A ação declaratória de constitucionalidade sob a visão do Supremo Tribunal Federal

Sumário: 1 Introdução; 2 Breve Histórico; 3 Objeto; 4 Legitimados 5 Procedimento; 6 Medida Cautelar; 7 Decisão de Mérito; 8 Conclusão; 9 Referências Bibliográficas

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1- INTRODUÇÃO

Após pouco mais de quatro anos da promulgação da Constituição, a Emenda nº 3, de 17 de março de 1993, introduziu a Ação Declaratória de Constitucionalidade no sistema jurídico nacional, ao inserir o parágrafo 4º junto ao artigo 103 da Carta Magna.

O escopo maior do novel instituto, conforme delineado na Exposição de Motivos da Proposta de Emenda Constitucional nº 130, de 1992, é a obtenção de declaração de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, em virtude da existência de relevantes controvérsias sobre a sua legitimidade constitucional.

Em termos práticos, compete ao legitimado ativo provocar o Supremo Tribunal Federal com o objetivo de obter uma decisão judicial declaratória no sentido da constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo.

Com a instituição da ADC visou o constituinte reformador afastar qualquer dúvida sobre a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo que esteja sendo objeto de grande controvérsia entre os juízes e demais tribunais, uma vez que, julgada a questão perante o Pretório Excelso, o Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nos âmbitos federal, estadual e municipal estarão vinculados ao julgamento.

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2- BREVE HISTÓRICO

A introdução deste instituto em sede constitucional se deve em grande parte aos estudos realizados pelo jurista Ives Gandra da Silva Martins e do atual Ministro do Pretório Excelso, Gilmar Ferreira Mendes.

Trata-se de mecanismo até então inexistente no direito brasileiro. Entretanto, é importante deixar expresso que doutrina abalizada entendia que o art.174, § 1º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, na redação de 1970, já previa uma modalidade de pedido de declaração de constitucionalidade, quando o Procurador-Geral da República, provocado por autoridade ou por terceiro, emitia parecer contrário se entendesse pela improcedência da representação de inconstitucionalidade. Porém, vale registrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da representação nº 1349 ^[01], considerou inadmissível hipótese de representação do chefe do Ministério Público pugnando pela constitucionalidade da norma, uma vez que a hipótese prevista no RISTF previa apenas a declaração de inconstitucionalidade.

A par da expansão do controle de constitucionalidade promovido pela Constituição de 1988, a Emenda Constitucional nº 3/93 introduziu a Ação Declaratória de Constitucionalidade que ficou assim justificado na proposta de Emenda Constitucional nº 130, de 1992:

"Um dos aspectos que mais têm preocupado o país, pelo prisma da nova ordem constitucional, é a valorização dos juizados de 1ª instância – louvável conquista da cidadania – sem a contrapartida de um instrumento processual de uniformização célere, omissão incompreensível do constituinte na conformação do controle difuso e concentrado de constitucionalidade.

A força outorgada aos juízes de 1ª instância, sem um instrumental adequado de ação para os Tribunais Superiores, subverte a hierarquia necessária – e mais do que isto – a tranqüilidade para a preservação da ordem jurídica, pois qualquer decisão constitucional de maior relevância pode ser decidida de forma satisfativa, desde que o Tribunal imediatamente superior não suspenda a eficácia de decisões que garantam benefícios ou direitos.

Podendo um juiz de 1ª instância, na hipótese aventada, ofertar satisfação definitiva do direito pleiteado e não podendo um Ministro de Tribunal superior agir se não quando, na tramitação procedimental, as questões forem-lhe submetidas, não é desavisado dizer que hoje um juiz de 1ª instância, mormente na Justiça Federal, em determinadas circunstâncias, é mais forte que um Ministro do S.T.J. ou S.T.F., que só pode julgar os grandes temas, em ações diretas de inconstitucionalidade, ou nos processos em grau de recurso. Por outro lado, a avocatória, objeto de emenda do Governo, está marcada pelo estigma do regime totalitário e é utilizada para suspender "decisões jurídicas", à luz de "argumentos políticos", como os de grave lesão à ordem pública, econômica ou financeira.

Entre as vantagens do presente projeto sobre aquele que pretende reintroduzir a avocatória, militam:

a)competência do STF será originária e não decorrencial;

b)os motivos para sua proposição serão "jurídicos" e não meramente "políticos";

c)não haverá interferência direta nas decisões de 1ª instância suspendendo sua eficácia sem fundamentos jurídicos, mas decisão definitiva sobre a questão suscitada

d)em questões polêmicas, a uniformização far-se-á com rapidez, ofertando-se ao cidadão e ao Estado uma interpretação definitiva.

