Competência para a fixação de preço-teto para os contratos de compartilhamento de infraestrutura de distribuição e transmissão de energia elétrica

RESUMO: O presente texto se destina a analisar a competência da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL para regular a fixação de preço-teto para os contratos de compartilhamento de infraestrutura dos serviços de transmissão e distribuição.

Palavras-chave: Concessão de serviço público; infraestrutura de distribuição e transmissão de energia elétrica; monopólio natural; competência; regulação; Agência Nacional de Energia Elétrica.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Concessão de serviço público. 3. Bens utilizados na prestação dos serviços públicos. 4. Competência legal da ANEEL para regular e fiscalizar a prestação dos serviços de transmissão e distribuição de energia. 5. Infraestrutura dos serviços de transmissão e distribuição de energia e monopólio natural. 6. Compartilhamento da infraestrutura dos serviços de distribuição e transmissão de energia e competência da ANEEL para regular tarifa de acesso. 7. Conclusão. Referências.

---

1. Introdução

O presente texto se destina a analisar a competência da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL para fixar preço-teto para os contratos de compartilhamento de infraestrutura de distribuição e transmissão de energia elétrica.

Tem sido comum a defesa, por parcela da doutrina – vide, por exemplo, Sundfeld (2005) –, da incompetência da ANEEL para a fixação de preço-teto para esses contratos.

Utilizam-se basicamente os seguintes argumentos em favor dessa posição: (i) a cessão de uso da infraestrutura não se confundiria com a prestação do serviço público de energia elétrica e representaria atividade econômica em sentido estrito; (ii) as condições econômicas do compartilhamento deveriam ser definidas pelas partes, por meio de livre negociação e concorrência, sem a interferência de qualquer órgão estatal.

Em relação ao ponto (i), parece haver uma ligeira falha conceitual na sua formulação, o que será visto ao longo do texto. No que toca ao ponto (ii), torna-se saliente uma omissão quanto ao reconhecimento da natureza econômica de monopólio natural das infraestruturas de distribuição e transmissão, uma vez que se fala em concorrência em espaço em que ela, em verdade, inexiste.

Para questionar as bases do entendimento de que não compete a qualquer órgão estatal a fixação de preço-teto para o compartilhamento das infraestruturas em questão, serão analisados os seguintes pontos: titularidade dos serviços públicos de transmissão e distribuição de energia; natureza dos bens utilizados na prestação desses serviços; o que se insere dentro da competência da ANEEL para regular e fiscalizar os serviços de eletricidade; e qual a opção político-legislativa tomada pelo Estado brasileiro para lidar com os monopólios naturais.

---

2. Concessão de serviço público.

Do ponto de vista conceitual, a concessão de serviço público é a transferência da execução de serviço a pessoa jurídica, que o fará por sua conta e risco e por prazo determinado. Atente-se que a titularidade do serviço não é transferida, mas simplesmente a sua execução. Aliás, a titularidade, que é definida normativamente, sequer poderia ser transferida a atores privados por meio de atos administrativos.

Igualmente, do ponto de vista normativo-constitucional brasileiro, a concessão de serviço público representa apenas a transferência da execução do serviço (Constituição Federal de 1988, art. 175), eis que a titularidade é definida constitucionalmente em nome da União (CF/88, art. 21, X, XI e XII), dos Estados (CF/88, art. 25, § 2°) e dos Municípios (CF/88, art. 30, V).

Conforme a doutrina contemporânea, a concessão é marcada pela sua natureza híbrida, constituída pelo elemento estatutário — regimental, institucional — e pelo elemento contratual. O elemento estatutário conteria as normas de prestação do serviço, ao passo que o elemento contratual conteria as cláusulas econômico-financeiras.

Mello (2003) defende a existência, ainda, de ato-condição, que se reflete na submissão voluntária do particular ao padrão estabelecido unilateralmente pelo Poder Público. A concessão se comporia, assim, de (i) ato regulamentar do Estado — condições de prestação do serviço — , de (ii) ato-condição — submissão voluntária às condições estabelecidas pelo Estado — e de (iii) contrato — cláusulas econômico-financeiras.

Não obstante a natureza jurídica híbrida da concessão de serviço público, a Constituição Federal (art. 175, parágrafo único, I) refere-se ao instituto como contrato — de caráter especial, é verdade — , inserindo, indevidamente, sob tal expressão, também o ato regulamentar do Estado. No mesmo sentido, a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que traça normas gerais sobre concessão e permissão de serviços públicos, insere no âmbito do contrato de concessão as normas relativas à prestação do serviço.

