Licenciamento ambiental em área suscetível a enchentes e inundações: preponderância da lei federal sobre a lei municipal menos restritiva

Parecer Jurídico n.º 000/2010

Processo n.º 000/2010

Interessado: Empresa Ltda.

Objeto: Licença Ambiental Prévia – LAP

Ementa: Licença Ambiental Prévia - Afastamento de 30 metros das margens de canais e cursos d’água- Preponderância da lei federal (norma parâmetro) sobre a lei municipal (norma local) - Empreendimento localizado em área suscetível a enchentes e alagamentos - Ponto de confluência de canais responsáveis pela drenagem de duas sub-bacias (exutória) - Necessidade de demonstração técnica por parte do empreendedor que o empreendimento não causará danos ao meio ambiente e à coletividade - Aplicação dos princípios jus-ambientais da precaução e da prevenção.

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PARECER

Trata-se de pedido de Licença Ambiental Prévia - LAP para a construção de um residencial multifamiliar com 11 (onze) blocos e 264 (duzentos e sessenta e quatro) apartamentos, em terreno localizado em Área Mista de Serviços em trecho urbano deste Município (conforme Plano Diretor), formulado por EMPRESA LTDA., como se verifica no presente Processo n.º 000/2010.

Analisados os autos, os documentos exigidos para o empreendimento, a área em questão (de acordo com o Plano Diretor), os potenciais danos e impactos que o empreendimento pode gerar, tanto presentes quanto futuros, a área de entorno do terreno, as eventuais Áreas de Preservação Permanente, os recursos hídricos, flora e fauna da região, a Equipe Técnica da Fundação Municipal de Meio Ambiente manifestou-se, em síntese, da seguinte forma:

"[...]

O interessado apresentou todos os documentos necessários para a análise do Licenciamento Ambiental Prévio, inclusive Alvará de Licença da SUSP e Parecer Técnico SEPLAN [...]. Porém, nas plantas com o projeto da edificação, não foi respeitado o afastamento de 30 metros das margens dos canais e cursos d’água existentes na localidade, exigidos pela lei federal 4.771/1965, conforme consta na consulta de viabilidade fornecida pela SUSP.

De acordo com o Estudo Ambiental Simplificado (EAS) apresentado, o qual foi considerado adequado pelos técnicos desta Fundação, foi promovida a retificação dos cursos de água lindeiros ao terreno, inclusive com a concretagem das margens e do leito de um deles. Porém, o empreendimento está inserido na região de alagamento quando submetida a fortes enxurradas.

[...] Por meio da análise da topografia do terreno na base de dados disponibilizada pela Prefeitura Municipal, foi possível identificar que o empreendimento situa-se na exutória (ponto onde escoa toda a água drenada pela bacia) de confluência de dois canais de escoamento de águas pluviais, responsáveis pela drenagem de duas sub-bacias.

Conforme as conclusões apontadas no estudo de drenagem apresentado no EAS, devido ao sub-dimensionamento dos canais de escoamento existentes no entorno do empreendimento, esta área é suscetível a enchentes, que tendem a ocorrer em períodos curtos, menores que 1 (um) ano. Assim, tornando-se necessário a adoção de medidas de controle para evitar possíveis alagamentos.

[...]" (grifo não original)

Após, com o Parecer Técnico conclusivo, vieram-nos os autos, momento em que passamos a analisar.

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I – Os documentos apresentados para a LAP

Conforme as considerações exaradas no Parecer Técnico, o interessado apresentou todos os documentos legalmente exigidos e necessários para a análise do Licenciamento Ambiental Prévio, inclusive Alvará da Secretaria de Serviços Públicos - SUSP, Parecer Técnico da Secretaria de Planejamento e de Desenvolvimento Urbano e Social - SEPLAN e Estudo Ambiental Simplificado – EAS, o qual foi considerado adequado para avaliação do corpo técnico da Fundação Municipal.

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II – O afastamento de 30 metros das margens de canais e cursos d’água - Preponderância da Lei Federal (norma-parâmetro) sobre a Lei Municipal (norma-local)

De acordo com as conclusões do Parecer Técnico exarado pelo corpo técnico da Fundação Municipal do Meio Ambiente, nas plantas e projetos do empreendimento não foi respeitado o afastamento legal de 30 metros das margens dos canais existentes no terreno onde se pretende edificar, áreas estas consideradas pela legislação pátria como de Preservação Permanente.

