Da contratação de profissionais de alto escalão: diretor estatutário

A evolução do direito empresarial atual passa pela constante e incessante busca pela elisão fiscal e pela inteligência administrativa e financeira das sociedades empresariais, sem a sujeição à riscos desnecessários e incalculados.

Uma das oportunidades que vêm sendo aproveitadas pelo empresário moderno, é a diminuição dos custos na contratação de profissionais de alto escalão, através da figura jurídica do diretor estatutário ou diretor não empregado.

Anteriormente limitada às Sociedades Anônimas (SA’s), a partir de 09 de junho de 2003, após a entrada em vigor do novo Código Civil (2002), o artigo 1.061 passou a facultar às limitadas a possibilidade de serem administradas por administradores não sócios.

A controvérsia definitivamente foi finalizada com a edição do Decreto nº 4.729/2003, que alterou a redação da alínea "h" do inciso V do art. 9º do Decreto 3.048/99, quando o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) passou a reconhecer a possibilidade da extensão desta figura jurídica às sociedades por quotas de responsabilidade limitada, ao reconhecê-los como contribuintes individuais.

Segundo o INSS, o diretor estatutário ou diretor não empregado é aquele que, participando ou não do risco do empreendimento, seja eleito, por Assembléia Geral dos acionistas, para o cargo de direção das sociedades anônimas ou por quotas de responsabilidade limitada, não mantendo as características inerentes à relação de emprego.

O principal ponto diferenciador entre o diretor empregado e o estatutário é a existência ou não dos requisitos caracterizadores da relação de emprego (art. 3º da CLT), sendo importante aqui ser ressaltado a subordinação jurídica, uma vez que o empregado eleito para o cargo de diretoria tem seu contrato suspenso, pois não pode assumir o papel de empregado e empregador de si próprio.

Dentre as principais diferenças, podemos citar :

	Diretor estatutário	Pessoa Jurídica	CLT
Formalidade inicial	Eleição do diretor por ata de reunião dos sócios e registro na JUCESP	Contrato de prestação de serviços	Registro em CTPS
Prazo do contrato	Prazo determinado, prorrogável	Prazo determinando ou indeterminado, a critério	Prazo Indeterminado
remuneração	Pró-labore	Honorários	salário
Formalidade para rescisão	Revogação dos poderes por ata de reunião dos sócios, com registro na JUCESP, independente da participação do contratado	Rescisão contratual consensual ou judicial, dependendo da participação do contratado	Rescisão contratual unilateral, com homologação sindical
Vínculo empregatício	Não	não	Sim
Direitos trabalhistas – CLT (Horas extras, 13º, etc)	Não	Não	Sim
Férias	Depende do contrato	não	Sim
Bonificações	Depende do contrato	Depende do contrato	PLR
FGTS	A critério	Não	Sim
Pessoalidade (contrato só pode ser exercido por uma pessoa)	Sim	Não, pode ser exercidos pelos sócios ou empregados	Sim
Tributos	IR - 27.5% INSS - 11% - observado o limite máximo (R$ 375,82) para o diretor.	Dependerá do enquadramento. Se pelo Simples – aproximadamente 10% para todos os tributos	IR - 27.5% e INSS - 11% - observado o limite máximo (R$ 375,82) para o diretor.
Carga tributária	20% sobre vencimentos	não	Aproximadamente 70%
Empregados atuais	Contrato suspenso	Contrato rescindido	normal
Poderes para assinar pela empresa	Sim	Não. Apenas se houver procuração pública	Sim
Responsabilidade pessoal por débitos da empresa em solidariedade com os sócios	Sim	Não	Não
Risco de passivo trabalhista judicial	Pequeno	grande	pequeno

Desta forma, seja pela insegurança jurídica, seja pela própria e direta diminuição de custos, está havendo uma migração do sistema de constituição de Pessoa Jurídica para explorar as funções de diretoria, para esta nova sistemática de "diretor estatutário", até mesmo porque o antigo procedimento limita a prerrogativa dos diretores em assinar formalmente pela empresa, à exceção de receberem procuração pública para tanto.

Por fim, importante mencionar que o judiciário vem aceitando a contratação com esta natureza jurídica, desde que, por óbvio, sejam respeitados todos os procedimentos legais atinentes ao caso, com previsão estatutária, contrato formal, eleição em assembléia de acionistas, registro em Junta Comercial, entre outras formalidades, rechaçando a simulação e resguardando a hipossuficiência e os interesses de terceiros.