Mello (2003) combate com veemência a impropriedade em que incorreram os textos constitucional e legal. De outra parte, Carvalho Filho (2004) conforma-se com o conceito utilizado pela lei para abranger as cláusulas de serviço e a equação econômico-financeira, mas defende que apenas a forma externa será de contrato — invólucro — , não havendo, em conseqüência, que se estender caráter contratual no que toca às cláusulas de serviço.

Com efeito, as cláusulas de serviço não poderiam integrar, do ponto de vista ontológico, ajustes de direito privado simplesmente em face do princípio da indisponibilidade do interesse público. Admitir o contrário significaria dizer que a Administração, por meio de contratos, poderia renunciar aos poderes normativamente estabelecidos de ditar as regras da prestação do serviço, eis que estaria fatalmente vinculada aos termos do pactuado no momento da assinatura do contrato, sem poder alterá-las, o que, certamente, seria juridicamente incorreto.

O ato regulamentar editado pelo Estado deve conter tudo o que diz respeito ao modo de prestação do serviço. Integram-no as disposições concernentes à organização e ao funcionamento do serviço, inclusive a estipulação do prazo da concessão.

As condições de prestação do serviço aparecem como realidade jurídica a partir de sua edição pelo Estado — de forma unilateral, é evidente. Sendo o titular do serviço, cabe ao Estado definir todas as condições de sua prestação, o que faz por meio de estatutos, veiculados por lei e regulamentos, ou mesmo via contratos de concessão.

Em relação às cláusulas regulamentares, ao concessionário cabe apenas a submissão, sem a oportunidade de discutir os seus termos. A ele não se defere qualquer possibilidade de interferir em tal âmbito. Caso as descumpra, expõe-se às penalidades pertinentes.

Com vistas a corroborar a impossibilidade de interferência do concessionário nas cláusulas de serviço, vale ressaltar que, ao tempo da licitação para a concessão de serviço público, a proposta do licitante se restringe aos aspectos econômicos e financeiros, não havendo, portanto, qualquer declaração de vontade do proponente em face das condições de prestação do serviço que não seja a mera submissão a elas. Portanto, o único comportamento do contratado em face das cláusulas regulamentares — externado por meio de declaração de vontade expressa de firmar o vínculo — é a submissão voluntária aos seus termos.

O que deve ficar claro dessa exposição é que a titularidade do serviço concedido permanece com o ente público a quem a Constituição Federal o atribuiu. No caso dos serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica, a sua titularidade é da União, em face da disposição do art. 21, XII, "b", da CF/88.

---

3. Bens utilizados na prestação dos serviços públicos.

Há uma ligeira controvérsia na doutrina quanto à natureza pública da propriedade dos bens utilizados na prestação do serviço público, como é o caso da infraestrutura dos serviços de distribuição e transmissão. À guisa de exemplo, Di Pietro (2006, p. 108) e Justen Filho (2003, p. 264) ^[01], de um lado, defendem com veemência a natureza de bem público dos bens essenciais à prestação do serviço público ^[02].

De outro lado, Carvalho Filho (2004, p. 343) registra que a propriedade dos bens afetos ao serviço é do concessionário ^[03].

No entanto, o importante é ter presente que os bens afetados adquirem expressão econômica apenas em relação ao serviço público, já que estão indissociavelmente vinculados à exploração do serviço.

Como anota Mello (2003, p. 675), caso fosse possível ao concessionário desafetar tais bens, não teria como empregá-los,

pois se constituem em equipamentos, aderentes ao solo ou não, cuja significação econômica está intimamente relacionada com uma utilização que só pode ser realizada em razão do título jurídico do concessionário. De revés, para o poder concedente são indispensáveis à continuação do serviço.

Tanto é assim que, ao final do prazo da concessão, há a reversão dos bens ao Poder Concedente. Aliás, o edital deverá indicar, desde já, a lista de bens reversíveis, assim como as suas características e condições (art. 18, X e XI, da Lei n. 8.987/95).

De mais a mais, a remuneração do concessionário, prevista em equação econômico-financeira no contrato de concessão, é estabelecida com vistas a amortizar o capital investido e a proporcionar-lhe lucro. Dessa forma, em regra, ao final do prazo de concessão, o capital investido pelo concessionário nos bens essenciais terá sido completamente amortizado, daí porque tais bens, em última análise, caso não a tivessem desde a origem, adquirem a qualificação de públicos ao final da concessão e revertem ao Poder Concedente.