Efetivamente, partes do terreno a ser edificado estão localizadas junto a canais ou cursos d’água, áreas que sofrem proteção e restrições legais quanto ao uso e interferência do homem por diversos diplomas legais, entre eles a Lei Federal n.º 4.771/65, a Lei Federal n. 6.938/65, a Lei Federal n.º 10.257/01, o Plano Diretor do Município, entre outros.

In casu, a questão da Área de Preservação Permanente – APP no terreno do interessado cinge-se a seguinte situação: deverá o interessado respeitar a margem de 30 metros do curso d’água, conforme dispõe o Código Florestal, lei federal que trata de normas e parâmetros gerais; ou deverá o interessado respeitar a margem de 15 metros do curso d’água, conforme dispõe o Plano Diretor do Município, uma lei municipal que trata de assuntos e interesses locais?

Sobre o relevante e delicado tema, permitimo-nos breve digressão.

A proteção ambiental é um dos valores basilares que inspiram o ordenamento jurídico brasileiro. A Legislação Ambiental, como um todo, é prevista num feixe de normas não codificadas ou consolidadas que regulamentam a Constituição Federal, disciplinando as diretrizes gerais a serem seguidas (art. 225 da CF), tendo o Código Florestal (Lei n.º 4.771/65 e suas alterações posteriores) e a Lei n. 6.938/65 sido recepcionados pela nova ordem jurídica trazida pelo constituinte originário de 1988.

O art. 24 da Constituição da República determina que:

"Art. 24 - Compete a União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

(...)

VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição."

E continua a Carta Magna sobre a competência dos Municípios:

"Art. 30 - Compete aos municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.

(...)

VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano."

Do exame conjunto dos dois dispositivos é possível concluir que hoje, tecnicamente, o Município tem, em área ambiental, competência suplementar às normas editadas pela União e pelos Estados.

Em conformidade com os princípios de defesa do meio ambiental constantes na Constituição Federal, a Lei n.º 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente), em seu art. 14, §1º, estabelece que:

"Art. 14. [...]

§ 1º Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente."

A Lei n.º 4.771/65 (Código Florestal), do mesmo modo que a Lei n.º 6.938/65, também foi recepcionada pela nova ordem jurídica trazida pela Constituição Federal de 1988. Regulamentando a situação em análise, do seu texto se extrai:

"Art. 2°. Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:

a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será:

1 - de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10(dez)metros de largura;

2 - de 50 (cinqüenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinqüenta) metros de largura;

3 - de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) metros de largura;

4 - de 200 (duzentos) metros para os cursos d'água que tenham de 200 (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;

5 - de 500 (quinhentos) metros para os cursos d'água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;

[...]

Parágrafo único. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, observar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo."

Consigne-se que a referida Lei Federal não fala em zona de expansão urbana, zona residencial, zona industrial, comercial etc., tratando pura e simplesmente de "floresta e demais formas de vegetação natural situadas ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água".

Contudo, de forma equivocada a nosso ver, escorada na competência conferida pela Constituição, o Plano Diretor do Município estabeleceu norma menos restritiva do que a prevista no Código Florestal, exigindo que se preserve como APP apenas 15 metros das margens dos rios e cursos d’água (art. 162 do Plano Diretor), ferindo de morte os princípios ambientais da máxima proteção e da norma suplementar mais restritiva, pro meio ambiente.

Cumpre registrar que o parágrafo único do art. 2º do Código Florestal, que foi inserido à lei somente em 18/07/1989, muito embora posterior ao Plano Diretor do Município, que é de 1985, deve ser totalmente respeitado, como norma-regra ou norma-parâmetro que efetivamente é.

Tal dispositivo, o parágrafo único do art. 2º do Código Florestal, não faculta aos Municípios a retirada da qualidade de "preservação permanente" de uma determinada área, nem tampouco autoriza reduzir a restrição estabelecida pelo Código Florestal, sob a finalidade de promover a função social da propriedade, até porque o disposto no artigo 182 da Constituição Federal é claro e preciso ao se referir a tal objetivo.

