Tutela da omissão legislativa inconstitucional.

Mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Tutela da omissão legislativa inconstitucional. Mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão

Publicado em 11/2010. Elaborado em 10/2010.

O Judiciário, quando acionado, poderia atuar subsidiaria e incidentalmente, regulamentando o exercício do direito no caso em espécie por meio de uma decisão com efeitos "inter partes".

I-INTRODUÇÃO

A ineficácia dos direitos consagrados nas Constituições brasileiras é um problema grave, além de extremamente antigo. Com efeito, os textos constitucionais, sobretudo após o advento do Estado Social, sempre apresentaram abundante rol de direitos cuja eficácia plena dependia, em sua maioria, da posterior elaboração de normas infraconstitucionais e, por isso, revelava-se fundamental a ulterior participação do legislador.

Na prática, contudo, as normas regulamentadoras dificilmente eram editadas e os direitos não se concretizavam. É relevante ressaltar, ainda, que, por vivermos numa democracia, não há possibilidade de obrigar-se juridicamente o Poder Legislativo a elaborar leis. Destarte, conquanto os direitos estivessem enunciados na Constituição, os cidadãos não tinham condições de exercê-los. Verificava-se, consequentemente, enorme descompasso entre a previsão do texto constitucional e a prática jurídica.

Embora o valor, a autoridade e a eficácia das normas presentes nas Constituições não devam ser afastados pela inatividade voluntária do Poder Público, na prática, ordinariamente, verifica-se o descumprimento do dever previsto no texto constitucional de elaborar normas viabilizadoras do exercício de direitos e garantias constitucionais.

A Carta Magna atual, sem fugir à regra, apresentou grande tendência de deixar para o legislador ordinário a integração e a complementação de suas normas, o que enfraqueceu, por conseguinte, a aplicabilidade imediata dessas normas.

O constituinte de 1988, a fim de compor essa questão da ineficácia dos direitos constitucionais em decorrência da inação do legislador, criou mecanismos de tutela da omissão inconstitucional do legislador: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

O primeiro instrumento processual seria teoricamente capaz de sanar concretamente a omissão legislativa. A pretensão do constituinte era, essencialmente, possibilitar, através da atuação substitutiva do Poder Judiciário, em casos concretos, o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, sempre que a falta de norma regulamentadora tornasse inviável a fruição dos mesmos.

Assim, o Poder Judiciário, quando acionado, poderia atuar subsidiaria e incidentalmente, regulamentando o exercício do direito no caso em espécie por meio de uma decisão com efeitos inter partes. Logo, em razão dessa garantia constitucional, em tese, a ausência de lei integrativa não deveria impedir o exercício do direito assegurado por norma constitucional.

O constituinte de 1988, conquanto se tratasse de novel instituto, não deixou claro, nos dispositivos constitucionais que dispuseram acerca do mandado de injunção, quais seriam os seus efeitos, a sua finalidade e o seu alcance.

Com efeito, não há, na Constituição Federal, preceito expresso quanto à legitimidade passiva do mandado de injunção, a sua natureza, nem em relação aos efeitos da providência juriscicional. Coube, portanto, ao Colendo Supremo Tribunal Federal, principal guardião e intérprete da Carta Magna, estabelecer os contornos da garantia constitucional em tela.

A Suprema Corte brasileira, entretanto, durante muito tempo, desvirtuou a finalidade do mandado de injunção ao igualar seus efeitos aos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, atribuindo-lhe, por consequência, o escopo específico de ensejar o reconhecimento formal da inércia inconstitucional do Poder Público.

Com efeito, durante vários anos, o Supremo Tribunal Federal posicionou-se, majoritariamente, no sentido de que, ao se verificar a omissão do Poder competente em elaborar a norma regulamentadora, no caso concreto, incumbiria ao órgão jurisdicional apenas a declaração da inconstitucionalidade dessa omissão e comunicação ao referido Poder para a adoção das providências devidas. Assim, o Supremo Tribunal Federal sepultou um instrumento destinado a evitar o desprestígio da Lei Fundamental que poderia ter um futuro promissor.

Nas duas primeiras décadas da Carta Magna, foi pequena a evolução do entendimento da Suprema Corte sobre a aplicação desse remedium júris, nos últimos anos, contudo, nota-se relevante modificação no âmbito desse Tribunal.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADI por omissão) também foi uma inovação da Constituição Federal de 1988. Nesse caso, diversamente do que ocorre no mandado de injunção, há um controle abstrato da omissão, com o escopo de defender a ordem fundamental contra omissões incompatíveis com o comando constitucional.

No presente artigo, após esclarecimentos iniciais sobre a eficácia e a aplicabilidade das normas constitucionais e as omissões legislativas, serão analisados os dois instrumentos processuais em tela criados pela Constituição Federal de 1988.

II-ESCLARECIMENTOS PRELIMINARES SOBRE VALIDADE, VIGÊNCIA, EFICÁCIA E APLICABILIDADE

2.1.Validade e vigência normativas

TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR ^[01], ao abordar a questão da validade e vigência das normas, afirma que, numa visão dogmática, para o reconhecimento da validade de uma norma, é necessário que esta esteja integrada ao ordenamento jurídico, exigindo-se, pois, o cumprimento do processo de formação ou produção normativa, das normas de competência. É necessário, portanto, que a sua elaboração esteja em conformidade com os requisitos estabelecidos no próprio ordenamento jurídico. Observados esses requisitos, estar-se-á diante de uma norma juridicamente válida.

Importa mencionar, no entanto, que a validade normativa não se confunde com a vigência. Uma norma poderá ser perfeitamente válida, mas não vigente; o contrário, porém, jamais se verificará.

Com efeito, ainda segundo TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR ^[02], a vigência é a qualidade da norma que se relaciona com o tempo de validade, período que se inicia com a entrada em vigor da norma e finda com a sua revogação.