Caso, excepcionalmente, ao final do prazo de concessão, os investimentos do concessionário não tenham sido amortizados por completo, o Poder Concedente tem a obrigação de pagar indenização pela diferença faltante. É o que dispõe o art. 36 da Lei n. 8.987/95. Ou seja, os bens revertem ao Poder Concedente pela seguinte razão: via tarifa, tais bens foram pagos por toda a sociedade e, assim, recebem o qualificativo de público, sendo incorporados ao patrimônio do Poder Concedente, seguindo, portanto, as regras de direito público quanto à alienação.

Enfim, o que importa pontuar é que, independentemente de quem seja a titularidade dos bens essenciais à prestação do serviço, o concessionário não possui a livre disponibilidade deles, já que estão atrelados a uma finalidade pública, que é a prestação do serviço em caráter contínuo.

Tais bens vinculados à prestação do serviço, portanto, estão completamente sujeitos à disciplina estabelecida pelo titular do serviço, ou seja, o Poder Concedente. Tanto é assim que a Lei n. 8.987/1995, no art. 31, impõe ao concessionário a obrigação de manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão (inciso II) e de zelar pela sua integridade (inciso VII).

Essa exposição teórica, aplicada ao caso concreto sob análise, conduz à percepção de que a infraestrutura utilizada pelas concessionárias do serviço público de distribuição e transmissão de energia, sendo bem essencial, está atrelada a finalidades públicas e, assim, submete-se a estrita regulamentação editada pela ANEEL, por delegação do Poder Concedente.

Nesse particular, vale ressaltar que os próprios contratos de concessão dos serviços de distribuição e transmissão são explícitos em incluir, como integrantes da concessão, as instalações de transmissão, as quais, inclusive, compõem a base de remuneração das distribuidoras e a receita anual permitida – RAP das transmissoras.

---

4. Competência legal da ANEEL para regular e fiscalizar a prestação dos serviços de transmissão e distribuição de energia.

A ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, em conformidade com as diretrizes e políticas do governo federal.

Para tanto, o legislador lhe atribuiu, entre outras, competência para gerir os contratos de concessão de serviços públicos (art. 3°, IV, da Lei n. 9.427, de 26 de dezembro de 1996); zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor de energia (art. 3°, IX); e regular o serviço concedido, fiscalizando permanentemente sua prestação (art. 3°, XIX).

Em resumo, compete à ANEEL estabelecer todas as cláusulas de prestação dos serviços concedidos, podendo estabelecer normas, assim, para os bens afetos à concessão. De passagem, registre-se que, ao exercer essa competência, se a ANEEL vier a desequilibrar a equação econômico-financeira estabelecida no contrato, estará obrigada legal e contratualmente a recolocá-la em equilíbrio.

Não se deve estranhar a competência do Poder Concedente, ou, no caso concreto, da ANEEL, por delegação do Poder Concedente, de estabelecer todas as cláusulas de prestação do serviço, no que se inclui a regulação da utilização dos bens essenciais à prestação do serviço. Tal é assim, vale repisar, em razão de os bens afetos à concessão não serem de livre disponibilidade do empreendedor privado. São, sim, vinculados a finalidades públicas, e nesse particular submetem-se à regulação da ANEEL.

Ao presente momento, com base no raciocínio dogmático desenvolvido nesse tópico, aliado à doutrina administrativa anteriormente exposta, já é possível concluir que é absolutamente descabido o reconhecimento da livre iniciativa do concessionário quanto ao aluguel da infraestrutura de distribuição e transmissão, visto que, fazendo parte do objeto da concessão, o manejo dessa infraestrutura submete-se integralmente à disciplina estabelecida pela ANEEL. Eis, portanto, a primeira conclusão alcançada.

---

5. Infraestrutura dos serviços de transmissão e distribuição de energia e monopólio natural.

Buscando ultrapassar o mero raciocínio dogmático (subsuntivo) dos tópicos anteriores, e com a finalidade de tentar pôr à prova a posição alcançada até então, buscar-se-á utilizar alguns elementos da teoria hermenêutica, a qual recomenda que a interpretação jurídica deve resultar da análise circular entre norma e fato. Buscar-se-á, então, conhecer algumas das características da situação de fato (monopólio natural) que se apresenta para análise.

Registre-se que a finalidade dessa abordagem possui viés metodológico científico. A idéia de refutabilidade reporta-se à necessidade de um enunciado prever a possibilidade de ser analisado sob o maior número de ângulos possível, para, resistindo às impugnações, ser tido como ciência e como verdadeiro (KUHN, 1996).

Segundo a doutrina econômica, um pressuposto fundamental do sistema de mercado é a atomização, ou seja, a existência de um dado número de compradores e vendedores suficiente para que nenhum deles exerça influência excessivamente grande sobre o conjunto dos participantes (VARIAN, 2006).

