A controvertida questão do poder de investigação do Ministério Público

Publicado em 08/2010. Elaborado em 06/2010.

INTRODUÇÃO

A Constituição da República de 1988 trouxe uma "nova" instituição: o Ministério Público, órgão que se volta à defesa da sociedade e de seus interesses. Deu-lhe instrumentos para cumprir seus objetivos institucionais, a titularidade exclusiva da ação penal, reservando o alto controle do aparato repressivo do crime.

A questão proposta refere-se justamente às atribuições do Órgão Ministerial na seara criminal, mais especificamente, na realização de diligências investigatórias nesse âmbito, tema deveras controverso, que tem provocado grandes embates de opiniões entre doutrinadores e nos tribunais pátrios.

A investigação criminal pelo Ministério Público já vem sendo feita, mas há pouco tempo criou-se uma legislação, ainda que questionável, que regulamentou tal instrumento de persecução penal.

Diante disso, questiona-se:

O ordenamento pátrio efetivamente permite a prática Ministerial da investigação criminal? Ou ainda, essa atuação tem conseqüências desfavoráveis à sua utilização? Quais os limites de uma atuação extravagante do órgão do Ministério Público?

Para abordar o assunto, num primeiro momento, realizar-se-á um breve exame sobre o papel institucional do Ministério Público, passando à análise das leis pertinentes ao tema e, em seguida, abordando a controvérsia acerca da sua legitimidade para investigar crimes. Por fim, ponderar-se-ão os limites dessa atuação no que diz respeito à delimitação de seu âmbito de ação e à prevenção e repressão de possíveis atos abusivos praticados por seus representantes – sem deixar de fora a apreciação do direito comparado e dos julgamentos nos tribunais superiores.

1 BREVES ANOTAÇÕES SOBRE O MINISTÉRIO PÚBLICO

A sociedade, principal preocupação do órgão, não tem uma idéia completa e real do que é e em que atua o Ministério Público. A definição é clara quando da leitura da Constituição da República, em seu artigo 127, que diz: "instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis".

Também assevera seus princípios "institucionais na unidade, na indivisibilidade e na independência funcional dos seus órgãos", além de lhe assegurar "autonomia funcional e administrativa", podendo "propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas e de provas e títulos".

1.1 HISTÓRICO

1.1.1 O Surgimento do Ministério Público

Todo e qualquer trabalho de pesquisa precisa passar pelo desenvolvimento histórico do instituto em análise, para da base histórica, poder compreender como e porque o instituto se encontra em determinada posição e grau de desenvolvimento. Não poderia ser diferente com o trabalho sobre o Ministério Público e as atribuições que lhe foram conferidas ao longo dos anos.

A origem do Ministério Público é divergente na História, não podendo precisar seu surgimento, em que época, os motivos que ensejaram sua criação, nem como se deu essa instituição.

Alexandre de MORAES esclarece que a maioria dos doutrinadores remetem a origem do Ministério Público já no antigo Egito, há cerca de quatro mil anos, no funcionário real do Egito Magiai, que possuía funções de castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidadãos pacíficos. ^[01]

No relato de BERTO VALORI, a respeito de um organismo primitivo com ares de Ministério Público:

Há 4.000 anos, no Egito, havia uma classe de agentes públicos cujos deveres consistiam em serem olhos e a língua do Rei; a eles competia castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidadãos pacíficos; acolher os pedidos do homem justo e verdadeiro, perseguindo o malvado e mentiroso; eram como marido para as viúvas e pais para os órfãos; faziam ouvir as palavras da acusação, indicando as disposições legais aplicáveis em cada caso, além de lhes competir tomar parte nas instruções para descobrimento da verdade. ^[02]

Os integrantes desses mecanismos tinham atribuições de auxílio estatal no controle das atividades da população, buscando manter o controle da criminalidade, recebendo as denúncias dos ofendidos e aplicando o que seria uma pena, pelo delito cometido.

Além do Egito, a Roma clássica também possuía agentes estatais com esse fim, como afirma Hugo Nigro MAZZILI:

Não há dúvida de que podemos identificar em alguns funcionários e magistrados antigos, mesmo na Roma clássica, ou no antigo Egito, ou até no promotor de justiça do direito canônico, algumas analogias com uma ou outra das atribuições atualmente conferidas ao Ministério Público. ^[03]

Buscando a etimologia de palavras utilizadas contemporaneamente, tem-se que a expressão latina manus, foi derivada até chegar ao termo Ministério, a qual nesse contexto "nas suas origens o Ministério Público exercia o papel de mão do rei". ^[04]

Ainda segundo Alexandre de MORAES, nos Éforos de Esparta havia um Ministério Público rudimentar, os quais tinham por função de contrabalançar o poder real e o poder senatorial, exercendo o ius accusationis, ou, ainda, nos thesmotetis ou tesmãtetas gregos, forma rudimentar de acusador público. ^[05]

O mesmo doutrinador também menciona as origens do Ministério Público na Idade Média, nos saions germânicos, nos bailios e senescais, ao quais se incumbia a defesa dos senhores feudais em juízo; ainda nos missi dominici ou gastaldi do direito lombardo ou também no Gemeiner Anklager (acusador comum) da Alemanha, que tinha a função de exercer a acusação quando o particular permanecia passivo. ^[06]

Na França do século XIV, intitulavam-se os integrantes do Ministério Público de procuradores do rei ou comissários do rei - procurateurs ou procureus du roi -, os quais serviam apenas aos interesses dos soberanos, que lhes eram seus comandantes. Para a população restava a posição passiva de ficar sob vigilância desses funcionários.

Em 1302, coube à França criar o Ministério Público, referindo-se aos procuradores do rei. Em 1690, um decreto na França atribuía vitaliciedade aos agentes do Ministério Público. ^[07]

A França, na vanguarda da criação de tal instituto, foi o primeiro país a instituir concretamente o Ministério Público mais próximo ao que se tem hodiernamente. Após a Revolução Francesa, este modelo foi sendo adotado por toda a Europa e, em seguida, se estendendo por outros continentes como a América, até ter ares de instituição mundial. ^[08]

A figura do procurador da Coroa existiu em Portugal, no reinado de Afonso III, em 1289. Igualmente, em 1387, o Rei Don Juan I criou "El Ministério Fiscal", que guardava certa semelhança com o Ministério Público atual.

1.1.2 O surgimento do Ministério Público no Brasil

O direito brasileiro, por óbvio, sempre foi fortemente influenciado pelo direito português, o qual trazia as novas ideias européias. Por este motivo, o Ministério Público brasileiro foi decorrente daquele implantado em Portugal. Ainda podem-se encontrar algumas referências nas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas.

A primeira legislação nacional que se referiu ao Ministério Público é o diploma de 09 de janeiro de 1609, que disciplinava a composição do Tribunal da Relação do Brasil, sediado na Bahia. Neste Tribunal, havia o Procurador da Coroa e o Promotor de Justiça, que era exercido por um dos dez desembargadores que compunham a Corte.

No período do Império, o Órgão Ministerial tinha alusão apenas no Código de Processo Criminal, sem qualquer nota constitucional.

Somente com a primeira Constituição Imperial de 1824, foi criado o Supremo Tribunal de Justiça e os Tribunais de Relação, cujos nomeados exerciam os cargos de Desembargadores e Procuradores da Coroa, sendo estes últimos os Chefes do Parquet. Não houve um tratamento detalhado do Órgão, limitando-se a estabelecer que a acusação dos crimes em juízo seria feita pelo Procurador da Coroa e Soberania Nacional.

No Código de Processo Criminal do Império de 1832, o Ministério Público teve trato mais adequado no ordenamento jurídico, estabeleceu-se que seriam promotores de justiça as mesmas pessoas habilitadas para ser jurados. O artigo 36 do referido código determinava que tais pessoas deveriam ter conhecimento de leis, preferencialmente, fato que restringia consideravelmente o número de pessoas capazes de exercer tal atividade, pois conheciam as leis nacionais aqueles que votavam e possuíssem bom senso reconhecido e probidade, conforme dispunha o artigo 23 do mesmo diploma.

Já o artigo 37 do Código de Processo Criminal do Império dispunha sobre as atribuições do Promotor de Justiça. ^{[09] Dentre os quais: denunciar os crimes públicos e policiais, de redução à escravidão de pessoas livres, cárcere privado ou homicídio ou tentativa, roubo, calúnia, injúria, bem como acusar os delinqüentes perante os jurados, solicitar a prisão e punição dos criminosos e promover a execução de sentenças e mandados judiciais, tudo conforme o parágrafo segundo do artigo 37. Além disso, informar às autoridades negligências, omissões e prevaricações dos funcionários públicos na administração da justiça, conforme o parágrafo terceiro.}

Apesar de todo esse avanço da instituição, a expressão Ministério Público só é empregada pela primeira vez no Brasil no Decreto nº 5.618, de 2 de maio de 1874.

Em 1889, com um movimento eminentemente militar, o Brasil passou de Estado Unitário governado pela Monarquia Parlamentarista, tornando-se uma República Federativa Presidencialista. A par de tais fatos a Instituição Ministerial no Brasil foi efetivamente reconhecida com o advento do Decreto nº 1.030, de 14 de novembro de 1890.