Esse mesmo jurista entende que a autoridade de uma norma vigente pode ser considerada "imunizada", sendo, dessa forma, exigíveis os comportamentos previstos pela mesma. Vigência exprime, pois, a exigibilidade de um comportamento.

2.2.Sobre o significado da palavra eficácia

O tema da eficácia das normas constitucionais ocupa lugar de destaque na doutrina brasileira. É essencial, inicialmente, para o presente estudo, fixar o sentido em que será utilizada a palavra eficácia, pois que, para a mesma, a doutrina pátria atribui significados diversos, o que poderia gerar equívocos de ordem semântica.

Para tanto, é imperioso mencionar que eficácia de uma norma não se confunde com vigência ou validade. Uma norma vigente e validade não será, necessariamente, eficaz, no entanto, para ser eficaz, deverá ter vigência e validade quando se verificarem os fatos que serão por ela regulados.

Ao abordar essa questão, JOSÉ AFONSO DA SILVA ^[03] assevera que a eficácia das normas pode ser tomada em dois sentidos diferentes: eficácia social e eficácia jurídica.

Segundo o supramencionado doutrinador, o primeiro sentido designa a conduta humana em conformidade com a previsão da norma, referindo-se, desse modo, ao fato de que a norma é concretamente obedecida e aplicada pela sociedade. A eficácia social é, portanto, a medida da extensão do alcance dos objetivos normativos. Nessa acepção, é tecnicamente chamada de efetividade.

Já o segundo sentido de eficácia, o jurídico, diz respeito à qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ou seja, refere-se à possibilidade técnico-jurídica de aplicação de uma norma, sua aptidão para produzir efeitos jurídicos.

No presente estudo, partindo-se da distinção elaborada por JOSÉ AFONSO DA SILVA, empregar-se-á a palavra eficácia apenas em seu sentido jurídico, valendo-se do termo efetividade para aludir a sua acepção social ^[04].

2.3.Aplicabilidade

Sobre a questão da aplicabilidade das normas, JOSÉ AFONSO DA SILVA ^[05] doutrina:

"Aplicabilidade significa qualidade do que é aplicável. No sentido jurídico, diz-se da norma que tem possibilidade de ser aplicada, isto é, da norma que tem capacidade de produzir efeitos jurídicos. Não se cogita de saber se ela produz efetivamente esses efeitos. Isso já seria uma perspectiva sociológica, e diz respeito à sua eficácia social."

Para JOSÉ AFONSO DA SILVA, a eficácia e a aplicabilidade das normas constitucionais são fenômenos conexos, aspectos de uma mesma realidade encarada sob prismas diversos, a eficácia como potencialidade e a aplicabilidade como praticidade. ^[06]

Consideramos, no entanto, que a aplicabilidade está intimamente relacionada com a aptidão para produzir efeitos jurídicos, identificando-se, por conseguinte, com a eficácia jurídica. Portanto, entendemos que o conceito de aplicabilidade se confunde com o de eficácia jurídica ^[07]. Em face do exposto, nesta obra, utilizar-se-ão indistintamente os termos aplicabilidade e eficácia.

III-EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

3.1.Teorias acerca da eficácia das normas constitucionais

Apresentada uma definição sobre validade, vigência, eficácia e aplicabilidade, é indispensável enfrentar a questão da classificação das normas constitucionais quanto à eficácia por meio da análise dos diversos posicionamentos encontrados na doutrina.

3.2.Concepção clássica norte-americana: normas self-enforcing provisions e not self-executing ou not self-enforcing provisions

A doutrina e a jurisprudência norte-americanas elaboraram a primeira classificação das normas constitucionais no tocante à aplicabilidade. Distinguiram-nas em self-executing provisions e not self-executing provisions.

Essa classificação, capitaneada por THOMAS M. COOLEY ^[08], partiu da concepção de que as constituições continham normas, princípios e regras de caráter geral que, para serem aplicadas, precisavam ser desenvolvidas pelo legislador ordinário em face da ausência de elementos fundamentais, não sendo, destarte, imediatamente exequíveis.

Segundo essa concepção, as normas constitucionais self-executing eram aquelas revestidas de plena eficácia jurídica, sendo, por consequência, aplicáveis de imediato.

As normas not self-executing, por outro lado, dependiam de leis ordinárias que as integrassem para serem executáveis, não possuindo, dessa forma, plena eficácia.

3.3.Aplicação da doutrina norte-americana no Brasil

Até os anos sessenta do século passado, a classificação de RUI BARBOSA, fundada na classificação norte-americana, dominou a doutrina brasileira no tocante à eficácia das normas constitucionais. Pela influencia que suas idéias exerceram no pensamento jurídico brasileiro, bem como pela importância de seu entendimento, é interessante apontar os aspectos fundamentais de sua concepção.

RUI BARBOSA ^[09] adotou a clássica distinção entre normas auto-aplicáveis (auto-executáveis) e não auto-aplicáveis (não auto-executáveis). Esse Ilustre jurista prelecionava serem as normas auto-executáveis:

"as determinações para executar as quaes, não se haja mister de constituir ou designar uma autoridade, nem criar ou indicar um processo especial, e aquellas onde o direito instituído se cahe armado, por si mesmo, pela sua própria natureza, dos meios de execução e preservação."

Asseverava, portanto, que as normas constitucionais auto-aplicáveis eram executáveis por si, ou seja, não dependiam de produção legislativa posterior para produzirem seus efeitos porque já apresentavam os seus conteúdos determinados.

No tocante às normas não auto-aplicáveis, RUI BARBOSA ^[10] afirmava serem aquelas que não possuíam os meios de ação necessários ao exercício dos direitos por elas assegurados ou os encargos impostos, devendo aguardar, consequentemente, a atuação do legislador que conferisse aplicabilidade segundo seu critério. Para o aludido jurista, eram normas não auto-aplicáveis aquelas que estabeleciam competência, atribuições e poderes.