Por força da noção de proteção máxima do meio ambiente, é corrente a possibilidade dos Estados e Municípios, em atendimento aos seus interesses particulares, ampliarem as determinações contidas na norma federal, sendo vedado, contudo, restringi-las.

Esta Procuradoria Geral não desconhece, por suposto, aquelas situações excepcionais e peculiares que merecem tratamento próprio e diferenciado por parte da Administração Pública, como por exemplo, nos espaços urbanos consolidados e contínuos, já bastante antropizados, onde não há mais riqueza ambiental alguma a ser preservada; locais onde a presença maciça de construções urbanas e ações do homem impedem a preservação do meio ambiente, com rios e cursos d’água correndo em galerias de concreto subterrâneo; locais que historicamente o homem vem se fixando, onde o desrespeito à legislação ambiental e ao meio ambiente é fato e atravessa os séculos etc. Esse não é evidentemente o caso dos autos!

Vejamos o que diz a doutrina pátria a respeito:

"Pela primeira vez em nossa história política, a Constituição de 1988 contemplou o meio ambiente em capítulo próprio, considerando-o como ‘bem de uso comum do povo’ e essencial à qualidade de vida, impondo ao Poder Público e à coletividade o dever de preservá-lo e defendê-lo, para as gerações presentes e futuras (art. 225). Referindo-se a poder Público, a competência abrange os três níveis de Governo, mas a Carta distinguiu a competência executiva comum, que cabe a todas as entidades estatais (art. 23, VI), da competência legislativa concorrente, que é restrita à União, aos estados e ao Distrito Federal (art. 24, VI e VII). Aos Municípios cabe apenas suplementar a legislação federal e estadual 'no que couber' (art. 30, II), o que significa que só podem fazê-lo nos assuntos de predominante interesse local." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 520).

"Também por autorização constitucional, certas regras GERAIS da área urbana serão determinadas pela União, como verdadeira limitação ao conteúdo da lei municipal sobre a ordenação do solo urbano, em razão da redação do art. 21, incisos IX e XX, CF/88. Ambos os dispositivos dão um sentido de homogeneidade do desenvolvimento urbano, ou seja, atua a União na 'limitação à matéria da legislação municipal'." (MORAES, Luís Carlos Silva de. Código Florestal Comentado. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 46)

Especificamente sobre a vedação aos Municípios de restringirem as normas federais de cunho ambiental, destaca-se:

"Além disso, a legislação municipal que regula o uso do solo urbano deve, da mesma forma, ater-se às prescrições gerais da União, na esfera de sua competência. Por exemplo, se norma geral da União, como é o caso do Código Florestal, disciplina determinada matéria, não pode o Município, alegando autonomia, legislar diminuindo a restrição geral. Pode, até criar novas restrições na proteção do meio ambiente, porém não afastar as existentes na lei geral." (FREITAS. Vladimir Passos. A constituição federal e a efetividade das normas ambientais. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 70).

"A União fica adstrita à edição de normas gerais, embora nem sempre seja claro em que se distinguem as normas gerais das não gerais. Essa legislação da União não exclui o poder dos Estados e do Distrito Federal, suplementarmente, de disporem sobre a mesma matéria. Deve-se entender por suplementarmente o seguinte: na inexistência de lei federal os Estados e o Distrito Federal legislarão livremente, sem restrições. A sobrevinda, contudo, ou a preexistência de uma lei federal sobre a matéria só tornam válidas as disposições que não contrariem as normas gerais da União." (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 306).

Toda esta intelecção representa o reconhecimento, pela Constituição Federal, da importância que tem a gestão unificada ou conjunta da coisa pública, mais precisamente do meio ambiente. A Constituição resguardou a superlativa competência da União e preveniu para que as normas gerais, por ela postas e disciplinadas, em termos de parâmetros constitucionais, não ficassem arranhadas ou fossem invadidas pelas legislações concorrente dos Estados e dos Municípios.