Alexandre de MORAES assevera que o Presidente Campos Salles foi o precursor da independência do Ministério Público no Brasil, com a edição do Decreto n° 848, de 11 de outubro de 1890, expedido para a reforma da justiça no Brasil. Ainda em 1890, como Decreto nº 1.030, o Ministério Público surgiu como Instituição necessária. ^[10]

Em conseqüência dessa transformação política houve pela primeira vez a instituição de uma Constituição promulgada, em 24 de fevereiro de 1891. Apesar do sistema político instituído, não houve grande preocupação com o trato com o Ministério Público, não havendo reconhecimento da condição de um órgão autônomo, dispondo apenas no seu artigo 58, parágrafo segundo, que o Procurador Geral da República seria escolhido pelo Presidente da República entre os Ministros do Supremo Tribunal Federal. ^[11]

Assim dispunha o §2º do artigo 58:

O Presidente da República designará, dentre os membros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador Geral da República, cujas atribuições se definirão em lei.

Aos poucos o Órgão desenvolveu-se ainda mais em suas atribuições. Na esfera penal, como órgão acusador e, em seguida também no âmbito cível, no que se tem até hoje, como órgão de intervenção na fiscalização da lei (custos legis).

A Revolução de 1930, liderada por Getúlio Vargas, quebrou a ordem constitucional vigente. Com a instalação de um governo provisório, e eleita uma Assembléia Nacional Constituinte, foi promulgada a terceira Constituição brasileira em 14 de julho de 1934.

Observe-se que tal carta política foi a primeira a realmente institucionalizar o Ministério Público, conferindo-lhe um capítulo próprio, intitulado "dos órgãos de cooperação nas atividades governamentais", que dos artigos 95 a 98 tratavam e definiam a razão da existência do Ministério Público, determinando, de modo geral, a sua competência funcional. Estabelece ainda, a existência do Ministério Público da União, do Distrito Federal e Territórios, e dos Estados, a serem organizados por lei, tornando também necessário o concurso público para ingresso na carreira e a estabilidade e vedações aos seus membros.

Importa ressaltar os seguintes progressos: estabilidade dos membros do Parquet; regulamentação do ingresso na carreira; e paridade de vencimentos do Procurador Geral da República com os dos Ministros da Suprema Corte.

Ao Procurador Geral da República, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 95, foram atribuídas as seguintes atribuições e prerrogativas:

O Chefe do Ministério Público Federal nos juízos comuns é o Procurador-Geral da República, de nomeação do Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, dentre cidadãos com os requisitos estabelecidos para os Ministros da Corte Suprema. Terá os mesmos vencimentos desses Ministros, sendo, porém, demissível ad nutum.

Com o advento do Estado Novo, e mais precisamente com a carta Constitucional de 1937, começou mais um novo regime de cerceamento de liberdades e garantias individuais. Nela o Ministério Público foi praticamente extinto do ordenamento constitucional e do próprio cenário político.

Houve ainda um retrocesso com o fim da garantia de estabilidade funcional e de paridade de vencimentos.

O artigo 99 da referida constituição restringia-se em fixar a nomeação e exoneração do ocupante do cargo de Procurador Geral da República como de livre escolha pelo Presidente. A nomeação da pessoa escolhida deveria atender aos requisitos exigidos para a nomeação ao cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal.

No artigo 101, parágrafo único estabelecia-se a possibilidade de interposição de recursos pelo Ministério Público, e no artigo 105 estipulou-se o chamado "quinto constitucional" a ser aplicado nos tribunais superiores.

Em 18 de setembro de 1946, com o restabelecimento da democracia, é promulgada a quinta Constituição brasileira, ocupando-se em restituir o Ministério Público, dando-lhe nova forma.

As disposições referentes à matéria ficaram nos artigos 125 a 128 da Carta Magna, cujo título era o nome da própria instituição, dispondo sobre sua organização. A escolha do Procurador-Geral da República, a forma de ingresso na carreira, mediante concurso público e as garantias de estabilidade e inamovibilidade de seus membros.

Como atribuição mais moderna foi conferido ao Procurador Geral da República o poder de representar pela inconstitucionalidade de leis e atos normativos, e ainda de maior vanguarda foi a outorga de competência em aprovar a escolha do Procurador Geral, realizada em um primeiro momento pelo Chefe do Poder Executivo, mas sancionada pelo Senado, conforme estabeleceu os artigo 63, inciso I e o artigo 126.

Com o golpe militar de 1964, a Constituição de 1946 sofre um abalo pois, embora vigente, passou a conviver com uma normatividade paralela: os Atos Institucionais.

A fixação deste Órgão dentro da concepção clássica montesquiana de separação dos poderes, sofreu grandes mudanças no tempo, ora porque não se enquadrava perfeitamente dentro de uma só dessas concepções, ora porque era entendido como órgão autônomo.

Em 1967, o Ministério Público integrava o Poder Judiciário. Já com o advento da Emenda Constitucional nº 01 de 1969, passou a pertencer ao Poder Executivo.

Com o regime militar produziu-se a necessidade de instituir uma constituição que assegurasse as pretensões militares, e ainda, impedisse as contestações populares. Nesse contexto cria-se a Carta de 24 de janeiro de 1967, a sexta do Brasil. Nesta nova ordem, o Ministério Público foi deslocado para o Poder Judiciário, em posição de subordinação a este.

Logo em seguida, nesse período conturbado da história nacional, adveio o conhecido Ato Institucional nº. 5, de 13 de dezembro de 1968, o qual suspendeu a vigência da Constituição de 1967, conferindo poderes totalitários ao Presidente da República, suspendendo os direitos públicos e privados.

Considerada materialmente a sétima constituição nacional, em 17 de outubro de 1969, entrou em vigor a vasta Emenda Constitucional n.º 1, entendida como uma nova Constituição outorgada, elaborada por uma junta militar composta de três membros. Nela, mais uma vez mudou-se o posicionamento do Ministério Público dentro do ordenamento jurídico, colocado no capítulo atinente ao Poder Executivo.

O movimento das Diretas Já pôs fim ao regime militar, sendo consolidado com a promulgação da Constituição Democrática de 5 de outubro de 1988, que consagra o Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado.

Somente após a Constituição de 1988 é que se observa um real e completo desenvolvimento institucional, estabelecendo a Lei Maior atribuições que elevaram o Ministério Público, ao lado das suas já tradicionais tarefas.

À Lei que completaria os contornos do órgão, ficou reservado apenas, dispor sobre sua organização e funcionamento.

1.2 O MINISTÉRIO PÚBLICO E A CONSTITUIÇÃO ATUAL

Como a Constituição de 1988 colocou o Ministério Público em um capítulo próprio, discute-se se ele estaria vinculado ao Poder Judiciário ou ao Poder Executivo, ou ainda, se seria um quarto poder. Na verdade esta discussão é inútil, vez que não importa a vinculação do órgão ministerial, já que ele não deve subordinação a nenhum outro órgão, sendo-lhe asseguradas autonomia funcional e administrativa (art. 127, § 2.º), e iniciativa orçamentária (art. 127, § 3.º).

Segundo QUIROGA LAVÉ,

Quando se fala em órgão independente com autonomia funcional e financeira afirma-se que o Ministério Público é um órgão extrapoder, ou seja, não depende de nenhum dos poderes do Estado, não podendo nenhum de seus membros receber instruções vinculantes de nenhuma autoridade pública. ^[12]

Os membros do Ministério Público são agentes políticos e, como tais, devem atuar com ampla liberdade funcional, sem condicionantes, que não sejam os parâmetros legais dos casos submetidos a sua apreciação e pelas suas consciências. Tal responsabilidade implica na necessidade de garantias, prerrogativas e deveres, os quais foram tratados pela Constituição atual.

Gozam de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, que se reflete em garantias para que o promotor exerça suas atividades com efetiva independência de pressões políticas, econômicas e institucionais, sem subordinação ideológica ou intelectual, devendo atuar segundo os ditames legais.

Incumbe ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, da Constituição da República).

Neste contexto, ressalta-se o crescimento da importância e das atribuições do Ministério Público ao longo do tempo. Nota-se, também, que em decorrência lógica do regime político de cada época, altera-se o tamanho do poder atribuído ao órgão. Não por acaso que as Constituições Democráticas representaram avanços para a instituição, enquanto que, nos momentos ditatoriais, subordinou-se e suprimiram-se os poderes do Ministério Público.

O Ministério Público de hoje é órgão governamental com mais amplos poderes, tamanha é sua responsabilidade que é chamado "fiscal da aplicação da Lei".

Nagib SLAIBI FILHO, esclarece: ^[13]

O Ministério Público brasileiro, com a moldura e a consistência que lhe foi dada pela Constituição de 1988, bem representa a contradição decorrente de tais influências, pois: (a) dos Estados Unidos, herdou a desvinculação com o Poder Judiciário, a denominação de sua chefia, o controle externo de determinadas atividades administrativas ligadas ao Poder Executivo, o resquício de poder participar da política partidária, ainda que em hipóteses restritas previstas em lei, a postura independente que aqui somente se subordina à consciência jurídica de seu membro, como, aliás, está na Lei Maior ao assegurar sua autonomia funcional e administrativa (art. 127); (b) da Europa continental, herdou a simetria da carreira com a magistratura, inclusive com as prerrogativas similares, o direito de assento ao lado dos juízes, as vestes próprias e até mesmo o vezo de atuar como se magistrado fosse, embora devesse ter o ardor do advogado no patrocínio da causa. O Ministério Público desenvolveu-se sob a influência do Novo e Velho Mundo, e da simbiose, vem a sua força.