A presente classificação, no entanto, não correspondia à realidade e às exigências da ciência jurídica, nem às necessidades práticas de aplicação das Constituições, porquanto admitia a existência de normas constitucionais ineficazes e destituídas de imperatividade.

Modernamente, a doutrina majoritária sustenta que toda e qualquer norma constitucional é jurídica e, portanto, executável, podendo variar apenas em relação ao grau de aplicabilidade e ao destinatário principal. ^[11]

Importa ressaltar que o próprio RUI BARBOSA reconheceu não ser possível admitir a existência de dispositivos constitucionais aos quais se conferisse apenas valor moral de conselhos ou lições, uma vez que todos teriam força imperativa de regras ditadas pela soberania popular.

JOSÉ AFONSO DA SILVA ^[12], discorrendo sobre a teoria clássica, afirma que esta não revela uma visão ordenada e científica dos efeitos jurídicos das normas programáticas, abundantemente presentes nas Constituições contemporâneas, bem como das normas de princípios que consagram novos valores e carecem de concretização. Para esse doutrinador, a teoria clássica não atribuiu a essas espécies normativas a importância devida.

Tendo em vista os novos conteúdos das Constituições, mais voltados para a efetivação de valores sociais, e partindo da premissa de que não há norma constitucional desprovida de eficácia, JOSÉ AFONSO DA SILVA sustentou a necessidade da elaboração de outra classificação das normas constitucionais a fim de harmonizá-la com a realidade constitucional moderna.

3.4 Classificação de J.H.Meirelles Teixeira

J.H.Meirelles Teixeira ^[13] foi o primeiro a formular, no Direito brasileiro, uma classificação que, partindo da concepção de inexistirem normas constitucionais desprovidas de eficácia, diferenciava o grau de eficácia maior ou menor dessas normas. Propôs, assim, a reformulação da doutrina clássica norte-americana, sugerindo a divisão das normas em duas categorias diversas: normas de eficácia plena e normas de eficácia limitada ou reduzida.

As normas de eficácia plena, segundo esse Doutrinador, são as que produzem, desde a entrada em vigor, todos os efeitos fundamentais, incidindo, por conseguinte, direta e imediatamente sobre os seus objetos. Apresentam, portanto, condições de alcançar todos os objetivos almejados pelo constituinte, pois que este lhe atribuiu normatividade suficiente.

As normas de eficácia limitada ou reduzida, por outro lado, são aquelas que não produzem seus efeitos essenciais ao entrarem no mundo jurídico, porque o constituinte não lhes atribuiu a normatividade necessária, cabendo, pois, ao legislador ordinário, o dever de regulamentá-las total ou parcialmente.

J.H.Meirelles Teixeira elaborou, ainda, para essa última categoria de normas, uma subclassificação levando em consideração os conteúdos e os objetivos normativos, a saber:

- Normas programáticas: tratam de matéria eminentemente ético-social, constituindo programas de ação social dirigidos ao legislador ordinário;

- Normas de legislação: não possuem conteúdo ético-social, tratam da matéria de organização ou de liberdade e não produzem desde logo seus efeitos por razão de natureza técnica ou instrumental.

3.5.Classificação tricotômica da eficácia de José Afonso da Silva ^[14]

Dentre as classificações apresentadas pela doutrina brasileira, a proposta por JOSÉ AFONSO DA SILVA é a mais tradicional e conhecida.

Com base nas críticas à teoria clássica anteriormente mencionadas e partindo da premissa de que todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia e existem para serem aplicadas, JOSÉ AFONSO DA SILVA, ao sistematizar a questão da eficácia das normas constitucionais, formulou uma teoria tricotômica da eficácia, classificando as normas constitucionais em:

- Normas de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral: são normas constitucionais dotadas de todos os meios e elementos necessários a sua execução, sendo, portanto, auto-aplicáveis;

- Normas de eficácia contida e aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral: são normas que, conquanto o constituinte tenha regulado suficientemente os interesses relativos à determinada matéria, há espaço para o legislador ordinário atuar de forma restritiva;

- Normas de eficácia limitada ou reduzida: são normas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata ou reduzida e necessitam, consequentemente, de ulterior regulamentação do legislador ordinário que lhes conferirá aplicabilidade, podendo, então, incidir sobre os interesses por elas tutelados.

Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, as normas de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral estabelecem condutas jurídicas positivas ou negativas, veiculam comandos certos e definidos que, desde a entrada em vigor da Constituição Federal, produzem todos os seus efeitos essenciais no tocante às situações, interesses e comportamentos regulados diretamente pelo constituinte.

As normas da segunda espécie, por sua vez, são imperativas, positivas ou negativas, limitadoras do Poder Público e consagradoras, em regra, de direitos subjetivos. A aplicabilidade dessa espécie de norma é imediata e direta, ou seja, sua eficácia não está condicionada a atividade subsequente do legislador ordinário, mas tão somente seus limites poderão ser restringidos por meio de lei.

Por fim, ainda de acordo com as lições de JOSÉ AFONSO DA SILVA, as normas de eficácia limitada se subdividem em dois grupos: normas definidoras de princípio institutivo ou organizativo e normas declaratórias de princípio programático.

As normas definidoras de princípio institutivo ou organizativo propõem-se a criar organismos ou entidades, contem esquemas gerais da estrutura e das atribuições de instituições, órgãos ou de institutos, devendo o legislador ordinário estruturá-los em definitivo. Já as normas declaratórias de princípio programático traçam os princípios que visam à realização dos fins sociais do Estado que devem ser cumpridos pelos órgãos estatais (legislativos, administrativos e jurisdicionais).