Sobre o assunto em tela, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC, muito embora não seja unânime sobre o assunto, já se posicionou e vem se posicionando da seguinte forma:

"EMBARGOS INFRINGENTES - PODER DE LEGISLAR EM MATÉRIA AMBIENTAL - COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS - PLANO DIRETOR - ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - IMPOSSIBLIDADE DE MINORAR RESTRIÇÃO PREVISTA NO CÓDIGO FLORESTAL." (Embargos Infringentes n.º 2004.022725-6, de Joaçaba, Voto Des. Volnei Carlin, j. em 08/06/05).

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE - CONFLITO ENTRE LEI FEDERAL E MUNICIPAL - COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONSTITUCIONAL CONCORRENTE - LEI MUNICIPAL DE CARÁTER SUPLETIVO. O Município, através de seus órgãos ambientais responsáveis, terá competência supletiva para estabelecer normas e procedimentos com vistas a adequá-los às peculiaridades locais. Ademais, qualquer ato da Administração Pública não pode ter o condão de permitir dano ao meio ambiente, que goza de proteção constitucional." (Apelação Cível n.º 2001.000831-4, de Joaçaba, Rel. Des. Volnei Carlin, j. em 11/04/02).

"ADMINISTRATIVO - MEIO AMBIENTE - ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - CÓDIGO FLORESTAL - ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO – INVIABILIDADE.

- Age dentro da lei a Administração Municipal que nega concessão de alvará para a construção de edifício em área destinada por lei federal à preservação permanente.

- Não afronta o princípio da razoabilidade a aplicação de norma que visa à proteção do meio ambiente, quando as restrições por ela imposta são proporcionais ao fim a que se destina, qual seja, a garantia e manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, erigido pela Lei Fundamental como direito e dever de todos." (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2004.002238-7, de Joaçaba, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 01/07/2004)

Ante todo o entendimento acima esposado, a Procuradoria do Município, ciente das respeitáveis e jurídicas posições em contrário, é pela imposição da supremacia da Legislação Federal (Código Florestal) sobre o Plano Diretor do Município.

Assim, com vistas ao princípio basilar da máxima proteção, que deve sempre nortear as ações da Administração Pública, deve o interessado, caso a municipalidade entenda por licenciar o empreendimento, respeitar a faixa de 30 metros de APP às margens dos canais e cursos d’água existentes no terreno a ser edificado, conforme dispõe o Código Florestal em seu art. 2º (Lei n.º 4771/65), sendo certo que quaisquer agressões ao meio ambiente, omissões danosas, extrapolações e não atendimento às condicionantes da licença e infrações à ordem legal e jurídica por parte do interessado, deverão ser alvo de rápida e enérgica atuação por parte do Poder Público, para que se promova a efetiva responsabilização civil, penal e administrativa do infrator.

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III – O empreendimento está localizado em área suscetível a enchentes e alagamentos - Ponto de confluência de canais responsáveis pela drenagem de duas sub-bacias (exutória)

Tanto no Parecer Técnico exarado pelo corpo multidisciplinar da Fundação Municipal de Meio Ambiente quanto nos diversos documentos e estudos apresentados pelo próprio interessado, notadamente no Estudo Ambiental Simplificado – EAS (fls. 21 a 31, 64 a 66, 90 a 92), que foi considerado adequado pelos técnicos da Fundação, verifica-se que efetivamente o empreendimento visado está inserido em uma região de alagamentos e inundações, isso porque se situa na exutória (ponto onde escoa toda a água drenada pela bacia) de confluência de dois canais de escoamento de águas, responsáveis pela drenagem de duas sub-bacias hidrográficas.

O plexo normativo e legal pátrio preocupa-se e muito com tais áreas suscetíveis a alagamentos e enchentes, tanto que há uma série de dispositivos que visam a proteger, restringir ou mesmo proibir qualquer forma de intervenção do homem nos referidos locais.

A título de exemplo, citamos a Lei n.º 6.766/79, a Lei n.º 4.771/65, a Leis Ordinárias Municipais de números 1.605/85 e 1.606/85, entre muitas outras, que tratam de forma direta ou indireta sobre a delicada questão.

