A inconstitucionalidade da delação premiada no Brasil

INTRODUÇÃO

A presente investigação tem por objeto o estudo da delação premiada no ordenamento jurídico pátrio, mais especificamente sua incompatibilidade com as garantias fundamentais estabelecidas na Constituição Federal. O instituto em questão foi resgatado pelo ordenamento jurídico brasileiro no contexto de um movimento chamado de "lei e ordem" que busca uma solução à criminalidade crescente, através de um retorno a inúmeras práticas autoritárias e inquisitivas, por meio de um discurso maciçamente propagado pela mídia no sentido de que "algo deve ser feito". Situa-se na perspectiva do chamado direito penal emergencial, que procura solucionar os próprios problemas que o Estado cria, instituindo medidas que ofendem os princípios e garantias postos pela Constituição, em contraposição ao movimento do direito penal mínimo e garantista, que coloca limites ao abuso no exercício do jus puniendi.

Utilizada em larga escala nos EUA (plea bargaining) durante o período que marcou o acirramento do combate ao crime organizado, sendo também adotada com grande êxito na Itália (pattegiamento) em prol do desmantelamento da máfia, a delação premiada no Brasil consiste, em termos gerais, na possibilidade concedida ao participante e/ou associado de ato criminoso ter sua pena reduzida ou até mesmo extinta, mediante a "denúncia" de seus comparsas às autoridades, tendo previsão em várias leis especiais e no próprio Código Penal.

Tem-se como finalidade proceder a uma análise do referido instituto, examinando suas origens, suas bases e a possibilidade ou não de sua aplicação, num confronto deste com os dispositivos constitucionais. Parte-se da hipótese fundamental da proeminência normativa da Constituição, haja vista a superioridade hierárquica de suas normas no ordenamento jurídico. Por ser a norma normarum, ela estabelece a base sobre a qual se desenvolve toda a legislação infraconstitucional, surgindo daí a necessidade de se compatibilizar o conteúdo de tal legislação aos ditames da Carta Constitucional. Nesse sentido, qualquer regra que contrarie seus preceitos deve ser imediatamente rechaçada, dada a sua inconstitucionalidade.

O referencial teórico que embasou a pesquisa foi a concepção de Estado de Direito, apontado pela doutrina como um Estado promovedor das garantias fundamentais, como fator legitimante e contentor do exercício da persecução penal, reduzindo-a apenas aos limites da estrita necessidade. Tem-se ainda como base a teoria do garantismo penal, que visa estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloque a "defesa social" acima dos direitos e garantias fundamentais. Dessa forma, o Direito Processual Penal não se presta a solucionar a crise na segurança pública, tendo em vista que esta constitui uma questão de índole eminentemente social.

No presente estudo, tem-se como problema de pesquisa o seguinte questionamento: a delação premiada pode ser considerada um instituto incompatível com o modelo garantista da Constituição de 1988?

O trabalho parte de hipóteses consideradas essenciais, quais sejam, considerar-se-á a delação premiada como uma modalidade de prova ilícita utilizada no decorrer do processo penal. Dessa forma, admitir-se-á que a delação premiada ofende os princípios e garantias fundamentais previstos na Constituição pátria, devendo ser declarada inconstitucional.

A metodologia de abordagem para a questão foi a dedutiva, por melhor se adequar aos objetivos propostos. Partindo-se da concepção de um Estado Democrático de Direito garantidor dos direitos do cidadão e da proeminência normativa da Constituição, teve-se como pretensão denotar as implicações das premissas fundamentais de tais enfoques no atinente à aplicação da delação premiada no Brasil como mecanismo supostamente hábil para promover maior efetividade à atividade de persecução penal, numa busca desenfreada pela verdade real e por segurança pública.

No que se refere ao tipo de investigação, o enfoque assumiu cunho eminentemente jurídico-teórico, trabalhando-se aspectos conceituais, ideológicos e doutrinários pertinentes ao Direito Processual Penal. Da mesma forma, no tocante aos setores de conhecimento, a pesquisa assumiu feição interdisciplinar, pela junção de elementos pertinentes ao Direito Penal e Processual Penal, Direito Constitucional, com influência de estudos atinentes à Política Criminal.

Quanto às técnicas de pesquisa optou-se pela documentação indireta, mormente através da pesquisa bibliográfica, recorrendo-se primordialmente a fontes da doutrina pátria.

No primeiro capítulo, faz-se um estudo sobre a questão da verdade e de sua incessante busca, procedendo-se uma crítica ao ideal de busca pela verdade real no Direito Processual Penal vigente, legitimando o emprego de mecanismos hábeis para alcançá-la qualquer custo. Posteriormente faz-se uma análise sobre as provas, demonstrando que o ordenamento jurídico processual penal admite todos os meios de provas, desde que não constituam meios ilegítimos ou ilegais, repudiando a obtenção de provas por meios ilícitos.

No segundo capítulo, o objetivo é contextualizar a delação premiada, a partir de um modelo de Estado autoritário que vem se firmando nos dias atuais, sob o discurso da necessidade de buscar mais rigidez nos métodos de controle social, importando mecanismos de cunho essencialmente inquisitivos, sobretudo do modelo de justiça criminal norte-americano. Nesse sentido, a delação configura um retorno a métodos típicos da Idade Média, numa evidente afronta a garantias fundamentais conquistadas pelos cidadãos. Justamente em função desse quadro, deve-se reafirmar e lutar por um Processo Penal garantista, ou seja, que respeite os direitos fundamentais dispostos na Carta Constitucional, procedendo-se uma filtragem constitucional desses institutos, na busca de se estabelecer limites à atividade persecutória estatal.

No terceiro e último capítulo, analisa-se o instituto propriamente dito e seus desdobramentos na ordem jurídica pátria, expondo os dispositivos legais presentes em diversas leis esparsas, que preveem a delação premiada. Num segundo momento, debate-se a delação sob o ponto de vista da ética, dado que a sociedade condena a traição. Posteriormente, pretende-se demonstrar que a delação premiada configura um verdadeiro mecanismo de extorsão da verdade. Por fim, elenca-se os princípios constitucionais que são ofendidos pela sua adoção, concluindo-se pela sua inconstitucionalidade, e, portanto, pela necessidade de ser banida do ordenamento jurídico.

Dessa forma, busca-se mostrar a incompatibilidade da delação premiada com os preceitos constitucionais, configurando um mecanismo que denota um retorno de práticas autoritárias que remontam ao modelo inquisitivo, constituindo uma modalidade de prova ilícita.

1 VERDADE E PROVAS

No processo penal moderno, objetiva-se principalmente a reconstrução da verdade dos fatos, fazendo com que esse tema seja imprescindível para uma análise mais apurada do instituto da delação premiada. No dizer de Afrânio Silva Jardim, "talvez não seja exagerada a afirmação de que o princípio processual que, historicamente, mais influiu na evolução estrutural do processo penal foi a da busca pela verdade real." ^[01]

Ao proceder ao estudo sobre as formas jurídicas implementadas para a consecução de uma suposta verdade, Foucault procurou demonstrar que certas "formas de verdade" podem ser definidas a partir da própria prática penal, destacando que:

Ao procurarmos a origem destas formas, vemos que elas nasceram em ligação direta com a formação de um certo número de controles políticos e sociais no momento de formação da sociedade capitalista, no final do século XIX. ^[02]

Na atualidade, o processo penal ainda se atém àquela velha construção de um sujeito de conhecimento (juiz) que possibilita o surgimento da verdade, ignorando-se o fato de que esse sujeito possui elementos subjetivos que influenciarão na relação com o objeto e, consequentemente na formação da "verdade" que proporcionará um julgamento. As condições políticas e econômicas de existência são responsáveis por esta formação do sujeito do conhecimento e, em decorrência, das próprias relações de verdade, o que nos leva a concluir que as formas jurídicas voltadas para alcançá-la constituem formas de saber; este vinculado a relações de poder e a certos conteúdos do conhecimento preestabelecidos.

Pode-se dizer que o princípio da "verdade real" permite que, em razão da relevância dos interesses tratados no processo criminal, uma busca ampla e muitas vezes irrestrita da verdade possa operar. Nesse sentido observa Eugênio Pacelli de Oliveira que:

A busca pela verdade real, em tempos ainda recentes, comandou a instalação de práticas probatórias as mais diversas, ainda que sem previsão legal, autorizadas que estariam pela nobreza de seus propósitos: a verdade. ^[03]

Em decorrência deste principio, criou-se um grande "mal" para o processo e principalmente para a sociedade, que foi a disseminação, cada vez mais intensa, de uma cultura inquisitiva – destacando, nesse contexto, a delação premiada - que acabou atingindo órgãos estatais incumbidos do trabalho da persecução penal. A partir da dispersão desta cultura, estabeleceu-se a crença de que a verdade poderia ser alcançada pelo Estado, fazendo com que essa procura se transformasse na derradeira finalidade do processo criminal. Diante desse quadro, em nome da verdade, poderiam ser justificados facilmente abusos cometidos pelas autoridades na persucutio criminis, bem como a concessão de amplos poderes instrutórios aos magistrados.