3.6 Classificação de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Brito

CELSO RIBEIRO BASTOS E CARLOS AYRES BRITO ^[15], ao tratarem do tema, lecionam que todas as normas constitucionais se predispõem à produção de efeitos, mas nem todas as normas são suscetíveis de serem aplicáveis da mesma forma e, por conseguinte, não produzem de maneira uniforme e integral seus efeitos. Com base nesse entendimento, propõem a classificação das normas constitucionais em normas de aplicação e normas de integração.

Para esses Doutrinadores, as normas de aplicação são aquelas que incidem diretamente sobre os fatos e, consequentemente, são plenas e se subclassificam em normas:

- Irregulamentáveis: incidem diretamente sobre os fatos regulados e rejeitam regramentos infraconstitucionais, sendo sua matéria tratada exclusivamente pelo texto constitucional;

- Regulamentáveis: embora plenas e consistentes, aceitam regulamentação infraconstitucional, sendo vedada, contudo, a alteração do seu conteúdo, sentido e alcance.

As normas de integração, por outro lado, são as que necessitam da atividade integradora do legislador ordinário para apresentarem aplicabilidade, pois necessitam de complementação. Asseveram CELSO RIBEIRO BASTOS E CARLOS AYRES BRITO que as normas de integração:

"padecem de visceral imprecisão, ou deficiência instrumental, e se tornam, por si mesmas, inexeqüíveis em toda a sua potencialidade. Daí porque se coloca entre elas e a sua real aplicação, outra norma integradora de sentido, de modo a surgir uma unidade de conteúdo entre as duas espécies normativas." ^[16]

Portanto, verifica-se que, nessa espécie normativa, há um vazio que precisa ser preenchido para possibilitar a aplicação da norma constitucional.

Por fim, esses Doutrinadores lecionam que as normas de integração podem ser completáveis, quando exigirem efetivamente regulamentação infraconstitucional para serem eficazes, ou restringíveis, no caso da possibilidade de limitação do seu campo de incidência pela lei.

3.7.Classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello

Celso Antônio Bandeira de Mello ^[17], com base na consistência e amplitude dos direitos imediatamente resultantes da norma constitucional para os administrados, classificou as normas constitucionais em:

- Normas concessivas de poderes jurídicos; conferem aos administrados, independentemente de qualquer atuação alheia – ato ou concurso de vontades – o poder de fruir imediatamente o bem deferido pelo constituinte, criando uma posição jurídica imediata de plena consistência para o administrado.

- Normas concessivas de direitos: concedem o direito de fruir, imediatamente, benefícios jurídicos concretos, cujo gozo se faz por meio de prestação alheia que, se negada, será exigível juridicamente;

- Normas meramente indicadoras de uma finalidade a ser atingida: são menos consistentes que as duas primeiras espécies tratadas, pois apenas apontam escopos a serem atingidos pelo Poder Público sem, contudo, especificar a conduta que a satisfaz.

Por fim, cumpre destacar que, para Celso Antônio Bandeira de Mello, as normas concessivas de poderes jurídicos se subdividem em normas que conferem direitos ou poderes insuscetíveis de restrição e naquelas que poderão ser restringidas por lei.

3.8 Classificação de Luís Roberto Barroso

É interessante, ademais, trazer à colação a classificação apresentada por Luís Roberto Barroso que também tratou do tema levando em consideração a situação jurídica dos indivíduos frente às normas constitucionais.

LUÍS ROBERTO BARROSO ^[18] elaborou a sua proposta classificatória com o objetivo de reduzir a discricionariedade dos Poderes Públicos no tocante à aplicação da Constituição e com a finalidade de propiciar a adoção de um critério mais científico à interpretação constitucional pelo Poder Judiciário, especialmente quanto às omissões dos Poderes Executivo e Legislativo. Segundo ele, as normas constitucionais se subdividem em: normas de organização; normas definidoras de direitos e normas programáticas.

As normas constitucionais de organização tem por objeto organizar o exercício do poder, refletindo as opções políticas básicas e definindo as competências, as estruturas do Estado e os procedimentos a serem observados, apresentando eficácia plena e aplicabilidade imediata.

As normas constitucionais definidoras de direitos fixam direitos fundamentais do homem (individuais, coletivos, políticos e sociais). As normas constitucionais programáticas traçam os objetivos que devem ser alcançados pelo Estado.

3.9 Reflexões acerca da eficácia das normas constitucionais

A Constituição brasileira, bem como a grande maioria das Constituições contemporâneas, contem normas de diferentes espécies e naturezas que, conquanto coordenadas e relacionadas entre si, dirigem-se a atender finalidades distintas e a exercer funções diversas no sistema normativo. ^[19]

Analisando as diferentes classificações existentes na doutrina, abordadas nos tópicos anteriores, é possível afirmar que, atualmente, é pacífico o entendimento de que qualquer norma constitucional possui eficácia jurídica, podendo apresentar apenas variações quanto ao grau de aplicabilidade.

Além disso, cabe ressaltar que as classificações doutrinárias colacionadas não chegam a ser incompatíveis, pois grande parte, embora apresente subdivisões peculiares, indica, em essência, haver normas de maior ou menor eficácia conforme dispensem ou não a ulterior atuação integradora ou complementadora do legislador.

Com efeito, as classificações apresentadas por JOSÉ AFONSO DA SILVA, CELSO RIBEIRO BASTOS E CARLOS AYRES BRITO são praticamente coincidentes, diferindo, basicamente, no tocante à nomenclatura. Ademais, não fosse a ausência de categoria de normas que possibilitem a restrição do seu âmbito de atuação, também se assemelharia a essas classificações a elaborada por MEIRELLES TEIXEIRA.