Quando um determinado mercado não se apresenta atomizado, passa-se a falar em falha no seu funcionamento (é o que a doutrina econômica chama de falha de mercado), já que um agente, ao concentrar grande parte da produção ou do consumo, pode manipular a venda ou a aquisição de insumos ou serviços em benefício próprio, com prejuízo para a coletividade.

A concentração da produção ou do consumo, ou seja, o monopólio, é uma falha de estrutura do mercado. Para Nusdeo (2005, p. 153),

Em um mercado concentrado, a alta de preços proveniente de um aumento da procura não necessariamente levará a um aumento da oferta, pelo simples fato de ser mais fácil para as poucas unidades nele atuantes conluirem-se e elevarem mais os preços. Por outro lado, estes poderão também subir, por iniciativa dos vendedores conluiados, sem qualquer relação com uma possível elevação da procura.

O monopólio natural, por sua vez, ocorre quando os custos da estrutura de produção são fixos e desproporcionalmente elevados em relação aos custos dos insumos. Nessa situação, os custos unitários de uma única empresa são decrescentes à medida que sua produção aumenta, seguindo essa tendência até alcançar toda a produção destinada a atender aquele mercado.

Ainda segundo Nusdeo (2005, p. 274),

[os] custos em regime de monopólio são assim inferiores àqueles em que incorreriam várias empresas, individualmente, num mercado competitivo, pois a alta proporção dos custos fixos exige a produção em grande escala, e o mercado somente absorve a oferta de uma empresa naquele nível de produção. Seriam, pois, as próprias condições estruturais tecnológicas desses setores a impedirem a sua organização em regime de concorrência.

A análise da experiência internacional demonstra que uma primeira solução utilizada pelos Estados para lidar com os monopólios naturais foi a sua nacionalização (NUSDEO, 2005, p. 275) ^[04].

A percepção era que a propriedade pública protegeria os consumidores dos interesses privados de grandes empresas. Acreditava-se que a imposição de padrões de preços e qualidade por meio da atuação de empresas estatais seria o meio mais adequado para se alcançar o "interesse público". (MAJONE, 1996, p. 11). ^[05]

Posteriormente, no entanto, com a proclamada e difundida crise do modelo de Estado social, as empresas estatais passaram a ser privatizadas, inclusive aquelas que atuavam em regime de monopólio natural.

Nesse particular, Varian (2006, p. 467) expõe com precisão o dilema que os Estados têm enfrentado no tratamento dos monopólios naturais:

Se for permitido que o monopolista natural estabeleça seu próprio preço, é indesejável devido à ineficiência de Pareto, e forçar o monopólio natural a produzir a um preço competitivo não é viável devido ao lucro negativo, o que resta? Na sua maioria, os monopólios naturais são regulados ou operados pelo governo. Os diferentes países adotaram formas diferentes. Em alguns deles, o serviço telefônico é fornecido pelo governo, e em outros casos é prestado por empresas privadas regulamentadas pelo governo. Ambas as soluções possuem vantagens e desvantagens. Por exemplo, examinemos o caso da regulamentação pelo governo de um monopólio natural. Se a empresa regulada não receber subsídios, terá de conseguir lucros não negativos, o que significa que terá de operar sobre ou acima da curva de custo médio. Se oferecer o serviço para todos que estejam dispostos a pagar por ele, terá também de operar sobre a curva de demanda.

No Brasil, segundo Pereira (2005), um dos idealizadores das privatizações nacionais, a propriedade deveria ser estatal no núcleo estratégico e nas atividades exclusivas de Estado. No setor de bens e serviços, a sua vez, a produção deveria ser realizada pelo setor privado. Passa-se a falar em atuação subsidiária do Estado: só deve ser estatal a atividade que não puder ser controlada pelo mercado.

No entanto, para Pereira (2005, p. 15),

Esse princípio [da subsidiariedade] não seria absolutamente claro apenas no caso dos monopólios naturais, em que o mercado não tem condições de funcionar; nesse caso, a privatização deverá ser acompanhada de um processo criterioso de regulação de preços e qualidade de serviços. Não é também totalmente claro no caso de setores monopolistas, em que se podem realizar grandes lucros e em seguida reinvesti-los no próprio setor. Nessas circunstâncias, talvez seja economicamente interessante manter a empresa como propriedade do Estado. Os grandes investimentos em infra-estrutura no Brasil entre os anos 40 e 70 foram em grande parte financiados dessa forma. Finalmente, esse princípio é indiscutível no caso de setores estratégicos como o do petróleo, em que pode haver interesse em uma regulação estatal mais cerrada, implicando propriedade estatal. Essa é uma das razões da decisão do governo brasileiro de manter a Petrobrás sob controle estatal.

