Os contratos eletrônicos como relação de consumo

RESUMO

Este texto tem como objetivo evidenciar os contratos eletrônicos como relação de consumo, haja vista que os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor se aplicam analogicamente à contratação eletrônica, pois, cada vez mais, a sociedade se torna dependente de tramitações e relações entabuladas a partir de meios eletrônicos. Nesse sentido, as compras pela Internet se tornaram uma prática constante no Brasil e no mundo. Como não existe uma lei específica – apenas projetos – que regulamente o contrato eletrônico, este deve preencher determinados requisitos de validade, o que dará ao consumidor segurança na tramitação quanto à validade jurídica. Normalmente, o contrato eletrônico é formado para caracterizar a aceitação de alguma oferta pública disponibilizada na Internet. Essa contratação automatizada suscita normas imediatas que regulem as suas relações. No que se refere ao Código de Defesa do Consumidor, as disposições mais importantes que se aplicam ao ambiente virtual são, exatamente, o dever de informação e o princípio da boa-fé, tendo em vista a vulnerabilidade do consumidor nas relações de consumo.

Palavras-chave: Contrato; Consumidor; Validade.

ABSTRACT

This text aims to highlight the relationship of electronic contracts as consumption, is seen that the devices of the Consumer Defense Code apply similarly to electronic contracting, because, increasingly, the company becomes dependent on procedures and hold the relationships from electronic media. Accordingly, the purchases by the Internet have become a constant practice in Brazil and worldwide. As there is no specific law (there are only projects) to regulate the electronic contract, it must meet certain requirements of validity, which will give consumers more security and permanence sufficient, to be completely secure the course and its legal validity. Typically, the electronic contract is formed to characterize the acceptance of any offer made available on the Internet. This automated hiring raises immediate standards to govern their relations. Regarding the Consumer Defense Code, the most important provisions that apply to the virtual environment is exactly the duty of information and the principle of good faith in view of the vulnerability of consumers in the relations of consumption.

Key words: Contract, Consumer, Validity.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 A EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA E A "DESCONSTRUÇÃO" DOS CONTRATOS; 3 CONTRATO DE CONSUMO; 3.1 DEFINIÇÃO E CONCEITUAÇÃO; 3.2 ALGUNS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR; 4 CONTRATO ELETRÔNICO; 4.1 PRESSUPOSTOS DE VALIDADE; 4.2 TIPOS DE CONTRATOS ELETRÔNICOS; 4.3 LEGISLAÇÃO VIGENTE E TENTATIVAS DE PROTEÇÃO NO BRASIL; 5 CONTRATO ELETRÔNICO COMO RELAÇÃO DE CONSUMO; 5.1 O NOVO PARADIGMA DA CONFIANÇA NO CONTRATO ELETRÔNICO; 5.2 O DIREITO DE ARREPENDIMENTO: APLICAÇÃO DO ART. 49, CDC; 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.

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1 INTRODUÇÃO

O comércio existe desde os primórdios das civilizações e as trocas comerciais sempre se caracterizaram pela sua tangibilidade e estreita relação entre os sujeitos envolvidos. No entanto, com o surgimento da rede mundial de computadores – a Internet –, essa realidade tem mudado radicalmente, dando início a uma inovadora modalidade de fazer negócios: o comércio eletrônico.

Podemos ir além e dizer que a Internet trouxe mudanças não apenas nos meios de comunicação e no comércio, mas principalmente no próprio cotidiano das pessoas. Por possuir característica de meio ágil e eficaz de acesso à informação, passou a determinar todas as relações interpessoais de nosso cotidiano, tais como rotina de trabalho, forma de lazer, relacionamentos, cultura, etc. Neste sentido, como instrumento de controle social, o Direito precisa estar atento às novas perspectivas de relacionamento humano que dia-a-dia vão se criando.

Com a rápida difusão e o grande interesse no mundo da informática, as empresas começaram a usar a Internet não só como um novo canal de vendas para incrementar seu faturamento, mas também como uma nova forma de interagir com seus clientes. Atualmente, percebe-se que muitas empresas já nascem virtuais, com um modelo de gestão diferenciado e, muitas vezes, substituem suas visitas e ofertas pessoais (via correio ou por telefone) pelas ofertas e pedidos eletrônicos, já que gerir um pedido pela Internet custa menos do que fazê-lo por vias tradicionais. Nasce, então, o comércio eletrônico, que, para o fornecedor, não só é uma alternativa de redução de custos, mas, principalmente, uma ferramenta no desempenho empresarial. Para o consumidor, entre outros facilitadores, é um meio universal, cômodo, prático e rápido de fazer negócio.

Apesar de todo o atrativo da Internet e do aumento das relações comerciais, a livre circulação de informações, em altíssima velocidade e com diminuição das distâncias, causa incertezas quanto à validade dos documentos e contratos que são firmados por esse meio, dadas as condições de manipulação de seus conteúdos. É uma circunstância que gera forte insegurança jurídica para quem deseja realizar esse tipo de transação. Desta forma, a autoria, o trânsito, a integridade e a inviolabilidade das informações passaram a preocupar consumidores, fornecedores e operadores do Direito.

No Brasil, apesar de a Internet ter surgido em 1988, foi apenas com a publicação da Portaria nº. 295 de 20/07/1995 pelo Ministério das Comunicações que ela efetivamente passou a ter uso comercial. E somente três anos após a publicação da referida portaria é que foi possibilitada a comercialização do acesso à rede, por empresas conhecidas como "provedoras de acesso".

Surgiram assim, os chamados websites de comércio eletrônico, que primeiramente eram utilizados como mecanismos de veiculação de propaganda ou mídia sobre os produtos. A partir de então, teve início a comercialização de bens pela Internet, principalmente bens destinados ao consumo.

Em decorrência do cenário atual de crescimento das trocas comerciais realizadas através da Internet, o direito começa a enfrentar alguns questionamentos. Como regular tais espécies de negócios? Como garantir a segurança jurídica dos acordos travados no ambiente virtual? Quais as disposições normativas aplicáveis e como solucionar eventuais conflitos?

O presente estudo propõe-se a analisar os contratos eletrônicos como relação de consumo e algumas das inúmeras questões surgidas com esta nova forma de contratação no âmbito do direito nacional. Nesse sentido, vale ressaltar que o comércio eletrônico não afasta a aplicação dos princípios e regras vigentes em nosso ordenamento jurídico. No entanto, para regulamentá-lo, ainda não há no País uma legislação adequada específica à matéria. Para tanto, temos o desafio de utilizar a legislação do Código de Defesa do Consumidor, do Código Civil e os princípios gerais dos contratos.

Não pretendemos exaurir o assunto, haja vista sua complexidade, mas apenas ressaltar a importância de sua regulamentação, aumentar o debate e instigar a reflexão sobre os direitos do consumidor nesse novo ambiente virtual.

Estruturalmente dividido em quatro capítulos, em primeira análise, fez-se mister traçar um breve panorama da evolução tecnológica e da desmaterialização dos contratos, para, em seguida, analisar o contrato de consumo. Serão, também, analisadas algumas questões relacionadas aos contratos eletrônicos e, por fim, examinaremos os contratos eletrônicos na relação de consumo, destacando o paradigma da confiança, como ponto capaz de proteger a parte vulnerável da relação, que se encontra sujeita a problemas como: fraude na rede, violações de informações, despersonalização do fornecedor, entre outras.

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2 A EVOLUÇÃO TECNOLÓGICA E A "DESCONSTRUÇÃO" DOS CONTRATOS

Desde os primeiros tempos, com a existência da pessoa humana, o desejo de comunicação era de vital importância. Sem a comunicação, não haveria transmissão de conhecimento, ideias, pensamentos, sentimentos, etc. Diante disso, o homem primitivo foi evoluindo e, ao longo dos milênios, construiu uma linguagem interpretada e falada por meio de símbolos e depois de letras, às quais deu significado e que conformam hoje a linguagem.

Como a comunicação à distância física era uma preocupação, o homem quis encurtá-la, desde os primitivos sinais da fumaça, passando pelo telégrafo elétrico até chegar à atual Internet. O homem atual – descendente desse homem primitivo – construiu o encurtamento dessa distância com os avanços tecnológicos e conseguiu resultados que transformaram o seu pensamento e a forma de comunicar-se.

Os avanços tecnológicos surgidos a partir das últimas décadas do século XX, como o desenvolvimento da informática e dos meios de telecomunicação, fizeram com que mudanças profundas ocorressem nas relações sociais. A comunicação adquiriu novas formas, mais simples, rápidas e eficientes. Com a propagação dos PCs, notebooks, smartphones e antenas parabólicas, a sociedade ficou dinâmica e muitas das relações de produção e consumo passam a se fundamentar na oferta e circulação de bens através de uma rede mundial sem fronteiras – a Internet.