Neste livro, adotar-se-á a tradicional classificação das normas constitucionais JOSÉ AFONSO DA SILVA em razão da sua ampla aceitação na doutrina brasileira e, também, por ser a classificação adotada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal. ^[20]

IV-OMISSÃO LEGISLATIVA INCONSTITUCIONAL

Fixada a idéia de que toda e qualquer norma constitucional é dotada de aplicabilidade, devendo, portanto, desempenhar uma função no ordenamento jurídico, e de que há, no texto constitucional, normas que apresentam diversos graus de eficácia, apreciar-se-á, neste tópico, o conceito de omissão legislativa inconstitucional a fim de possibilitar uma melhor compreensão do mandado de injunção.

Inicialmente, é preciso deixar claro que não apenas por meio de atos administrativos ou da ação normativa do Poder Público, ou seja, de comportamento comissivo, afronta-se a Constituição Federal. A inércia desse Poder, ao negar cumprimento à ordem constitucional, também será considerada inconstitucional.

Desse modo, a Constituição deve ser respeitada não apenas pela atuação positiva do Poder Público em conformidade com seu texto, mas também deixando esse Poder de se omitir quando os dispositivos constitucionais exigirem a sua atuação.

DIRLEY DA CUNHA JUNIOR ^[21] doutrina que, do ponto de vista histórico, o reconhecimento das omissões inconstitucionais se deveu, principalmente, ao surgimento do Estado Social.

As Constituições Dirigentes, diplomas normativos característicos dessa espécie de Estado, além de fixar as suas premissas estruturais e os limites de sua atuação, apliaram o Estado e suas funções, sendo, por conseguinte, o Poder Público chamado a intervir ativamente para fornecer prestações aos indivíduos em decorrência dos direitos previstos no próprio texto constitucional.

Essas constituições passaram a vincular, consequentemente, expressa e normativamente, todos os órgãos dos Poderes Públicos (Executivo, Legislativo e Judiciário) à promoção do bem estar da sociedade, sendo os mesmos responsáveis pela execução dos fins sociais estabelecidos em seus textos. Assim sendo, o Estado passou a ter o dever de assegurar a concretização dos direitos previstos no texto constitucional.

Importa ressaltar que as Constituições Dirigentes, dentre elas a Carta Magna brasileira de 1988, são marcadas pela extensão das normas programáticas e por apresentarem vasto rol de direitos consagrados em normas de eficácia limitada, caracterizando-se, portanto, pela copiosa presença de dispositivos não exequíveis por si mesmos.

Sobre a questão, J.J. GOMES CANOTILHO ^[22] assinala ser a inconstitucionalidade por omissão um instituto que reflete as influências resultantes da redução do Estado de Direito Democrático aos processos e instrumentos típicos dos ordenamentos liberais. É válida e oportuna essa referência, pois, embora as Constituições daqueles Estados democráticos tenham somado aos direitos individuais clássicos (direitos à abstenção do Estado) os direitos sociais (direitos à prestação positiva do Estado), criando rol bem mais abrangente de garantias, não indicaram, em contrapartida, os meios adequados para concretizá-los.

A omissão inconstitucional se verifica no campos da aplicabilidade das normas constitucionais, em especial das normas de eficácia limitada que demandam integração legislativa ulterior, dependendo, consequentemente, da atuação do Poder Legislativo ou Executivo para produzirem plenamente seus efeitos.

Destarte, conquanto normalmente o legislador atue com absoluta discricionariedade, em algumas hipóteses, previstas expressamente pelo constituinte, há comandos dirigidos ao legislador infraconstitucional para a edição de leis regulamentadoras. Nesses casos, a desobediência do legislador caracteriza uma omissão inconstitucional. É relevante, no entanto, esclarecer, desde já, que, embora se admita a existência desse dever jurídico-constitucional de legislar, não há um correlato direito subjetivo dos cidadãos à atividade legislativa. ^[23]

Discorrendo acerca das espécies de omissões inconstitucionais, J.J. GOMES CANOTILHO afirma que as omissões, em sentido jurídico-constitucional, significa "não fazer aquilo a que estava constitucionalmente obrigado", não sendo este um conceito naturalístico restrito a um simples não fazer. É interessante registrar as palavras desse ilustre Doutrinador sobre a questão:

"Discute-se na doutrina e jurisprudência constitucionais, o conceito, o sentido e a extensão do chamado silêncio legislativo. Aqui entender-se-á, principalmente, mas não exclusivamente, como omissão legislativa inconstitucional, o não cumprimento de imposições constitucionais permanentes e concretas."

J.J. GOMES CANOTILHO ^[24] ressalta, ainda, a necessidade de haver uma exigência constitucional de ação para a caracterização da omissão legislativa, sendo, portanto, insuficiente a simples desobediência ao dever geral de legislar para configuração da inércia inconstitucional.

Segundo o supramencionado Doutrinador, as omissões legislativas derivam do "não cumprimento de imposições constitucionais legiferantes em sentido estrito", normas que vinculam permanente e concretamente o legislador à adoção de medidas legislativas concretizadora da Constituição.

Ele indica, portanto, haver afronta a Constituição quando o legislador deixa de conferir exeqüibilidade prática às normas constitucionais que não apresentam suficiente densidade normativa ou, na hipótese de violação das ordens de legislar consagradas expressamente em preceitos constitucionais.