Nesse diapasão, é importante ressaltar que a renúncia à lógica inquisitiva, para que se possa alcançar um processo realmente comprometido com a justiça e com os direitos dos cidadãos, não implica numa renúncia ao valor verdade. Ao contrario, seriam as garantias penais e processuais penais, com destaque ao princípio da legalidade e do contraditório, instrumentos asseguradores da máxima aproximação da verdade processual.

Com o advento da ordem constitucional de 1988, que consagrou em definitivo o sistema processual acusatório e a vasta gama de garantias individuais a este inerentes, qualquer resquício inquisitório supostamente legitimador desta falaciosa busca pela verdade real haveria de ser prontamente descartado. Pode-se afirmar que o que ocorre atualmente no direito processual penal é um processo de reconstrução da verdade, que permite ao juiz chegar a uma verdade processual (judicial), sendo que esta tarefa, promovida principalmente pelos sujeitos que compõe o processo, deve estar comprometida com os direitos e garantias fundamentais colocados à disposição do cidadão.

A partir disso, urge a necessidade de se proceder uma releitura constitucional dos instrumentos colocados à disposição da atividade persecutória, sob o "olhar" dos princípios consagradores de direitos e garantias fundamentais, para que se possa assegurar a proeminência normativa destas garantias face à legislação infraconstitucional.

No entanto, não obstante essa série de garantias impostas pela nova carta constitucional, representadas principalmente pelo devido processo legal e o respeito à dignidade da pessoa humana, vislumbra-se, com cada vez mais frequência, o emprego de técnicas altamente autoritárias e inquisitórias, destacando-se, entre elas, a figura da delação premiada.

1.2 Provas

A questão de fato decide-se por meio do exame da prova, pois é por via dela que se chega à verdade processual, a uma convicção sobre o ocorrido. A prova visa, como fim último, incutir no espírito do julgador a convicção da existência do fato perturbador do direito a ser restaurado. É o conjunto de meios idôneos visando à afirmação da existência positiva ou negativa de um acontecimento relevante para o Direito, destinado a fornecer ao juiz elementos a fim de gerar sua convicção quanto à existência ou inexistência dos fatos deduzidos em juízo.

A função da prova é essencialmente demonstrar que um fato existiu e de que forma existiu ou como existe e de que forma existe. É, portanto, uma tarefa que requer reconstrução, uma missão do juiz, que deve retroagir a fatos pretéritos para alcançar a base fática que irá fundamentar sua decisão. Dentro desse autêntico processo de reconstrução histórica, sobreleva-se o papel de um sistema de amplas garantias ao imputado, que há de se efetivar a partir da observância obrigatória de princípios e regras procedimentais ínsitos ao devido processo penal. Assim, a verdade processual construída não necessariamente corresponde à verdade dos fatos, vez que necessariamente limitada pelo respeito aos procedimentos e garantias da defesa.

O ordenamento jurídico pátrio adotou o sistema acusatório inquisitorial, em contraposição ao modelo adversarial existente nos EUA, onde o juiz se mantém inerte à questão da produção da prova. Dessa forma, no Brasil, tal modelo adotado, juntamente com o princípio da imparcialidade do juiz, prescreve que este deve se manter alheio à gestão da atividade probatória, de incumbência precípua das partes, só podendo atuar de ofício subsidiariamente a estas, quando o conjunto probatório se revelar deficiente.

No que se refere ao sistema de apreciação das provas, tem–se a consagração, no art. 155 do Código de Processo Penal, do princípio do livre convencimento motivado ou persuasão racional: o juiz, com base no material probatório carreado pelas partes forma sua convicção e a explicita, sempre de forma fundamentada. Portanto, na medida em que a decisão do magistrado deve estar fundada nas provas produzidas e legitimamente inseridas no processo, rechaça-se, de antemão, a admissão e a valoração das provas tidas por ilícitas.

No que tange aos meios de prova, estes são modos ou maneiras através das quais uma prova se materializa no processo para que seja demonstrada a existência de um fato. Para Nucci, "meios de prova são todos os recursos, diretos ou indiretos para alcançar a verdade dos fatos no processo" ^[04]. Salvo algumas limitações que são impostas à produção e realização da prova de um determinado fato ou ato, vigora o princípio da liberdade probatória, donde se deflui a possibilidade de utilização dos mais variados meios de prova. Estes podem ser nominados, quando especificados em lei, ou inominados, quando não previstos no ordenamento jurídico, desde que sejam moralmente legítimos.

No entanto, cumpre observar que, a despeito de estar previsto em lei, o meio de prova pode revelar-se ilícito na medida em que, sob pretexto de se alcançar a verdade, sejam utilizados artifícios e meios condenáveis dentro de um Estado Democrático de Direito, por violarem os princípios constitucionais de proteção e garantia da pessoa humana.

1.3 Da Prova Ilícita

Conforme se extrai do que foi dito no tópico anterior, o princípio da liberdade probatória não é absoluto. A Carta Magna, no seu art. 5º, inciso LVI, traz o principal obstáculo, consagrando a inadmissibilidade, no processo, "das provas obtidas por meios ilícitos".

Não poderíamos aceitar uma persecução criminal ilimitada, sem parâmetros, onde os fins justificassem os meios, inclusive com a admissão de provas ilícitas. O Estado precisa ser "sancionado" quando viola a lei e esse mecanismo de se coibir a produção de provas em desconformidade com a Constituição federal significa um autêntico freio ao seu arbítrio, blindando as garantias constitucionais e eliminando o material colhido em desrespeito "às regras do jogo."

De acordo com Paulo Rangel ^[05], "a vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a prova do fato e, consequentemente, a punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar".

A prova é taxada de proibida ou vedada toda vez que sua produção implicar violação da lei ou de princípios de direito material ou processual. Por afrontar a disciplina normativa, não seria admitida no processo. De acordo com a classificação mais aceita pela doutrina e jurisprudência, as provas vedadas ou proibidas se dividem em: provas ilícitas, consistentes naquelas que violam dispositivos de direito material ou princípios constitucionais penais, como por exemplo, uma obtenção de confissão mediante tortura (extorsão da verdade); provas ilegítimas, produzidas mediante violação de normas processuais penais, citando como exemplo uma busca e apreensão sem o respectivo mandado. Cumpre ressaltar ainda a possibilidade de provas obtidas por meios ilícitos e ilegítimos simultaneamente, quando violam ao mesmo tempo normas de direito material e processual, podendo-se exemplificar no caso de uma violação de domicílio sem autorização judicial e sem mandado.

Uma importante teoria que merece consideração, ainda nesse assunto, é a Teoria dos frutos da árvore envenenada, que também tem gênese no direito norte-americano (fruits of the poisonous tree), em alguns precedentes famosos, como nos casos Silvestone X USA (1920), e Miranda X Arizona (1966) ^[06]. De acordo com essa teoria, a produção de prova ilícita pode ser de extrema prejudicialidade ao processo, pois os efeitos da ilicitude podem transcender a prova viciada, contaminando todo o material dela decorrente. Em um juízo de causa e efeito, tudo que é originário de uma prova ilícita seria imprestável, devendo ser desentranhado dos autos. A prova ilícita produzida (árvore) tem o condão de contaminar todas as provas dela decorrentes (frutos). Assim, diante de uma confissão obtida por meio de tortura, prova embrionariamente ilícita, cujas informações deram margem a uma captura formalmente íntegra, é imperioso reconhecer que esta prisão está contaminada, pois decorreu de uma prova ilícita.

Assim, existindo uma prova ilícita, as demais provas dela derivadas, mesmo que formalmente perfeitas, estarão maculadas no seu nascedouro. No mesmo sentido, as lições de Ada Pellegrini Grinover, Scarance Fernandes e Magalhães Gomes Filho, positivando o entendimento majoritário ao aduzirem que:

Na posição mais sensível às garantias da pessoa humana, e consequentemente mais intransigente com os princípios e normas constitucionais, a ilicitude da obtenção da prova ilícita transmite-se às provas derivadas, que são, assim, igualmente banidas do processo. ^[07]

Diante de tudo que foi exposto, pode-se concluir que, num Estado que se proclame Democrático de Direito, não se pode admitir a obtenção de provas por meios ilícitos (salvo raras exceções, como, por exemplo, a favor do réu), estas claramente um reflexo da cultura moderna disseminadora de práticas cada vez mais inquisitivas, como por exemplo, o instituto da delação premiada, que promove uma verdadeira extorsão da verdade, resultando claramente na ofensa ao referido princípio, gerando a maculação de todas as provas dela decorrentes (teoria da prova ilícita por derivação), ocasionando a nulidade de todos os atos posteriores. Nessa esteira, essa busca irracional por pretensos ideais de "verdade" e "justiça" faz com que presenciemos hodiernamente situações em que se legitimam uma "arbitrariedade legalmente constituída", promovendo um sem número de abusos e ofensas às garantias constitucionais ínsitas aos cidadãos.