A instituição somente tomou grande e definitiva importância com a Constituição da República de 1988, em que passou a ocupar posição autônoma, ainda que pertencente ao Poder Executivo, mas exercendo suas atribuições com independência funcional e administrativa plena, que interferem em todo o contexto nacional, nos interesses sociais e individuais indisponíveis e a tutela dos interesses difusos.

1.3 PRINCÍPIOS

Sabe-se que é pela fixação de determinados princípios de ordem constitucional, ou até mesmo de ordem supra constitucional, que o ordenamento jurídico estabelece os limites interpretativos e integrativos do sistema.

O princípio orienta a formação de outras normas, em seu conteúdo, operando a auto integração do sistema. Norberto Bobbio a isso denomina normas de primeiro grau e as seqüências do sistema escalonado, de segundo grau. São elas captadas por dedução do ordenamento normativo, operando a autolimitação e auto- integração, para evitar o aparecimento de lacunas no direito. ^[14]

São princípios institucionais do Ministério Público, previstos na Constituição da República, a unidade, a indivisibilidade, a independência funcional e o do promotor natural.

1.3.1.Princípio da Unidade

O princípio da unidade diz respeito ao fato de ser o Ministério Público "uno" como instituição. Segundo este princípio, o Ministério Público é um só órgão, sob a direção única de um Procurador-Geral.

Entretanto, é inegável que a existência do Ministério Público na esfera da União e do Ministério Público na esfera dos Estados-Membros, leva-nos à constatação que haverá unidade dentro de cada um desses órgãos do Ministério Público, sem que haja a subordinação ou até mesmo relação funcional entre eles. Desta forma, o Ministério Público da União abrange o Ministério Público Federal, do Trabalho, Militar e do Distrito Federal e territórios, todos chefiados pelo Procurador-Geral da República, conservando, cada um deles sua unidade. ^[15]

Cada Estado-Membro possui o seu Ministério Público, chefiado pelo respectivo Procurador-Geral de Justiça, inexistindo qualquer relação entre eles, embora todos façam parte da mesma Instituição em sentido amplo.

1.3.2 Princípio da Indivisibilidade

Este princípio encontra-se disposto no artigo 127, parágrafo 1º, da Constituição da República, e decorre do princípio anteriormente exposto de que a Instituição do Ministério Público possui unidade. Em conseqüência disso tem-se que pode haver a substituição de um membro do Ministério Público em um mesmo processo sem que haja nenhum prejuízo.

Assim, o Ministério Público é uno porque seus membros não se vinculam aos processos nos quais atuam, podendo ser substituídos uns pelos outros de acordo com as normas legais. Importante salientar que a indivisibilidade resulta em verdadeiro corolário do princípio da unidade, pois o Ministério Público não pode subdividir-se em vários outros ministérios públicos autônomos e desvinculados uns dos outros. ^[16]

Conforme o entendimento de Emerson Garcia, tal princípio apresenta "uma relação de continência com o da unidade", pois a instituição do Ministério Público se apresenta como una e indivisível. ^[17]

A indivisibilidade indica, ainda, que o posicionamento adotado por um de seus membros vinculará toda a instituição.

1.3.3 Princípio da Independência

O órgão do Ministério Público é independente no exercício de suas funções, somente devendo prestar contas de seus atos à Constituição, às leis e à sua consciência.

Infere-se de tal princípio que cada membro do Ministério Público possui total liberdade para a formação de seu convencimento técnico, não sendo vinculado a nenhum outro órgão estatal, nem mesmo à vontade de seus superiores hierárquicos.

Os órgãos de administração superior do Ministério Público podem editar recomendações sobre a atuação funcional para todos os integrantes da Instituição, mas sempre sem caráter normativo.

Quanto a autonomia financeira, ainda gera alguma divergência doutrinária, segundo Kildare GONÇALVES CARVALHO, "não fala a Constituição expressamente em autonomia orçamentária e financeira, restando, pois a controvérsia. Entende, contudo, Hugo NIGRO MAZZILLI que o Ministério Público dispõe de tal autonomia, que é inerente aos órgãos funcionalmente independentes." ^[18]

Ademais, tal autonomia encontra-se estatuída no artigo 3º da Lei nº 8.625/1993, ao dispor que: "Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira."

Como ensina Quiroga LAVIÉ, ^{[19] quando se fala de um órgão independente com autonomia funcional e financeira, afirma-se que o Ministério público é um órgão extra poder, ou seja, não depende de nenhum dos poderes de Estado, não podendo quaisquer de seus membros receber instruções vinculantes de nenhuma autoridade pública.}

A Constituição da República corroborou com a independência e autonomia do Ministério Público ao considerar crime de responsabilidade do Presidente da República a prática de atos atentatórios ao livre exercício da Instituição. ^[20]

1.3.4 Princípio do Promotor Natural

O princípio do Promotor Natural é fruto de ampla discussão doutrinária no afã de conferir caráter de ato vinculado ao ato de designação do Promotor de Justiça pelo Chefe do Ministério Público, delimitando os seus poderes, a fim de impedir nomeações arbitrárias, capazes prejudicar o acusado.

Assim, designação do Procurador Geral de Justiça é ato vinculado, uma vez que na própria Lei Orçamentária do Ministério Público, art. 10, IX, vem elencadas todas as hipóteses que se pode designar Promotores de Justiça.

De acordo com Celso SPITZCOVSKY, "este princípio proíbe as designações casuísticas efetuadas pela chefia da Instituição com a criação da figura do promotor de exceção. Desta forma, objetiva-se garantir a imparcialidade da Instituição, tanto em sua defesa como da sociedade que representa." ^[21]

O Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu em alguns julgados a existência deste princípio, entendendo serem proibidas designações casuísticas efetuadas pelo chefe da Instituição, as quais criariam a figura do promotor de exceção, em incompatibilidade com a Constituição da República, pois somente o promotor natural deve atuar no processo, garantia à proteger, principalmente, a imparcialidade da atuação do promotor de justiça, tanto em sua defesa quanto essencialmente em defesa da sociedade, que verá a Instituição atuando técnica e juridicamente.

Para elucidar o assunto, tem-se o voto do Ministro Celso de MELLO, que já se manifestou sobre o tema: ^[22]

O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-determinados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas cláusulas da independência funcional e na inamovibilidade dos membros da Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável. Posição dos Ministros Celso de Mello (relator), Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio e Carlos Velloso.

No entanto, mesmo com vários julgados em que é mencionado e reconhecido o princípio do promotor natural, existem, ainda, divergências.

Concluindo, o Ministério Público é uma instituição a qual a Constituição de 1988 atribuiu grande importância para a sociedade e para o Estado, tornando-se hoje, um órgão Estatal administrativo, com total autonomia e independência, tendo como finalidade, fiscalizar o fiel cumprimento e aplicação das leis, além de zelar pelos direitos e garantias fundamentais do cidadão, auxiliando na busca constante da sociedade pelo Estado Democrático de Direito. Após este breve estudo, é possível, ter um panorama geral do Ministério Público.

2 INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Insta salientar que, em que pese a discussão sobre a legitimidade da investigação presidida diretamente pelo Ministério Público, certo é que na prática ela acontece, mas não é a regra, ocorrendo apenas em situações específicas. Para os fins a que se destina esse trabalho, classifica-se, desde logo, as situações excepcionais em três grupos, de acordo com o estágio da apuração dos fatos.

A investigação direta originária se dá quando o Ministério Público inicia uma apuração de um crime por sua responsabilidade, sem que para isso haja envolvimento policial, ainda que, em algum momento da investigação venha a requisitar o auxílio desta.

Em vista das garantias constitucionais e independência funcional, o Ministério Público utiliza-se da investigação direta quando, por exemplo, o autor do fato é alguém capaz de exercer pressões contra a apuração policial, a qual não possui todas as prerrogativas e garantidas conferidas ao Ministério Público.

Não se olvide que a polícia goze de importância e seriedade, contudo é a instituição mais próxima do mundo do crime, e que, ao contrário do que seria o ideal, mais sujeita à pressões de toda a ordem, vez que vinculada ao Poder Executivo e sem as garantias concedidas a promotores e juízes, que lhes confere autonomia funcional.

Cumpre asseverar que ao Ministério Público e à Magistratura tais garantias foram conferidas exatamente para assegurar à sociedade e ao próprio ocupante do cargo a independência que tais funções devem ter.

Por este motivo o Ministério Público utiliza-se de suas garantias para assegurar que a investigação criminal vá até seu deslinde sem ingerências indevidas.

A fim de aclarar tal idéia foi amplamente divulgado na imprensa nacional, o caso envolvendo Duda Mendonça, pessoa que cuidava do marketing do Presidente Lula. Após sua prisão por promover e participar de uma rinha de galo, dois policiais federais que participaram da ação foram ameaçados de transferência e o Delegado responsável foi afastado de sua chefia. Mais recentemente, o Delegado Federal Antônio Rayol, autor do flagrante, foi indiciado pela Polícia Federal, acusado de "concorrer para escândalo público" e "arranhar publicamente a reputação da Polícia Federal". ^{[23] Assim, o investigador passou a ser o investigado.}

Ademais, comum é o caso em que a notícia do crime chega diretamente ao promotor por uma testemunha ou vítima, que através de promotorias especializadas e hábeis a atender ao público em geral, se dirigem as pessoas que precisam de uma orientação jurídica do caso, cujo auxílio depende o início das investigações.