Igualmente, adverte J.J. GOMES CANOTILHO ter a doutrina recentemente reconhecido a possibilidade de omissão legislativa em virtude do não cumprimento da obrigação do legislador de aperfeiçoar ou corrigir as normas de "prognose" (prognóstico/previsão) ultrapassadas em razão de circunstancias supervenientes. Tal espécie de omissão consistiria, consequentemente, na ausência e adaptação das leis já existentes. ^[25]

FLÁVIA PIOVESAN ^[26], ao analisar a inércia inconstitucional do legislador, assevera que o fenômeno a inconstitucionalidade por omissão revela uma inversão do raciocínio jurídico tradicional, pois que enquanto na inconstitucionalidade por ação busca-se a eliminação de uma norma que afronta a Carta Magna, no controle da omissão inconstitucional, almeja-se o oposto, ou seja, que, por determinação constitucional, deveria elaborar, mas assim não procedeu. ^[27]

A doutrina ^[28] costuma listar como pressupostos da inconstitucionalidade por omissão:

1.Existência de norma constitucional não exeqüível por si mesma que demande, consequentemente, produção normativa infraconstitucional ulterior;

2.Violação da Constituição decorrente do descumprimento da "ordem" (imposição) constitucional;

3.Ausência de condições para tornar a norma constitucional exequível;

4. Decurso de prazo estabelecido constitucionalmente para a produção da norma infraconstitucional ou, quando não houver previsão, de tempo razoável.

Discordamos, contudo, desse último requisito por entendermos que a caracterização da omissão inconstitucional não está atrelada a prazos. A nosso ver, é determinante apenas a inexistência da norma infraconstitucional que inviabilize a concretização dos preceitos constitucionais para configurar a omissão em questão. ^[29]

4.1.Omissões legislativas parciais e totais

Para a compreensão do mandado de injunção, mostra-se relevante distinguir as omissões legislativas totais (absolutas) das parciais (relativas).

A omissão legislativa total ocorre quando o legislador não cumpre totalmente seu dever de legislar, deixando a matéria sem qualquer regulamentação. Inexistem, portanto, maiores dificuldades para o seu reconhecimento. ^[30]

A omissão parcial, por outro lado, decorre do cumprimento incompleto do dever de regulamentar a norma constitucional. Nessa espécie de omissão, conquanto haja tratamento legislativo da matéria, este é tecnicamente deficiente, implicando, em muitos casos, o favorecimento de apenas certos grupos, categorias ou situações, haja vista não serem preceituadas todas as circunstâncias necessárias para possibilitar o exercício do direito por todas as pessoas.

Portanto, na hipótese de omissão parcial, ainda que estejam em situação idêntica ou semelhante e que preencha todos os pressupostos fáticos, nem todos os indivíduos serão contemplados pelos direitos constitucionais. Verifica-se, por conseguinte, nessa omissão legislativa, flagrante violação ao princípio da igualdade ^[31].

Não obstante existam doutrinadores que defendam a utilização do mandado de injunção tanto na hipótese de ausência total (absoluta) de norma regulamentadora, quanto na parcial (relativa) ^[32], o Colendo Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que apenas as omissões totais (absolutas) autorizam a utilização do mencionado remédio constitucional. Esta foi a inteligência conferida pela Suprema Corte no MI nº. 581-4 DF.

É interessante ressaltar, além disso, que, afora o Brasil, nenhum país ousou controlar a omissão constitucional total (absoluta).

A Constituição Federal de 1988, ao tratar da questão da incompletude normativa, consagrou dois instrumentos de natureza processual com o escopo essencial de afastar a inércia inconstitucional do Poder Público: o mandado de injunção (inciso LXXI, do art. 5º da Constituição Federal) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (§2º, do art. 103, da Carta Magna). É preciso, contudo, distinguir essas duas ações, uma vez que, embora ambas tutelem a omissão legislativa, possuem titulares, objetos, efeitos e finalidades diversos.

V-ASPECTOS GERAIS DO MANDADO DE INJUNÇÃO

5.1 Conceito

O mandado de injunção é uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial que visa a suprir uma omissão normativa do Poder Público a fim de possibilitar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal.

É, portanto, um remédio contra a omissão legislativa que afeta a fruição de direitos e garantias consagrados em normas constitucionais de eficácia limitada. Esta ação constitucional de defesa perante omissões legislativas está à disposição de qualquer pessoa que se sentir prejudicada pela ausência de norma regulamentadora.

O instituto em tela, juntamente com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, propõe-se a combater a conhecida síndrome de inefetividade das normas constitucionais.

5.2 Objeto

O inciso LXXI, do art. 5º da Constituição Federal dispõe que o mandado de injunção será concedido quando a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade , à soberania e à cidadania.

Nem todas as normas constitucionais, portanto, possibilitam o ajuizamento deste remédio, mas apenas aqueles de eficácia limitada que, por não possuírem normatividade suficiente, necessitam de atuação regulamentar posterior que lhes confira executoriedade. Portanto, para a utilização desse remédio, há necessidade de uma lacuna no ordenamento jurídico.

Assim sendo, não será cabível mandado de injunção em face de norma constitucional auto-aplicável ou quando já houver norma regulamentadora do dispositivo constitucional, ainda que considerada injusta ou inconstitucional. ^[33]

Não é possível, dessa forma, por meio deste remédio, pleitear a alteração de norma já existente ou, ainda, exigir uma determinada interpretação à aplicação da mesma. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MI n. 81-6 DF ^[34], cujo relator foi o Ministro Celso de Mello, fixou entendimento nesse sentido, senão vejamos:

"A estrutura constitucional do mandado de injunção impõe, como um dos pressupostos essenciais de sua admissibilidade, a ausência de norma regulamentadora.

Essa situação de lacuna técnica – que se traduz na existência de um nexo causal entre o ‘vacuum juris’ e a impossibilidade do exercício dos direitos e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania – constitui requisito necessário que condiciona a própria impetrabilidade desse novo remédio instituído pela Constituição de 1988.

O mandado de injunção não constitui, dada sua precípua função jurídico-processual, sucedâneo de ação judicial que objetive, mediante alteração de lei já existente, a majoração de vencimentos devidos a servidores públicos.