Quanto ao efeito vinculante das decisões de tribunais superiores sobre os atos de instâncias inferiores, o fato não é novidade. Nelson de Souza Sampaio, por exemplo, ‘apresenta-nos uma boa resenha da tendência para o precedente judicial vinculante’ ("Supremo Tribunal Federal e a Nova Fisionomia do Judiciário’, in RDP – 75).

(...)

É de Kelsen o esclarecimento de que a função criadora do direito dos tribunais, que existem em todas as circunstâncias, surge com particular evidência, quando um tribunal recebe competência por produzir também normas gerais por meio de decisões com força de precedentes. Conferir a tal decisão caráter de precedente é tão-só um alargamento coerente da função criadora de direito nos tribunais. Se aos tribunais é conferido o poder de criar não só normas individuais mas também normas jurídicas gerais; eles estarão em concorrência com o órgão legislativo instituído pela Constituição e isso significará uma descentralização da função legislativa ("Teoria Pura do Direito, 2ªed. Armênio Amado, Coimbra, 1962, 2º vol., pp. 115/116).

(...)

O traço vinculante dos precedentes dos tribunais superiores para a futura atuação das demais cortes de justiça é conhecido como o stare decisis, cuja expressão completa é stare decisis et non quieta movere: ficar com o que foi decidido e não mover o que está em repouso (cf. Nelson Samapaio, op. cit.).

(...)

Além de conferir eficácia erga omnes às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade, a presente proposta de emenda constitucional introduz no Direito brasileiro o conceito de efeito vinculante em relação aos órgãos e agentes públicos. Trata-se de instituto jurídico desenvolvido no Direito processual alemão, que tem por objetivo outorgar maior eficácia às decisões proferidas por aquela Corte Constitucional, assegurando força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes (tragende Grunde).

Estas propostas não só reforçam o papel do Supremo Tribunal Federal, como guardião da Carta Magna, mas também contribuem para a celeridade e economia processuais na medida em que, com a decisão de um determinado caso e mediante a aplicação da eficácia erga omnes e do efeito vinculante propiciam solverem-se todas as questões semelhantes ou idênticas."

Vale relembrar que, ao tempo da elaboração da proposta da emenda constitucional nº 03, o país enfrentava uma série de decisões desencontradas na 1ª e 2ª instâncias, muitas destas, objeto de questões relativamente simples, porém acobertadas por ponto de vistas divergentes.

À época justificavam-se as disparidades, pela importância do princípio do juiz natural para tentar convencer os jurisdicionados de que aquilo era realmente válido e importante para o Estado Democrático de Direito.

Porém, era crescente o estado de insatisfação da sociedade com os operadores do direito, sobretudo com o Poder Judiciário, razão pela qual o legislador entendeu por bem instituir a ação declaratória de constitucionalidade.

Nesta esteira, o seu primeiro desafio foi o de declarar a sua própria constitucionalidade. O Ministro Moreira Alves, ao apreciar a ADECON nº 01, relativa à declaração de conformidade da Lei Complementar nº 70/91, que instituiu a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) com a Constituição da República, devido às controvérsias surgidas quanto a constitucionalidade da Emenda nº 03/93, suscitou questão de ordem relativa à validade da sua inserção no ordenamento jurídico.

Desta feita, após interessante debate promovido pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, entenderam, por maioria de votos, pela constitucionalidade da Emenda nº 03/91, instituidora da ADECON.

O Ministro Marco Aurélio, único voto vencido, ressaltou que a ação, da forma criada, supera os efeitos da avocatória – instituída durante a vigência da Carta de 1969 -, o que faria violar, ainda, o princípio do devido processo legal, em virtude dos efeitos vinculantes da decisão.

Todavia, prevaleceu o entendimento de constitucionalidade da nova redação dada ao até então artigo 102 da Carta Magna, em virtude da segurança jurídica conferida pela decisão do Pretório Excelso em sede de controle concentrado de constitucionalidade, evitando assim, decisões contraditórias sem afetar, portanto, qualquer garantia ou direito fundamental do cidadão, eis que se trata de processo de índole objetiva.

"É preciso concordar com a posição da Alta Corte. A instituição da ação direta de constitucionalidade não ofende as cláusulas pétreas (art. 60 § 4º) previstas na Constituição. É que a EC/3 não criou medida tendente a abolir o princípio da separação de poderes e os direitos ou garantias do devido processo legal, do contraditório, do juiz natural, da inafastabilidade da apreciação judicial, da dupla instância de julgamento etc (Advirta-se que o disposto no art. 60 § 4º, da CF não impede a modificação das "cláusulas pétreas". Proíbe, apenas, as alterações tendentes a aboli-las). Apenas aperfeiçoou o nosso sistema de fiscalização abstrata de constitucionalidade dos atos normativos do Poder Público" (voto do Ministro Moreira Alves no voto condutor da ADC 1/93).