Não se pode esquecer também que há delitos, especialmente na esfera federal, em que o aparato necessário para desvendar o delito, só é conseguido pelo Ministério Público, pela verba deveras maior que a destinada à polícia. Nesses casos, entende-se que busca o Ministério Público, auxiliando os demais órgãos públicos, por ter mais condições operacionais para o deslinde do fato.

Por fim, como no caso do Inquérito 1.968-DF, levado ao Supremo Tribunal Federal, a investigação já chega finalizada ao Ministério Público, que apenas busca confirmar os dados recebidos.

Na intitulada investigação direta derivada a iniciativa também é pelo próprio Ministério Público, contudo este tem conhecimento de um determinado delito através de outro tipo de procedimento decorrente de sua atuação, seja de natureza cível, trabalhista, fiscal ou criminal.

Na atuação do Ministério Público em outros âmbitos do direito, pode ocorrer do promotor de justiça, se deparar com uma situação que se configura crime. Neste caso, pode o Ministério Público determinar a abertura de inquérito policial ou denunciar diretamente, se já possuir provas suficientes de materialidade e autoria. Pode ser, por outro lado, que o promotor do caso entenda ser aconselhável a apuração do crime de maneira direta.

Finalizando, a investigação direta revisora ocorre quando o Ministério Público procura confirmar as informações e conclusões fornecidas pela polícia, fazendo uma análise se o procedimento investigatório já esta hábil a ensejar uma denúncia.

Nesta suposição, o inquérito policial é concluído e relatado, sendo em seguida encaminhado ao Ministério Público. Neste momento, o promotor tem três alternativas, a escolher uma: a) oferecer denúncia; b) promover o arquivamento; ou, c) requisitar outras diligências.

Há que se observar que pode ocorrer em algum caso específico que reste dúvida quanto a uma prova ou testemunho, ou até mesmo da conduta da polícia durante a investigação. Assim, na investigação revisora, o Ministério Público vai requisitar informações, ouvir testemunhas e realizar diretamente todas as diligências que entender necessárias para formar sua opinio delicti, como destinatário da prova colhida e, eventualmente, como fiscal externo da atividade policial.

Deve-se ressaltar, entretanto, que esta classificação atende apenas aos casos de investigação pré-processual, sendo que, por vezes, o Ministério Público tem acesso a um documento ou testemunho durante o processo penal.

2.1 A Primeira Investigação Criminal pelo Ministério Público no Brasil

Segundo Paulo RANGEL, ^{[24] na época do regime militar, o Delegado de Polícia Sérgio Fernando Paranhos Fleury, homem forte no sistema de segurança pública do Estado de São Paulo, liderava o chamado "Esquadrão da Morte", grupo armado ligado ao tráfico de drogas e a execuções sumárias.}

O Ministério Público à época não tinha independência funcional, o que lhe permitia ser pressionado pelos donos do poder. Ademais, Fleury era tinha muita influência no cenário político, sendo inclusive muito ligado ao Presidente Médici, com o qual havia feito uma aliança para combater a subversão.

Enquanto o Esquadrão da Morte atuava nenhuma medida coercitiva estatal era tomada, até que com a pressão internacional, e a insistência do Procurador de Justiça Hélio Bicudo iniciou-se uma investigação do caso.

Designado para realizar, pessoal e diretamente, as investigações criminais sobre as atividades do grupo, Hélio Bicudo instaurou vários processos contra Fleury. Entretanto, em vista do grande poder exercido por Fleury, o Procurador foi afastado das investigações e foi aprovada a Lei 5941/73, que ficou conhecida como Lei Fleury, a qual foi encomendada para garantir a liberdade provisória do Delegado caso o processo realmente tivesse seguimento. O Delegado conseguiu com sua influência política encerrar a investigação criminal.

Este caso, à propósito do tema, permite observar que o Ministério Público realizou investigação criminal direta em 1973, durante o regime militar e quando ainda não possuía a maioria de suas modernas atribuições, bem como não tinha garantias constitucionais, como a inamovibilidade, o que facilitou o encerramento das investigações criminais, conforme os interesses do governo, mas foi o marco inicial da atividade investigativa do Ministério Público no Brasil.

3. A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO PODER DE INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

3.1 ARGUMENTOS PARA A INCONSTITUCIONALIDADE

A posição daqueles que se opõem à investigação pelo Ministério Público é composta de um conjunto de argumentos que podem ser ordenados em três tópicos principais.

O primeiro trata da interpretação das disposições constitucionais e infraconstitucionais pertinentes. O segundo concentra-se na análise dos elementos históricos de interpretação, e o terceiro é ligado a compreensão prática do problema.

3.1.1 Ilegitimidade constitucional e infraconstitucional

O artigo 144, § 1º, I e IV, e § 4º, da Constituição atribui de forma expressa às Polícias Federal e Civil a apuração de infrações penais. A Polícia, portanto, é a autoridade competente para proceder a investigações criminais, como exigido pela garantia constitucional do devido processo legal (art. 5º, LIII, da Constituição da República). A Constituição atribui ao Ministério Público a função de exercer o controle externo da atividade policial (art. 129, VII) e não o de substituí-la. A Constituição de 1988 não permite a figura do promotor investigador. ^[25]

Para o doutrinador Luís Guilherme VIEIRA o escopo do inciso VI do art. 129 da Constituição da República (que atribui ao Ministério Público poderes para expedir notificações nos procedimentos administrativosde sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los) está restrito aos inquéritos civis públicos e outros também de natureza administrativa, como os preparatórios de ação de inconstitucionalidade ou de representação por intervenção. O inquérito criminal é disciplinado em inciso diverso (VIII) e quanto a ele a atuação do Parquet se limita à requisição de instauração do próprio inquérito e de diligências investigatórias. ^[26]

Assevera Jacinto de Miranda COUTINHO: ^[27]

A competência para promover a ação penal (artigo 129, I) não engloba a investigação criminal – esta competência não é um minus em relação àquela. Trata-se, na verdade, de uma competência diversa e que foi atribuída de forma expressa pelo constituinte a outro órgão. Não se aplica aqui, portanto, a lógica dos poderes implícitos, pela qual o órgão a quem compete o mais, compete igualmente o menos.

Nesse sentido, também é o posicionamento de Luiz Antonio ZAVATARO: ^[28]

Um outro argumento (não menos infundado) tem sido apresentado pelos Promotores de Justiça, é o de que "quem pode o mais, pode o menos". Querem com isto dizer que se podem denunciar alguém na qualidade de titulares da ação penal, também podem investigar, produzir e coletar provas. Não é assim. O sistema jurídico nacional exige que quem apura, não acuse, e que quem acusa, não julgue. Seria lícito, por acaso, que o juiz oferecesse denúncia, já que "pode o mais", que é julgar?

Em decorrência dos argumentos expostos acima, entende-se que a atribuição de competência investigatória ao Ministério Público depende de prévia emenda constitucional. Uma vez que, a legislação infraconstitucional atualmente em vigor, em especialmente a Lei Complementar nº 75/93 e a Lei nº 8.625/93 não atribuiu ao Ministério Públicoessa competência e ela simplesmente não pode ser extraída diretamente do texto constitucional.

3.1.2 Elementos históricos

No Brasil, historicamente, a competência para realizar as investigações preparatórias da ação penal sempre foi da Polícia.

Em várias ocasiões tentou-se modificar esse regime, mas as propostas foram rejeitadas. Isso foi o que aconteceu quando, em 1935, se procurou instituir juizados de instrução, proposta apresentada pelo então Ministro da Justiça, Vicente Ráo. O mesmo se passou, em várias ocasiões, quando se tentou conferir atribuições investigatórias ao Parquet; propostas nessa linha foram rejeitadas na elaboração da Constituição de 1988, nas discussões que deram origem à Lei Complementar relativa ao Ministério Público, em 1993, e também nos debates que envolveram as propostas de emendas constitucionais discutidas em 1995 e 1999. Especificamente nas discussões da assembléia constituinte, o texto aprovado pretendia exatamente manter as investigações criminais como atribuição exclusiva da polícia judiciária. ^[29]

Encontra-se hoje no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional nº 197, proposta em setembro de 2003, cujo objetivo é "dar nova redação ao inciso VIII do artigo 129 da Constituição da República que dispõe sobre as funções institucionais do Ministério Público", o qual passaria a dispor: "[Cabe ao MP] promover investigações, requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais."

Assim, mais uma vez vê-se que caso entenda-se interessante que o Ministério Público passe a atuar na fase preliminar da persecução penal, certo é que uma mudança legislativa deve ser articulada, o que leva a conclusão por outro lado que atualmente não se tem legitimidade em tal atuação Ministerial.