2 O ESTADO AUTORITÁRIO "MASCARADO"

A partir da evolução histórica dessa complexa relação existente entre indivíduo e Estado, passamos a ter a necessidade de que este criasse um corpo normativo que possibilitasse a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos em face do forte caráter intervencionista do poder estatal, ainda sob a sombra de regimes ditatoriais preexistentes. Com este propósito, os países inseriram em suas constituições uma série de princípios de cunho garantista, que impõem ao Estado ou a quem quer que seja respeito aos direitos individuais. Desse modo, tenta-se estabelecer um contraponto à tendência, cada vez mais evidente, de se suprimir estes direitos em prol da utópica consecução da "paz social".

O Estado de Direito, ou seja, a existência de um Estado politicamente organizado e dotado de um conjunto de regras que limitam o seu poder, foi a base sob a qual se pôde erigir a ideia de respeito a um núcleo de direitos básicos, intangíveis do ser humano. Neste contexto, a Constituição exerce um importante papel no fortalecimento dessas garantias, haja vista fornecer aos demais ramos do direito diretrizes e objetivos a serem atingidos, no que a doutrina denomina de "constituição dirigente".

A constituição, dessa forma, constitui ao mesmo tempo a base normativa que permite ao estado atuar e estabelecer as limitações a essa atuação, através da consagração dos direitos e garantias fundamentais. O jus puniendi, ou seja, o poder que permite ao Estado e somente ele impor sanções aos comportamentos humanos contrários ao direito, só pode ser exercido através de um importante instrumento, que é o processo.

Desse íntimo relacionamento entre processo e Estado, temos como consequência a introdução cada vez maior nos textos constitucionais de princípios e regras de direito processual, propiciando estudos específicos sobre a constitucionalização dessas normas processuais. Ada Pellegrini Grinover, que tem se dedicado recentemente ao estudo dessa questão, ressalta que:

O importante não é apenas realçar que as garantias do acusado – que são, repita-se, garantias do processo e da jurisdição – foram alçadas a nível constitucional, pairando sobre a lei ordinária, à qual informam. O importante é ler as normas processuais à luz dos princípios e das regras constitucionais. È verificar a adequação das leis à letra e ao espírito da Constituição. È vivificar os textos legais à luz da ordem constitucional. È, como já se escreveu, proceder à interpretação da norma em conformidade com a Constituição. ^[08]

Dessa forma, dada essa ligação cada vez mais acentuada entre processo e Constituição, que não mais proporciona um estudo isolado dos institutos processuais, o processo não há que ser visto somente como um instrumento de justiça, mas também como um mecanismo de se assegurar a liberdade do imputado.

Com a consolidação do direito processual constitucional, as normas deixam de ser vistas somente como princípios programáticos dirigidos ao legislador ordinário para que esse crie regras e institutos da maneira que lhe melhor aprouver. Atualmente, a constituição pode ser vislumbrada também como verdadeira norma jurídica, que dada a sua posição superior no ordenamento (norma normarum), serve de fundamento de validade para as demais, sob pena de inconstitucionalidade material, quando violar núcleo essencial de algum direito previsto na nossa carta constitucional.

Contudo, o que presenciamos na atualidade é a existência de um Estado de Direito "mascarado", enfraquecido face ao exagerado intervencionismo estatal na esfera penal, que, na maioria das vezes, legitima práticas autoritárias e altamente ofensivas aos direitos e garantias fundamentais. Soma-se a isto o fato de que vivemos numa democracia eminentemente formal, onde a desigualdade social impera e o poder estatal se encontra nas mãos das minorias privilegiadas, que exercem o poder de acordo com seus interesses, através de um discurso político legitimador do retorno a um Estado onipresente que possa zelar pela segurança do cidadão. É a partir desse quadro caótico de supressão constante de direitos, que se torna necessária essa releitura da legislação penal e de institutos processuais penais à luz da constituição, dada a sua proeminência normativa e tendo em vista que dela emanam as garantias do cidadão face ao poder do Estado.

2.2 Autoritarismo e Política Criminal

2.2.1 Autoritarismo no século XXI e segurança pública

Nos anos 20 do século passado, a afluência de capital tornou os Estados Unidos potência hegemônica inconteste. Daí revelar-se a importância de se proceder a uma breve análise sobre o sistema punitivo norte-americano, exportador de ideologias e institutos para vários países, tornando-se um modelo de justiça criminal copiado para a solução das patologias e demandas sociais.

Segundo Zaffaroni ^[09], tivemos no EUA, a partir do final da década de 70, um aumento significativo no índice de aprisionamento, seguido de um consequente superdimensionamento do sistema penal, mantendo milhões de pessoas presas e controladas (em parole ou em probation), proporcionando com isso milhões de empregos à população em geral. A partir dessa realidade, foi revigorada a pena capital, juntamente com o estabelecimento da prisão perpétua para quem tenha cometido três ou mais delitos, criando-se, dessa forma, um mecanismo eficaz de eliminação dos seres indesejáveis e inimigos do Estado.

Este foi um ambiente propício para o surgimento de uma legislação tipicamente inquisitória, com a reinserção, nos diplomas legislativos, de elementos característicos da Idade Média (espiões, delatores, procedimentos secretos, etc.) aplicáveis, a princípio, no combate ao crime organizado, categoria esta eleita como a verdadeira "inimiga da sociedade". Ainda seguindo as lições do referido autor ^[10], no que se refere ao sistema penal, o país que difundiu as garantias processuais, adota hoje práticas inquisitórias mais "descaradas".

Nesse diapasão cabe mencionar que se costuma disseminar um falacioso discurso de redução nos índices de criminalidade em Nova York, vinculando tal fato ao programa denominado por Rudolph Giuliani de "tolerância zero" operado pela polícia na década de 90, para legitimar e mostrar a "eficiência" de mecanismos altamente arbitrários e de natureza inquisitória. No entanto, como nos ensina Loic Wacquant ^[11], tal afirmação não procede, haja vista que a taxa de criminalidade (que segundo estatísticas sérias, não era tão alarmante) não foi reduzida graças à tal programa. O sucesso deve-se a uma reestruturação burocrática da polícia, aliada a alguns fatores independentes da atividade policial e da justiça, como o crescimento econômico e a consequente geração de emprego e renda para as classes marginalizadas; a transformação da economia da droga e o "efeito aprendizado", fazendo com que os jovens se afastassem de tal mercado e do estilo de vida perigoso e ainda as campanhas de prevenção e sensibilização, que afastaram os jovens da predatória economia de rua.

Dessa forma, temos o discurso simplório e infundado da necessidade de se proceder a um aumento do rigor punitivo e da repressão penal, através de criação de novos tipos penais, recolhendo à prisão todos os delinquentes marginalizados, para "limpar as ruas" e dar uma falsa sensação de segurança, mascarando a necessidade de uma verdadeira reforma do sistema, dada a sua evidente falência.

Seguindo as lições de Zaffaroni ao tratar dessa nova forma de autoritarismo, preleciona que:

É cool porque não é assumido como convicção profunda, mas sim como uma moda, à qual é preciso aderir para não ser estigmatizado como antiquado ou fora de lugar e para não perder espaço publicitário. ^[12]

Tal autoritarismo, chamado por ele de "cool", se reveste de uma falsa racionalidade para se adequar a um ideal de Estado de Direito, ocultando constantes afrontas e supressões de direitos e garantias fundamentais.

O Estado, nesse novo modelo punitivo, caracterizado pelo implemento de um racionalismo autoritário, promove o retorno de práticas e institutos típicos de sistemas punitivos inquisitoriais, para dar uma resposta efetiva para a sociedade, sob o discurso de que "algo deve ser feito". Cria-se a ideologia de que diante da extrema desordem e caos social, é necessário um Estado "forte", mesmo que, para se atingir o fim pretendido, sejam utilizadas práticas escusas. Permitem-se, assim, medidas penais e processuais penais extraordinárias e incompatíveis com as garantias liberais, no que Loïc Wacquant denomina de "gestão penal da insegurança social". ^[13]

Na América Latina, uma singular característica do seu poder punitivo em relação ao aprisionamento é que mais da metade dos presos estão submetidos a medidas de contenção em caráter provisório, pois não são nem processados e muito menos condenados. Portanto, torna-se uma peculiaridade dos sistemas penais desses países o uso em larga escala dessas medidas, convertendo-se tudo em privação de liberdade sem sentença, apenas sob o argumento da presunção da periculosidade.