A primeira expressão de contratação por meio digital surgiu, há mais de vinte anos, com a utilização de um sistema de computador denominado EDI (Eletronic Data Interchange), que nada mais era do que a troca eletrônica de informações e/ou transferência de dados entre empresas mediante a utilização de computadores. Esse sistema C2C (Computer-to-Computer), rapidamente ingressou no comércio mundial.

Assim, uma operação de EDI dá-se, por exemplo, "quando uma empresa se comunica com o sistema de vendas de um fornecedor visando à aquisição de um produto. Nessa comunicação são trocados, por exemplo, documentos eletrônicos de pedido de compra, ordens de transporte" ^[01].

Com a evolução tecnológica, além desse meio, os contratos passaram a ser celebrados por outros bastante utilizados na Internet como, por exemplo, a troca de mensagens pelo correio eletrônico (e-mail) e o oferecimento de propostas em uma página (homepage) ou em ambiente digital (mantido pelo provedor e também conhecido por "estabelecimento virtual"). Por estes meios eletrônicos e de comunicação massificados, são realizados contratos e vários outros negócios jurídicos unilaterais, que se consubstanciam nas várias atividades prévias (envio de e-mails, publicidade, organização de sites e links, etc.) e posteriores à contratação (home-banking, atualizações, envio de informações, etc.), executadas também através de meio eletrônicos ^[02].

De fato, a Internet – a partir de sua forma inovadora de contratação – é um ambiente extremamente favorável para a comercialização de vários produtos no mercado global, sejam eles livros, artigos esportivos, eletrodomésticos (bens tangíveis) ou músicas, vídeos, softwares, etc. (bens intangíveis).

Na prática, com os contratos eletrônicos o tempo (atemporalidade dos contratos) e a distância (desterritorialização) deixam de ser obstáculos e os conteúdos podem dirigir-se a uma audiência em massa ou a um pequeno grupo (despersonalização) e procurar um alcance mundial ou meramente local. A distância entre as duas partes interessadas em celebrar um negócio jurídico assume papel secundário, bem como o "velho" contrato assinado como instrumento representativo desse acordo de vontades dá lugar a trocas de dados instantâneas na rede mundial de computadores (desmaterialização). As redes mundiais de informação, a exemplo da Internet, não conhecem fronteiras.

De maneira ampla, temos a definição de comércio eletrônico (e-commerce) como um novo método de fazer negócios através de sistemas e redes eletrônicas. De maneira estrita, visualizamos o comércio eletrônico como sendo uma das modalidades de contratação não-presencial ou à distância para a aquisição de produtos e serviços através de meios eletrônicos ou via eletrônica.

Essa "nova forma" de fazer comércio desafia o Direito, seus legisladores e doutrinadores, exigindo soluções, já que representa uma novidade com características inusitadas para a legislação. Observa Cláudia Lima Marques ^[03] que "o fenômeno da contratação a distância no comércio eletrônico com consumidores (B2C - Bussiness-to-Consumer) é uma realidade desafiadora". Diferentemente do comércio tradicional, no comércio eletrônico existe a despersonalização, desmaterialização, desterritorialização e atemporalidade dos contratos.

A referida autora fala em uma despersonalização da relação jurídica, uma vez que o comércio eletrônico é realizado "por intermédio de contratações à distância, por meios eletrônicos (e-mail etc.), por Internet (online) ou por meios de telecomunicação de massa (telemarketing, televisão, televisão a cabo etc.)" ^[04]. Assim, observa-se uma modificação considerável naquela noção básica de sujeitos de direito ^[05].

Nesse cenário, a oferta ao público é feita virtualmente e as pessoas são indeterminadas, podendo permanecer, por vezes, indeterminadas, haja vista que a Internet "despersonalizou" a relação jurídica, tornando os contratantes virtuais. Assim, afirma Ricardo L. Lorenzetti ^[06] que, "na contratação eletrônica, pode ser muito difícil constatar a presença do consentimento de alguém que opere um computador".

Relacionada a essa despersonalização, vale ressaltar outra característica desse tipo de contrato, que é a sua desmaterialização. Ou seja, o contrato eletrônico é concluído sem forma física, é desmaterializado, e a figura do contrato, antes vinculado a uma folha de papel escrita, agora é virtual. Essa mudança do meio físico para o meio virtual pelo qual a contratação é proposta e concluída, compõe apenas o lado visível das mudanças detectadas.

Essa ausência de meio físico (total ou parcial) nas transações por meio eletrônico passa a ser uma questão relevante em face das preocupações relacionadas à insegurança das relações comerciais através da Internet. Isto porque se entende que, não se conseguindo "materializar" o contrato, uma vez manifestada a vontade para a formação do vínculo, será muito difícil a solução de problemas oriundos da celebração de contratos eletrônicos, em caso de necessitar dele – instrumento – como meio comprobatório.

Analisando a presente situação, reafirmamos que tudo isso se deve ao fato de a Internet ser um meio de comunicação virtual, à distância, o que obriga a reformulação de muitas das questões do comércio tradicional. Novos problemas surgiram e muitos dos que já existiam foram aguçados. Neste sentido, propõem-se questões que vão desde a validade legal das transações e contratos sem papel; a necessidade de acordos internacionais que harmonizem as legislações sobre comércio e outras atividades; a proteção dos consumidores quanto à publicidade enganosa ou não desejada; fraude, conteúdos ilegais e uso abusivo de dados pessoais, até outros provocados pela dificuldade de encontrar informações na Internet, comparar ofertas e avaliar a confiabilidade do vendedor e do comprador numa relação eletrônica, falta de segurança das transações e meios de pagamento eletrônicos, etc.

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3 CONTRATO DE CONSUMO

3.1 DEFINIÇÃO E CONCEITUAÇÃO

Os contratos de consumo são aqueles previstos no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) celebrados numa relação de consumo. A relação de consumo é aquela em que, de um lado, se tem a figura do fornecedor (art. 3º, caput) e, do outro, a do consumidor (art. 2º), tendo por objeto o fornecimento de um produto ou serviço (art. 3º, §§ 1º e 2º).

Roberto Senise Lisboa ^[07] define a relação de consumo como "o vínculo jurídico por meio do qual se verifica a aquisição, pelo consumidor, de um produto ou de um serviço, junto ao fornecedor".

No entanto, para aferir com precisão a existência de uma relação de consumo, é indispensável ter conhecimento prévio de conceitos fundamentais, necessários para se identificar tal relação, quais sejam, consumidor, fornecedor, produto e serviço. Para uma maior compreensão do alcance das normas de consumo, faz-se imprescindível uma breve análise dos componentes desta relação.

Em relação ao consumidor, observa-se que embora o art. 2º, caput do CDC traga em seu bojo o conceito legal de consumidor, em outros dispositivos traz outras definições, figuras equiparadas ao consumidor, fornecendo, assim, quatro formas de definição de consumidor em seus artigos 2°, caput e parágrafo único; art. 17 e art. 29.

No que diz respeito à definição de consumidor, em seu art. 2°, caput, é de suma importância determinar a figura do destinatário final. Comumente, identificamos na doutrina duas correntes básicas acerca dessa questão: os finalistas e os maximalistas.

Pioneira do consumerismo, a teoria finalista propõe que se interprete a expressão "destinatário final" de maneira restrita. Ou seja, é imprescindível à conceituação do consumidor que essa destinação final seja fática e econômica, que a aquisição/utilização de um bem ou serviço satisfaça uma necessidade pessoal do adquirente e não sirva de instrumento para revenda ou uso profissional ^[08]. Já para a teoria maximalista, esse conceito deve ser alargado ao extremo, pouco importando a destinação econômica do bem ou serviço, se utilizado ou não para obtenção de lucro. Essa teoria exige apenas um ato de consumo, que a pessoa física ou jurídica retire o bem ou serviço do mercado para ser caracterizado como consumidor.

Nessa esteira, a Ministra Nancy Andrighi ^[09], do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgado do REsp 476.428/SC, também sustenta a teoria finalista como argumento para definir o conceito de consumidor, ao assegurar que "não basta ser, o adquirente ou utente, destinatário final fático do bem ou serviço: deve ser também o seu destinatário final econômico, isto é, a utilização deve romper a atividade econômica para o atendimento de necessidade privada, pessoal, não podendo ser reutilizado, o bem ou serviço, no processo produtivo, ainda que de forma indireta."