Apesar do receio de Pereira (2005), as atividades de distribuição e transmissão de energia, típicos casos de monopólios naturais, foram outorgadas em concessão de serviço público, em regra, a empresas de capital exclusivamente privado, passando a se submeter a forte regulação com a finalidade de se minimizar a ocorrência dos efeitos dessa "falha de mercado".

Dessa exposição é possível inferir, então, que as situações de monopólio natural, do ponto de vista econômico, demandam uma atuação político-legislativa por parte dos Estados, seja para que essa atuação se realize por meio da propriedade pública, seja por meio do exercício da atividade por agentes privados sob regulação estatal.

Nesse sentido, considerados os paradigmas apontados, situação que se revelaria realmente estranha seria o acatamento da posição de que o Estado brasileiro, por ato legislativo, houvesse se despido do exercício de atividades de monopólio natural (distribuição e transmissão de energia) e, ao mesmo tempo, de parcela do dever-poder de regulá-los.

Uma conclusão nesse sentido — qual seja, de que para a fixação de preço-teto para contratos de compartilhamento haveria a garantia de livre negociação das partes — , além de, como visto, representar uma política econômica fora do comum para os Estados contemporâneos, não encontraria respaldo normativo, como se verá um pouco mais adiante.

Efetivamente, considerando que (i) as atividades de distribuição e transmissão de energia elétrica são serviços públicos; (ii) a infraestrutura para compartilhamento é composta de bens essenciais afetos à prestação desses serviços, inclusive com remuneração via tarifa; (iii) tais atividades são submetidas à regulação da ANEEL no que toca à gestão da concessão; é natural que a fixação de todas as condições para a utilização de tais postes seja regulada pela ANEEL, não existindo, nesse tocante, livre disponibilidade do concessionário.

A defesa de posição em sentido contrário, para se sustentar, exigiria um respaldo normativo. E esse respaldo normativo teria que advir de opção político-legislativa, que, no caso, deveria necessariamente obter extração constitucional. Esse respaldo normativo, de extração constitucional, no entanto, não existe.

---

6. Compartilhamento da infraestrutura dos serviços de distribuição e transmissão de energia e competência da ANEEL para regular tarifa de acesso.

Compartilhamento de infraestrutura envolve a utilização das estruturas físicas de uma prestadora de serviços públicos (no caso, de energia elétrica) por outra (no caso, de telecomunicações), visando à redução de custos na instalação e manutenção da infraestrutura do serviço beneficiado pelo compartilhamento, o que viabiliza a cobrança de tarifas ou preços mais baixos dos usuários de telefonia. Em contrapartida, parcela das receitas arrecadadas pelo detentor da infraestrutura cedente, em regra, é destinado à modicidade das tarifas de seus serviços.

O art. 11 da Lei n. 8.987/95 prevê a possibilidade de o Poder Concedente considerar, em favor da concessão, no edital de licitação, receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com vistas a favorecer a modicidade tarifária.

Cumpre destacar que, anteriormente aos processos de privatização implementados na década passada, sendo as diversas empresas públicas, via de regra, da responsabilidade do mesmo ente estatal, não era necessário regular o compartilhamento, uma vez que uma prestadora de serviço público não remunerava a outra pelo uso comum da estrutura física pertencente ao mesmo ente público. Efetivamente, o próprio Estado deliberava acerca da destinação conferida à infraestrutura por ele construída e viabilizada.

Deve ser frisado que, ao passo em que os valores recebidos a título de "aluguel dos postes" pelas concessionárias de energia elétrica, ao integrarem suas receitas como complementares, contribuem para a modicidade tarifária do Setor Elétrico (o repasse para a tarifa, em prol da modicidade tarifária, é de 90% do valor arrecadado, conforme estabelecido no item 3 do anexo V da Resolução Normativa ANEEL n. 234, de 31 de outubro de 2006), sendo que, para o Setor de Telecomunicações, o efeito é exatamente o contrário, eis que os custos incorridos pelos empreendedores de telecomunicações onerarão invariavelmente seus consumidores.

Com isso, a legislação brasileira teve que normatizar expressamente o tema do compartilhamento de infraestrutura, o que foi feito por meio da disposição contida no art. 73 da Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, conhecida como Lei Geral de Telecomunicações – LGT, que possui a leitura abaixo:

Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.

Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput.

Diante do grau de indeterminação dos termos previstos na lei (preços justos e razoáveis), além da existência de abusos evidentes na fixação dos preços de compartilhamento de infraestrutura por parte das concessionárias do Setor Elétrico (nesse sentido, vide Nota Técnica n. 027/2006-SRD-SRE/ANEEL), surgiu a necessidade concreta de se propor uma metodologia para a determinação de preços de referência.