E os motivos desta preocupação são muito simples, porém significativos: a lei visa a proteger não só o meio ambiente, os recursos naturais, os recursos hídricos, o solo etc., mas também o ser humano, as famílias que naquelas áreas procuram se instalar, o empreendedor, e o próprio Poder Público, haja vista que o dano ambiental e os grandes cataclismos, quando ocorrem, e na maioria das vezes de forma imprevisível, atingem a todos indistintamente, havendo responsabilidades múltiplas a serem apuradas no seu contexto.

Os empreendimentos de cunho residencial fazem parte do relevante processo de urbanização, que implica aspectos ambientais, urbanísticos, sanitários, administrativos, civis etc., e devem ser antecipadamente aprovados, por meio de licenciamento, pelos órgãos públicos competentes, manifestando o empreendedor o compromisso pela execução das obras básicas e necessárias para que o empreendimento apresente as condições ambientais e estruturais exigidas por lei, dentro de um determinado prazo. Esse é o mínimo necessário para que a cidade se expanda sustentavelmente.

Os empreendimentos em geral devem se ater não só às comodidades dos que irão habitar a nova área, mas principalmente à segurança e bem estar do meio ambiente, de acordo com específica legislação, e é justamente neste ponto que reside toda a preocupação desta Fundação Municipal.

O art. 3º, parágrafo único, da Lei n.º 6.766/79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano) que, muito embora não se encaixe perfeitamente no presente caso pode ser usado via analogia, tendo em vista principalmente seu caráter protetor, trata a questão da seguinte forma: "não será permitido o parcelamento do solo: I - em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, antes de tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas".

E o dispositivo legal é muito claro: deve o empreendedor demonstrar de forma cabal que tomou e irá tomar todas as providências seguramente necessárias para assegurar o escoamento das águas, respeitando, é claro, todas as áreas consideradas de preservação, sejam permanente ou não, a flora, a fauna, os recursos ambientais etc., o que até agora não comprovou o interessado de forma eficiente!

Cumpre observar que tal vedação tem por finalidade garantir a satisfação das funções sociais da cidade, proporcionando aos seus habitantes vida digna e com qualidade, e ao Poder Público segurança e eficiência no trato da coisa pública.

Nesse ponto, destacamos a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Catarinense:

"INDENIZAÇÃO. PERDAS E DANOS. AQUISIÇÃO DE LOTE EM ÁREA PANTANOSA E SUJEITA A FREQÜENTES INUNDAÇÕES. APROVAÇÃO DE LOTEAMENTO SEM CONDIÇÕES DE HABITABILIDADE. VÍCIO OCULTO QUE, SE FOSSE DA CIÊNCIA DOS COMPRADORES, SERIA CAUSA DE NÃO CONCLUSÃO DO NEGÓCIO. RECURSO DESPROVIDO.

O vendedor é responsável pela adequação do loteamento às normas técnicas de saneamento e infra-estrutura. Assim, a aquisição de imóvel em terreno alagadiço e pantanoso, com sujeição a perigo constante para a estrutura do imóvel, é caso evidente de dever de indenizar os prejuízos.

O loteamento deve proporcionar não apenas a comodidade dos que irão habitar na nova área, mas principalmente deve garantir a segurança e as condições mínima de higiene e saneamento. O art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 6.766/79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano), ademais, é enfático ao dispor que: ‘não será permitido o parcelamento do solo: I - em terrenos alagadiços e sujeitos a inundações, antes de tomadas as providências para assegurar o escoamento das águas’. "

(Apelação Cível n. 2000.011874-5, de Joinville. Relator Des. Carlos Prudêncio)

Impende destacar que toda esta situação pode sujeitar a própria municipalidade a responsabilidades, uma vez que é seu dever aprovar e licenciar, e posteriormente fiscalizar, os empreendimentos considerados potencialmente nocivos e impactantes ao meio ambiente no trato de questões de interesse local, como é o caso dos autos. Não custa lembrar que as condutas omissivas do Município podem gerar responsabilidades de ordem civil e penal, ainda que a conduta comissiva maior seja praticada exclusivamente pelo empreendedor.