Decidiu, ainda, o Tribunal adotar, para a referida Ação Declaratória de Constitucionalidade, por maioria de votos, até lei específica que o discipline, o procedimento estabelecido no voto do Ministro Relator.

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3- OBJETO

A Ação Declaratória de Constitucionalidade tem como peculiaridade a circunstância de apreciar e julgar leis ou atos normativos exclusivamente federais. Tal previsão vem expressa no artigo 102, inciso I, alínea da Constituição, in verbis:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

Por outro lado, no que toca aos demais requisitos - quais sejam: ser o direito pós-constitucional; possuir a norma generalidade, impessoalidade e abstração; estar a norma vigente no momento da apreciação da ação; relação direta com a Constituição - a ação declaratória guarda semelhança com a ação direta de inconstitucionalidade.

O primeiro deles – direito pós constitucional – consiste em que a Ação Declaratória de Constitucionalidade deve somente se ater às normas editadas sob a égide da Constituição de 1988.

Vale lembrar que o Pretório Excelso não admite a impugnação de direito editado sob a égide de Constituições pretéritas, conforme se observa no seu informativo 358 ^[02]:

Ressaltou-se, também, o que consignado na ADPF 33 MC/PA (DJU de 6.8.2004), por seu relator, Min. Gilmar Mendes, quanto ao caráter acentuadamente objetivo da ADPF e a necessidade de o juízo da subsidiariedade ter em vista os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional — a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade. Assim, incabíveis estas, como no caso de controle de legitimidade do direito pré-constitucional, possível a utilização daquela.

Prosseguindo-se na análise dos requisitos para a declaração de constitucionalidade, chega-se à obrigatoriedade da norma possuir generalidade, abstração e impessoalidade.

Encontram-se impedidas de serem examinadas via ADC as normas de efeitos concretos, isto é, aquelas que possuem destinatário determinado, na medida que são desprovidas de abstração e impessoalidade. Estas leis são meramente formais, pois embora tenham sido elaboradas por meio de um processo legislativo, guardam conteúdo de verdadeiro ato administrativo, eis que são de efeitos concretos e individuais, descabendo, destarte, a sua aferição de constitucionalidade via ADECON ^[03].

"A portaria, conquanto seja ato de natureza administrativa, pode ser objeto de ação direta se, como no caso, vem a estabelecer prescrição em caráter genérico e abstrato."

E mais:

"(...) na jurisprudência do STF, só se consideram objeto idôneo do controle abstrato de constitucionalidade os atos normativos dotados de generalidade, o que exclui os que, malgrado sua forma de lei, veiculam atos de efeito concreto, como sucede com as normas individuais de autorização que conformam originalmente o orçamento da despesa ou viabilizam sua alteração no curso do exercício. ^[04]"

O terceiro requisito para a admissão do controle de constitucionalidade aqui estudado é estar a norma vigente no momento da apreciação da ação.

"O Direito Constitucional positivo brasileiro, ao longo de sua evolução histórica, jamais autorizou – como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite – o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal ^[05]".

Além de rechaçar a ação declaratória de meras proposições normativas, a nossa Corte Maior não admite que se discuta a pertinência constitucional de leis ou atos normativos federais revogados, que não tenham vigência ao tempo da apreciação da ação.

Destarte, com o escopo de se conferir plena viabilidade à ADC, mister que a lei ou ato normativo federal tenha passado por todo o processo legislativo e continue em pleno vigor ao momento do julgamento da ação.

O último requisito aqui apontado, a relação direta com a Constituição, determina que a ADECON não é pertinente quando, para a aferição de constitucionalidade da norma o julgador tiver que analisá-la indiretamente. Ou seja, não se julga a relação de adequação da espécie normativa com a Constituição, quando se tratar de mero ato regulamentar.

Por exemplo, um decreto expedido pelo Presidente da República para regulamentar uma lei não pode ser objeto da ADC. Além disso, caso seja preciso para apreciar a constitucionalidade da norma a sua aferição com outras normas infraconstitucionais, inviável será o ajuizamento da ação.