Apesar da impropriedade da LGT em utilizar o termo "cessionário dos meios" em vez de "cedente", as condições para o adequado entendimento dessa regra devem ser definidas pelo órgão regulador do cedente da infraestrutura a ser utilizada. Ou seja, no que toca ao compartilhamento de infraestrutura de distribuição e transmissão de energia, compete à ANEEL regular as condições para compatibilizar o uso secundário da infraestrutura com o atendimento prioritário das necessidades do setor elétrico, o que engloba, por exemplo, os cuidados técnicos que devem ser observados.

Convém ressaltar que os próprios contratos de concessão dos serviços públicos de distribuição ^[06] e transmissão ^[07] de energia elétrica possuem cláusula específica prevendo a regulamentação, pela ANEEL, do compartilhamento de infraestrutura.

Ao momento, a pergunta que se põe é a seguinte: as disposições legais e contratuais apontadas abrigam a possibilidade jurídica de a ANEEL fixar preço de referência para o compartilhamento da infraestrutura das atividades de distribuição e transmissão de energia?

Voltando-se a atenção para o art. 73, parágrafo único, da LGT, o que se percebe é que o legislador estabeleceu clara restrição ao concessionário de serviço público quanto à disponibilidade da infraestrutura passível de ser compartilhada por prestador de serviço de telecomunicações de interesse coletivo. O objetivo dessa restrição é bastante claro: sem a garantia do direito de acesso à infraestrutura alheia, os prestadores dos serviços de telecomunicações de interesse coletivo estariam sujeitos ao comportamento monopolista do detentor da infraestrutura, eis que não possuem outra opção de acesso, já que é economicamente inviável a duplicação de uma infraestrutura já existente, o que causaria ineficiente alocação de recursos e oneração desnecessária dos usuários dos serviços de telecomunicações.

Convém ressaltar, mais uma vez, que o dispositivo em questão não só garante o direito de acesso à infraestrutura alheia, mas também o seu exercício de maneira não-discriminatória e com condições e preços justos e razoáveis.

A questão, no entanto, é que não se definiu o que se deveria entender por condições e preços justos e razoáveis, especialmente considerando o mercado relevante em comento, que possui fortes características de monopólio natural. Essa tarefa, conforme se pode deduzir do parágrafo único do art. 73 da LGT, foi confiada ao órgão regulador do cedente dos meios a serem utilizados: ter-se-ia, aqui, um verdadeiro conceito jurídico indeterminado, na acepção que lhe é dada por Engisch (2008).

Em face da apontada falha de mercado existente, na qual sequer existe concorrência, é certo que o Estado deverá buscar oportunizar o equilíbrio na negociação entre cedente e cessionário, inclusive, se entender necessário, estabelecendo parâmetros de preço para o acesso.

Nessa hipótese, não se tratará de interferência indevida do Estado na atividade econômica, pois, conforme já visto, a infraestrutura de distribuição e transmissão, sendo ou não bem público no sentido estrito do termo, está afetada a finalidades públicas e, portanto, não se encontra à livre disposição do concessionário do serviço.

O Estado, ao fixar parâmetros de preço para acesso à infraestrutura de distribuição e transmissão de energia, estará atuando não no âmbito das atividades econômicas em sentido estrito, mas no espaço reservado pela Constituição Federal aos serviços públicos.

Por fim, o comportamento estatal de fixação de tarifa para acesso compartilhado à infraestrutura não seria nenhuma novidade, ao menos considerando-se o âmbito internacional. No Reino Unido, por exemplo, segundo dados obtidos junto ao Office of the Gas and Electricity Markets – OFGEM, o órgão regulador de gás e energia elétrica britânico, já há o estabelecimento prévio de metodologia de cálculo de tarifas de compartilhamento de infraestrutura de energia e gás ^[08].

---

7. Conclusão.

Tecidas essas considerações, conclui-se pela existência de competência legal da ANEEL para estabelecer metodologia destinada a fixar preço-teto para os contratos de compartilhamento de infraestrutura de distribuição e transmissão de energia.

Aliás, a fixação de preço-teto para os contratos de compartilhamento conduz a outra questão, que não será aqui abordada, mas que vale ser referida. É que há posições doutrinárias bastante consistentes, inclusive da autoria de Eros Roberto Grau e de Maria Sylvia Zanella di Pietro, no sentido de que os valores pagos a título de compartilhamento deveriam refletir apenas os custos envolvidos na operação conjunta (NESTER, 2006, p. 274). Esse tema específico será abordado em outra oportunidade.