Mais uma vez, vejamos o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina sobre loteamentos, construções e empreendimentos em geral erigidos em área comprovadamente propícia a enchentes e inundações:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. RESIDÊNCIA DESTRUÍDA POR INUNDAÇÕES. APROVAÇÃO DE LOTEAMENTO QUE NÃO ATENDE ÀS EXIGÊNCIAS MÍNIMAS DE INFRA-ESTRUTURA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE O AGENTE LOTEADOR E O MUNICÍPIO. NEXO DE CAUSALIDADE E DANOS DEMONSTRADOS. CULPA, EMBORA DISPENSÁVEL, ANTE A RESPONSABILIDADE OBJETIVA, TAMBÉM EVIDENCIADA. OBRIGAÇÃO EM INDENIZAR CARACTERIZADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA LIMITAR OS DANOS EMERGENTES. NO MAIS, SENTENÇA MANTIDA."

(Apelação Cível n. 2005.035166-5, de São José. Relator Des. Ricardo Roesler)

"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APROVAÇÃO DE LOTEAMENTO COM AFRONTA A REGRAS DE ORDEM PÚBLICA. TUTELA DE INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS. PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO [...].

A omissão do Município, ao aprovar loteamento disforme dos padrões de infra-estrutura legal, em nada socorre o loteador, pois sua responsabilidade pela conclusão dos trabalhos de infra-estrutura permanece inalterada. E esta responsabilidade decorre da própria Lei Substantiva Civil (artigos 159 e 1.518).

Num segundo plano, mas, com idêntica responsabilidade, o Município divide com o loteador a responsabilidade pela lesão a que deu causa, ao aprovar deliberadamente o loteamento, com inobservância das regras estabelecidas pela legislação municipal específica."

(Apelação Cível n. 1988.087420-8, de Canoinhas. Relator Des. Francisco Borges)

Desta forma, esta Procuradoria Geral entende que o empreendimento só pode ser licenciado e autorizado pelo Município caso o interessado demonstre tecnicamente, de forma cabal, segura e eficiente, que a região onde pretende implantar seu empreendimento não apresentará riscos ao meio ambiente nem aos futuros adquirentes dos imóveis do empreendimento, e ainda, que as obras e soluções técnicas que pretende realizar ou efetuar corrigirão ou sanarão totalmente a ocorrência de enchentes, alagamentos e inundações no terreno, tendo em vista que a área escolhida para o empreendimento situa-se no exato ponto de confluência de canais responsáveis pela drenagem de duas sub-bacias hidrográficas do Município (exutória).

Caso o interessado não promova as comprovações técnicas acima estipuladas, ou as promova de forma ineficaz ou inconclusiva, a Procuradoria Geral do Município se posiciona contra o empreendimento, com supedâneo nos princípios da precaução e prevenção, o qual se passará a discorrer no próximo item, que ora se avizinha.

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IV – Princípios da Precaução Prevenção

Todo ordenamento jurídico é composto por um conjunto de normas e princípios dispostos hierarquicamente, sendo a Constituição Federal a lei máxima, o norte, o parâmetro, a norma normarum para todos os cidadãos e ao próprio Estado.

Em direito ambiental, os princípios possuem grande relevância e importância, tendo em vista que atualmente não se possui uma consolidação ou codificação de leis ambientais, apresentando-se o plexo normativo de forma emaranhada e dispersa.

Os princípios, em sede jus-ambiental, correspondem às diretrizes do ordenamento, sendo enunciados lógicos, implícitos ou explícitos, que, por sua grande generalidade, ocupam posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito, vinculando, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam. São orientações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas.

Para Celso A. Bandeira de Mello:

"Princípios são normas de hierarquia superior às demais regras de qualquer ordenamento jurídico, pelo quê devem sempre orientar a interpretação destas. Correspondem à cristalização de determinados valores sociais tidos como relevantes em determinada organização social, consagrando certa ideologia do sistema jurídico." (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 807)

Em sede ambiental, vários são os princípios que regem o ordenamento jurídico. Entre eles, podemos citar os princípios do desenvolvimento sustentável, do poluidor-pagador, da cooperação e da participação dos cidadãos, da função sócio-ambiental da propriedade, da máxima proteção e, por fim os da prevenção e precaução, objeto da nossa análise momentânea.