"É incabível a ação direta de inconstitucionalidade - diga-se também ação declaratória, pois, consoante declaração do Ministro Gilmar Mendes, a ADC é uma ADIN de sinal trocado - quando destinada a examinar atos normativos de natureza secundária que não regulem diretamente dispositivos constitucionais, mas sim normas legais. Violação indireta que não autoriza a aferição abstrata de conformação constitucional. ^[06]"

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4- LEGITIMADOS

Anteriormente à promulgação da Emenda Constitucional nº 45, de 2.004, o rol de legitimados para a propositura da Ação Declaratória de Constitucionalidade se resumia ao Presidente da República, à Mesa da Câmara dos Deputados, à Mesa do Senado Federal e ao Procurador-Geral da República.

Porém, ao impor nova redação ao artigo 103 da Constituição, a Reforma do Judiciário, acrescentou como legitimados: a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partido político com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Ressalte-se, os mesmos da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade.

Ao contrário da previsão do artigo 6º do CPC, que dispõe sobre o legítimo interesse da parte na propositura de qualquer ação, a ADC não exige que os seus legitimados tenham interesse próprio, pois atuam estritamente na defesa da ordem jurídica.

Neste sentido, vale citar voto do Ministro Gilmar Mendes nos autos da ADI nº 2.982-ED:

"Natureza objetiva dos processos de controle abstrato de normas. Não identificação de réus ou de partes contrárias. Os eventuais requerentes atuam no interesse da preservação da segurança jurídica e não na defesa de um interesse próprio ^[07]."

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5- PROCEDIMENTO

O procedimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade foi delineado, inicialmente, pelo STF no julgamento da ADC 1/DF. Entretanto, em 1999, a Lei 9868 passou a regê-lo, prevendo também quanto ao rito da ação direta de inconstitucionalidade, em consonância com o procedimento estabelecido pela Excelsa Corte.

O artigo 13 da citada Lei descreve como legitimados ativos o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados e o Procurador Geral da República.

Contudo, consoante acima assinalado, coube à Emenda Constitucional nº 45/04 ampliar o elenco dos legitimados para nele incluir os mesmos da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade.

Cabe à estes, portanto, provocar o início da Ação de Constitucionalidade a ter seguimento perante o Supremo Tribunal Federal.

Segundo o teor do artigo 14 da lei de regência, a petição inicial da Ação Declaratória de Constitucionalidade deve indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado, a causa de pedir e o pedido, com demonstração da existência de controvérsia judicial relevante em torno da aplicação da norma.

Quanto a necessidade de comprovação da controvérsia judicial relevante, merece destaque a análise de decisão do STF, nos autos da ADC número 15:

"A Associação Autora ajuíza, como acima mencionado, Ação Declaratória de Constitucionalidade, nela pleiteando que o Supremo Tribunal adote ‘posicionamento jurídico a respeito de ser ou não constitucional a promoção/ascensão funcional dentro da Carreira Policial Federal, onde as classes de agente, escrivão, papiloscopistas e peritos possam progredir para a classe de Delegado de Polícia Federal, existindo no órgão carreira única, conforme diz a Constituição Federal em seu artigo 144’ (fl. 5). De logo se conclui que o pedido não pode sequer ser apreciado na via eleita pela digna entidade Autora. A Lei n. 9.868/99 estabelece, em seu art. 14, que a petição inicial da ação declaratória de constitucionalidade indicará ‘III — a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.’ Esta comprovação é imprescindível pois constitui elemento fundamental para que a ação possa ser recebida e conhecida. Sem ela a petição é inepta, por carecer de elemento essencial legalmente exigido. O Supremo Tribunal Federal decidiu, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 1, que a comprovação da existência de dissídio judicial relevante é requisito imprescindível para o conhecimento da ação(...) ^[08] (destacou-se)

Por seu turno, a petição inicial, apresentada em duas vias, deve ser acompanhada do instrumento de procuração outorgada ao advogado, se subscrita por este, além de cópia da lei ou ato normativo e da documentação necessária à comprovação do pedido.

Inepta a petição inicial, por motivo de ausência de fundamentação ou por improcedência manifesta, o Relator poderá indeferi-la liminarmente. Dessa decisão cabe recurso de agravo ao Pleno do Supremo Tribunal Federal.

Já os artigos 16 e 18 da supracitada lei prescrevem que não se admite desistência da Ação Declaratória de Constitucionalidade, em razão do interesse público consubstanciado na indisponibilidade do objeto tutelado, tampouco intervenção de terceiros no processo.

Neste sentido, veja o art. 169, § 1º, do RISTF: "Proposta a representação, não se admitirá desistência, ainda que ao final o Procurador-Geral se manifeste pela sua improcedência".