Refoge ao âmbito de sua finalidade corrigir eventual inconstitucionalidade que infirme a validade de ato estatal em vigor."

Ainda no supracitado julgado, o Ministro Celso de Mello afirmou que o mandado de injunção, por seu perfil constitucional, não teria sido concebido para a tutela de direitos cujo exercício se frustre pela inexecução de dever legal de legislar, sendo indispensável, portanto, a expressa previsão constitucional acerca da necessidade da ulterior produção normativa infraconstitucional.

Por conseguinte, a inobservância do dever geral de legislar ou a mera ilegalidade por omissão não constituem justificativa para a utilização do mandado de injunção.

No tocante à extensão dos direitos e das liberdades tutelados pela presente ação constitucional, há três correntes doutrinárias: uma restritiva, uma intermediária e uma abrangente.

A primeira corrente, a restritiva, reduz consideravelmente o campo de incidência do mandado de injunção. ^[35] Os seus defensores interpretam restritivamente o inciso LXXI, do art. 5º da Constituição Federal e afirmam que, através do exame da disposição final deste dispositivo constitucional (‘inerentes à nacionalidade, à soberania, à cidadania"), é possível concluir que o constituinte objetivava limitar o alcance do mandado de injunção.

A corrente restritiva defende, portanto, que essa ação constitucional abrange apenas os direitos que possam ser deduzidos ao status de nacional e de cidadão.

A corrente intermediária, defendida por CELSO RIBEIRO DE BASTOS ^[36] apresenta uma concepção mais abrangente do objeto do mandado de injunção, que engloba todos os direitos consagrados no Título II da Carta Magna de 1988 ("Dos direitos e garantias fundamentais: direitos e deveres individuais, direitos sociais, da nacionalidade, direitos políticos e dos partidos políticos"). Nas palavras do aludido Doutrinador:

"A expressão ‘direitos e liberdades constitucionais’ aponta para as clássicas declarações de direitos individuais. No nosso texto constitucional, o tratamento desta matéria é feito de forma moderna, a consagrar não só os direitos e deveres individuais, mas para incluir debaixo do mesmo título ‘dos direitos e garantias fundamentais’ os coletivos e sociais"

Adotamos, contudo, o entendimento da última corrente, a abrangente. Esta posição doutrinária não aceita qualquer espécie de restrição ao campo de incidência do remédio constitucional por considerar que as garantias constitucionais devem ser interpretadas de forma mais ampla possível. A nosso ver, não há razão para a restrição dos termos do inciso LXXI, do art. 5º da Constituição Federal.

CARLOS DE ALCÂNTARA MACHADO ^[37], também adepto dessa corrente, afirma não ser viável fazer uma interpretação restritiva do dispositivo constitucional de sorte a diminuir o campo de atuação do mandado de injunção pelo simples fato de ter o constituinte feito menção a "prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

Sustenta, por conseguinte, que todo e qualquer direito ou liberdade constitucional, quando atendidos os demais requisitos (direito assegurado por norma constitucional de eficácia limitada, omissão normativa inconstitucional e impossibilidade de exercício do direito consagrado no dispositivo constitucional em decorrência dessa omissão) comporta tutela pelo mandado de injunção. Nesse sentido, CARLOS ALCÂNTARA MACHADO leciona:

"os direitos tutelados pela injunção são todos os enunciados na constituição em normas que reclamam a ‘interpositio legislatoris’ como condição de fruição do direito ou liberdade ali agasalhada. ^[38]"

Ressalta o autor, além disso, se esta a conclusão a que se chega ao analisar o dispositivo constitucional, pois que o constituinte atrelou a expressão "inerentes à nacionalidade, à soberania, e à cidadania" à palavra "prerrogativa", servindo, destarte, como um reforço de abrangência em relação à mesma.

Outro não foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Injunção n. 107-DF ^[39], leading case, senão vejamos o trecho do voto do Relator, o Ministro Moreira Alves:

"A meu ver, não vejo razão suficiente para restringir os termos literais do inciso LXXI, do art. 5º da Constituição – ‘direitos e liberdades constitucionais’ – certo como é que a mesma razão que justifica a concessão do mandado de injunção aos direitos e garantias previstos nesse artigo 5º existe com relação aos outros direitos e garantias constitucionais (inclusive os sociais) cujo exercício seja inviabilizado pela falta de norma regulamentadora.

5.3 Requisitos

São requisitos para o mandado de injunção:

1.Direito ou liberdade constitucional assegurado em norma constitucional de eficácia limitada;

2.Ausência de norma regulamentadora da previsão constitucional (omissão legislativa);

3.Inviabilidade do exercício de direitos, de liberdades ou de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania constitucionalmente assegurados em virtude da omissão legislativa.

Ademais, a utilização deste remédio constitucional pressupõe a existência de nexo de causalidade entre a omissão normativa e a inviabilidade do exercício de direito, de liberdade ou de prerrogativa constitucional.

Nesse contexto, é interessante mencionar trecho do voto do Ministro Celso de Mello no julgamento do leading case (Mandado de Injunção n. 107-DF):

"Essa situação de lacuna técnica, ‘ou seja, da ausência de uma norma imprescindível para que outra produza efeitos jurídicos’ (MARIA HELENA DINIZ, ‘Norma Constitucional e seus Efeitos’, p. 38, 1989, Saraiva; HANS KELSEN, ‘Teoria Pura do Direito’ vol.2/11-112, 1962, Coimbra) – embora pressuposto necessário da impetrabilidade do mandado de injunção, não é, por si só, requisito suficiente, pois a regra institutiva desse writ impõe, ainda, a existência de um nexo causal entre o vacuum juris e a impossibilidade de exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania, e à cidadania."

Portanto, não basta a inexistência de norma regulamentadora, sendo imprescindível que a falta dessa norma torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania, e à cidadania.