Tais princípios são tidos pela doutrina e pela jurisprudência como princípios fundamentais do Direito Ambiental, já que são muito freqüentes danos ao meio ambiente, atingindo a coletividade como um todo, com caráter irreversível e de difícil ou incerta reparação.

Os princípios da prevenção e precaução são importantíssimos e devem ser sempre considerados, pois visam a impedir a ocorrência de danos e impactos com o emprego de medidas preventivas adequadas e eficazes antes da realização de uma obra, empreendimento ou atividade. Eles determinam que não se produzam intervenções no meio ambiente antes de se ter a certeza de que estas não serão adversas ou lesivas tanto para o meio ambiente quanto para a coletividade.

Nesse ponto, importante lembrar a ensinança de Paulo Afonso Leme Machado sobre o tema:

"[...] não é preciso que se tenha prova científica absoluta de que ocorrerá dano ambiental, bastando o risco de que o dano seja irreversível para que não se deixem para depois as medidas efetivas de proteção ao ambiente". (MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro.9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 574)

Em se tratando de Administração Pública, referidos princípios encontram enorme aplicabilidade, principalmente quando da verificação e análise técnica para expedição de licenças e autorizações para atividades, obras e empreendimentos, exatamente a fase que o processo se encontra.

No caso de empreendimentos particulares em geral, sujeitos à atuação e aprovação da Administração Pública, estes princípios encontram eco e grande relevo, pois visam a planejar, instruir, racionalizar e, acima de tudo, proteger o meio ambiente e a coletividade frente às ações e investida do empreendedor, que, muitas das vezes, não está disposto a questionar a viabilidade ambiental da obra ou atividade, se esta irá trazer prejuízos aos recursos ambientais ou a terceiros, ou ainda, se os prejuízos ambientais decorrentes do empreendimento são passíveis de recomposição ou não.

Subsumindo todas estas considerações e ensinamentos ao caso concreto, em complementação a tudo o que já foi exposto no presente parecer, para que o empreendimento do interessado possa ser licenciado necessário que se tenha a certeza de que o residencial a que se pretende construir não trará nenhum dano, seja ao meio ambiente seja a coletividade, tendo em vista, principalmente, a área sujeita a enchentes, alagamentos e inundações escolhida pelo interessado para empreender.

Uma vez verificada a real possibilidade de o empreendimento causar danos ao meio ambiente e a população, ou não havendo conclusão técnica a respeito, ou ainda, não se tendo certeza quanto a não ocorrência de danos de qualquer natureza no local visado para a construção do residencial, a Procuradoria Geral do Município se posiciona contra o empreendimento, tal como disposto no item anterior.

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V – Necessidade de Estudo de Impacto de Vizinhança

Exatamente conforme sugeriram as Secretarias de Serviços Públicos – SUSP e de Desenvolvimento Urbano e Social – SEPLAN deste Município às fls. 29, esta Procuradoria, em virtude do vulto, da magnitude, do elevado número de pessoas que eventualmente irão habitar o futuro residencial e adensar o bairro em questão, aí envolvendo o tráfego de veículos e a necessidade de novos equipamentos públicos, também é pela realização do competente Estudo de Impacto de Vizinhança – EIV, conforme determina a Lei Federal n.º 10.257/01 nos seus artigos 36 a 38 (Estatuto das Cidades), bem como a Lei Ordinária Municipal n.º 6.781/06, dando-se ao mesmo a devida publicidade.

Conforme muito bem explica o jurista Celso Antônio Pacheco Fiorillo:

"Mais importante instrumento de atuação no meio ambiente artificial na perspectiva de assegurar a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), o Estudo de Impacto de Vizinhança (EIV) tem como objetivo compatibilizar a ordem econômica do capitalismo (arts. 1º, IV, e 170 da Constituição Federal) em face dos valores fundamentais ligados às necessidades de brasileiros e estrangeiros residentes no país justamente em decorrência do trinômio vida / trabalho / consumo."