3.1.3 A Concentração de Poder ao Ministério Público

Há toda uma questão prática, em se entendendo que prevaleça o entendimento de ser possível a investigação criminal pelo Ministério Público, vez que se perderia a prerrogativa de impessoalidade do referido Órgão, além do risco deste ficar acima de qualquer controle Estatal, contribuindo para o abuso de poder.

Assim, aduzem os doutrinadores que concentrar no Ministério Público atribuições investigatórias, além da competência para promover a ação penal, é de todo indesejável. Estar-se-ia conferindo excessivo poder a uma única instituição, que praticamente não sofre controle por parte de qualquer outra instância, favorecendo assim condutas abusivas. ^[30]

Nesta esteira, acrescenta Miranda COUTINHO:

A concentração de atribuições prejudica a impessoalidade e o distanciamento crítico que o membro do Ministério Público deve manter no momento de decidir pelo oferecimento ou não da denúncia. É apenas natural que quem conduz a investigação acabe por ficar comprometido com o seu resultado.

Também há que se considerar que os promotores/investigadores são suscetíveis do cometimento de erros, por ação ou omissão, já que a falibilidade é inerente ao ser humano. ^[31]

Para Roberto BARROSO a ausência de qualquer balizamento legal para esse tipo de atuação por parte do Ministério Público, para além de impedir a própria atuação em si, sujeita os envolvidos ao império dos voluntarismos e caprichos pessoais. ^[32]

Concluindo assim, que o Ministério Público já dispõe de instrumentos suficientes para suprir deficiências e coibir desvios da atuação policial, não necessitando, nem sendo conveniente, ele diretamente, exercer essa função.

3.2 ARGUMENTOS PARA A CONSTITUCIONALIDADE

Aqueles doutrinadores que entender haver legitimidade do Ministério Público em investigar balizam suas teses, inicialmente, no fato de não se pretender que o Órgão passe a presidir o inquérito policial. Mas, de outro lado, que realize suas próprias investigações criminais. Volta-se, nesse ponto, ao fato que investigação criminal é "qualquer conjunto de atos de natureza processual instrumentalizadores ou preparatórios de eventual futura ação penal." ^{[33] E o inquérito policial "é uma espécie do gênero investigação criminal, sendo apenas aquele procedimento de atribuição exclusiva da Polícia." ^[34]}

Como aduzem os doutrinadores Lênio STRECK e Luciano FELDENS, a explicitação acerca do sentido corrente (e razoável) da expressão investigar tem o condão de inserir o debate definitivamente no âmbito da linguagem (e, portanto, no linguistic turn ocorrido na filosofia no decorrer do século XX). Parece evidente que as palavras não carregam um sentido em si mesmas. As palavras não refletem a essência das coisas. ^[35]

Parte-se, portanto, da premissa de que cada entendimento utilizará as palavras dispostas nos textos legais de acordo com sua hermenêutica, a fim de dar o significado pretendido.

Isso posto, passa-se ao exame dos fundamentos que legitimam o exercício do poder investigatório criminal pelo Ministério Público.

Por esse lado colacionam-se os principais argumentos de alguns doutrinadores que se filiam a esta corrente.

3.2.1 Legitimidade constitucional, orgânica e legal da função investigatória

O inciso I do artigo 129 da Constituição da República atribuiu ao Ministério Público a titularidade privativa da ação penal pública e o inciso II lhe conferiu o dever de promover as medidas necessárias para garantia do efetivo respeito aos Poderes Públicos e aos direitos assegurados na Carta Magna.

Atividade fim do Ministério Público na esfera criminal, a promoção da ação penal também está prevista no inciso III do artigo 25 da Lei n° 8.625/93 e no inciso V do artigo 6° da LC n° 75/93. Para propô-la, há necessidade de determinados subsídios, e a colheita destes é o núcleo da controvérsia.

Entende-se, por este lado, que a Constituição fornece, ao Ministério Público, plena autonomia para apurar os fatos necessários ao oferecimento da denúncia.

Com efeito, o inciso VI do artigo 129 da Magna Carta autoriza expressamente a expedição de notificações "nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva", e o inciso VIII, a requisição de diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, "indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais".

Para FELDENS: ^[36]

O instrumento da requisição consubstancia, para além de uma simples solicitação, uma exigência legal ao seu destinatário, conquanto não se faça dotado do atributo da coercibilidade, próprio das decisões judiciais. E não poderia ser diferente. A prestação de informações e documentos respeitantes ao próprio objeto da investigação não poderia situar-se na esfera de maior ou menor inoponobilidade – ou ‘boa vontade’ – do destinatário da requisição, sob pena de ver-se frustrada a lógica e sistemática estrutura – repita-se, de densidade constitucional – na qual foi concebido o poder requisitório.

Na mesma esteira está a disposição do artigo 47 do Código de Processo Penal, ao afirmar que: se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, a quaisquer autoridades ou funcionáriosque devam ou possam fornecê-los.

Neste ponto, pertinente a indagação de Rômulo Andrade MOREIRA: ^[37]

Pergunta-se: para que serviriam essas notificações ou as informações e os documentos requisitados senão para instruir procedimento administrativo investigatório? "É evidente que nenhuma lei traz palavras ou disposições inúteis (é regra de hermenêutica), muito menos a Lei Maior."

Outra atribuição do Ministério Público a ser evidenciada é o controle externo da atividade policial – "verdadeira função-princípio (ou guardiã de princípios), pois visa resguardar preceitos fundamentais elencados na Carta Magna", ^{[38] previsto no inciso VII do artigo 129 da Constituição da República e pelos artigos 3° e 9° da Lei Complementar n. 75/93.}

Nessa atividade, fica eminente que somente o Ministério Público poderia colher provas em face da atividade policial fiscalizada, vez que se deixada a cargo da própria polícia, possivelmente nada, ou pouca informação seria trazida à baila, ficando-se a margem dos interesses próprios da corporação.

A Magna Carta ainda trouxe o inciso IX do artigo 129 "como uma cláusula de abertura – legalmente concretizável – ao exercício, pelo Ministério Público, de ‘outras funções’, submetidas a três condicionantes: "a) proveniência legal da função (limitação formal); b) compatibilidade da função legalmente conferida com a finalidade institucional do Ministério Público (limitação material afirmativa); c) vedação de qualquer função que implique a representação judicial ou a consultoria jurídica de entidades públicas (limitação material negativa)." ^[39]

Verificada a existência de previsão legal da atividade através dos dispositivos supracitados, e, revelando-se a compatibilidade da atuação direta do Ministério Público na atividade investigatória com as finalidades da instituição (defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses da sociedade), poder-se-ia com base neste artigo constitucional entender, desde logo, legitimado o Órgão Ministerial a proceder a investigações criminais.

Para encerrar as argumentações neste ponto, tem-se que mesmo em se admitindo que as Leis Orgânicas do Ministério Público Estadual (Lei Federal e a Lei Complementar Estadual) não permitissem as investigações criminais, ainda assim, por força do artigo 80, da Lei Federal n. 8.625/93 poderíamos utilizar, subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da União (Lei Complementar Federal nº. 75/93), que "não deixa margem de dúvidas quanto a operacionalização das investigações criminais diretas no âmbito do Ministério Público", ^{[40] referindo-se, aos artigos 7º, inciso I e 8º, inciso VII, da referida Lei.}

Não obstante, deve-se sempre proceder a uma análise aprofundada de todos os argumentos relevantes, para ao fim concluir por esta ou aquela corrente.

3.2.2 A inexistência do monopólio da investigação pela Polícia Judiciária

Para a formação da opinio delicti e oferecimento da denúncia pelo Ministério Público é necessário prévio trabalho de investigação para configuração de autoria e materialidade delitiva.

O inquérito policial é o instrumento de investigação por excelência e grande auxiliar Ministerial no exercício da ação penal; contudo, "para a propositura da ação penal, poderá até mesmo inexistir quaisquer atos procedimentais, bastando a notícia-crime ou peças de informação (art. 39, § 5°, do Código de Processo Penal)." ^[41]

Nesse sentido, o Código de Processual Penal, após atribuir, no caput do artigo 4º, a competência para apuração de infrações penais à Polícia Judiciária, assegurou idêntica atribuição, no parágrafo único do mesmo artigo, a outras autoridades administrativas, quando autorizadas legalmente.

Outrossim, entende FONTES ^{[42] que:}

A Constituição Federal não traz qualquer dispositivo que autorize o entendimento de que a Polícia Judiciária detenha o monopólio estatal da investigação criminal. E, conquanto limite-se o inciso IV do § 1º do seu artigo 144 a definir que, nos crimes ditos federais, quando a investigação criminal demandar a intervenção de Polícia Judiciária, esta será a Polícia Federal, isso não atribui, de forma alguma, àquela polícia, o monopólio da investigação criminal. O art. 144 da Carta Magna estabelece tão somente a repartição de atribuições entre os diversos órgãos de polícia, incumbindo à Polícia Federal a apuração de crimes federais, com exclusão das polícias civis, com o escopo de evitar conflito de atribuições.

MIRABETE pensa da mesma forma: ^[43]

Os atos de investigação destinados à elucidação dos crimes, entretanto, não são exclusivos da polícia judiciária, ressalvando expressamente a lei a atribuição concedida legalmente a outras autoridades administrativas (art. 4º., do CPP). Não ficou estabelecido na Constituição, aliás, a exclusividade de investigação e de funções da Polícia Judiciária em relação às polícias civis estaduais. Tem o Ministério Público legitimidade para proceder investigações e diligências, conforme determinarem as leis orgânicas estaduais.