Importante salientar que o conceito destinatário final não abrange, portanto, aquele que adquire um bem para revenda ou como insumo a ser utilizado em um processo de produção, pois não será considerado consumidor final, já que estará transformando o bem, utilizando-o para oferecê-lo ao seu cliente, este sim, consumidor final ^[10].

Como notório, para a doutrina e jurisprudência majoritária, o consumidor é aquela pessoa física ou jurídica que adquire ou se utiliza de produtos ou serviços em benefício próprio, isto é, aquele que busca a satisfação de suas necessidades através de um produto ou serviço, sem ter o interesse de repassar este serviço ou esse produto a terceiros.

Observa-se também que as figuras equiparadas ao consumidor estão tuteladas no CDC pelo parágrafo único do art. 2°, art. 17 e art. 29. No primeiro caso, o CDC equipara a consumidor todas as pessoas que tenham intervindo nas relações de consumo, ainda que não determináveis. No segundo, encontra-se outro tipo de consumidor, qual seja, as vítimas do evento. Destarte, é também considerado consumidor as pessoas que, embora não tenham adquirido o produto ou serviço, sofreram acidentes de consumo em razão da utilização destes. Por fim, o art. 29 do CDC equipara ao consumidor todas as pessoas, ainda que indetermináveis expostas às práticas comerciais abusivas de fornecedores.

Conclui-se, então, que são equiparados a consumidor todos aqueles que estão expostos a práticas comerciais, da mesma forma que aqueles que, por qualquer circunstância, venha a sofrer dano devido ao mau funcionamento do produto ou do serviço contratado. Percebe-se que o CDC teve uma especial preocupação com os interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, protegendo não só um consumidor individual, mas uma massa de consumidores.

Já o conceito legal de fornecedor, está disposto no caput do art. 3º do CDC. O fornecedor é, portanto, a parte da relação de consumo que oferece produtos e serviços no mercado de consumo, visando atender à demanda dos consumidores.

Vale ressaltar que o fornecedor não precisa ser necessariamente uma pessoa jurídica, já que o texto legal traz a figura dos entes despersonalizados. Assim, pode-se entender por uma interpretação lato sensu, de que também figuram como fornecedores aqueles que praticam atividades definidas em lei como fornecedor, podendo ser definidos como tais as pessoas que atuam na economia informal, autônomos, etc.

O art. 3º, §§ 1º e 2º traz o conceito do que vem a ser produto e serviço.

No tocante à atividade do fornecedor, as características que diferenciam o fornecimento de produto e de serviço são a habitualidade e o profissionalismo. Para Cláudia Lima Marques, o fornecimento de produto é caracterizado pela atividade habitual e profissional, e estes aspectos vão "excluir da aplicação da norma do CDC todos os contratos firmados entre dois consumidores, não profissionais, que são relações puramente civis às quais se aplica o CC/2002. A exclusão parece-me correta, pois o CDC, ao criar direitos para os consumidores, cria deveres para os fornecedores" ^[11]. Já quanto ao fornecimento de serviços, basta que a atividade seja habitual ou reiterada, não se exigindo que o prestador do serviço seja profissional da área ^[12].

Apesar da definição reduzida trazida pelo CDC, entende-se que os produtos são quaisquer bens móveis ou imóveis que detenham valor pecuniário e que atenda às necessidades humanas, podendo deslocar-se do fornecedor para o consumidor como "destinatário final".

Já com relação aos serviços, como mencionado no art. 3º, § 2º, estes são quaisquer atividades realizadas mediante contraprestação ou pagamento em valores pecuniários, como exemplo das atividades mercantis, bancárias, securitárias e financeiras, salvo as atividades prestadas que se encontram relacionadas com matéria trabalhista. Estas estarão disciplinadas pelo Direito do Trabalho e normas afins.

Faz-se uma importante observação no que diz respeito à expressão "mediante remuneração" utilizada pelo legislador no artigo supra, já que esta significaria abranger também os serviços remunerados de forma indireta – a lei se refere à remuneração do serviço e não à sua gratuidade ^[13]. Assim, a doutrina tem defendido amplamente que a prestação de serviços gratuitos, os chamados filantrópicos, não está incluída no âmbito da proteção de que trata o CDC.

Nos conceitos trazidos pelo CDC, as figuras do consumidor e do fornecedor têm caráter relacional, uma vez que, para que se possa identificar um deles em uma relação jurídica, é necessária a presença do outro na mesma relação. Assim, nem todo destinatário final será consumidor, e nem todo ofertante de bens ou serviços ao mercado será fornecedor. É mister que a relação jurídica contemple os dois pólos da relação de consumo.

Verificada uma relação jurídica entre as partes e existindo o fornecedor de um lado e o consumidor do outro, está perfeitamente configurada uma relação de consumo.

Seguindo a orientação do CDC, regedora das relações entre fornecedores e consumidores, o fornecedor não só contribuirá para a obediência aos preceitos legais que regulam as contratações, mas também para a harmonia da política nacional das relações de consumo. Nesse sentido, favorecerá que a legislação consumerista alcance seu objetivo, deixando de ser vista, equivocadamente, como uma legislação meramente protecionista, mas sim, como ferramenta necessária a estabelecer o equilíbrio, otimizando a relação de consumo.

Nessa linha de raciocínio, nota-se que o CDC veio para, além de ordenar a ação oficial em defesa do consumidor, instituir novos recursos para sua proteção contra artifícios fraudulentos dos fornecedores em geral.

3.2 ALGUNS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR

Entre os princípios gerais do direito do consumidor, dispostos no art. 4º do CDC, existem quatro princípios fundamentais que podem ser extraídos da disciplina legal: o princípio da vulnerabilidade; o princípio da boa-fé objetiva; o princípio da transparência; o princípio do equilíbrio.

Esses princípios visam proporcionar o atendimento das necessidades dos consumidores, levando-se em consideração sua dignidade, saúde e segurança, bem como a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, transparência e harmonia nas relações entre eles e seus fornecedores de produtos ou serviços.

Na tentativa de evitar o desequilíbrio contratual, resguardando a equidade, o direito contratual contemporâneo regula o comércio eletrônico utilizando as regras do Código Civil e, principalmente, os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, em consonância com os princípios da função social do contrato, da boa-fé e da vulnerabilidade.

O consumidor – parte que adquire um produto ou contrata os serviços oferecidos pelo comércio eletrônico – é, seguramente, a parte mais fraca dessa relação e, por consequência, deve ter maior proteção, conforme preconiza o art. 4º, inciso I do CDC.

Da simples leitura do dispositivo legal supracitado, percebe-se que o CDC consagrou o princípio da vulnerabilidade. Esse princípio pode ser considerado como sendo aquele que caracteriza o consumidor, intrínseca e indissociavelmente, como ente mais fraco, sendo uma premissa básica e indispensável ao justo e equânime estabelecimento das relações de consumo.

A tutela desse princípio tem como objetivo facilitar a defesa do consumidor na relação de consumo. Em geral, o consumidor não possui conhecimentos acerca dos produtos adquiridos ou serviços prestados que o possibilitem averiguar se as informações apresentadas pelo fornecedor são pertinentes. Normalmente, ele não tem conhecimentos em relação aos aspectos jurídicos do negócio e suas repercussões econômicas, bem como não se encontra na mesma condição social e econômica da parte com que negocia. Dessa forma, o consumidor é vulnerável técnica, jurídica e socioeconomicamente.

Em tese, o fornecedor é sempre a parte mais forte de uma relação de consumo, estando mais preparado que o consumidor para o mercado. Assim, demonstra Roberto Senise Lisboa ^[14], quanto à natureza jurídica da proteção, que a vulnerabilidade não se submete ao critério da razoabilidade para ser identificada no caso concreto, uma vez que o legislador presumiu iure et de iure a sua existência em uma relação de consumo.

Com relação ao princípio da boa-fé, este é o princípio mais importante do CDC e basilar de toda a conduta contratual que traz a ideia de cooperação, respeito e fidelidade nas relações contratuais ^[15]. Essa conduta que se espera das partes contratantes, tem como base a lealdade, de modo que toda e qualquer cláusula que infringir esse princípio é considerada, ex lege como abusiva. Segundo o artigo 51, XV do CDC são abusivas as cláusulas que "estejam em desacordo com o sistema de proteção do consumidor", dentro do qual se insere tal princípio por expressa disposição do artigo 4º, caput e inciso III.

