A acumulação de proventos e remuneração no serviço público.

A discussão a respeito da possibilidade de acumulação de proventos ^[01] de aposentadoria advinda do exercício de emprego público com a remuneração ^[02] do mesmo emprego público ou de outro cargo, emprego ou função publica é polêmica. A controvérsia sintetiza-se na seguinte questão: pode o empregado público que se aposenta continuar a exercer suas funções na mesma empresa pública ou sociedade de economia mista na qual se aposentou?

Nos processos judiciais, a questão aparece com bastante freqüência. Em geral, discute-se se a aposentadoria voluntária do empregado público teria o condão de extinguir automaticamente o vínculo empregatício, o que eliminaria a necessidade de pagamento de verbas indenizatórias por parte do empregador, uma vez que a extinção do vínculo empregatício não seria tida como arbitrária ou sem justa causa.

Nesses casos, os empregadores (em regra, empresas públicas ou sociedades de economia mista) argumentam que a extinção do vínculo seria sim obrigatória em razão da aposentadoria voluntária, uma vez que seria vedada a acumulação de proventos com remuneração de empregos públicos. Em geral, alegam que entendimento contrário traduzir-se-ia em hipótese de cumulação ilegal de empregos públicos, o que proibido, salvo nas hipóteses previstas no art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal. Costumam indicar, ainda, violação ao decidido na ADI 1.770, Rel. Min. Joaquim Barbosa, o que, não poucas vezes, fazem através de reclamações constitucionais direcionadas diretamente ao Supremo Tribunal Federal.

Com efeito, nas ADIs 1.770 e 1.721, relatadas, respectivamente, pelo Min. Joaquim Barbosa e Ilmar Galvão, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionalidade do parágrafo primeiro e segundo do art. 453, da CLT ^[03], no ponto em que declaravam a extinção automática do contrato de trabalho em razão de aposentadoria voluntária, fosse ela de empregado público ou do empregado comum de empresas privadas.

Restrito ao tema "extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria voluntária, no caso de empregados públicos", observa-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI 1.770-4-DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, declarou a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 453 da CLT, que previa:

"§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997)".

Realmente, da leitura do voto do vencedor, Min. Joaquim Barbosa, depreende-se que a declaração de inconstitucionalidade deu-se sobre dois fundamentos independentes entre si, a saber: a) vedação da acumulação de proventos da inatividade com remuneração do serviço público, ressalvadas as exceções do artigo 37, XVI e XVII, da Constituição Federal; b) a extinção automática do contrato de emprego, em razão da aposentadoria voluntária, cria caso de despedida arbitrária sem indenização, o que viola os preceitos constitucionais relativos à proteção do trabalho e à garantia à percepção de benefícios previdenciários. Destaco os seguintes trechos do voto:

"A inconstitucionalidade do dispositivo está em permitir, com regra, a readmissão do empregado aposentado espontaneamente, de modo a possibilitar a acumulação de proventos e vencimentos. Na verdade, segundo a orientação desta Corte, acumulação dessa índole somente pode ser vedada, e não permitida"

"Também se pode vislumbrar inconstitucionalidade no § 1º do art. 453, se se considerar, como considerou esta Corte no julgamento da ADI 1.721 (rel. min. Ilmar Galvão), que a aposentadoria espontânea não rompe o vínculo empregatício".

Data venia, da leitura do § 10 do art. 37 da Constituição ^[04], nota-se, a contrariu sensu, que é sim permitida a acumulação de proventos do regime geral, ainda que decorrentes de aposentadoria de empregado público, e de salário advindo do exercício de emprego público, cargo ou função, ainda que não abarcados pelas exceções do artigo 37, XVI e XVII, da Constituição Federal.

Ora, o referido dispositivo apenas proíbe a acumulação proventos e remuneração do serviço público nos casos em que aqueles decorram dos artigos 40, 42 e 142, da Constituição, que, respectivamente, tratam de aposentadorias advindas do regime próprio de previdência dos servidores públicos, dos policiais militares e dos membros das forças armadas.