Espínola FILHO, por sua vez, já advertia que: ^[44]

O inquérito não é atribuição exclusiva da autoridade policial, é ponto assente, muito comuns sendo os inquéritos administrativos. O Código de processo penal, no art. 4º., parágrafo único, ressalva, do modo mais claro, a pertinência desses inquéritos extrapoliciais, acentuando que a competência dada no inquérito à polícia judiciária, exercida por autoridades policiais, não exclui a de autoridades administrativas, para promoverem inquéritos, quando a isso legalmente autorizadas. (cfr. CPP Anotado, Borsoi, 1960, p. 248).

Ademais, cabe enumerar algumas das investigações realizadas em outros campos, cuja legitimação não se questiona, as quais embora não tenham o escopo de investigação penal, igualmente se habilitam a subsidiar ulterior atuação do Ministério Público.

No âmbito do Poder Legislativo, observa-se as Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs), que conforme o § 3º do artigo 58 da Constituição da República, possuem "poderes de investigação próprios das autoridades judiciais".

O Conselho de Coordenação de Atividades Financeiras, de igual forma, realiza sua atividade investigatória própria, atuando como "órgão do Governo, responsável pela coordenação de ações voltadas ao combate à ‘lavagem’ de dinheiro." ^[45]

Ademais, ressalta-se a disposição do artigo 69 da Lei n° 9.099/95 que atribuiu aos crimes de menor potencial ofensivo, a lavratura do Termo Circunstanciado, a ser lavrado pela autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência, a qual também pode ser entendida como a polícia administrativa, e não a instauração do comum inquérito policial.

Nesse sentido, também merece relevo a investigação praticada pelo próprio Ministério Público, através do inquérito civil (Lei 7.347/85, artigo 8º, §1º), para o ajuizamento da ação civil pública. ^{[46] Desta forma, é a própria lei quem traça a diretriz da atuação ministerial nas ações penais públicas.}

Outrossim, a Constituição da República, ao se referir à exclusividade da Polícia Federal para exercer funções de polícia judiciária da União, tão-somente delimitou as atribuições entre as diversas polícias (federal, rodoviária, ferroviária, civil e militar), razão pela qual reservou, para cada uma delas, um parágrafo dentro do mesmo artigo 144, com o fim de sistematizar e organizar a forma de atuação policial.

Por outro lado, se concluísse distintamente, ou seja, no sentido do monopólio investigativo da Polícia, poderiam ser consideradas ilegais todas as diligências investigatórias realizadas pelos demais órgãos da Administração (Poder Executivo), os quais, embora não tenham finalidade de persecução penal, possuem interesse e acabam por influir nela. Da mesma forma, nas investigações criminais no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário.

3.2.3 A inexistência de incompatibilidade entre a investigação e o oferecimento da ação penal

Cabe também demonstrar a inexistência de qualquer incompatibilidade entre a realização de diligências investigatórias pelo Ministério Público e posterior oferecimento da ação penal.

É a própria lei quem traça a diretriz da atuação ministerial nas ações penais públicas. Com efeito, o artigo 257 do Código de Processo Penal dispõe que "o Ministério Público promoverá e fiscalizará a execução da lei."

Assim, sendo esta parte da sua função, e "como parte na ação penal pública, não está obrigado a promovê-la, única e exclusivamente, para obter a condenação do réu, mas antes sua atuação, nesta qualidade, é a de velar, usando de todos os meios possíveis, pela correta aplicação da lei, tanto processual como material, que no processo se resume na obtenção de uma sentença legal e justa." ^[47]

Isso porque o direito de punir que promove o Ministério Público não é dele, mas do Estado soberano. Portanto, o fato de ser parte na ação penal pública não lhe retira o ônus de ser, também, fiscal da lei, dado que, em ambas as hipóteses, representam o Estado. ^[48]

Nesse aspecto, por fim, apoiar- se nas lições de Hely Lopes MEIRELLES, que: ^[49]

Não resta dúvida que, estando o Ministério Público regido por lei orgânica própria, detendo funções privativas constitucionalmente e possuindo seus agentes independência funcional, além de preencher os demais requisitos elencados pela doutrina, os seus membros são agentes políticos, e como tal exercem parcela de autoridade. Portanto, indubitavelmente, exerce o MP parcela de autoridade e, administrativamente, pode proceder às investigações penais diretas na forma da legislação em vigor.

E, no dizer de CARNELUTTI, "a garantia do interesse público, em lugar de um direito para o Ministério Público, é um dever." ^[50]

4. DIREITO COMPARADO

O tema do presente trabalho é debatido mundialmente, questionando a comunidade jurídica se as investigações preliminares à ação penal devem ser de responsabilidade da Polícia, do Ministério Público ou do Juizado de Instrução.

Com a paulatina prevalência de um sistema penal acusatório, em que o magistrado tem uma postura passiva, inativo na apuração dos fatos, cada vez mais vai sendo rejeitada a figura do Juiz de Instrução na sua forma pura.

No Direito comparado observamos a existência de dois sistemas principais: o inglês, no qual a Polícia detém o poder de conduzir as investigações preliminares; e o continental, em que o Ministério Público conduz a investigação criminal, e dispõe diretamente da polícia judiciária.

Neste segundo sistema, encontramos, por exemplo, países como a Itália, Alemanha, França e Portugal.

Na Alemanha, lê-se no Código de Processo Penal:

StPO § 160: (1) (omissis) "(2). A Promotoria de Justiça deverá averiguar não só as circunstâncias que sirvam de incriminamento, como também as que sirvam de inocentamento, e cuidar de colher as provas cuja perda seja temível."(3). As averiguações da Promotoria deverão estender-se às circunstâncias que sejam de importância para a determinação das conseqüências jurídicas do fato.

StPO § 161: Para a finalidade descrita no parágrafo precedente, poderá a Promotoria de Justiça exigir informação de todas as autoridades públicas e realizar averiguações de qualquer classe, por si mesma ou através das autoridades e funcionários da Polícia. As autoridades e funcionários da Polícia estarão obrigados a atender a petição ou solicitação da Promotoria.

Desde logo, percebe-se o avançado meio de investigação alemão, primeiramente, pela primazia da busca pela justiça, tendo o Ministério Público dever de colher provas tanto para acusar um cidadão de autoria de um fato delituoso, bem como, se encontrando evidências que o inocentem estas também devem ser apuradas.

Em segundo lugar, não há uma divisão inócua de órgãos estatais e de serviços, vez que Ministério Público e polícia trabalham juntas, evitando-se assim burocracia desnecessária e conflitos entre os agentes públicos.

Na Alemanha, portanto, a investigação criminal fica sob a reserva de competência do Ministério Público. Neste sentido, preleciona Juan-Luis Gomez COLOMER: ^[51]

A doutrina alemã considera como ajudantes do Ministério Público, na realização dos atos próprios do procedimento de averiguação o preparatório, a das seguintes autoridades e funcionários: a Polícia, o juiz Investigador, e as autoridades que prestam ajuda judicial. 1. A POLICÍA: é o órgão ajudante de mais importância (...) Como obrigações gerais, a Polícia tem as seguintes: 1) Praticar de oficio todas as ordens, com o fim de prevenir o ocultamento dos assuntos (...), enviando imediatamente os resultados para o Ministério Público; 2) Deve praticar todas as investigações que ordene Ministério Público (...).

O ordenamento jurídico italiano não é diferente, no seu "Codice di Procedura Penale ":

Art. 326 – O Ministério Público e a Polícia Judiciária realizarão, no âmbito de suas respectivas atribuições, a investigação necessária para o termo inerente ao exercício da ação penal.

Art. 327 – O Ministério Público dirige a investigação e dispõe diretamente da Polícia Judiciária."

Na Itália, as investigações preliminares são conduzidas pela polícia e pelo Ministério Público, sob o controle direto de um juiz específico para esta fase, conhecido como juiz de instrução, que não atuará na fase processual penal.

A polícia oferece notícia crime, com todas as informações disponíveis, ao Ministério Público, em até 48 horas. A partir deste momento, toda investigação se canaliza através do Ministério Público, que dispõe totalmente da polícia judiciária. ^[52]

Em Portugal os órgãos de polícia criminal coadjuvam com o Ministério Público no exercício das suas funções processuais, nomeadamente na investigação criminal que é levada a cabo no inquérito, e fazem-no sob a direta orientação do Ministério Público e na sua dependência funcional. ^[53]

Os membros do Ministério Público são denominados magistrados do Ministério Público, e possuem a função de praticar todos os atos e meios de prova necessários à comprovação da existência do crime, à identificação dos agentes e à delimitação das responsabilidades.

Já a função do juiz de instrução é tipicamente garantista, passando por ele todas as decisões da investigação.

À polícia judiciária, cabe realiza todas as diligências determinadas pelo Ministério Público. Este, por sua vez, pode realizar diretamente determinadas diligências autorizadas expressamente por lei.