Para que haja uma relação harmônica e transparente, preservando-se a dignidade, a saúde, a segurança, a proteção dos interesses econômicos do consumidor em face da presunção legal da sua vulnerabilidade no mercado de consumo, esse princípio deve prevalecer desde a formação inicial da relação de consumo e deve-se entender não como mera intenção, mas como objetivo primordial de conduta, exigência de respeito, lealdade, cuidado com a integridade física, moral e patrimonial.

Verifica-se que a boa-fé na conclusão do contrato é requisito que se exige do fornecedor e do consumidor, de modo a fazer com que haja "transparência" nas relações de consumo, e seja mantido o equilíbrio entre as partes. O princípio da boa-fé e o princípio da transparência regem o momento pré-contratual, bem como a conclusão do contrato, e como reflexo disso tem-se o dever de informar sobre o produto ou serviço, que afeta a essência do negócio, uma vez que integra o conteúdo do contrato.

Flávio Alves Martins ^[16] vai além e destaca que "mesmo após o encerramento do contrato, há que se exigir das partes boa-fé ou responsabilidade post factum finitum como, por exemplo, na proibição da utilização, sem a prévia e expressa autorização, dos dados do consumidor (fundamentais na contratação pela Internet) em outros cadastros".

Vale ressaltar também que o princípio da boa-fé está intimamente relacionado ao princípio do equilíbrio contratual, visto que, estando presente este, a boa-fé também se encontrará presente; sem o equilíbrio contratual, não há que se falar em boa-fé. Então, pode-se dizer que a boa-fé objetiva surgiu para manter o equilíbrio nas relações de consumo ^[17].

Observe-se, ainda, que o CDC, em seu artigo 51, IV, trata da boa-fé objetiva, que se traduz na imposição de uma regra de conduta que impõe às partes determinado comportamento, cujo fim é estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo.

Por fim, no sistema contratual do CDC, em todo e qualquer contrato que verse sobre relação de consumo há a obrigatoriedade pelas partes contratantes da adoção de uma cláusula geral de boa-fé, mesmo que não inserida expressamente nos instrumentos contratuais que regem a relação contratual.

No tocante ao princípio da transparência, a necessidade da devida informação acerca do que o consumidor venha adquirir, é mais do que uma mera necessidade, é um dever que se impõe aos fornecedores que oferecem produtos ou serviços no mercado consumerista. Esse dever de bem informar os consumidores, nada mais é do que um reflexo do princípio da boa-fé que deve prevalecer em todas as relações de consumo.

Com efeito, o direito à informação correta, honesta, previsto no art. 6º, III, do CDC está ligado ao princípio da transparência, contemplado no caput do art. 4º do CDC, sendo aquele o principal instrumento para sua efetivação. A ideia central desse princípio é possibilitar uma aproximação e uma relação contratual mais sincera e menos danosa entre consumidores e fornecedores ^[18]. E é através da informação que o consumidor irá nortear suas decisões no mercado de consumo ^[19].

Em referência ao princípio do equilíbrio, observa-se que o contrato não pode estabelecer prerrogativas ao fornecedor sem que o faça também em relação ao consumidor. Na relação de consumo, a proteção ao consumidor não quer significar o prejuízo do fornecedor, mas a harmonia dos interesses de um e de outro.

Conforme ensinamento de Paulo Luiz Netto Lôbo ^[20], "esse princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco importando que as mudanças de circunstâncias pudessem ser previsíveis".

O princípio do equilíbrio contratual se manifesta, principalmente, através da invalidação de determinadas cláusulas abusivas, como, por exemplo, as que determinam obrigações incompatíveis com a boa-fé, com a equidade, ou demasiadamente desvantajosas para os consumidores (art. 51, IV); as que obrigam o consumidor, mas abrem ao fornecedor a possibilidade de concluir ou não o negócio (art.51, IX); as que possibilitam somente ao fornecedor o cancelamento unilateral do contrato (art.51, XI); e as que obrigam apenas o consumidor a ressarcir despesas com cobrança de obrigação contratual (art. 51, XII).

Conforme será abordado no tópico 5.1, vale ressaltar que o princípio da confiança é o novo paradigma estudado para adaptar o direito do consumidor aos contratos eletrônicos de consumo, objeto de estudo deste trabalho. Mesmo não havendo previsão expressa no CDC, esse princípio é construção doutrinária e jurisprudencial que deve ser seguida pelo julgador.

Veremos que esse princípio é consequência dos princípios da informação e da qualidade e segurança de produtos e serviços e que conquistar a confiança do consumidor é a chave para o sucesso do comércio eletrônico.

Ante o exposto e conforme veremos posteriormente, para que se tenha segurança jurídica nas relações de consumo derivadas do meio eletrônico, faz-se necessário a aplicação dos princípios supracitados, em especial o princípio da confiança e o princípio da boa-fé objetiva, que é imprescindível, até mesmo porque não há no ordenamento jurídico uma legislação específica regulando as práticas em meio virtual, logo, a honestidade dos agentes contratantes é indispensável para nortear eventuais contratos.

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4 CONTRATO ELETRÔNICO

Antes de abordar o conceito de contrato eletrônico, importante se faz analisar o conceito clássico de contrato. Para Caio Mário da Silva Pereira ^[21], contrato é o "acordo de vontades, na conformidade com a lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar ou extinguir direitos". Nesse sentido, o conceito de contrato mostra-se plenamente aplicável aos negócios celebrados através da Internet.

Destarte, nas palavras de Ricardo L. Lorenzetti ^[22], "uma vez constatado que o meio digital é utilizado para celebrar, cumprir ou executar um acordo, estaremos diante de um contrato eletrônico".

O contrato eletrônico é definido pela prof.ª Maria Helena Diniz ^[23] como sendo aquele que se opera "entre o titular do estabelecimento virtual e o internauta, mediante transmissão eletrônica de dados". Todavia, essa conceituação trazida pela autora é insuficiente, já que esse titular que ela menciona não precisa ser, necessariamente, um estabelecimento virtual, podendo o contrato ser celebrado, por exemplo, entre duas pessoas físicas ou entre duas pessoas jurídicas.

É nosso entendimento que o contrato eletrônico não consiste numa nova modalidade contratual, mas, sim, numa nova forma de sua celebração. Ou seja, ele se destaca do contrato convencional justamente por ser um contrato celebrado à distância, fora do estabelecimento comercial. Mas, quanto ao conteúdo, esse tipo de contrato não difere de outro qualquer na maioria dos aspectos. Existem a oferta, a aceitação e o pagamento, que podem ser realizados por meio da Internet, cuja contratação é classificada como à distância.

De acordo com Cláudia Lima Marques ^[24] se define comércio eletrônico de maneira estrita, "como sendo uma das modalidades de contratação não-presencial ou à distância para a aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica. De maneira ampla, podemos visualizar o comércio eletrônico como um novo método de fazer negócios através de sistemas e redes eletrônicas".

Esse comércio eletrônico nada mais é do que o comércio "clássico" de atos negociais entre fornecedores (empresários) e clientes para a venda de produtos e serviços, só que agora sendo realizado através de contratações à distância, que podem ser conduzidas por meios eletrônicos (e-mail, mensagens de texto, etc.), por Internet (on-line) ou por meio de telecomunicação em massa (telefones fixos, televisão a cabo, telefones celulares, etc.).

Segundo Fábio Ulhôa Coelho ^[25], o estabelecimento eletrônico, ou virtual store, "possui idêntica natureza jurídica que o físico, podendo-se falar em fundo de comércio e título de estabelecimento (este expresso no nome de domínio)".

Para o prof. português Mário Frota ^[26], "o contrato celebrado à distância define-se como qualquer contrato relativo a bens e serviços celebrados entre um fornecedor e um consumidor, que se integre num sistema de venda ou prestação de serviço à distância organizado pelo fornecedor que, por esse contrato, utilize exclusivamente uma ou mais técnicas de comunicação à distância até a celebração do contrato incluindo a própria celebração".

Nesse sentido, conforme exposto no Capítulo 2, as principais características desses contratos à distância consistem em: desmaterialização, despersonalização, complexidade, simultaneidade devido a sua virtual realização, desconfiança dos consumidores no comércio eletrônico e sua autonomia.

Devido à característica peculiar da Internet de relativizar os conceitos de tempo e espaço, romper com barreiras geopolíticas e conferir maior liberdade para seus usuários, os contratos eletrônicos não podem ficar à margem da legislação, já que a segurança das relações jurídicas mais do que nunca deve ser preservada neste meio.

Destarte, nas palavras de Jorge José Lawand ^[27], "a Internet não cria espaço livre, alheio ao direito. Ao contrário, as normas legais vigentes aplicam-se aos contratos eletrônicos basicamente da mesma forma que a quaisquer outros negócios jurídicos".