A situação ainda é mais preocupante nos casos de delitos graves, pois a prisão cautelar é seguida por reclusões praticamente perpétuas ou as penas são absurdamente prolongadas, fato que, na maioria das vezes, até supera a própria possibilidade de vida das pessoas. É a maneira utilizada para eliminar os indesejáveis, promovendo uma autêntica limpeza na sociedade dos elementos "sujos", algo similar ao movimento de tolerância zero aplicado nos Estados Unidos. Já os "iguais", cada vez em menor número graças às desigualdades sociais, podem usufruir dos benefícios e garantias existentes na legislação penal, isso tudo nos poucos casos em que são criminalizados, haja vista o evidente caráter seletivo do sistema penal, de acordo com o que a criminologia denomina de "labeling aprouch".

Portanto, o poder punitivo na América Latina tem como característica principal o fato de ser exercido através de medidas de contenção para suspeitos perigosos, tratando-se de um "direito penal de periculosidade presumida", que é a base para a imposição de penas sem a devida sentença condenatória "formal", haja vista que muitas vezes acabam fadados a uma prisão que assume caráter perpétuo.

Essa ideologia norte-americana transporta-se através de um mesmo discurso pelos países. Porém, sua funcionalidade, por motivos óbvios, é tão diferente quanto à realidade do poder repressivo. Enquanto nos Estados Unidos tal discurso produziu uma empresa que ocupa milhões de pessoas, contribuindo para o problema do desemprego, na América Latina o sistema penal não passa nem perto de gerar empregos, servindo tão somente para controlar quem não os têm, além de ser extremamente violento.

Esse discurso criminal comum, baseado nas diretrizes punitivas norte-americanas, fez com que o sistema penal pátrio se preocupasse com questões referentes à lavagem de dinheiro, tráfico internacional de drogas e crime organizado, todas essas modalidades criminosas possíveis de aplicação da delação premiada.

Tal discurso acaba se inserindo num contexto de prisões superlotadas de sujeitos sem condenação, onde o aumento da abrangência da repressão penal acarreta cada vez mais prisioneiros preventivos, seguindo a tendência de não permitir o desencarceramento. Junte-se a isso o fato de que o rol de direitos inerentes à execução penal é uma simples utopia, aplicado a uma minoria de presos, dada a falência institucional e estrutural do sistema.

Junto com esse fato temos a clara pobreza para a instrução dos processos, que faz com que as polícias dependentes do Poder Executivo sejam verdadeiras "autoridades de instrução ou sumário" ^[14]. A teia de corrupção e a falta de recurso para a polícia contribuem também para a ineficácia da prestação do serviço público. Somem-se a isso tudo o crescente desemprego e a anomia geradores de exclusão, que aumentam consideravelmente a frequência de cometimento de delitos.

Como se isso não bastasse, percebe-se a deteriorização da estrutura da polícia, muito pela falta de recursos destinados a essa categoria, sem contar a proibição de sindicalização, autoritarismo interno, desprestígio público e riscos altíssimos, demonstrando uma clara inoperância face às péssimas condições de trabalho.

Nos países que apresentam um Estado totalmente enfraquecido, este não consegue resolver seus problemas sociais e a classe política prefere fingir que os resolvem ou sabem revolvê-lo, para que assim possam se reeleger nas próximas eleições. Então, ao invés de buscarem o melhor, preocupam-se em apenas passar a sensação de que sabem o que deve ser feito sempre com o objetivo de agaranhar novos eleitores. Essa manifestação do poder punitivo é desprovida de qualquer racionalidade, não admitindo a efetiva penetração de um discurso acadêmico que possa de alguma forma "racionalizar" o exercício do poder político.

Dessa forma, podemos concluir que sempre na história da humanidade tivemos uma repressão aos estranhos e inimigos, sendo essa discriminação no exercício do poder punitivo uma constante derivada de sua natureza seletista. Como já dito anteriormente, na América Latina temos uma aplicação generalizada de medidas de segurança por periculosidade presumida, sendo que as "penas formais" são aplicadas apenas em caráter residual e excepcional. Como resultado desse autoritarismo contemporâneo, temos um direcionamento da estrutura punitiva para as classes mais subalternas, de onde se extrai os criminalizados, os policizados e as vítimas, já que aqueles que exercem o poder são os que individualizam o inimigo, fazendo isso da forma que melhor se adeque aos seus interesses, conforme nos ensina a teoria criminológica do etiquetamento.

2.2.2 O Papel da Mídia

A partir do século XX, tivemos um visível alargamento da esfera de atuação da mídia, em grande parte devido ao barateamento e ao desenvolvimento dos aparelhos eletrônicos, transformando o público em verdadeiros consumidores da enorme variedade de produtos por ela vendidos. Assim, os órgãos da mídia passaram a exercer uma enorme influência sobre nossa vida, desempenhando um papel preponderante nas relações com as demais instituições da sociedade civil.

Numa perspectiva ideal, a mídia seria um instrumento a serviço da sociedade para criar e aprimorar uma consciência cívica e o respeito aos ditames do regime democrático, até mesmo como controle da atividade judiciária. No entanto, os órgãos midiáticos reproduzem o discurso criado pela classe dominante, transformando-se no principal aliado do poder político para manter e legitimar a ordem vigente.

Essa ação produzida pela mídia, desprovida de padrões éticos, algumas vezes reproduz, sem qualquer senso crítico, o discurso político, dificultando a existência de um interesse geral, podendo-se até falar que não existe atualmente uma "opinião pública". Tendo em vista a enorme capacidade de penetração e persuasão da atuação global da mídia, esta se transforma em um órgão que transmite a ideia que deve ser seguida, perdendo totalmente o seu caráter precípuo, qual seja o de informar, transformando-se num instrumento de consolidação do discurso totalitário. Nesse sentido, todo e qualquer tipo de reflexão que deslegitime essa ideologia de controle por parte da mídia deve ser ignorada ou escondida, ou então não são veiculadas em igualdades de condições com esta.

Tendo como uma de suas características a sua capacidade de distorcer informações, não podemos negar que se trata de um dos mais eficazes mecanismos de controle social, legitimando atuações que importam supressão de direitos fundamentais, em prol desse autoritarismo caracterizado por uma intensa repressão. A mídia funciona, então, nas sociedades pós-modernas, como um instrumento a serviço do fantasioso discurso do direito penal máximo. Não podemos negar que num estado democrático de direito torna-se necessária uma mídia forte, independente, que possa efetivamente exercer um controle dos atos de poder, sendo por isso considerada um genuíno serviço público, devendo, portanto, ser exercida dentro dos padrões da ética. Nesse sentido nos ensina Natália Oliveira de Carvalho ^[15]:

Na história brasileira recente, a imprensa teve seu papel drasticamente reduzido quando da vigência do regime autoritário imposto pela ditadura militar e, sabe-se, com base na experiência pátria, que um governo efetivamente democrático pressupõe uma imprensa forte, independente e vinculada à iniciativa privada. Contudo, não há de se ignorar que o produto da mídia é um serviço público, o que, em tese, pressupõe um exercício ético do jornalismo.

O paradoxo de que a um estado social mínimo corresponda a um estado penal máximo conduz às consequências concomitantes de despolitização dos conflitos sociais e politização da questão criminal. Hoje podemos visualizar uma estreita ligação entre a imprensa e o sistema penal, já que as questões criminais ganharam quase que a totalidade do espaço nos veículos de comunicação social em geral. Produzindo uma abundância de informações que assustam pela velocidade com que são propagadas, reproduzem o discurso autoritário hegemônico, sem qualquer tipo de "filtro" que possa frear essa atuação abusiva. O novo "credo criminológico" da mídia tem seu núcleo irradiador na própria ideia da pena: antes de mais nada, creem na pena como rito sagrado de solução de conflitos.

Filipo Sgubbi ^[16], catedrático de Bolonha, analisando com mais profundidade o delito como sendo um risco social, constata o fato de que o Estado é incapaz de controlar todos os atos criminosos dos homens. A partir disso, deriva a óbvia conclusão de que as funções de contenção e conservação do sistema normativo, próprias que são do instrumento penal, não se operam através de uma repressão generalizada a todos os comportamentos ilícitos, senão mediante atos delitivos de maior magnitude e ressonância social. É o que ele denomina de "lógica das vedetes" a qual se faz particularmente presente na Itália. Dessa forma, lá, como aqui, prefere-se uma repressão simbólica, onde, pretendendo-se uma atuação penal contra sujeitos mais representativos, induz-se, ao cidadão comum, a ideia da certeza do castigo e da infalibilidade da pena.