O Código de Processo Penal Português assevera que:

Art. 267º – Actos do Ministério Público - O Ministério Público pratica os actos e assegura os meios de prova necessários à realização das finalidades referidas no artigo 262º, nº 1, nos termos e com as restrições constantes dos artigos seguintes;

Art. 262º - Finalidade e âmbito do inquérito - 1 - O inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação;

Art. 263° - Direcção do inquérito - 1 - A direcção do inquérito cabe ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal. 2 - Para efeito do disposto no número anterior, os órgãos de polícia criminal actuam sob a directa orientação do Ministério Público e na sua dependência funcional.

Ainda em Portugal, a Lei Orgânica do Ministério Público, no seu artigo 3º, diz que compete ao Ministério Público "dirigir a investigação criminal, ainda quando realizada por outras entidades" e "fiscalizar a atividade processual dos órgãos de polícia criminal."

Na França utiliza-se do mesmo sistema investigatório. Veja-se o artigo 41 do respectivo Código de Processo Penal:

O Procurador da República procede ou faz proceder a todos os atos necessários à investigação e ao processamento das infrações da lei penal. Para esse fim, ele dirige as atividades dos oficiais e agentes da polícia Judiciária dentro das atribuições do seu tribunal.

O Ministério Público francês é o titular da ação penal pública e fiscal da lei, assim como no Brasil, entretanto, os seus membros não possuem a estabilidade conferida aos juízes e estão hierarquicamente subordinados ao Ministro da Justiça. A polícia judiciária é subordinada ao Ministério Público, sendo este responsável pelo acompanhamento da investigação e, excepcionalmente, responsável pela sua condução.

O Ministério Público da Espanha é denominado Ministerio Fiscal e atua sempre na defesa da legalidade, como promotor da ação penal, como fiscal da lei (custos legis).

O artigo 283 da Lei de Enrijecimento Criminal expõe que:

Constituirão a Polícia judicial e serão auxiliares dos Juízes e Tribunais competentes na matéria penal e do Ministerio fiscal, ficando obrigados a seguir as instruções que daquelas autoridades recebam a efeitos da investigação dos delitos e persecução dos delinqüentes.

É papel do Ministério Fiscal zelar pelas garantias processuais do acusado e pela proteção dos direitos da vítima e outros prejudicados pelo delito.

Mais próximo do que se vê diuturnamente no Brasil, a investigação criminal fica a cargo da polícia, que é órgão auxiliar do Ministério Fiscal e do Judiciário, mas obrigada a seguir suas determinações, entretanto, existe crescente corrente doutrinária posicionando-se pela investigação ministerial direta.

Concluindo, observa-se que nos países onde uma versão do juizado de instrução é adotada, o que ocorre é uma divisão de funções. Há um magistrado incumbido de gerenciar a colheita de provas, decidindo quaisquer questões legais que surjam na fase investigatória, além de decidir pela existência de lastro probatório mínimo para o início da ação penal. O juiz, neste caso, não procede diretamente à coleta de provas, nesse sentido há eminentemente a vertente garantista do juiz inerte, que apenas fiscaliza a investigação. Recebida a denúncia, o processo é encaminhado para outro magistrado, que julgará o caso.

Já nos Estados Unidos, a função Ministerial é bem diversa, funcionado através de escritórios particulares responsáveis pela acusação criminal, além disso é possível haver negociação entre acusado e acusação, para o fim de melhorar as condições penais daquele, em troca de algum interesse deste, cuja origem se remonta à necessidade de combate à alta criminalidade, tornam o Ministério Público possuidor da conveniência e oportunidade da propositura e exercício da ação penal.

Nesse perspectiva, cabe ao Ministério Público (District Attorney) proceder a negociações com os acusados, celebrar acordos e manter em sigilo o nome de testemunhas, diante de tais atribuições, revela-se sua ampla competência investigatória.

Ela Wiecko V. de CASTILHO ^{[54] lembra que, no VIII Congresso das Nações Unidas sobre o Delito, realizado em Havana em 1990, aprovou-se a seguinte diretriz:}

Os membros do MP desempenharão um papel ativo no procedimento penal, incluída a iniciativa do procedimento e, nos termos da lei ou da prática local, nas investigações dos crimes, na supervisão da legalidade dessas investigações, na supervisão da execução das decisões judiciais e no exercício de outras funções como representantes do interesse público.

As peculiaridades da persecução criminal em cada um destes países tornam tormentosa a formação de parâmetros de comparação válidos, entretanto, parece seguro dizer que, para a eficiência da persecução criminal, são indispensáveis um Ministério Público e uma Polícia Judiciária fortes e independentes, com elevada qualificação e mentalidade garantista. Além disto, evidente está a tendência mundial no sentido de uma participação cada vez maior do Ministério Público na fase investigatória. ^[55]

É certo, por outro lado, que a investigação criminal deve ser neutra, sob pena de macular todo o processo subseqüente. Seja qual for o órgão que colha as provas necessárias para embasar a acusação criminal, deve ser um órgão técnico, objetivo e imparcial.

5. A POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

5.1 A Posição do Superior Tribunal de Justiça

A jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser possível a investigação direita pelo Ministério Público. Não se olvide que há o interesse da legitimação de tais procedimentos, que embora estejam sob grande discussão são praticados corriqueiramente no Brasil, pois, caso contrário, ensejaria a nulidade do todas as investigações já realizadas.

O entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça está nesse sentido, tendo inclusive editado, em 13 de dezembro de 1999, a Súmula nº 234, decidindo que a participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.

Anteriormente o referido Tribunal assim se manifestou:

Como procedimento meramente informativo que é, o inquérito policial pode ser dispensado se o titular da ação penal dispuser de elementos suficientes para o oferecimento da denúncia. (DJU, 08/06/92, p. 8.594).

Exemplos desta orientação jurisprudencial são abundantes, sendo possível selecionar trechos das decisões mais contundentes:

a) "Tem-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento da peça acusatória. A simples participação na fase investigatória, coletando elementos para o oferecimento da denúncia, não incompatibiliza o Representante do Parquet para a proposição da ação penal. A atuação do Órgão Ministerial não é vinculada à existência do procedimento investigatório policial – o qual pode ser eventualmente dispensado para a proposição da acusação" (RHC 8106/DF).

b) "Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder investigações. A ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar n 75/1993" (RHC 15469/PR).

c) "A questão acerca da possibilidade do Ministério Público desenvolver atividade investigatória objetivando colher elementos de prova que subsidiem a instauração de futura ação penal, é tema incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a Constituição Federal, em seu artigo 129, I, atribui, privativamente, ao Ministério Público promover a ação penal pública. Cabe, portanto, a este, o exame da necessidade ou não de novas colheitas de provas, uma vez que, tratando-se o inquérito de peça meramente informativa, pode o MP entendê-la dispensável na medida em que detenha informações suficientes para a propositura da ação penal. Recurso desprovido" (RHC 14543/MG).

d) "Não é, portanto, da índole do direito penal a feudalização da investigação criminal na Polícia e a sua exclusão do Ministério Público. Tal poder investigatório, independentemente de regra expressa específica, é manifestação da própria natureza do direito penal. Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da letra do seu artigo 144, a Constituição da República não fez da investigação criminal uma função exclusiva da Polícia, restringindo-se, como se restringiu, tão-somente a fazer exclusivo, sim, da Polícia Federal o exercício da função de polícia judiciária da União (parágrafo 1º, inciso IV). Tal norma constitucional, por fim, define, é certo, as funções das polícias civis, mas sem estabelecer qualquer cláusula de exclusividade." (RHC 13728/SP).

Desta forma, verifica-se que unânime o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em permitir a investigação criminal pelo Parquet.

5.2 A Posição do Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal também já decidiu:

A inexistência de inquérito policial não impede a denúncia, se a Promotoria dispõe de elementos suficientes para a formulação da demanda penal – Existência, no caso, de indícios suficientes para afastar a alegação de falta de justa causa para a denúncia. Habeas Corpus indeferido. (STF, Habeas Corpus n.º 70.991- 5, Rel. Min. Moreira Alves).

E especificamente sobre o poder investigatório do Ministério Público, veja-se:

O MP tem legitimidade para proceder a investigações ou prestar tal assessoramento à Fazenda Pública para colher elementos de prova que possam servir de base a denúncia ou ação penal. A CF/88, no art. 144, § 4º., não estabeleceu com relação às Polícias Civis a exclusividade que confere no § 1º., IV, à Polícia Federal para exercer as funções de Polícia Judiciária. (RT, 651/313).