Segundo o Supremo Tribunal Federal, em voto da relatoria do Ministro Menezes Direito:

"Embora se trate de processo objetivo, aberto à participação dos amici curiae, como forma de legitimação e pluralização do debate constitucional, não há previsão legal de retirada de autos por quem não integra, sob qualquer condição, a relação processual. E tal direito, ao contrário do que pretende o peticionário, não pode ser diretamente extraído do direito de petição previsto na Constituição ^[09].

Instruído o feito, será aberta vista ao Procurador-Geral da República que deverá apresentar a sua manifestação no prazo de quinze dias e, ato contínuo, o Relator da ação lançará relatório, com cópia a todos os Ministros, pedindo, em seguida, dias para o julgamento.

Vale ressaltar, por oportuno, que o artigo 172 do RISTF prevê a hipótese de se dispensar a prévia oitiva do Procurador-Geral da República em caso de urgência.

Em razão do princípio democrático que rege a Ação Declaratória de Constitucionalidade os §§ do artigo 20 da Lei 9.868/99 estabelece que o Relator poderá requisitar informações adicionais, designar perito, solicitar informações dos Tribunais pátrios acerca da interpretação da lei ou fixar data para audiência pública; todas em no prazo de trinta dias, com o objetivo de obter informações relevantes que esclareça o julgamento da matéria.

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6- MEDIDA CAUTELAR

Antes da publicação da Lei 9868/99, existia muita controvérsia sobre a possibilidade de concessão de medida cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade, uma vez que o texto constitucional, idealizador deste instituto, não previa a sua existência.

Somente após o ano de 1999, com o seu advento e a chancela do Supremo Tribunal Federal em diversos de seus julgados, passou-se a ser admitida a medida cautelar na ADC.

O artigo 21 da Lei 9868 estabelece que o STF, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir o pedido de medida cautelar, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo até o julgamento final da questão de fundo.

Concedida a medida cautelar, o STF deverá publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Pretório Excelso proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia (art. 21, § único).

É importante frisar que este prazo de 180 dias é passível de extensão, nos termos da decisão proferida nos autos da ADPF/QO nº 130 que reputa-se aplicável também em sede de ADC. Nestes termos:

"Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Lei de Imprensa. Referendo da medida liminar. Expiração do prazo de 180 (cento e oitenta) dias. Tendo em vista o encerramento do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, fixado pelo Plenário, para o julgamento de mérito da causa, resolve-se a Questão de Ordem para estender esse prazo por mais 180 (cento e oitenta) dias ^[10]."

Nota-se que a medida cautelar na ADC, ao contrário da ADIn, não enseja a suspensão da norma objeto da questão, mas apenas numa ordem para que os juízes e Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo até que o STF aprecie o seu mérito.

É de se perceber que tal repercussão está intimamente relacionada ao efeito vinculante, que obriga a todos os demais órgãos dos Poderes Judiciário e Executivo, nas esferas federal, estadual e municipal, a não desrespeitarem a sua determinação.

No entanto, dita eficácia não atinge o próprio Pretório Excelso que poderá rever suas próprias decisões proferidas em sentido contrário. Tampouco se aplica ao Poder Legislativo que poderá editar uma nova lei com conteúdo material idêntico ao daquele declarado inconstitucional. Ressalva este posicionamento, Alexandre de Moraes que entende pela impossibilidade do legislador editar uma nova lei semelhante (Direito Constitucional, 19ª Ed., pág. 626).

Nesse sentido:

"A mera instauração do processo de controle normativo abstrato não se reveste, só por si, de efeitos inibitórios das atividades normativas do Poder Legislativo, que não fica impossibilitado, por isso mesmo, de revogar, enquanto pendente a respectiva ação direta, a própria lei objeto de impugnação perante o Supremo Tribunal, podendo, até mesmo, reeditar o diploma anteriormente pronunciado inconstitucional, eis que não se estende, ao Parlamento, a eficácia vinculante que resulta, naturalmente, da própria declaração de inconstitucionalidade proferida em sede concentrada ^[11]."

Ademais, a decisão cautelar emanada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade também possui efeitos erga omnes, aplicável contra todos, o que lhe confere força de lei.

Neste interim, importante fazer a distinção entre eficácia "erga omnes" do efeito vinculante, pois não possuem o mesmo conceito, como algumas vozes da doutrina costumam pensar. Segundo a orientação que tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal, aquele efeito se refere à parte dispositiva da decisão, com poderes para atingir terceiros estranhos à lide; enquanto o segundo, cujo objetivo é conferir maior eficácia às decisões do STF, assegura "força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados motivos determinantes, também conhecida como ratio decidendi,.a razão da decisão. O seu efeito principal é a possibilidade de manejo da reclamação perante o STF, quando a decisão for desrespeitada, mesmo que o objeto da questão envolva outras partes.