4.1 PRESSUPOSTOS DE VALIDADE

Por terem, portanto, as características comuns aos contratos, é mister observar que os pressupostos de validade dos contratos virtuais são os mesmos estabelecidos pelos princípios gerais dos contratos, tutelados pelo art. 104 do CC/02, quais sejam, a capacidade das partes, a manifestação livre da vontade e a licitude e possibilidade do objeto.

Nesse sentido, a doutrina divide os elementos de validade dos contratos eletrônicos em subjetivos, objetivos e formais. Os requisitos subjetivos referem-se à declaração de vontade e às partes envolvidas no contrato, ao passo que os requisitos objetivos se referem ao objeto do contrato e meios eletrônicos para a prestação. E, por fim, os requisitos formais referem-se à forma do contrato e dos documentos eletrônicos.

No plano subjetivo, são requisitos essenciais para a validade dos contratos eletrônicos que estes sejam celebrados por agentes capazes civilmente e haja a manifestação da vontade das partes através de consentimento adequado. Não sendo verificados esses elementos, o contrato será nulo ou anulável.

Vale ressaltar que, nos casos de contratos eletrônicos celebrados por adolescentes e crianças – parte incapaz civilmente que representa significativa parcela de usuários de Internet –, se houver autorização ou participação dos pais ou responsáveis pelo incapaz nos atos de celebração do contrato, não há por que não se considerar válido o contrato, porém, em caso contrário, a nulidade deve ser determinada.

Além da referida capacidade das partes, a manifestação de vontades das partes é indispensável para a constituição de um negócio jurídico. Nessa esteira, não há que se discutir a validade de um contrato somente pelo fato de as declarações de vontade terem sido manifestadas em meio eletrônico, já que todas as formas de manifestação de vontade são válidas e em conformidade com a lei, que só exige forma especial para que a declaração seja válida, quando ela assim o exigir ^[28].

São considerados objetivos os requisitos que se referem ao objeto dos contratos eletrônicos. Esses podem ser quaisquer bens, desde que lícitos, possíveis e determinados ou determináveis, que apresentem utilidade econômica para o homem e sejam tutelados pela ordem jurídica.

Desse modo, por lícito entende-se que o objeto esteja em conformidade com a lei, a moral e os bons costumes; por possível, entende-se por um objeto realizável, praticável, seja do ponto de vista físico, seja jurídico; e por determinado ou determinável, entende-se que o objeto seja conhecido e individualizado, em momento anterior da formação do contrato ou em momento posterior.

Finalmente, os requisitos formais remetem à própria forma do contrato. Atualmente, a regra é a liberdade formal, uma vez que o Brasil adota o princípio da liberdade da forma, vide art. 107 do CC/02, sendo suficiente a simples declaração de vontade para originar uma relação obrigacional entre as partes. Portanto, salvo exceções previstas em lei, os contratos podem ser realizados por meios verbais ou escritos, por instrumentos públicos ou particulares, como também pela Internet ^[29].

Em resumo, entende-se que a contratação eletrônica terá validade desde que atenda aos elementos essenciais (pressupostos de validade) de qualquer ato em nosso ordenamento jurídico. Ainda que não possua legislação específica para regulamentá-los, estes contratos são providos de validade e de obrigatoriedade jurídica, uma vez que a inovação da contratação eletrônica refere-se à forma como se opera a contratação e não à natureza jurídica do contrato.

4.2 TIPOS DE CONTRATOS ELETRÔNICOS

A fim de facilitar a resolução de tal problemática, os contratos eletrônicos podem ser classificados de três tipos: intersistêmico, interpessoal e (os) interativo(s). Essa classificação considera o grau de interação entre o homem e o computador, e assim identificam estas subespécies de contratos eletrônicos. Vale ressalvar que tal classificação é amplamente recepcionada pela doutrina e, também, pela jurisprudência, que inclusive já se utiliza dela para orientar decisões.

A contratação intersistêmica é aquela que se estabelece sem a presença da ação humana, mas tão-somente entre aplicativos pré-programados, utilizando a Internet como ponto convergente de vontades preexistentes, estabelecidas em uma negociação prévia ^[30]. É um tipo de contratação muito utilizada entre pessoas jurídicas, típica de contrato entre comerciantes, com a finalidade comercial, a exemplo das relações comerciais de atacado para minimizar o trabalho de reposição de estoque.

Já na contratação interpessoal, previamente à contratação eletrônica, existe uma comunicação eletrônica (que pode ser feita via e-mail, videoconferência, leilão virtual ou salas de conversação), para a formação da vontade e a instrumentalização do contrato. Sua principal característica é a necessidade de uma manifestação ativa das partes, ou seja, é necessária a ação humana tanto para enviar uma proposta através de mensagem, quanto para emitir mensagem de resposta de aceitação. Pode ser celebrado tanto por pessoas físicas quanto por jurídicas e equipara-se à contratação via correspondência, onde o suporte físico do papel é substituído pela comunicação virtual, eletrônica.

Por fim, a contratação interativa é aquela em que resulta de uma comunicação estabelecida entre uma pessoa e um sistema previamente programado. Diante disso, entendemos que esta é a forma mais usual de contratação utilizada pelo comércio eletrônico de consumo. É um típico exemplo de contratação à distância, na qual, através do estabelecimento virtual (também chamado de site ou loja virtual), são oferecidos os produtos, serviços e informações, em caráter permanente, que é acessado pelo usuário, que manifesta sua vontade ao efetuar a compra.

Nessa contratação interativa, entendemos que há ainda a contratação direta, em que, tão logo acordada a relação de consumo, o contrato eletrônico é executado. Como exemplo, o download de software, que, ao finalizar, mostra estar concluída a contratação. E há o contrato indireto, com o qual, depois de transacionada a aquisição de um bem, se deve aguardar o seu fornecimento no modo físico. Ou seja, o usuário ao acessar o site das Americanas.com e adquirir um livro, deve aguardar seu recebimento geralmente via correio dentro de alguns dias.

4.3 LEGISLAÇÃO VIGENTE E TENTATIVAS DE PROTEÇÃO NO BRASIL

Apesar da preocupação em se conferir segurança à contratação eletrônica, não há no País uma legislação adequada específica à matéria. O que verificamos é que a Constituição Federal tutela, no artigo 5º, inciso XXXII, a proteção estatal do consumidor através de lei ordinária, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), o qual, por analogia, é perfeitamente aplicável nas relações feitas pela Internet (contratos eletrônicos).

O Código de Defesa do Consumidor, apesar de não contemplar expressamente a defesa das relações de consumo virtuais, disciplina de forma genérica acerca da proteção do direito do consumidor que contrata e comercializa pelo meio eletrônico.

Nessa esteira, a analogia, por enquanto, tem sido o principal instrumento que garante a segurança jurídica nas relações oriundas de contratos eletrônicos ao se aplicar normas e princípios que norteiam a relação de consumo como um todo, independentemente das diversas formas de contratação hoje disponíveis no mercado.

Com relação à Internet, várias são as relações contratuais eletrônicas encontradas, entretanto, a que nos interessa neste trabalho são as conhecidas como B2C (Business-to-Consumer), em que, de um lado, se encontram os fornecedores de produtos e serviços e, de outro, os consumidores, assim entendidos conforme definição dada nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, já analisados anteriormente.

Embora esteja o consumidor protegido pelo Código de Defesa do Consumidor, algumas situações trazidas pelo comércio eletrônico não foram totalmente previstas na legislação brasileira, o que traz uma série de dúvidas aos seus usuários.

Nesse sentido, o Poder Legislativo tem-se posicionado a favor dos consumidores, na medida em que Projetos de Lei estão em trâmite no Congresso Nacional, os quais visam à proteção do consumidor que contrata pela Internet a fim de adquirir algum produto ou serviço ali disponibilizado.

A Lei Uniforme da Comissão de Direito do Comércio Internacional da Organização das Nações Unidas (UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law), aprovada em 1996, surgiu com a finalidade de solucionar as dúvidas surgidas a respeito do comércio eletrônico.

Acerca do tema, Ricardo L. Lorenzetti ^[31] discorre que "a analogia tenta transportar ao campo eletrônico as regras do mundo escrito, porém, como não é possível em sua totalidade, se assemelham as funções, mas não as técnicas". Assim, a lei modelo da UNCITRAL utiliza este conceito e se baseia numa análise dos objetivos e funções do documento, admitindo a variação no suporte técnico, para consagrar o princípio da equivalência e não-discriminação (art. 5º e 6º).

Portanto, garante-se que os contratos firmados eletronicamente terão validade e eficácia jurídica da mesma forma que um contrato celebrado de forma comum.