---

Referências.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. São Paulo: Atlas, 2006.

ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003.

VARIAN, Hal. Microeconomia: princípios básicos. São Paulo: Campus, 2006.

NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

KUHN, Thomas S. La tensión esencial: estudios selectos sobre la tradición y el cambio en el ámbito de la ciencia. Chicago: University of Chicago, 1996.

MAJONE, Giandomenico. Regulating Europe. London: Routledge, 1996.

NESTER, Alexandre Wagner. Regulação e concorrência: compartilhamento de infra-estruturas e redes. São Paulo: Dialética, 2006.

PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Da administração pública burocrática à gerencial. In: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser, e SPINK, Peter Kevin (coord.). Reforma do Estado e Administração Pública Gerencial. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2005.

SUNDFELD, Carlos Ari. Estudo jurídico sobre o preço de compartilhamento de infra-estrutura de energia elétrica. Revista eletrônica de Direito Administrativo Econômico, novembro, 2005. Disponível em: <https://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 10 fev. 2010.

---

Notas

1. "Os bens utilizados no desenvolvimento da concessão enquadram-se em dois grandes grupos. O primeiro é constituído pelos bens públicos e o segundo pelos bens privados.

Os bens públicos relacionados com a concessão poderão apresentar diferenças características, conforme a situação. Assim, uma concessão para conservação de rodovia envolve a via pública, construções para abrigar instalações, máquinas, veículos etc. A via pública é um bem público de uso comum do povo. Os edifícios são bens de uso especial. Os veículos são bens dominicais. Esses bens são atribuídos à guarda do concessionário, que os utiliza para a prestação do serviço público. Eles reverterão automaticamente ao poder concedente, quando encerrada a concessão.

Parece problemático aludir, nesse ponto, a posse do concessionário. A questão escapa, por sua dimensão, aos limites deste trabalho. A asserção acima se funda em que o conceito de posse desenvolveu-se com peculiaridades específicas, relacionadas com a situação privada. O instituto da posse do Direito Civil não foi elaborado em face do vínculo entre concessionário e bens aplicados à concessão. Logo, transplantar o regime jurídico da posse para o campo da concessão importa inúmeras dificuldades. Assim, a circunstância de o concessionário ser responsável pela manutenção e conservação de uma rodovia não pode significar que ele detenha sua posse. No tocante a um edifício público, o concessionário poderia opor-se a qualquer interferência de um particular, inclusive se valendo dos instrumentos de defesa da posse – cuja utilização lhe é deferida em vista de uma equiparação. A situação jurídica do concessionário, em face de terceiros, é equivalente a de um possuidor, ainda que ele não exercite poderes sobre a coisa tal como se proprietário fosse.

(...).

Quanto a esses bens públicos, incumbe ao particular promover sua manutenção, conservação e aperfeiçoamento. Uma vez encerrada a concessão, a posse desses bens será retomada pela entidade concedente e, se for o caso, transferida para novo concessionário. Quando se trata de concessão precedida de obra pública, o particular executa-a e, após, passa a utilizá-la para fins de prestação do serviço público. Note-se que, concluída a obra e cumpridas as formalidades de fiscalização de sua correção, ela se integra no domínio público. O concessionário permanece na posse do bem, sem solução de continuidade, mas a propriedade é pública".

2. "Um dos aspectos em que está presente o regime jurídico híbrido é exatamente o pertinente ao patrimônio da empresa.

Como empresa privada, ela dispõe de bens particulares, inseridos no conceito do art. 98 do Código Civil; como tais, estão no comércio jurídico de direito privado, podendo ser objeto de qualquer relação jurídica regida pelo direito civil ou comercial, como alienação, locação, usucapião, direitos reais, inclusive os de garantia (penhor, anticrese e hipoteca).

Mas, como empresa concessionária de serviço público, ela dispõe de bens que estão vinculados à prestação do serviço, sob pena de paralisação que infringe o princípio da continuidade. Esses bens estão submetidos a regime jurídico de direito público, da mesma forma que os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial, referidos no art. 99 do Código Civil. Eles incluem-se na categoria de bens extra comercium, ainda que a lei não o diga expressamente; trata-se de característica inerente ao princípio da continuidade do serviço público. Como conseqüência, tais bens estão fora do regime jurídico privado, não podendo ser objeto de relações jurídicas regidas pelo direito civil ou comercial.

Aliás, na Lei n° 8.987, existe expressa referência a essa categoria de bens, com o emprego inclusive da expressão ‘bens públicos’. Com efeito, no art. 7°, inclui-se entre os direitos e obrigações dos usuários o de ‘contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços’.