Entretanto, a questão em debate perante o Pretório Excelso, ao contrário do que ocorre no Superior Tribunal de Justiça, em que o reconhecimento Ministerial do poder investigatório do Ministério Público em matéria criminal é pacífico, no Supremo Tribunal Federal a questão ainda não assumiu contornos definitivos. Alguns dos posicionamentos mais relevantes são:

a) No julgamento do Habeas Corpus 75.769/MG, relatado pelo Ministro Octávio Gallotti, a Primeira Turma do STF entendeu que a prática de atos de investigação pelo Promotor de Justiça não o impede de oferecer denúncia. Consta da ementa: "Regular participação do órgão do Ministério Público em fase investigatória e falta de oportuna argüição de suposta suspeição. Pedido indeferido".

b) No Habeas Corpus 77.371/SP, relatado pelo Ministro Nelson Jobim e que tratava justamente da oitiva de testemunha diretamente pelo Ministério Público, ficou consignada a possibilidade da realização da diligência: "Quanto à aceitação, como prova, de depoimento testemunhal colhido pelo Ministério Público, não assiste razão ao paciente, a Lei Orgânica do Ministério Público faculta a seus membros a prática de atos administrativos de caráter preparatório tendentes a embasar a denúncia."

c) O Recurso Extraordinário 205.473-9/AL, relatado pelo Ministro Carlos Mário Velloso teve neste caso, um Procurador da República em Alagoas que requisitou ao Delegado da Receita Federal no Estado a realização de algumas diligências investigatórias em uma empresa, para a apuração de ilícitos fiscais. O Delegado informou que a matéria envolvia o "caso PC Farias", cujas investigações estavam centralizadas na Coordenação Geral em Brasília. Diante da recusa, o Procurador da República requisitou a instauração de inquérito contra o Delegado da Receita. Suscitada a questão de o Ministério Público dirigir-se diretamente à autoridade administrativa, sem recorrer à autoridade policial, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal contrariamente aos entendimentos anteriores: "Inocorrência de ofensa ao art. 129, VIII, CF, no fato de a autoridade administrativa deixar de atender requisição de membro do Ministério Público no sentido da realização de investigações tendentes à apuração de infrações penais, mesmo porque não cabe ao membro do Ministério Público realizar, diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à autoridade policial competente para tal (CF, art. 144, §§ 1° e 4°)".

d) No julgamento do Recurso Extraordinário 233.072-4/RJ, foi determinado pelo Procurador da República, acreditando na ocorrência de irregularidades em procedimento licitatório de órgão do Ministério da Fazenda, requisitou o respectivo processo administrativo e convocou pessoas para serem ouvidas diretamente. Com base em tais elementos, ofereceu denúncia contra os envolvidos. Os Ministros Néri da Silveira e Maurício Corrêa conheceram e deram provimento ao recurso, para que se desse prosseguimento à ação penal. Os Ministros Nelson Jobim e Marco Aurélio não conheceram do recurso, por entenderem que o Ministério Público não tinha competência para promover inquérito administrativo para apurar conduta criminosa de servidor público. Ficando a ementa desta forma: "O Ministério Público não tem competência para promover inquérito administrativo em relação à conduta de servidores públicos; nem competência para produzir inquérito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos; pode propor ação penal sem o inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Recurso não conhecido."

E mais recentemente a Segunda Turma, reconheceu por unanimidade que existe previsão constitucional de que o Ministério Público tem poder investigatório no Habeas Corpus 91661/PE, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, referente a uma ação penal instaurada a pedido do Ministério Público, na qual os réus são policiais acusados de imputar a outra pessoa crime mesmo sabendo que a acusação era falsa, que gerou grande repercussão por praticamente sacramentar a questão no âmbito do STF.

Para Ministra Ellen Gracie, é perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a coleta de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e materialidade de determinado delito.

Essa conclusão não significa retirar da polícia judiciária as atribuições previstas constitucionalmente. Não há óbice [empecilho] a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente à obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal, no presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que também justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo MP. ^[56]

Entendeu ainda que tal conduta não significaria retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (artigos 129 e 144), de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos, mas também a formação da opinio delicti, e que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia. Aduziu-se que é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos poderes implícitos. ^[57]

Ressalte-se que a impetração desse Habeas Corpus foi decorrente justamente de decisão anterior do Superior Tribunal de Justiça, que entre outros pontos aduziu que há possibilidade de investigação pelo Ministério Público, conforme se verifica da ementa do Acórdão:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CONHECIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL – PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – POSSIBILIDADE – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – DENÚNCIA QUE DESCREVE CRIME EM TESE E CONTÉM OS ELEMENTOS INDISPENSÁVEIS À AMPLA DEFESA – PROVA DA EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS DA AUTORIA – RECURSO CONHECIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL, SENDO-LHE NEGADO PROVIMENTO, RESSALVANDO-SE POSICIONAMENTO CONTRÁRIO DA RELATORA.

Novas críticas já estão surgindo no âmbito doutrinário, levantando e aquecendo o debate mais uma vez, mais atual do que nunca.

Nesse ponto, MOREIRA afirma que fundada na teoria dos poderes implícitos tal atribuição transparece, desde que a investigação se enquadre nas atribuições ministeriais. ^[58]

Já para a Associação dos Delegados de Polícia do Rio de Janeiro adverte que além da matéria não ser pacífica, ainda está pendente de julgamento pelo pleno e, portanto, não há vinculação da posição da Ministra aos demais membros do Supremo Tribunal Federal, nem mesmo eficácia erga omnis do julgado. ^[59]

Com exceção da referida Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1571-1-DF, todas estas decisões foram das Turmas do Supremo Tribunal Federal, inexistindo, portanto, decisão plenária sobre o tema com a atual composição da Suprema Corte.

Atualmente, encontra-se pendente de decisão o Inquérito 1.968-DF, onde se espera uma decisão que cristalize o entendimento da Corte Suprema sobre o tema.

CONCLUSÃO

Emergente da Constituição Republicana de 1988, de vertente humanista e voltada para a consagração do Estado Democrático de Direito, o Ministério Público está elevado materialmente à mesma alçada dos Três Poderes tradicionais, e imbuído da defesa dos valores mais relevantes do novo modelo Estatal, cujos pilares se assentam na democracia e nos direitos fundamentais.

É preciso que se tenha clara a idéia de que "presidência de inquérito policial" e "realização de diligências investigatórias" consistem em conceitos díspares, cuja abrangência também é distinta.

Essa compreensão torna mais claro o entendimento de que o anseio do Ministério Público não é substituir-se à Polícia Judiciária ou presidir inquéritos policiais, mas tão-somente ter reconhecida sua legitimidade para a realização de diligências investigatórias também na esfera criminal.

Certo é que, se entendendo pela possibilidade do Ministério Público investigar, mudanças legislativas sérias deveriam ser colocadas em pauta, para a legalização de tais procedimentos, dando segurança jurídica a todos os operadores do direito, atribuindo-se a função e delimitando a atuação do Órgão Ministerial somente em alguns casos, de caráter excepcional, especificados em lei federal própria; em caso extremo de omissão da autoridade policial; ou da insuficiência das informações por ela colhidas para a formação da opinio delicti.

Não se pode permitir, por outro lado, a regulamentação de tal atividade sem o devido processo legal, como fez o Conselho Nacional de Justiça com a Resolução n. 13, que ampliou seus próprios poderes, desrespeitando nesse ato os direitos e garantias individuais em seus procedimentos investigativos.

Ademais, deve haver preocupação em estabelecer um procedimento administrativo próprio da Instituição, respeitando o princípio da legalidade, os direitos fundamentais, e ainda, compatível com a sistemática processual vigente.

Outrossim, a mudança de pensamento dos próprios agentes tanto de um como de outro órgão é medida que se impõe, pois para que se possa diminuir a impunidade e a criminalidade, prescinde de cooperação entre instituições para a consecução desse objetivo comum.

Se reconhecida a legitimidade do Ministério Público, como parece que caminha, pelo menos a jurisprudência, necessita-se de mecanismos hábeis à efetivação de um controle sobre as diligências investigatórias por ele conduzidas, para que não ocorram falhas, abuso de poder, e desvirtuamento da função, o que pode ser realizado pelas corregedorias, pelos Conselhos Nacionais e pelo Poder Judiciário.

Essa se afigura a solução mais oportuna e ajustada aos contornos que vem adquirindo o Brasil, tanto no âmbito jurídico, quanto no social, carecendo rapidamente de legalização a investigação Ministerial, mas sem ofensa ao Estado Democrático de Direito.

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Notas

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BERTO VALORI Apud DAHER, Marlusse Pestana. O Ministério Público. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 42, jun. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/266>. Acesso em: 28 ago. 2008.
MAZZILI, Hugo Nigro. Regime Jurídico do Ministério Público. São Paulo, Saraiva, 1993, p. 18.
DAVID ARAÚJO, Luiz Alberto; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 287.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo : Atlas, 2003. p. 490.
Idem. Ibidem.
Idem. Ibidem.
TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 10.ed. atual São Paulo: Saraiva, 1997. p. 483.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A Intervenção do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro. 2.ª edição. São Paulo: Saraiva, 1998.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo : Atlas, 2003. p. 491.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. A Intervenção do Ministério Público no Processo Civil Brasileiro. 2.ª edição. São Paulo: Saraiva, 1998.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 8.ª edição. São Paulo: Atlas, 2000, pg. 477.
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LAVIÉ, Humberto Quiroga. Estúdio analítico da reforma constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1994. p. 65.
Artigo 85, inciso II, da Constituição da República.
MOTA, L. Pereira; SPTIZCOVSKY, Celso. Curso de Direito Constitucional. 6º ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001. P. 200.
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Idem. Ibidem.
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Idem. Ibidem, p. 5.
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Idem.
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Autor

Cristiane Pereira Machado

Assessora jurídica do juiz de Direito junto ao Tribunal de Justiça do Paraná, Especialista em Direito penal e processual penal pela academia Brasileira de Direito Constitucinal

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MACHADO, Cristiane Pereira. A controvertida questão do poder de investigação do Ministério Público. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2613, 27 ago. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17275. Acesso em: 23 abr. 2024.

A controvertida questão do poder de investigação do Ministério Público