Essa "Lei Modelo" não se trata de uma lei propriamente dita, mas, sim, de diretrizes e recomendações que servirão como um norte aos países de todo o mundo, quando da elaboração de legislações sobre o comércio eletrônico, bem como sobre a assinatura digital e do certificado digital. Tudo isso visa estabelecer parâmetros e regulamentações sobre a contratação eletrônica. Ela é referencial em vários países, inclusive o Brasil.

Além disso, junto à Comissão Especial de Ciência e Tecnologia da Câmara dos Deputados, encontram-se em tramitação inúmeros Projetos de Lei que cuidam do documento eletrônico e da assinatura digital, entre eles, o PL 4.906/01, seu substitutivo o PL 1.483/99 e os apensos PL’s 1.589/99, 6.965/02 e 7.093/02.

O Projeto de Lei 1.589/99 da OAB/SP, que trata sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital, foi inspirado, principalmente na Lei Modelo da UNCITRAL. Propõe a equiparação do documento eletrônico assinado mediante a utilização do sistema de criptografia ao escrito, atribuindo aos documentos eletrônicos o mesmo valor probante de um papel, ou seja, dos documentos tradicionais.

Esse projeto permite a utilização do juízo arbitral, estabelece princípios gerais, rezando ainda que esta lei deve ser interpretada levando em consideração o contexto internacional do comércio eletrônico, o progresso tecnológico e a boa-fé das relações comerciais. Tratando-se do consumidor, o projeto assegura todas as garantias já asseguradas no CDC, reportando-se a este diploma e criando normas de proteção adicionais especificamente para as transações virtuais. É apenso ao Projeto Legislativo n.º 4.906/01, por tratar-se do mesmo tema.

Analisaremos o Projeto-lei n.º 1.483/99 do Deputado Dr. Hélio, tendo como Relator o Deputado Júlio Semeghini, que "institui a fatura eletrônica e a assinatura digital nas transações de comércio eletrônico", pois entende-se que é o mais significativo de todos, já que foi considerado, em parecer da Comissão Especial destinada a apreciá-lo, substitutivo ao PL 4.906/01, sendo constitucional na forma e na técnica.

Nesse substitutivo, procurou-se dispor sobre o valor probante do documento eletrônico e da assinatura digital, além de regular a certificação digital e instituir normas para as transações de comércio eletrônico. Já no tocante ao comércio eletrônico, ele dispõe de um título específico sobre o assunto, em que busca regularizar a prática comercial estabelecida através dessas transações, conforme veremos a seguir.

Encontram-se, no supracitado substitutivo ao PL 4.906/01, Título V, Capítulo I, II e III, disposições de grande relevância que tratam do comércio eletrônico. No Capítulo I, os arts. 25 a 29 disciplinam os critérios de contratação no âmbito do comércio eletrônico. Já o Capítulo II é todo dedicado às normas de proteção e defesa do consumidor, realçando que se aplicam ao comércio eletrônico as normas do CDC.

Percebe-se que o legislador reconhece a necessidade de aplicação subsidiária do CDC (art. 30), de sorte que os consumidores sejam protegidos contra eventuais práticas abusivas decorrentes das empresas virtuais, as quais devem ofertar seus bens, serviços ou informações em ambiente seguro e prestar todas as informações de forma clara e evidente (art. 31).

Deve-se assegurar, também, a privacidade dos usuários, ficando os provedores e portais com a imposição de multa no caso de utilização sem o consentimento prévio do consumidor. Assim, trata o art. 33 do substitutivo da responsabilidade do ofertante caso venha a solicitar, divulgar ou ceder informações de caráter privado, relativas ao destinatário, as quais devem ser mantidas em sigilo, salvo se expressa e previamente autorizado pelo titular a fazê-lo ou mediante ordem judicial.

Outra preocupação diz respeito à transferência dos dados do consumidor na Internet (art. 35). Percebe-se que o provedor de acesso (empresa que hospeda o sítio eletrônico do fornecedor) não pode tomar conhecimento do conteúdo dos documentos eletrônicos emitidos pelo fornecedor e pelo consumidor virtuais, proibindo ainda a duplicação ou cessão a terceiros (art. 34), evitando dessa maneira que os dados do consumidor se espalhem pela website. Essa medida evita também a proliferação do lixo eletrônico, mais conhecido como Spam.

O Spam configura-se quando a caixa de e-mail é invadida por mensagens publicitárias não requisitadas ou conteúdos desconhecidos, enviadas a partir de uma lista de endereços. Esse lixo eletrônico indesejado, além de ineficiente, pode ser prejudicial ao consumidor que perde tempo e dinheiro para apagar essas mensagens.

Buscando coibir a prática do Spam, países como os EUA e alguns da União Europeia já adotam a punição civil e caminham à criminal. No Brasil, um dos apensos do Projeto de Lei nº 4.906/01, o já mencionado PL nº 1589/99, prevê que aquele que se dispuser a praticar Spam deve informar o caráter de sua mensagem, sob pena de vir a responder por perdas e danos por solicitar, divulgar ou ceder informações (art. 33 PL nº 4.906/01). Vale ressaltar também o PL nº 367/2003 (Senado), que visa coibir a utilização de mensagens comerciais não solicitadas por meio da rede eletrônica, e o PL nº 2186/2003.

Com relação à MP 2.200-2/2001, para instituir a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil), que trata da segurança jurídica do comércio eletrônico e do documento eletrônico, esta norma foi bastante criticada pelo meio jurídico em virtude de não manter nenhum paralelo com a Lei Modelo da Uncitral e nem mesmo com os Projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional.

Urge salientar que, embora haja vários Projetos de Lei que visam à regulamentação do comércio eletrônico, estes ainda estão pendentes de aprovação do Congresso Nacional e, como visto, é passível entre eles a aplicação do CDC, naquilo de que já tratamos.

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5 CONTRATO ELETRÔNICO COMO RELAÇÃO DE CONSUMO

Atualmente, com a popularização dos PCs e o uso da Internet para fins comerciais, o comércio eletrônico transformou-se num mercado mundial outrora inimaginável. Destarte, qualquer tipo de transação para a aquisição de um produto ou de um serviço pode ser efetivado através de contratação eletrônica. O B2C (Bussiness-to-Consumer) desenvolve-se de forma surpreendente, impulsionando grandiosos investimentos.

As transações realizadas via Internet envolvem sempre um fornecedor de bens ou serviços, um consumidor-usuário da Internet que adquire, como destinatário final, os produtos ou serviços colocadas à disposição num website pelo fornecedor; e por fim, uma contratação bilateral, a qual consiste num contrato eletrônico.

Esses novos contratos de consumo virtuais, eletrônicos ou, ainda, B2C são definidos por Ligia Maura Costa ^[32] como "todo e qualquer negócio realizado via Internet, tendo por um lado, uma pessoa física ou jurídica, na qualidade de produtora, fabricante, fornecedora e, por outro, o consumidor, destinatário final dos respectivos produtos ou serviços".

Atente-se que, para que não seja litigiosa essa relação de consumo, como antes demonstrado, o fornecedor deve ser, ao máximo, transparente e informar ao consumidor na relação consumerista quais são os passos envolvidos para que ele possa fechar a contratação sem problemas. Essa necessidade deve-se ao fato de que o consumidor é, sem dúvida alguma, o elo mais vulnerável dessa cadeia de consumo e não pode, por conseguinte, ser surpreendido por ofertas e publicidades enganosas e abusivas pelo fornecedor. Dessa forma, está garantida a proteção do consumidor durante a realização de uma relação de consumo no comércio eletrônico.

Como em todo e qualquer negócio, o consumidor que contrata de forma eletrônica está sujeito a risco e deve tomar o máximo de cuidado e precaução. Como exemplos, podemos citar os riscos de erros e manipulações no momento de concluir ou de se arrepender do negócio; fornecedores não-sérios ou falsários; a demora extrema no fornecimento do produto ou serviço; entre outros ^[33].

Ante o exposto, há de se concordar que as práticas negociais de ofertar produtos e serviços pela Internet, em seus diversos modos, configuram-se relações de consumo e os contratos daí resultante, são contratos de consumo que se submetem ao crivo do Código de Defesa do Consumidor, conforme visto no tópico 4.3.

5.1 O NOVO PARADIGMA DA CONFIANÇA NO CONTRATO DE CONSUMO ELETRÔNICO

Conforme ideias expostas na belíssima obra Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comercio eletrônico, a autora Cláudia Lima Marques eleva, à categoria de princípios aplicáveis no mundo virtual, o princípio da confiança.