Temos ainda a transmissão pela mídia da ideia de uma inoperância da estrutura legislativa, pautada na máxima de que os direitos e garantias fundamentais funcionam como maior entrave ao funcionamento do poder punitivo. Mascaram-se, assim, os verdadeiros problemas estruturais e culturais de nossa sociedade, estes muito mais difíceis de serem solucionados, desviando-se o foco destes através da implementação de medidas emergenciais e de uma doutrina de segurança máxima. Nesse sentido aduz Nilo Batista ^[17] que "a criminalização, assim entendida, é mais do que um ato de governo do príncipe no estado mínimo: é muitas vezes o único ato de governo do qual ele dispõe para administrar, da maneira drástica, os próprios problemas que ele criou".

Cria-se o mito de que as garantias processuais - imprescindíveis para um processo que queira ser imparcial e justo - como o devido processo legal, ampla defesa, princípio da presunção de inocência e o direito a razoável duração do processo funcionam como um entrave à "realização da justiça". Já a publicidade é dissociada de seu verdadeiro papel de transparência no exercício da atividade jurisdicional para muitas vezes tornar-se uma mercadoria de consumo massivo, sendo que a atividade do juiz passa a ser "criticada" por pessoas completamente desprovidas de capacidade técnica para tanto. Daí temos a grande pressão sobre os magistrados, para que tenham uma atuação rigorosa, traduzida no desrespeito aos direitos fundamentais. Ademais, revela-se um autêntico desprezo pela advocacia criminal, esta considerada cúmplice do delito, e os raros juízes que velam pelas garantias constitucionais são taxados de fracos e tolerantes.

Dado que toda essa mensagem é facilmente propagada, rentável para os empresários da comunicação social, funcional para o controle dos excluídos e satisfatória para as classes médias degradadas, é de óbvia dedução que os políticos se apoderem desse discurso e até o disputem, haja vista que se algum político assume a direção oposta poderá ser desqualificado e até mesmo marginalizado dentro de seu próprio partido.

Através de todos esses meios antiéticos ou diretamente criminosos, vende-se a ilusão de que se obterá mais segurança urbana contra o crime, sancionando leis que reprimam os raros vulneráveis e marginalizados, aumentando a arbitrariedade policial e legitimando todo gênero de violência, inclusive contra quem conteste o discurso publicitário.

Na esteira dessa publicidade altamente enganosa, temos a figura do especialista, também denominados por Bourdieu ^[18] de fast thinkers, pessoas geralmente caracterizadas por serem celebridades ou possuírem algum exercício na área criminal, limitando-se a reiterar o discurso hegemônico. Sob o argumento da paz social e utilizando uma retórica de um passado que nunca realmente existiu, podem tranquilamente exercer o discurso da lei e ordem com o sabor de "politicamente correto".

O que ocorre, portanto, é um verdadeiro pré-julgamento pelos órgãos de comunicação social, também chamado de tryal by media, onde temos que, ao promover a mídia ao status de agência executiva do sistema penal, o discurso repressivo consagra verdadeiramente uma privatização parcial do poder punitivo. Estamos diante de uma mídia que ultrapassa a mera função informativa, passando a se falar em executivização dessas agências de comunicação social do sistema penal, podendo se dar razão à advertência de Nilo Batista ^[19], quando diz que se passa a ter um temor muito maior por uma manchete no jornal do que uma portaria instauradora do inquérito policial.

2.3 Direito Penal Emergencial e Garantismo

Ao nos depararmos com a expressão emergência, temos nitidamente a ideia de crise, de caos momentâneo, tornando-se necessárias providências rápidas para que se retorne o status quo ante. Exemplo disso são as cartas constitucionais dos Estados Modernos, que preveem mecanismos de proteção do estado de normalidade, através do chamado Estado de Exceção, permitindo-se certa restrição momentânea de alguns direitos fundamentais em prol do restabelecimento da ordem vigente, na busca de paz e coesão social ^[20].

No que se refere à atuação do sistema punitivo estatal, essa ideia tem revelado ainda mais importância e repercussão, estabelecendo-se, no sistema penal e processual penal, uma verdadeira cultura de emergência. Esta vem consagrando, sob argumento do combate à criminalidade, a adoção de medidas de caráter altamente repressivos e autoritários, numa evidente e perigosa afronta às bases que sustentam o nosso Estado Democrático de Direito. A partir dessas medidas, o que se tem verdadeiramente é uma transição do modelo democrático para o absolutista, cujo discurso confere legitimidade para que se estabeleça uma política criminal pautada pelo incremento rigoroso de estratégias repressivas, movimento este que a criminologia chama de neobarbárie, movimento de lei e ordem ou do direito penal máximo ^[21].

Esse movimento é caracterizado pela alta taxa de encarceramento dos excluídos do atual sistema, nitidamente consumista e segregante, e também, de uma forma antagônica, por diversos instrumentos alternativos à pena privativa de liberdade, estes, de uma maneira lógica, voltados para aqueles que fazem parte dessa sociedade desigual e utilitarista. Dessa forma, é por meio desse discurso que propaga a ideia de caos que temos o fundamento de um direito e processo penal emergencial altamente repressivo. Com isso, passamos a ter uma pena cuja finalidade é pautada na defesa do próprio sistema contra seus excluídos indesejáveis ^[22].

Da primazia do ideal de segurança pública sobre as liberdades individuais é que surge um sistema punitivo caracterizado por uma constante afronta aos direitos fundamentais, tendo como base uma teoria criminológica surgida nos Estados Unidos a partir do século XX. Nesse país, a partir das mudanças já mencionadas no item 2.2.1, dentre elas o superdimensionamento do sistema penal, ganharam destaque movimentos que propiciaram um retorno á práticas de natureza inquisitória, sob diferentes nomes, como, por exemplo, a "teoria das janelas quebradas" (broken windows theory) e a famosa "tolerância zero".

Esta última se baseou numa forte atuação policial, tendo como alvo principal a chamada "criminalidade suja", tentando "limpar as ruas" dos criminosos pobres, passando para a sociedade a falsa sensação de que o crime estava sendo combatido, sendo que na verdade os criminosos do colarinho branco (estes sim que deveriam ser o alvo principal) permaneciam impunes, isso tudo também devido à alta seletividade do sistema penal, que desvia seu foco dos principais e mais perigosos criminosos para cuidar principalmente dos pobres, mais frágeis perante o inoperante sistema e, portanto, mais visados. Com a política da "tolerância zero", acabaram-se os boletins de ocorrência nas delegacias, sendo qualquer infração, por menos grave que seja, motivo de encarceramento ^[23].

Temos, dessa forma, um constante estado de emergência que é praticado pelos Estados modernos, que tem como ideologia principal a incessante busca pela segurança, esta erigida ao status de foco central das políticas públicas, proporcionando a adoção de soluções paliativas e altamente rigorosas, como o aumento da ingerência da atividade policial, disseminação de prisões cautelares e, no plano processual, forte atuação no campo probatório, principalmente por meio da valorização do direito premial ^[24]. Este foi intuído no século XIX por um jurista alemão chamado Rudolf Von Jhering, o qual afirmou que a escalada criminal e incapacidade apuratória do Estado levariam o mesmo a oferecer prêmio ao delator, justificando tal ato com base no interesse social.

No que tange ao direito penal e processual pátrio, podemos aqui seguir o mesmo raciocínio e tendências dos EUA, a "sociedade farol da humanidade" ^[25], pois como preleciona Zaffaroni ^[26], "trata-se de uma lei que se repete: quando se transfere um problema social, segue-se a transferência da ideologia de controle".Nesta esteira, o recrudescimento da legislação processual penal, como reflexo dessa cultura da emergência, faz com que ganhe destaque a figura da delação premiada, instituto importado dos EUA e Itália, tornando-se um dos principais instrumentos no combate à criminalidade organizada, esta alvo de legislação específica, dada a enorme preocupação com seu crescimento.

Instituto adotado também por países como Alemanha e Espanha, além de países da América Latina, a delação premiada foi "emblemática na recente história italiana", através da operação "mãos limpas", empreendida no começo da década de 90 e que representou um verdadeiro retorno ao sistema penal fascista de Mussolini. Esta contou, em grande parte, com incentivo à colaboração com a "justiça", e esta "voluntária" colaboração só foi possível através de medidas como o isolamento de suspeitos na prisão e divulgação de supostas outras confissões, se revelando um verdadeiro mecanismo de extorsão da prova.