E finaliza:

"Trata-se de previsão de diagnóstico da situação ambiental presente (meio ambiente cultural, meio ambiente artificial, meio ambiente do trabalho e meio ambiente natural), antes da implantação da obra ou atividade, possibilitando fazer comparações com as alterações que ocorrerão posteriormente, caso a obra ou atividade venha a ser autorizada. [...]. O EIV evidencia a sua existência no princípio da prevenção do dano ambiental, decorrendo, portanto, da idéia antes fixada, sua essência preventiva. O conteúdo do EIV deverá ser executado de forma a contemplar tanto os efeitos positivos como os negativos do empreendimento ou atividade e tem como objetivo explícito a tutela da qualidade de vida da população residente na área e suas proximidades." (FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 3ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 219-220).

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VI – Conclusões

Ante todo o exposto, sintetizando o que foi abordado no presente parecer jurídico, a Procuradoria Geral do Município conclui e opina:

1) Que o referido processo administrativo trata de pedido de Licença Ambiental Prévia, visando à implementação de um residencial com 11 (onze) blocos e 264 (duzentos e sessenta e quatro) apartamentos, em terreno localizado em Área Mista de Serviços, em trecho urbano deste Município;

2) Que o interessado apresentou todos os documentos legalmente exigidos e necessários para a análise do Licenciamento Ambiental Prévio - LAP;

3) Que nas plantas e projetos do empreendimento apresentados pelo interessado não foram respeitados os afastamentos legais de 30 metros das margens dos canais existentes no terreno onde se pretende edificar, áreas estas consideradas de Preservação Permanente;

4) Que deve o interessado, caso a municipalidade entenda por licenciar o empreendimento, respeitar a faixa de 30 metros de APP às margens dos canais e cursos d’água existentes no terreno a ser edificado, conforme dispõe o Código Florestal em seu art. 2º (Lei n.º 4771/65), assim como toda e qualquer outra área considerada de preservação ou de uso restrito;

5) Que o empreendimento sob estudo está inserido em uma região de alagamentos e inundações, isso porque se situa na exutória (ponto onde escoa toda a água drenada pela bacia) de confluência de dois canais de escoamento de águas, responsáveis pela drenagem de duas sub-bacias hidrográfica do Município;

6) Que devido ao sub-dimensionamento dos canais de escoamento existentes no entorno do empreendimento, a área em exame é suscetível a enchentes, que tendem a ocorrer em períodos curtos, menores que 1 (um) ano;

7) Que o empreendimento só pode ser licenciado e autorizado caso o interessado demonstre tecnicamente, de forma cabal, segura e eficiente, que a região onde pretende implantar seu empreendimento não apresentará riscos ao meio ambiente nem aos futuros adquirentes dos imóveis objetos do empreendimento, e ainda, que as obras e soluções técnicas que pretende realizar ou efetuar corrigirão ou sanarão totalmente a ocorrência de enchentes, alagamentos e inundações no terreno, tendo em vista que a área escolhida para o empreendimento situa-se no exato ponto de confluência de canais responsáveis pela drenagem de duas sub-bacias hidrográficas do Município (exutória);

8) Que deve o interessado realizar, conforme preceituam os artigos 36 a 38 do Estatuto das Cidades e a respectiva Lei Ordinária Municipal, o competente Estudo de Impacto de Vizinhança – EIV, em virtude do vulto, da magnitude, do elevado número de pessoas que irão habitar o futuro residencial e adensar o bairro em questão, aí envolvendo o tráfego de veículos e a necessidade de novos equipamentos públicos;

9) Que se trata a presente fase do processo de verificação prévia da viabilidade ambiental do empreendimento, exercida por intermédio da avaliação de concessão de LAP, e, que caso a municipalidade entenda por licenciar e autorizar o empreendimento, todos os seus demais aspectos serão vistos e analisados em momento futuro e oportuno, tanto pela Fundação Municipal de Meio Ambiente quanto por outros órgãos do Município, como é o caso do saneamento, rede de água e esgoto etc. A eventual concessão de LAP não dispensa o interessado, nem lhe dá total liberdade, para intervir como queira na área objeto do empreendimento.

S.M.J., é o que nos parece.

Remetam-se os autos ao Ilustríssimo Senhor Superintendente desta Fundação Municipal de Meio Ambiente, para as providências que entender cabíveis.

Município, em 01 de julho de 2010.

PROCURADOR DO MUNICÍPIO