Nesse sentido:

"O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em duas reclamações para determinar aos juízos reclamados que recebam os embargos à execução opostos pela União e lhes dê imediato processamento. (...) Entendeu-se haver afronta à autoridade da decisão proferida pelo Supremo na ADC 11 MC/DF (DJU de 29-6-2007), que determinara a suspensão de todos os processos em que discutida a constitucionalidade do art. 1º-B da Medida Provisória 2.180-35 ^[12].

E ainda, quanto a legitimidade para a propositura da Reclamação, vale atentar para o seguinte voto:

"É velha e aturada a jurisprudência desta Corte no sentido de que tem legitimidade para a propositura de reclamação todo aquele, particular ou não, que venha a ser atingido, em sua esfera jurídica, por decisão que, provinda de magistrado ou Tribunal, se revele contrária ao entendimento fixado, em caráter vinculante, por este Supremo Tribunal, no julgamento de processos objetivos de controle normativo abstrato, instaurados por meio de ação direta de constitucionalidade — ADC, ou por ação direta de inconstitucionalidade — ADI, ainda que esta última importe interpretação conforme à Constituição ou declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto ^[13].

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7 – DECISÃO DE MÉRITO

A decisão de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal aprecia apenas a constitucionalidade em abstrato da lei ou ato normativo, e não a tutela dos direitos subjetivos discutidos em processos judiciais.

Limitar-se-á, portanto, a declarar a sua pertinência com o contexto constitucional, afirmando, em caso de procedência, a constitucionalidade da lei ou ato normativo, colocado em risco em razão da controvérsia observada entre juízes ou tribunais inferiores. Daí o seu caráter nitidamente declaratório.

O artigo 22 da lei combinado com o artigo 173 do RISTF estabelece como quorum mínimo para o início das votações a presença de pelo menos oito Ministros.

A constitucionalidade da lei ou do ato normativo será proclamado caso, pelo menos seis Ministros, tiverem manifestado ao seu favor (art. 23). Prevê os §§ únicos do artigo 23 da Lei 9868/99 e o artigo 173 do RISTF que, se não for alcançado o referido quorum, estando ausentes ou licenciados Ministros em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar o comparecimento dos ausentes até que se atinja o quorum.

É importante ressaltar que no julgamento das ações sujeitas a fiscalização normativa abstrata, não se aplicam os institutos do impedimento e da suspeição. Nestes termos:

"Fiscalização normativa abstrata. Processo de caráter objetivo. Inaplicabilidade dos institutos do impedimento e da suspeição. Conseqüente possibilidade de participação de Ministro do Supremo Tribunal Federal (que atuou no TSE) no julgamento de ação direta ajuizada em face de ato emanado daquela alta corte eleitoral ^[14]."

Preceitua o artigo 24 que proclamada a constitucionalidade será julgada procedente a ação declaratória. No entanto, apesar do caráter dúplice das ações de controle normativo abstrato, o não conhecimento de uma ADIn quanto ao ponto impugnado não gera, em nenhuma hipótese, a declaração de sua constitucionalidade. É o que afirmou o STF em diversos procedentes ^[15].

Já o artigo 25 estabelece que julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão responsável pela expedição do ato, para a tomada das providências pertinentes.

O artigo 26 da citada lei segue entendimento adotado anteriormente pelo STF ^[16] de que a decisão de mérito é irrecorrível, salvo a interposição de embargos de declaração, vedado, igualmente o manejo de ação rescisória.

A ratio desta disposição se encontra na insegurança jurídica a ser gerada, caso uma decisão de mérito proferida em ação declaratória de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade fosse desconstituída, na medida em que restabeleceria a força da lei antes eliminada, o que seria capaz de abalar os efeitos os seus efeitos erga omnes e vinculantes em relação aos demais Poderes do Estado ^[17].

Apesar de polêmico, tal dispositivo foi objeto de arguição de inconstitucionalidade na ADI supra citada, da qual restou rejeitada, uma vez que a sua exclusão não foi qualificada como desarrazoada que pudesse ser ofensiva as garantias constitucionais.

Contudo, a despeito da possibilidade de manejo dos embargos de declaração, somente os legitimados ativos detém a capacidade de sua interposição, vedado, ipso facto, às entidades que participam na qualidade de amicus curiae ^[18].