No Brasil, não há como negar o fenômeno do crime organizado e a preocupante maneira como se encontra entrelaçado com a pobreza e desigualdade social, tendo como exemplo o PCC e o Comando Vermelho, tudo isso aliado à corrupção que assombra as nossas instituições, fator que aperfeiçoa a estruturação dessas entidades. Assim, segue-se a tendência mundial de o Estado se valer do emprego simbólico do sistema repressivo como meio de controle social, o que se observa através da edição desenfreada de leis penais especiais, como resposta às pressões momentâneas. Sem contar que essa cultura de emergência faz com que os valores do nosso regime democrático sejam vistos como empecilhos para a realização da justiça, e a ideia de que um Estado só pode possuir um processo penal justo e igual através de respeito às garantias fundamentais é suplantada por uma forte ideologia de controle pautada no mito da insegurança.

Vivemos, portanto, numa época marcada pela complexidade, riscos e insegurança, cujo reflexo no sistema punitivo é a adoção de medidas emergenciais que, em síntese, mitigam direitos e garantias individuais, transformando o processo penal num instrumento de barganha, para não falar num processo que visa atingir resultados que ultrapassam a resolução do caso penal, pautado, pois, sob a ótica da eficiência. E é dentro desse contexto altamente preocupante para a manutenção dos alicerces do Estado de Direito que devemos nos valer do garantismo, para estabelecer um "freio", uma contraposição a esse direito emergencial acima analisado.

Nessa esteira, o processo penal, como um efetivo instrumento para a realização do Direito penal, deve não somente tornar viável a aplicação da pena, mas também servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais, assegurando os indivíduos contra os atos abusivos do Estado. Assim, o processo deve servir como instrumento de limitação da atividade estatal, estruturando-se de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos.

W. Goldschmidt ^[27] ensina que os direitos fundamentais dirigem-se contra o Estado, e pertencem, por conseguinte à seção que se refere ao amparo do cidadão contra o poder punitivo deste ente. Uma prova disso é grande quantidade de regras que integram as constituições modernas, regulando o processo penal, com o objetivo de garantir a plena eficácia dos direitos fundamentais do acusado enquanto estiver sendo alvo da persecução penal. Isso sem contar que o processo penal constitui um ramo do Direito Público, e que a essência deste é a autolimitação do Estado.

A democracia é um sistema político cultural que valoriza o indivíduo frente ao Estado e que se manifesta em todas as esferas da relação entre estes. Inegavelmente, leva a uma democratização do processo penal, refletindo essa valorização do indivíduo no fortalecimento do acusado, valendo aqui sempre a ideia (princípio) de proteção ao inocente, até que exista uma sentença penal condenatória transitada em julgado. O processo penal é uma das expressões mais típicas do grau de cultura alcançado por um povo, e os princípios de política processual de um país não são outra coisa senão segmentos da política estatal em geral. Num Estado que se proclame democrático de direito, não se pode admitir um processo penal autoritário e típico de um Estado-policial, pois o processo penal deve adequar-se à Constituição e não vice-versa.

Deve-se buscar a consolidação de uma cultura que assegure os valores democráticos e, também, de direitos fundamentais, lutando contra os ranços e as resistências de um país que a democracia é recente, e essa transição de um Estado autoritário para outro democrático é lenta e gradativa.

Dessa forma, dentro da ideia de filtragem constitucional do processo penal, já tratado neste trabalho, deve-se romper essa noção de direito puramente regulador para que se possa ingressar no modelo de direito promovedor e transformador, fazendo com que o processo seja um verdadeiro instrumento a serviço da ordem constitucional.

Neste sentido é que ganha imenso destaque a teoria do garantismo, que se propõe a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloque a "defesa social" acima dos direitos e garantias fundamentais. Os direitos fundamentais adquirem, portanto, status de intangibilidade, constituindo os chamados "vínculos substanciais de caráter negativo" ^[28], além de funcionarem como objeto e limites do direito penal nas sociedades democráticas. È um esquema tipológico baseado no máximo grau de tutela dos direitos e na fiabilidade do juízo e da legislação, limitando o poder punitivo e garantindo o indivíduo contra qualquer tipo de violência arbitrária e privada.

Portanto, o direito processual moderno, e mais especificamente a delação premiada, se encontra dentro dessa tensão permanente, que coloca de um lado a necessidade de se reduzir a violência e desigualdades sociais e do outro a exigência de respeito às garantias fundamentais do cidadão, sob pena de se cometerem abusos e arbitrariedades. Obviamente nos inclinamos pelo segundo aspecto, pois não obstante os problemas estruturais e sociais que apresentamos, isso não pode e nem deve ser um argumento utilizado pelo Estado para legitimar cada vez mais essas práticas arbitrárias, deixando em segundo plano e flexibilizando os direitos dos cidadãos. Num país claramente desorganizado e desestruturado como o nosso, e ainda assombrado por um histórico de ditadura até certo ponto recente, se a cada problema permitirmos esses tipos de soluções, pode-se então "jogar fora" nossa Constituição - nos valendo da ideia de Ferdinand Lassalle que esta seria apenas uma mera "folha de papel" ^[29] - e assumirmos de vez a ditadura do Estado. A Constituição, e principalmente os direitos fundamentais, têm sua força normativa e devem ser respeitados independentemente de qualquer argumento, pois são a base de um Estado que se proclame Democrático de Direito ^[30].

3 A DELAÇÃO PREMIADA

A delação premiada foi introduzida no cenário jurídico-penal pátrio como uma inovação importada do direito penal italiano, dentro do contexto de pânico frente à criminalidade, e do discurso de que "algo deve ser feito", movimento este ensejador da elaboração da Lei 8.072/90. O instituto em questão foi inicialmente aplicado aos tipos penais da extorsão mediante sequestro e quadrilha ou bando.

No artigo 159, § 4º, do Código Penal (extorsão mediante sequestro), havendo concurso de infratores, o concorrente que venha a delatar os demais à autoridade, possibilitando com isso a libertação do sequestrado, terá a pena reduzida de 1/3 a 2/3. O nexo entre as informações e a libertação é obrigatório, já que a delação ineficaz pode militar apenas como atenuante genérica (art. 66, CP).

Na Lei nº 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro nacional), o § 2º institui algo um pouco diferente, pois para a redução de 1/3 a 2/3, só se exige a confissão, revelando a trama delitiva. Não se exigiu expressamente a identificação do produto do crime. Esses fatores, contudo, podem ser sopesados na determinação do quanto de redução da pena.

A Lei nº 8.137/90 (crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo) conta com a mesma previsão aplicada aos crimes contra o sistema financeiro nacional, através do parágrafo único do artigo 16.

Em três de maio de 1995, foi sancionada a Lei nº 9.034/95, dispondo "sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas". Esta, em seu art. 6º, ao instituir meios de prova e procedimentos investigatórios próprios para os crimes resultantes da ação de quadrilha ou bando, incluiu nesse rol a figura da colaboração espontânea.

Outra previsão legal se dá na Lei nº 9.613/98 (lavagem de capitais): o § 5 do artigo 1º contempla três possibilidades ao magistrado: a) reduzir a pena de 1/3 a 2/3, sendo que a agente iniciaria o cumprimento no regime aberto; b) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; c) aplicação do perdão judicial. Para tanto, o agente deve colaborar espontaneamente com a autoridade, prestando esclarecimentos que conduzam á apuração da infração com a respectiva autoria, ou a localização dos bens, direitos e valores objetos da lavagem. A Lei nº 11.343/06 (Lei de tóxicos), no artigo 41, prevê a delação como causa especial de diminuição de pena. Aqui também se exige a ocorrência de um resultado.

Por fim, a Lei nº 9.807/99 (proteção a vítimas e testemunhas) admite a delação premiada sem preestabelecer a infração praticada, convivendo harmonicamente com as demais normas que tratam da matéria, fracionando nos artigos 13 e 14 a admissibilidade do instituto em duas modalidades: a do artigo 13 admite perdão judicial em face da delação, o que leva a extinção da punibilidade, podendo o juiz concedê-la de ofício, ou por requerimento das partes, desde que o delator, sendo primário, colabore de maneira efetiva e voluntária com a investigação e processo criminal, resultando na identificação dos demais co-autores e partícipes, localização da vítima e na recuperação total ou parcial do produto do crime. Já o artigo 14 prevê a redução da pena de 1/3 a 2/3 para o acusado ou indiciado que colaborar voluntariamente com a persecução penal. As benesses do dispositivo são menos atrativas que a anterior, que prevê a extinção da punibilidade. Assim, não atendendo o delator aos requisitos anteriores, como primariedade, personalidade favorável etc., poderá enquadrar-se no dispositivo em exame, tendo a pena reduzida.

Com relação ao âmbito subjetivo de abrangência da delação premiada, a lei optou pela expressão "agente", abarcando qualquer elemento que tenha tomado parte da organização criminosa e que agora se revele disposto a contribuir para a devida aplicação da lei penal. Aqui se exige "espontaneidade", traduzida em ato de iniciativa do próprio agente, não bastando, pois, a simples voluntariedade da colaboração prestada.