O benefício previdenciário originário do regime geral, que é aquele em que se aposentam os empregados públicos, encontra-se embasado no art. 201, § 7º, da Constituição Federal ^[05], e não nos artigos 40, 42 e 142, da Magna Carta, motivo pelo qual não está abarcado pela proibição constante no § 10, do art. 37, da CF.

Assim, não há qualquer óbice à acumulação de proventos decorrentes do regime geral de previdência ^[06] com remuneração advinda de emprego público, cargo ou função. Em outros termos, o empregado público aposentado pode continuar a exercer o emprego em que se aposentou ^[07]; ou, ainda, se resolver deixá-lo, pode retornar ao serviço público através do adequado concurso público (art. 37, II, da CF), quando poderá ocupar novo cargo, emprego ou função pública.

Diante do exposto, chega-se a interessante conclusão: aquele que se aposenta pelo regime geral de previdência pode continuar a exercer seu emprego ou prestar novo concurso e exercer, inclusive, outro cargo, emprego ou função pública. A via inversa, contudo, não é verdadeira: aquele que se aposenta pelo regime próprio de previdência não poderá, em razão da vedação constitucional (art. 37, § 10, da CF), ainda que através de concurso público, exercer novo emprego público, cargo ou função, ressalvadas as exceções prescritas no mesmo dispositivo (a acumulação com a remuneração advinda do exercício de cargos eletivos, dos em comissão ou em razão das exceções previstas no art. 37, XVI, da CF).

Percebe-se, assim, que apenas o segundo dos fundamentos trazidos pelo eminente Min. Joaquim Barbosa, no julgamento ADI 1.770-4-DF, qual seja o de que a aposentadoria voluntária não extingue automaticamente o vínculo de emprego, prevalece. Isso rechaça a tese de defesa de várias empresas estatais que se baseiam no primeiro dos fundamentos da ADI 1.770, o da vedação da acumulação de proventos da inatividade com remuneração do serviço público, fundamento este que não mais prevalece.

Ressalta-se, por fim, que essa afirmação encontra respaldo na própria e atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que declara inexistir proibição na cumulação de proventos decorrentes do regime geral de previdência com remuneração advinda do emprego público pelos mesmos fundamentos acima expostos, conforme se observa da decisão proferida na Reclamação 7.982/SC ^[08], Rel. Min. Ricardo Lewandowski e no RE 387.269/SP ^[09], Rel. Min. Marco Aurélio.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente, Direito Administrativo, 13ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Disponível em: <www.stf.jus.br>, Acesso em: 19.set.2009.

______. Tribunal Superior do Trabalho, Disponível em: <www.tst.jus.br>, Acesso em: 19.set.2009.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

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Notas

1. Retribuição pecuniária advinda da aposentadoria.
2. Retribuição pecuniária pelo exercício da atividade profissional.
3. § 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997) Vide ADIN .770-4).

§ 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997) (Vide ADIN 1.721-3).

4. "É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração" (grifei).
5. "Art. 201 – omissis.

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:"

6. O regime geral de previdência social é o sujeito à administração do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, a qual estão vinculados os empregados celetistas, sejam públicos ou privados.
7. OJ-SDI1-361 APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. DJ 20, 21 e 23.05.2008

A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.

8. "Ora, o benefício previdenciário percebido pelos interessados está embasado no art. 201, § 7º, do Texto Constitucional, o que afasta a cumulação vedada".
9. "O Município confere à norma apontada como infringida, ou seja, ao § 10 do artigo 37 da Constituição Federal, alcance que o dispositivo não tem. Como consta em bom vernáculo no texto constitucional, ‘é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração". Vale dizer que, consoante bem decidiu o Tribunal de origem, a glosa diz respeito à acumulação de proventos decorrentes da aposentadoria como servidor público, considerado o regime específico e remuneração do novo cargo. A recorrida aposentou-se pelo regime geral de previdência social, não havendo, assim, a impossibilidade de assumir o novo cargo. Pouco importa que haja sido servidora do Município. À luz do texto constitucional, cumpre perquirir a fonte dos proventos, que, iniludivelmente, não está nos cofres públicos".