Segundo a referida autora, em seu estudo sobre o tema ^[34], "confiar é acreditar (credere), é manter, com fé (fides) e fidelidade, a conduta, as escolhas e o meio; confiança é aparência, informação, transparência, diligência e ética no exteriorizar vontades negociais".

Sem dúvida, um dos aspectos mais relevantes do comércio eletrônico diz respeito à questão da confiança dos consumidores diante desse novo mercado, a fim de proteger suas legítimas expectativas. Assim, entende-se que a confiança é chave para o desenvolvimento do comércio eletrônico.

Como a maioria das transações eletrônicas baseia-se em acordos aceitos pressionando apenas um click na página eletrônica (webpage), o que constitui uma regra admissível como base no costume negocial e na conduta das partes, no momento da oferta à distância, informação, transação e formação do consentimento, conquistar a confiança do consumidor é fundamental para o êxito da operação.

Segundo Karl Larenz ^[35], a confiança "é o princípio imanente de todo o Direito". Hoje, a confiança é um princípio diretriz dessas relações contratuais ^[36], merece proteção ^[37] e é fonte autônoma de responsabilidade.

Cláudia Lima Marques ^[38] ressalta também que "a confiança é o paradigma novo necessário para realizar ‘este passo adiante’ de adaptar nosso atual Direito do Consumidor a este novo modo de comércio". Nesse sentido, acrescenta que é preciso confiar em todos os processos e procedimentos decorrentes do meio eletrônico e ter a confiança como meta na realização das expectativas legítimas do consumidor também no negócio jurídico do comércio eletrônico ^[39].

Para Antonio Menezes Cordeiro ^[40], o paradigma atual do Direito, visando proteger equitativamente o mais fraco, é o paradigma da confiança, definido por ele como sendo "aquele que valoriza a informação declarada no meio eletrônico, que valoriza o déficit informativo dos leigos, sem se importar com sua nacionalidade ou território, valoriza o "outro" e toda a coletividade que recebe a informação".

Observa-se que deve o Direito preocupar-se em estabelecer a necessária proteção qualificada do usuário-leigo, por meio das exigências de mais informação e transparência, mais cooperação quanto à possibilidade de arrependimento e reflexão, mais segurança nas formas de pagamento no meio eletrônico e mais cuidado com relação aos dados coletados nesse meio ^[41].

É entendimento nosso que o paradigma da confiança nas relações de consumo é imposto tanto no Código de Defesa do Consumidor, com a ideia de transparência e sua visão ampla do princípio da boa-fé objetiva (art. 4º, III), como também no Código Civil de 2002, na cláusula geral de boa-fé (art. 422), que menciona também o princípio da "probidade" ou lealdade. Analisando autores alemães, ensina Antonio Menezes Cordeiro ^[42] que a ideia de confiança está intimamente ligada à ideia de boa-fé, transparência e lealdade contratual, apesar de serem estes conceitos diferenciáveis.

Nesse sentido, os princípios da boa-fé e da confiança, que permeiam os mais diversos tipos de contratos, não ficam afastados dos contratos que envolvem relação de consumo e, consequentemente, dos contratos firmados por meios eletrônicos.

Conclui-se que, como a teoria da aparência e a da boa-fé no Brasil são utilizadas para afirmar que as relações sociais de consumo (juridicamente protegidas), baseiam-se na confiança legítima e merece proteção do Direito e que, no mundo virtual, essa aparência desmaterializou-se, daí decorre a importância de acrescentar aos já conhecidos princípios contratuais um novo paradigma, valorizando a confiança como eixo de conduta, como fonte jurídica no meio eletrônico.

5.2 O DIREITO DE ARREPENDIMENTO: APLICAÇÃO DO ART. 49, CDC

Em face do grande número de usuários e a necessidade de uma padronização, o direito de arrependimento no contrato eletrônico segue, de forma analógica, a norma prevista no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor.

A doutrina majoritária entende que o referido dispositivo é perfeitamente aplicável aos contratos eletrônicos, pois, além de se referir a um contrato à distancia, nele estão presentes a impessoalidade e a satisfação incerta acerca do produto ou serviço disponível na rede, contando o consumidor com a prerrogativa de um prazo de reflexão para verificar se o produto ou serviço adquirido realmente satisfaz suas expectativas, e, caso não satisfaça, poderá desfazer o negócio.

Para a prof.ª Claudia Lima Marques ^[43], cabe ao fonecedor provar o arrependimento eletrônico, apesar da declaração de vontade ter sido do consumidor, pois "cujus commodum, ejus periculum!" ^[44]. Assim, aquele que se utiliza de meios eletrônicos à distância para contratar, tem que estar preparado para o risco do erro ou desistência do consumidor.

Sem precisar apresentar qualquer justificativa ao fornecedor, bastando estar descontente com o produto adquirido ou serviço prestado, entende-se que pode o consumidor que contratou fora do estabelecimento comercial se arrepender da celebração do contrato. Assim, também, Ada Pellegrini Grinover ^[45] ao comentar que "o direito de arrependimento existe per se, sem que seja necessária qualquer justificativa do porquê da atitude do consumidor. Basta que o contrato de consumo tenha sido concluído fora do estabelecimento comercial para que incida, plenamente, o direito de o consumidor arrepender-se".

A perfeita adequação do art. 49 do CDC ao comércio eletrônico é quase unânime, principalmente se tratando da questão da realização do negócio fora do estabelecimento comercial, como critério objetivo necessário para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor. Segundo Newton de Lucca ^[46], posição contrária tem o prof. Fábio Ulhoa Coelho, entende não se tratar de negócio caracterizado fora do estabelecimento do fornecedor, já que o consumidor está em casa, ou no trabalho, mas acessa o estabelecimento virtual do empresário, encontrando-se, por isso, na mesma situação de quem se dirige ao estabelecimento físico. Para ele, o direito de arrependimento é reconhecido apenas nas hipóteses em que o comércio eletrônico emprega marketing agressivo ao consumidor.

A jurisprudência é enfática ao reconhecer a aplicabilidade do art. 49 do CDC na modalidade de contratação eletrônica B2C (Business-to-Consumer). Conforme julgado da AC Nº. 2006.001.42097, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) ^[47] reconhece ao indivíduo ^[48] que adquire um pacote de viagem através do site de um grande revendedor na Internet, a tutela especial protetiva mencionada.

Como dito anteriormente, o atual direito contratual busca evitar o desequilíbrio contratual, resguardando a sua equidade contratual, e para isso faz-se necessário interpretar as normas do CC/2002 e do CDC, aplicáveis às contratações eletrônicas, em consonância com os princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva, da vulnerabilidade, da transparência e da confiança.

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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante dos argumentos expostos no presente trabalho, observa-se que o direito vigente precisa adaptar-se para melhor regulamentar as novas relações sociais advindas da evolução tecnológica e do avanço do comércio eletrônico.

A tecnologia, por meio da Internet, possibilitou aos indivíduos (compradores) fazerem compras sete dias por semana, 24 horas por dia e em qualquer lugar do mundo. Ao passo que os fornecedores podem manter suas lojas (virtuais) abertas 365 dias no ano, com baixíssimo custo de manutenção e sem grandes interferências humanas (mão-de-obra).

Em análise geral, os contratos eletrônicos são firmados utilizando a Internet como meio de comunicação e são considerados como um contrato como outro qualquer, apenas sendo efetivados de forma virtual, possuindo assim suas peculiaridades.

Destarte, tais contratos não consistem numa nova modalidade contratual, mas, sim, numa nova forma de celebração, pois diferem dos contratos tradicionais somente no que concerne à sua formação, que se dá em meio eletrônico. São contratos celebrados à distância e os procedimentos como a oferta, aceitação e o pagamento são realizados por meio da Internet.

Foi possível constatar que, diferentemente do comércio tradicional, prepondera nos contratos eletrônicos a liberdade de uso (princípio da liberdade das formas), a escassa legislação, a despersonalização, a flexibilização dos conceitos de tempo e de espaço (atemporalidade e desterritorialização) e também a dispensabilidade, em regra, de contato físico, de documentos físicos, escritos em papel (desmaterialização).

Importante destacar também que o contrato eletrônico deve preencher todos os requisitos e pressupostos de validade aplicáveis aos contratos tradicionais e, em virtude da vulnerabilidade do ambiente digital em que ele se encontra presente, deve-se tomar todos os cuidados quanto à segurança dos procedimentos pré-contratuais.