Do exposto, seguindo o ensinamento de Natália de Oliveira de Carvalho ^[31]:

A medida, assistematicamente tratada pelos diversos diplomas legais examinados, vem tendo sua legitimidade questionada, mormente sob o ponto de vista ético e de sua inconstitucionalidade, já que o Estado fomenta a colaboração do criminoso para realizar "justiça", ainda que ao preço de sua impunidade, ofendendo princípios constitucionais.

O que induziu o legislador a instituir o prêmio ao delator da organização criminosa foi a patente dificuldade do poder público na repressão do crime organizado, acreditando incrementar com a medida a eficácia do sistema penal.

3.2 Fundamentos à inconstitucionalidade da delação premiada

3.2.1 A delação como meio antiético de extorsão da prova

A tão famosa frase atribuída a Maquiavel, "os fins justificam os meios", foi uma ideologia a serviço da arbitrariedade e supressão de direitos por parte do governante ("O Príncipe"). Pode-se dizer que tais palavras alcançaram o significado de completa falta de ética no exercício do poder. Aproximando-nos do século XXI, chegamos ao Estado Democrático de Direito, ao tempo de respeito aos Direitos Humanos e de um direito penal mínimo e garantista, que, dentre as suas bases, a atuação do governante deve estar "amarrada" à lei e aos ditames da ética e da moral.

Nas palavras de Vicente Ráo ^[32], para que se alcance o fim que se propõe, é imperativo que a lei seja "honesta" não podendo conter nenhum elemento de torpeza ou contrário à ética. Dessa forma, o Estado, visando privilegiar um direito penal mínimo e garantista, preservando as garantias individuais postas na Constituição Federal, não pode incentivar, premiar condutas que ofendam a ética, ainda que ao final a sociedade se beneficie dessa violação. Em outras palavras, num Estado que proclame pelos ideais da democracia, os fins jamais poderão justificar os meios, mas justamente são estes que emprestam legitimidade àqueles.

É nesse sentido que ordenamento jurídico proíbe, por exemplo, o uso de tortura como método de investigação criminal. Ainda que sob o pretexto de se alcançar uma finalidade lícita, o Estado não se pode valer de meios antiéticos e muito menos pode incentivar que os cidadãos se utilizem de expedientes contrários aos certames da moral ^[33].

É exatamente por esse motivo que não admissível que a delação premiada seja aceita no direito pátrio, como forma de atenuar ou excluir a pena de quem pratica ou é partícipe de crime. Ora, a quebra da confiança gera sempre desordem e desagregação, sendo a delação sempre ato antiético, já que a própria sociedade pressupõe uma aversão à traição das relações sociais e pessoais.

E não é justificável o argumento de que entre os presos ou criminosos não existiria uma ética; a delação de um criminoso em detrimento de outro não apaga a aeticidade intrínseca à traição, não se podendo invocar aqui a regra matemática de que "menos com menos dá mais".

Se a traição é tida com circunstância agravante ou qualificadora de crime (artigo 61, inciso II, letra "c" e artigo 121, § 2º, inciso IV, ambos do Código Penal) ^[34], como ela pode levar à isenção ou a diminuição de pena? Claramente soa como algo esquizofrênico.

Nesse sentido, numa situação de dois suspeitos de um crime serem presos e interrogados separadamente, sem qualquer comunicação, tendo o livre arbítrio de assumir a culpa ou protestar a inocência, dentre as soluções possíveis para esse "jogo", a melhor delas com certeza é trair o autor que não trai. Mesmo se o delatado igualmente o delatar, ambos os delatores terão a pena diminuída, daí concluindo que em qualquer cenário, a melhor escolha é trair o comparsa. A conclusão a que se chega é que, racionalmente, jogando com as probabilidades, a escolha mais racional é a própria traição.

Atualmente, com essa anomia que predomina na fase de investigação preliminar, onde há uma variedade de agentes e órgãos que invocam legitimidade para fazê-la, a persecução penal se inicia com base em um tripé previsível: primeiramente com o uso da interceptação telefônica, por prazo indefinido, buscando elementos que justifiquem uma prisão cautelar, esta que, por sua vez, será utilizada como mecanismo de coação sobre o indiciado ou acusado, este instigado pelos investigadores e acusadores a confessar e delatar, tendo a própria liberdade objeto de barganha. Ao proceder no sentido de condicionar a liberdade do preso à delação, o Estado pratica claramente uma modalidade de extorsão da prova (verdade) mediante sequestro do investigado, sob o olhar complacente do Poder Judiciário. O preço da liberdade pode ser ainda, além da confissão, também a apresentação de outras provas materiais, negociáveis em meio a garantias acanhadas e um Estado com poderes ilimitados e sem freios morais ^[35].

A situação ainda se agrava quando lembramos que o delator tem uma mera expectativa de direito ao benefício, uma vez que somente o juiz, alheio à negociação anterior, ao prolatar a sentença, poderá reconhecer tal redução ou isenção de pena. Outra garantia que falta ao réu é a de que o Estado proporcionará a ele, dentro ou fora dos estabelecimentos prisionais, as medidas protetivas, previstas em lei, que resguardarão a sua integridade física e a de seus familiares.

Portanto, o que ocorre é a disseminação dessa cultura, típica de regimes ditatoriais, de um Estado que prefere suprir seu dever de investigação e acusação pela busca irracional da confissão do próprio autor do crime, promovendo uma verdadeira extorsão da verdade, algo que ofende claramente princípios constitucionais, sendo que as informações prestadas pelo acusado na grande maioria das vezes poderiam ter sido obtidas pelos meios de repressão oficiais típicos das autoridades policiais.

Temos na atualidade uma quebra da tendência surgida após o término do regime da ditadura militar, que procurava difundir um método de investigação baseado sobre elementos de prova objetivos e subjetivos, que não a confissão do acusado. A investigação criminal deixa de seguir sua lógica, de partir do fato rumo ao sujeito do delito, para se concentrar inicialmente na obtenção da confissão deste, utilizando-se na maioria das vezes de prática escusas.

Portanto, pode-se concluir que o processo de investigação que presenciamos atualmente, calcado nesse movimento da "lei e ordem", que promove o retorno de práticas inquisitivas, configura uma verdadeira modalidade de extorsão da verdade do acusado, por se utilizar de mecanismos irracionais, como a delação premiada, e também por condicionar a liberdade do acusado à obtenção de alguma informação. Tudo isso configura claramente uma modalidade de prova ilícita, que deve ser rechaçada pelo ordenamento jurídico pátrio. Assim, a delação premiada, além de configurar um estímulo a práticas que contrariam a ética, algo que a Constituição e a sociedade não toleram, constitui uma modalidade de prova ilícita, por estes e por outros fundamentos que ainda serão analisados.

3.2.2 Delação premiada como modalidade de prova ilícita

Como já analisado anteriormente, a Constituição Federal veda expressamente a obtenção de provas por meio de ofensas a princípios constitucionais de direito material e processual. A delação premiada, como meio de prova que é, claramente promove ofensa a uma gama de princípios basilares norteadores do Estado Democrático de Direito.

Num primeiro momento, vislumbra-se tal instituto como típica expressão do princípio inquisitivo, que vem sendo adotado - em clara contraposição ao expresso pela carta constitucional - haja vista que o juiz faz a gestão da prova, pois ao receber o termo em que consta a delação, se entender, altera-o, dispondo sobre o seu conteúdo, como se o MP e o réu não tivessem importância. Isso é só um exemplo da variedade de atos que podem ser impulsionados pelo magistrado. Por aí, demonstra-se o lugar ocupado pelo magistrado dentro do sistema (ele comanda a gestão da prova, determinante ao acertamento do caso penal), o que evidencia uma estrutura eminentemente inquisitória. Não há nada na delação premiada que possa, sequer timidamente, associá-la ao modelo acusatório de processo penal.

Pode-se ainda vislumbrar uma ofensa ao princípio do devido processo legal e do contraditório, este que foi definido por Mendes de Almeida como "ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los" ^[36]. Nesse sentido, no processo penal, o contraditório deve ser conjugado com a atividade que o qualifica e haverá de compreender a instrução como procedimento de alegar e provar. Do ponto de vista do garantismo, para cuja teoria o contraditório é indispensável recurso de elucidação da causa, a decisão judicial imotivada não contém um nexo entre a legitimidade no exercício do poder punitivo e a verdade processual. O juiz, dessa forma, não pode considerar a delação como meio de prova no processo, por ser inconstitucional, haja vista a inexistência dessa contrariedade, debate entre as partes, não há um confronto sobre o material probatório ^[37].

Vale ressaltar, ainda, que o resultado da delação premiada não é questionado, pois a palavra do delator é tomada como verdade absoluta, inquestionável. É a "cegueira" do Estado, substituindo a investigação objetiva dos fatos pela ação direta sobre o suspeito, visando torná-lo fonte de prova, para que possa postergar uma sucumbência institucional, mas que na verdade já denota falência do sistema.