Ademais, é facultado ao Supremo Tribunal Federal, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Portanto, desde que presentes os requisitos de ordem formal, poderá o STF, em sede de ADC, assim como nas demais ações de fiscalização por controle abstrato:

a) restringir os efeitos da ação declaratória de constitucionalidade, seja pela declaração de inconstitucionalidade (na hipótese de improcedência da ADC) em relação a determinadas relações jurídicas instauradas com base na lei ou ato normativos ou então afastando o seu campo de incidência a determinadas situações;

b) conferir efeitos prospectivos à decisão, isto é, a partir do seu trânsito em julgado, o que garantirá todos os atos praticados em função da lei impugnada;

c) fixar outro momento como o marco inicial para a eficácia da sua decisão. Nesta hipótese, em virtude da ausência de restrição legal, a restrição dos efeitos pode ser em qualquer momento. No entanto, vale registrar a posição de Alexandre de Moraes que entende pela aplicabilidade deste dispositivo somente entre a publicação da lei e da declaração de sua inconstitucionalidade, pois, no entendimento do constitucionalista, uma lei não pode continuar produzindo efeitos depois de ter sido declarada inconstitucional.

Outro efeito presente na declaração de inconstitucionalidade é a repristinação da norma anterior, que havia sido revogada pela norma declarada inconstitucional.

Como exemplo dos efeitos da decisão, vale citar as seguintes decisões do STF:

"Invade a competência da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação a norma estadual que, ainda que de forma indireta, subtrai do Ministério da Educação a competência para autorizar, reconhecer e credenciar cursos em instituições superiores privadas. (...) Tendo em vista o excepcional interesse social, consistente no fato de que milhares de estudantes freqüentaram e freqüentam cursos oferecidos pelas instituições superiores mantidas pela iniciativa privada no Estado de Minas Gerais, é deferida a modulação dos efeitos da decisão (art. 27 da lei 9.868/1999), a fim de que sejam considerados válidos os atos (diplomas, certificados, certidões etc.) praticados pelas instituições superiores de ensino atingidas por essa decisão, até a presente data, sem prejuízo do ulterior exercício, pelo Ministério da Educação, de suas atribuições legais em relação a essas instituições superiores ^[19]"

"Ação direta de inconstitucionalidade. Efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade. Custas judiciais. Destinação a entidades privadas. Inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal já manifestou, por diversas vezes, o entendimento de que é vedada a destinação dos valores recolhidos a título de custas e emolumentos a pessoas jurídicas de direito privado. Precedentes. Ação julgada procedente. Tendo em vista razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social, aplica-se o art. 27 da Lei n. 9.868/99, para atribuir à declaração de inconstitucionalidade efeitos a partir da Emenda Constitucional n. 45, de 31-12-2004 ^[20]."

"Considerações sobre o valor do ato inconstitucional – Os diversos graus de invalidade do ato em conflito com a Constituição: ato inexistente? ato nulo? ato anulável (com eficácia ex tunc ou com eficácia ex nunc)? – Formulações teóricas – O status quaestionis na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Modulação temporal dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade: técnica inaplicável quando se tratar de juízo negativo de recepção de atos pré-constitucionais ^[21]."

A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual ou municipal.

Prescreve o parágrafo único do artigo 27 da Lei 9868/99, conforme transcrito acima, a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto como técnicas distintas de hermenêutica da jurisdição constitucional.

A técnica denominada interpretação conforme a Constituição parte do princípio de que a norma jurídica é o resultado de sua leitura pelo intérprete e mais, que existem diversas interpretações distintas para uma mesma norma.

São em situações como estas que o Supremo Tribunal Federal, ao atuar como verdadeiro legislador negativo, se reserva a declarar constitucional uma lei desde que seja adotada determinada interpretação que respeite o texto constitucional o que impõe, via de regra, a eliminação de determinadas interpretações, possíveis, mas contrárias ao texto constitucional.

Nesse sentido:

"Em matéria de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, admite-se, para resguardar, dos sentidos que eles podem ter por via de interpretação, o que for constitucionalmente legitimo — é a denominada interpretação conforme a Constituição ^[22]."

Sabe-se, portanto, que a declaração de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado pode tanto retirar, por inteiro, uma norma do sistema jurídico, como pode se reservar a não determinar qualquer alteração no texto de lei.

É o que a legislação e a doutrina chamam de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, em que se admite que a norma impugnada tenha uma interpretação que lhe preserve a constitucionalidade ou que a afaste determinada leitura que lhe acarretaria a inconstitucionalidade.