Na ausência de uma legislação mais específica, entende-se que os juízes devem utilizar-se dos princípios gerais de direito e dos costumes que lentamente se fixam para reger as controvérsias oriundas dos contratos eletrônicos, a fim de melhor atender às exigências da sociedade ^[49]. Porém, esta falta de normalização específica causa desconforto e certos conflitos nestas contratações, uma vez que fica por conta da interpretação doutrinária e dos tribunais a resolução de possíveis conflitos envolvendo tais questões.

Ressalta-se que na contratação pela Internet não há fronteiras. É um fenômeno de efeitos mundiais. Tratando-se de contratos de consumo, estes têm dominado o instituto dos contratos eletrônicos no mundo moderno, tendo em vista a facilidade que as pessoas e empresas têm hoje em se comunicarem, mesmo que estejam em lados opostos do mundo.

Como evidenciado, diante da lacuna legislativa existente sobre o tema, resta aos contratos eletrônicos de consumo a possibilidade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e as normas do Código Civil de 2002 que regulam os contratos em geral.

No Brasil, em face da necessidade de uma melhor e mais específica regulamentação legislativa do comércio eletrônico, já tramitam Projetos de Leis no Congresso Nacional, como os já mencionados PL 4.906/01, o PL nº 1.589/99 da OAB/SP e, também, a Medida Provisória nº 2.200-2/01 (Institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil), que seguramente complementarão as aplicações de relações jurídicas no comércio eletrônico. Muito embora existam esses projetos em trâmite no Congresso, os mesmos se encontram parados desde 2002, apesar do pedido de urgência de análise, pela relevância da matéria.

A fim de proteger os consumidores em suas legítimas expectativas no mundo virtual, restou claro que a questão da confiança é um aspecto relevante do comércio eletrônico. O princípio da confiança é o paradigma atual do Direito que visa proteger equitativamente o mais fraco (consumidor) e está intimamente ligado ao princípio de boa-fé, transparência e lealdade contratual, que, apesar de serem estes conceitos diferenciáveis, são fontes jurídicas no meio eletrônico.

O comércio eletrônico não pode, de forma alguma, ser um meio de manipulação dos consumidores. Nesse contexto, se os consumidores forem induzidos a contratações por um simples click de forma impensada, significando a assinatura de um contrato indesejado, é possível a aplicabilidade do período de arrependimento do CDC.

Conclui-se de tudo que foi apresentado que, apesar dos avanços e da regulamentação trazida pelo Código de Defesa do Consumidor, com a ploriferação de situações de litígios dos contratos eletrônicos, haja vista suas características (desmaterialização, despersonalização, desterritorialização e atemporalidade), devem-se impor um ritmo mais dinâmico nas aprovações e disponibilizações de normas jurídicas específicas capazes de transmitirem mais confiança e segurança jurídica às relações de consumo por meio da Internet, um mercado em ampla ascensão.

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Notas

1. SANTOS, Manoel J. Pereira; ROSSI, Mariza Delapieve. Aspectos Legais do Comércio Eletrônico: Contratos de Adesão. Revista do Direito do Consumidor, n. 36, 2000, p. 113.
2. MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 38.
3. MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico..., op. cit., p. 63.
4. Id., Ibid., p. 64-65.
5. Id., Ibid., p. 63.
6. LORENZETTI, Ricardo L. Comércio Eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 277.
7. LISBOA, Roberto S. Relações de Consumo e Proteção Jurídica do Consumidor no Direito brasileiro. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 5.
8. Assim também MARQUES, Cláudia L.; BENJAMIM, Antônio H.V. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª Ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 83-84.
9. REsp 476.428/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 09.05.2005, p. 390.
10. Veja SOLYON, Cláudia V. K. O Comércio Eletrônico no Brasil e seu Enquadramento no Código de Defesa do Consumidor. Curitiba: Juruá, v. 2, 2005, p. 166.
11. MARQUES, Cláudia Lima; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2004, p. 93.
12. Id., Ibid., p. 93.
13. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto et al. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 4ª edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 94.
14. LISBOA, Roberto S. Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: RT, 2001, p. 85
15. Assim ensina MARQUES, Cláudia L. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 106, que boa-fé objetiva: "[...] significa uma atuação refletida, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem causar lesão ou vantagens excessivas, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.
16. MARTINS, Flávio A. Defesa do Consumidor na Rede. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano V, nº 5, 2004, p. 159.
17. Veja MARTINS, Plínio L. O Abuso nas Relações de Consumo e o Princípio da Boa-fé. Rio de Janeiro: Forense, 2002,p. 112.
18. MARQUES, Cláudia L. Contratos no Código..., op. cit., p. 594-595.
19. Id., Ibid., p. 595.
20. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios Sociais dos Contratos no CDC e no Novo Código Civil. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/2796 ;. Acesso em: 27 abr. 2009.
21. PEREIRA, Caio Mario S. Instituições de Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. 3, p. 2.
22. LORENZETTI, Ricardo L. Comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 287.
23. DINIZ, Ma. Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 5, p. 742.
24. MARQUES, Cláudia L. Confiança no comércio..., op. cit., p. 38.
25. COELHO, Fábio U. O Estabelecimento Virtual e o Endereço Eletrônico. São Paulo. Tribuna do Direito, 1999, p. 32.
26. FROTA, Mário. RJC 107/22 apud PAULA, Alexandre Sturion de. Contratos Eletrônicos na Relação de Consumo. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/10/02/1002/>. Acesso em: 1º abr. 2009.
27. LAWAND, Jorge J. Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003 apud LEAL, Sheila do R. C. Santos. Contratos Eletrônicos: Validade Jurídica dos Contratos via Internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 92.
28. "Art. 107, CC/02. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir."
29. Cf. LEAL, Sheila do R. C. S. Contratos Eletrônicos..., op. cit., p. 148.
30. Sobre o tema, veja LEAL, Sheila R. C. S. Contratos Eletrônicos..., op. cit., p. 83.
31. LORENZETTI, Ricardo L. Comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 104.
32. COSTA, Ligia M.. Brasil: E-nevitável. B2C vs. Direito: uma perspectiva brasileira. REDI-Revista Electrónica de Derecho Informático, n. 43, feb. 2002. Disponível em: <http://premium.vlex.com/doctrina/REDI-Revista-Electronica-Derecho-Informatico/Brasil-E-nevitavel-B2C-vs-Direito-Uma-Perspectiva-Brasileira/2100-130302,01.html>. Acesso em: 2 abr. 2009.
33. Veja KOGGE, Ralph. Verbraucherschutz bei E-Commerce Geschäften im deutsch-französischem Rechtsverkehr. Inauguraldissertation Univ. Heidelberg. Heidelberg, 2002 (original) apud MARQUES, C. L. Confiança no comércio eletrônico..., op. cit., 2004, p. 52.
34. MARQUES, C. L. Confiança no comércio eletrônico..., op. cit., p.32 et. seq.
35. LARENZ, Karl. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, p. 424, apud MARQUES, C. L. Confiança no comércio..., op. cit., p. 32.
36. Assim REZZÓNICO. Principios Fundamentales de los contratos, 1999, p. 377, apud MARQUES, C.L. Confiança no comércio eletrônico..., op. cit., p. 32.
37. Assim, LARENZ, K. Methodenlehre..., op. cit., p. 425, apud MARQUES, C.L. Confiança no comércio eletrônico..., op. cit, p. 32.
38. MARQUES, C. L. Confiança no comércio eletrônico..., op. cit., p.34-35.
39. Id., Ibid., p.47.
40. MENEZES CORDEIRO, A. M. Da Boa-Fé no Direito Civil. Coimbra: Liv. Almedina, 1984, p. 1.242 e ss. apud MARQUES, C. L. Confiança no comércio eletrônico..., op. cit., p.48.
41. MARQUES, C. L. Confiança no comércio eletrônico..., op. cit., p.33-34.
42. MENEZES CORDEIRO. Da Boa-Fé..., op. cit., p.1.240, apud MARQUES, C.L. Confiança..., op. cit., p. 157.
43. MARQUES, C.L. Confiança no comércio..., op. cit., p. 146.
44. "Cujus commodum ejus periculum": aquele que lucra responde pelos riscos criados.
45. GRINOVER, Ada P. et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 7. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 492.
46. LUCCA, Newton de. Aspectos Jurídicos da Contratação Informática e Telemática. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 112.
47. TJRJ, Décima Quarta Câmara Cível, AC Nº. 2006.001.42097, Rel. Des. José Carlos Paes - Julgamento: 17/08/2006.
48. Referência ao indivíduo na qualidade de destinatário final do produto ou serviço por força do art. 2º do CDC.
49. A própria legislação brasileira prevê esses mecanismos integradores do ordenamento jurídico, conforme art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.