Outro ponto que a delação atinge é o direito que é concedido ao acusado de não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), expresso nos artigos 5º, inciso LXIII da Constituição Federal e no artigo 8º, § 2º, alínea g da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica). As consequências dessa permissão são: a possibilidade que o réu tem de silenciar-se, este que não pode ser interpretado contra ele; de mentir no intuito de se defender, sendo que a mentira agressiva (incriminatória) pode constituir crime de denunciação caluniosa; e o direito de não praticar nenhum ato (prova) incriminador. Ressalte-se que os próprios métodos de extorsão da prova, conjugados com as circunstâncias em que se encontra o acusado fazem com que este tenda a delatar.

Por fim, a delação premiada, não obstante a clarividência de sua inconstitucionalidade, por essas inúmeras ofensas, constitui grave violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, ao constranger o acusado a se submeter a aviltantes métodos arbitrários para que possa "dizer algo", muitas vezes ofendendo sua integridade física e mental, em evidente contrariedade com o espírito da Constituição ^[38].

Dessa forma, a delação premiada não pode, sob hipótese alguma, ser admitida como legítimo meio de prova a ser utilizado na persecutio criminis, por claramente ofender a inúmeros princípios constitucionais, como o contraditório, a dignidade da pessoa humana e ao direito de não auto-incriminação. Constitui, portanto, uma modalidade de prova ilícita, algo repudiável pela ordem constitucional.

CONCLUSÃO

A questão da delação premiada é típica dos momentos de crise, e tem como causa uma falência do Estado e de suas instituições. Na perspectiva de um modelo econômico neoliberalista que minimiza o papel do Estado, este não proporciona condições operacionais mínimas aos seus órgãos, conduzindo a uma completa falta de estrutura. Tal fato acarreta implicações importantes na atividade de persecução penal, fazendo com que se abandonem os métodos que conduzam a padrões normais de investigação, ou seja, aqueles que se pautam nos princípios instituídos em nossa Carta Constitucional e que representam uma conquista de todos face a recente história de ditadura e subsequentes arbitrariedades do poder estatal.

Muito mais do que expediente capaz de colaborar com a solução de crimes, a delação premiada é o reconhecimento da debilidade e fragilidade estatal, bem como de sua incapacidade de prover segurança aos seus cidadãos. Novamente enfrentamos uma contradição, pois um instituto de tal estirpe, criado para garantir maior segurança, acaba por favorecer a anomia – haja vista o enfraquecimento da sanção – e a promover uma enorme incerteza e insegurança jurídica, na medida em que pode conceder liberdade a um criminoso confesso.

O instituto em tela vem dentro de um movimento de recrudescimento da legislação penal, importado dos EUA e da Itália, legitimando práticas inquisitivas sob o discurso de que "algo deve ser feito", na busca de uma suposta "paz social". Nessa esteira, conta com a mídia como poderosa aliada na disseminação dessa ideologia da necessidade de um intenso controle social, mesmo que para alcançar esse resultado se promovam as mais diversas formas de violação aos direitos constitucionalmente assegurados aos cidadãos.

Um processo penal garantista, ou seja, que busque resguardar tais direitos fundamentais, não pode admitir que se alcance a justiça a qualquer preço, violando as garantias básicas do cidadão. Deve-se assegurar a proeminência normativa da carta constitucional, proibindo qualquer tipo de medida que se mostre antagônica ao espírito da Constituição.

A delação premiada configura um instrumento que se contrapõe aos preceitos da ética, na medida em estimula a traição, prática repudiada pela sociedade e pelo ordenamento jurídico, visto numa perspectiva sistemática. Além disso, constitui uma modalidade de prova ilícita, por se transformar num verdadeiro mecanismo de extorsão da prova (verdade) do acusado, legitimado por esse modelo atual de incessante busca por uma suposta "verdade real", mesmo que para esse fim sejam utilizados instrumentos autoritários e lesivos a direitos fundamentais.

Como se não bastassem essas violações, a delação configura grave ofensa a princípios constitucionais, como o da ampla defesa e do contraditório, por promover ao magistrado a faculdade de apreciar uma prova produzida sem a possibilidade de confronto e ciência da outra parte; da dignidade da pessoa humana, ao submeter, na maioria das vezes, o réu a violações nos aspectos físicos e mentais de sua personalidade na busca por "alguma informação"; e do princípio da não auto-incriminação, vez que as técnicas utilizadas pelo Estado conduzem a uma verdadeira inquisição e consequente extorsão da verdade.

Diante disso, faz-se um questionamento se seria a delação premiada adequada aos valores fundamentais consagrados em nossa Constituição, principalmente quando põe em xeque a dignidade da pessoa humana. Seria justificável defender deslizes éticos como premissas toleráveis em prol de avanços no combate à criminalidade? Ao oferecer ao delator criminoso a possibilidade de ter sua pena extinta, mediante "traição" de seus comparsas, não estaríamos institucionalizando a perfídia e gerando uma sensação de insegurança? Estaria a delação premiada promovendo a consolidação de algumas das funções do Direito, tais como educar, promover a organização e o controle social, incentivar os comportamentos positivos e reprimir os nocivos objetivando a manutenção da ordem social?

São questões que devem ser refletidas, entendendo-se que a máxima de que "os fins justificam os meios", em todos os tempos revelou-se altamente manipulável e, portanto, perigosa. Apesar de útil, a delação premiada tem sacrificado os mais nobres valores em nome de um pretenso fim mais alto, qual seja, a segurança. É um instituto que se demonstra dotado de flagrante inconstitucionalidade, por ofender o arcabouço axiológico que sustenta o Estado Democrático de Direito.

REFERÊNCIAS

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Notas

1. JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 200.
2. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2003, p. 13.
3. OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de. Curso de Processo Penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 278.
4. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 364.
5. RANGEL, Paulo. Direito Processual penal. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 414.
6. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
7. GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 7. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 137.
8. GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do processo, novas tendências do Direito processual de acordo com a Constituição de 1988. São Paulo: Forense Universitária, 1990, p. 14-15.
9. ZAFFARONI, Eugênio Raúl. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2007, p. 60.
10. Id. Ibid., p.64.
11. WACQUANT, loïc. Sobre a "janela quebrada" e alguns outros contos sobre segurança vindos da América. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 46 São Paulo: Revista dos Tribunais: IBCCRIM, 2004. p. 245.
12. ZAFFARONI, op. cit., p. 69.
13. WACQUANT, op.cit., p. 237.
14. ZAFFARONI, op. cit., p.73.
15. CARVALHO, Natália Oliveira de. Delação à brasileira: produto da concentração de discursos punitivos. Dissertação de Mestrado: Universidade Cândido Mendes. Rio de Janeiro, 2007, p. 68.
16. Cf. SGUBBI, Filippo. "El Delito como Riesco Social. Investigación Sobre lãs Opciones em la Asignación de la llegalidad Penal". Tradução e estudo preliminar de Julio E.S Virgonilli, Buenos Aires, Depalma, 1998. pp. 133 e segs.
17. BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tardio. In: Revista Discursos sediciosos – crime, direito e sociedade, ano 7, n. 12. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002. pp. 271-290.
18. Apud BATISTA. op. cit, p. 276.
19. BATISTA. op. Cit., pp. 286-287.
20. CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
21. Id. Ibid.
22. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2007.
23. CHOUKR, op. cit.
24. CHOUKR, op. cit.
25. WACQUANT, op.cit., p.232.
26. ZAFFARONI, Eugenio Raul. "Crime Organizado": uma categorização frustrada. In: Revista Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade, ano 1, n. 1. Rio de Janeiro: Relume Dumará: Instituto Carioca de Criminologia, 1996., p.56.
27. GOLDSCHMIDT, Werner. La Ciencia de la Justicia – Dikelogía. 2. ed. Buenos Aires, Depalma, 1986.
28. SALO, Carvalho. Aplicação da Pena no Estado Democrático de Direito e Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização. Rio de Janeiro. Lumem Iuris. 2001., p. 19.
29. LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Prefácio de Aurélio Wander Bastos. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1985.
30. HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1991.
31. CARVALHO, op. cit. p. 96.
32. RAÓ, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.282.
33. Id. Ibid.
34. Art. 121, § 2º, IV. "à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido"; (grifo nosso)

Art 61, II, "c". "à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido"; (grifo nosso)

35. CARVALHO, op. cit.
36. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios Fundamentais do Processo Penal: A Contrariedade na Instrução criminal; O Direito de Defesa no inquérito Policial; Inovações do Anteprojeto de Código de Processo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973, p. 82.
37. ALMEIDA, op. cit.
38. ALMEIDA, op. cit.