Exemplo de fácil entendimento é o caso da inobservância do princípio da anterioridade à majoração do Imposto de Renda, onde tal exação fora criada de forma legal, no entanto passou a ser exigida no mesmo exercício financeiro, ou seja, sem o atendimento deste princípio constitucional, o que acabou por inquiná-la de vício, mas não ao conteúdo legal. A lei será aplicável para o exercício financeiro seguinte, porém sua utilização no mesmo período é inconstitucional.

Outro exemplo que atesta a possibilidade de interpretação de determinada lei desde que se exclua uma modalidade que lhe acarretaria a inconstitucionalidade, encontra-se na segunda parte do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves no julgamento da ADI nº 1150:

"Ação que se julga procedente em parte, para declarar-se inconstitucional a expressão ‘operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes’ contida no artigo 276, § 2º, da Lei 10.098, de 3-2-94, do Estado do Rio Grande do Sul, bem como para declarar que os §§ 3º e 4º desse mesmo artigo 276 (sendo que o último deles na redação que lhe foi dada pela Lei 10.248, de 30-8-94) só são constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso aludido no artigo 37, II, da parte permanente da Constituição, ou referido no § 1º do artigo 19 do seu ADCT ^[23]." (destacou-se).

Por fim, em obediência ao princípio da publicidade dos atos judiciais e com o objetivo de levar ao conhecimento dos jurisdicionados, nos termos do artigo 27 da Lei 9868/99, dentro do prazo de dez dias após o transito em julgado da decisão, o STF fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.

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8 - CONCLUSÃO

O principal objetivo da Ação Declaratória de Constitucionalidade é, sem sombra de dúvida, eliminar a insegurança jurídica, em virtude de decisões conflitantes quanto à adequação da norma frente à Constituição, com o potencial de causar perplexidade social e afetar a presunção de constitucionalidade.

Coube ao Supremo Tribunal Federal os primeiros passos na instituição do procedimento da Ação Declaratória de Constitucionalidade. A ADC nº 01/DF definiu o seu rito, ao passo que a ADC nº 04/DF estabeleceu a previsão da medida cautelar. Em 1999, com o advento da Lei nº 9868, o legislador ordinário referendou as decisões do Pretório Excelso, ao disciplinar o processo e julgamento da ação.

Conclui-se, por derradeiro, que a Ação Declaratória de Constitucionalidade constitui instrumento de suma importância na ordem jurídica, em especial para extinguir conflito normativo e evitar lesões que possam abalar a supremacia da Constituição e a paz social.

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9- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro: Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. Editora Saraiva. 2004.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional didático. 3 ed.Belo Horizonte. Del Rey,1994.

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade: Comentários à Lei 9868/99, Editora Saraiva.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo. Atlas. Ano (2006).

Internet: www.stf.jus.br

SILVA MARTINS, Ives Gandra & Mendes, Gilmar F.  Ação Declaratória de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 1995.

SLAIBI Filho, Nagib. Ação Declaratória de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

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Notas

1. RTJ 129/41, DJ 10/08/89
2. ADPF 54 QO/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 27.4.2005. (ADPF-54)
3. ADI 962-MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 11-11-93, DJ de  11-2-94)
4. ADI 1.716, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-12-97, DJ de 27-3-98.
5. STF, ADIn 466, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10/05/91.
6. ADI 2.714, Rel. Min. Maurício Corrêa,  julgamento em 13-3-03, DJ de 27-2-04.
7. ADI 2.982-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 2-8-06, DJ 22-9-06.
8. ADC 15, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, julgamento em 15-3-07, DJ de 27-3-07.
9. ADI 4.083, Rel. Min. Menezes Direito, decisão monocrática, julgamento em 17-6-08, DJE de 23-6-08.
10. ADPF 130-QO, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 4-9-08, DJE de 7-11-08.
11. ADI 2.903, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-12-05, DJE de 19-9-08.
12. Rcl 5.758 e Rcl 6.428, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 13-5-09, Plenário, Informativo 546.
13. AgRg na Rcl n. 2.143, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6-6-2003.
14. ADI 2.321-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-10-00, DJ de 10-6-05.
15. Rcl 5914-AgR, dje 15/08/08.
16. Ação Rescisória nº 878, DJ 06/06/80.
17. ADI 2154 e 2258.
18. ADI 2591-ED.
19. ADI 2.501, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 4-9-08, DJE de 19-12-08.
20. ADI 3.660, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13-3-07, DJE de 9-5-08.
21. AI 589.281-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 5-9-06, DJ de 10-11-06.
22. ADI 221-MC, voto do Min. Moreira Alves, julgamento em 29-3-90, DJ de 22-10-93.
23. ADI 1.150, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 15-5-97, DJ de 17-4-98.