Além disso, um dos aspectos concernentes ao regime jurídico público decorre da norma do art. 26 da mesma lei, ao determinar que, ‘nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço’. Fica evidente o intuito do legislador de preservar a afetação pública de uma parcela dos bens da concessionária".

3. "Reversão é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato. O termo em si não traduz a fisionomia do instituto. De fato, reversão é substantivo que deriva de reverter, isto é, retornar, dando a falsa impressão que os bens da concessão vão retornar à propriedade do concedente. Na verdade, os bens nunca foram da propriedade do concedente; apenas passam a sê-lo quando se encerra a concessão. Antes, integravam o patrimônio do concessionário".
4. "A existência de monopólios naturais exige a proteção dos consumidores contra os seus malefícios, o que leva à inescapável necessidade de regulação, para lidar com essas estruturas de mercado. As formas mais comumente adotadas no caso de monopólios naturais são a nacionalização das empresas atuantes no setor e/ou a criação de órgãos reguladores especiais, quando mantidas elas no campo privado. Em termos substantivos, isso implica o restabelecimento de mecanismos diretos ou indiretos de preços administrados e o controle da entrada de novos agentes no setor, a fim de permitir o aproveitamento dos ganhos de eficiência, presumivelmente associados à exploração da atividade por apenas uma única unidade econômica. Nesses casos extremos não se pode falar em concorrência, muito embora existam casos intermediários onde ela se mostra viável e deve ser estimulado pelos reguladores"
5. "Historically, public ownership has been the main mode of economic regulation in Europe. Although public enterprise can be traced back to the seventeenth century, and in some parts of Europe to even earlier periods, its use became widespread only in the nineteenth century with the development of gas, electricity, the water industry, the railways, the telegraph and, later, the telephone services. These industries, or parts of them, exhibit the characteristicas of natural monopolies: situations where, because of the economies-of-scale phenomenon, it is more efficient for production to be carried ou by one firm, rather than by several or many. Public ownership of such industries was supposed to give the state the power to impose a planned structure on the economy and to protect the public interest against powerful private interests".
6. "CLÁUSULA PRIMEIRA – OBJETO DO CONTRATO

[...]

Subcláusula Quinta – A CONCESSIONÁRIA aceita que a exploração do serviço público de distribuição de energia elétrica, de que é titular, seja realizada como função de utilidade pública prioritária, comprometendo-se a somente exercer outras atividades empresariais, que deverão ser contabilizadas em separado, nos termos e condições previstos em regulamentação própria e desde que as receitas auferidas sejam parcialmente destinadas a propiciar a modicidade das tarifas do serviço de energia elétrica, que serão consideradas nas revisões de que trata a Cláusula Sétima deste Contrato. Até que seja expedida a regulamentação própria prevista nesta Subcláusula, o exercício de outras atividades empresariais dependerá de prévia autorização da ANEEL".

7. "CLÁUSULA TERCEIRA – CONDIÇÕES DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO

[...]

Terceira Subcláusula – A TRANSMISSORA poderá fazer uso compartilhado da infra-estrutura do SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO, serviço de telecomunicações e outras infra-estruturas nos termos estabelecidos pela regulamentação específica expedida pelas agências reguladoras federais.

Quarta Subcláusula – O compartilhamento da infra-estrutura do SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSMISSÃO de que trata a Subcláusula anterior se dará mediante instrumento contratual próprio, aplicado no que couber, o disposto na Décima Subcláusula da Cláusula Segunda deste CONTRATO".

8. "5.6. The new gas and electricity Directives and electricity Regulation require Member States to ensure the implementation of a system of third party access to gas and electricity transmission and distribution systems, interconnectors, and LNG facilities based on published tariffs, applied objectively and without discrimination. These tariffs, or at least the methodologies underlying their calculation, are to be subject to ex-ante approval by the relevant regulatory authorities. A regime with these features is often known as Regulated Third Party Access (RTPA).

5.7. A statement by the EU Commission for entry in the Minutes from the 2465^th meeting of the Council clarified that: "Where there is a non-discriminatory and transparent auction procedure approved by the Regulator in conformity with this Directive the Commission confirms that this represents regulated third party access within the meaning of the Directive."

5.8. The electricity Regulation also requires revenues resulting from the allocation of electricity interconnectors to be used for one or more of three given purposes. These are:

• guaranteeing the actual availability of the allocated capacity;

• network investments to maintain or increase the interconnection capacity; or

• as an income to be taken into account by regulatory authorities when approving the methodology for calculating network tariffs or in assessing whether tariffs should be modified".

http://www.ofgem.gov.uk/Europe/Archive/3804_Initial_Views_on_directives_IC_and_LNG_final.pdf