CARLOS AUGUSTO ALCÂNTARA MACHADO ^[40] afirma que por norma regulamentar deve-se entender espécie normativa de qualquer grau hierárquico, podendo apresentar natureza de lei complementar, lei ordinária, regulamento, resolução, portaria e até mesmo decisões administrativas.

Para esse Doutrinador, exige-se apenas que a norma reclamada tenha caráter de norma geral (Kelsen) e que encontre seu fundamento de validade material direta ou indiretamente na Constituição Federal. Além disso, sustenta que a norma ausente deve ter sempre caráter de abstração e generalidade,

Alem disso, CARLOS AUGUSTO ALCÂNTARA MACHADO entende que a regulamentação parcial (omissão legislativa parcial) também poderia ensejar a concessão de mandado de injunção. Consequentemente, através do remédio em tela, caso o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa fosse obstado pela insuficiente regulamentação da norma constitucional, ou seja, por deficiência da norma regulamentadora infraconstitucional, seria possível a concessão da injunção a fim de viabilizar a fruição daquele direito, liberdade ou prerrogativa pelo impetrante. ^[41]

Entendemos, no entanto, não caber mandado de injunção na hipótese de omissão legislativa parcial. Havendo regulamentação do dispositivo constitucional, ainda que parcial, não será hipótese de utilização desse remédio.

É possível perceber, por meio da leitura do inciso LXXI, do artigo 5º da Carta Magna de 1988, que a intenção do constituinte era, por meio desse instrumento processual, possibilitar combate de omissões legislativas absolutas inviabilizadoras da fruição de direitos e garantias constitucionais, não servindo, portanto, pra solucionar a questão das omissões parciais que afrontam o princípio da igualdade.

5.4 Legitimidade Ativa

O mandado de injunção poderá ser ajuizado por toda e qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, física ou jurídica, cuja fruição de direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania esteja impossibilitada pela ausência de norma regulamentadora, ou seja, por aquele a que for outorgado tais direitos, liberdades ou prerrogativas.

Embora não exista previsão expressa, a Corte Suprema, no julgamento do Mandado de Injunção n. 347-SC, firmou entendimento no sentido de que, por aplicação analógica do art. 5º, inciso LXXI, é possível a impetração do mandado de injunção coletivo.

Reconhece-se, portanto, a legitimidade ativa das mesmas entidades a que a Constituição Federal conferiu o direito de ajuizar o mandado de segurança coletivo. A injunção coletiva será cabível quando a falta de norma regulamentadora comprometer o exercício de direitos e liberdades constitucionais dos associados da entidade impetrante.

Nesse contexto, vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que os sindicatos podem impetrar o mandado de injunção em favor dos sindicalizados tanto coletiva como individualmente. ^[42]

5.5 Legitimidade Passiva

A legitimidade passiva no mandado de injunção é exclusiva da autoridade ou órgão responsável pela elaboração da norma regulamentadora.

Figurarão, portanto, no polo passivo da ação constitucional em tela, somente pessoa estatal, pois que só aos entes estatais compete a elaboração das normas regulamentadoras essenciais ao exercício dos direitos e das liberdades expressas no texto constitucional. Não se admitem, no polo passivo, os particulares que venham a suportar o ônus da concessão da injunção.

Há doutrinadores, no entanto, que sustentam a possibilidade da legitimidade passiva recair sobre parte privada ou pública diversa da competente para a elaboração da norma faltante. Entendem esses doutrinadores que deveriam integrar o polo passivo todos aqueles que viriam a suportar o ônus da eventual concessão da injunção e cujas atuações serão necessárias para o exercício do direito ^[43].

FLÁVIA PIOVESAN, ao tratar dessa questão, afirma ser cabível mandado de injunção tanto nas relações de natureza pública como nas relações privadas, como, por exemplo, nas relações de emprego privado, hipótese que envolve os direitos previstos no art. 7º do texto constitucional. Nesse sentido, a jurista assevera que a legitimidade passiva recairia sobre a parte privada que arcaria com as consequências da decisão proferida.

Insta ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da questão de ordem do Mandado de Injunção n. 107-3, firmou entendimento no sentido inverso, considerando legitimado passivo, em sede de mandado de injunção, apenas a autoridade incumbida da elaboração da norma regulamentadora.

5.6 Procedimento

Não há, até a presente data, legislação específica sobre o rito do mandado de injunção, razão pela qual deverão ser observadas, no que couberem, as normas aplicáveis ao mandado de segurança e as normas do Código de Processo Civil.

Além disso, a Lei n º. 8.038/1990 instituiu normas procedimentais aplicáveis ao mandado de segurança impetrado perante o Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça e determinou que essas normas também sejam aplicadas ao mandado de injunção quando compatíveis com esta ação.

Nesse sentido, aponta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos o debatido no Mandado de Injunção n. 107-3/DF, in verbis:

"(...)

Assim fixada a natureza jurídica desse mandado, é ele, no âmbito da competência desta Corte – que está devidamente definida pelo artigo 103, I, q, auto-executável, uma vez que, para ser utilizado, não depende de norma jurídica que o regulamenta, inclusive quanto ao procedimento, aplicável que lhe é analogicamente o procedimento do mandado de segurança no que couber."

Ademais, cumpre mencionar que a Carta Magna, na alínea "q", inciso I, do art. 102 e na alínea "h", inciso I, do art. 105, dispõe sobre a competência para julgamento do mandado de injunção pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, no inciso V, do parágrafo quarto, do art. 121, fixa a competência recursal do Tribunal Superior Eleitoral.

Interessa esclarecer que a lei ainda poderá regulamentar a competência remanescente para outros casos de mandado de injunção desde que respeite as disposições constitucionais acerca da matéria. Além disso, no âmbito estadual, poderão os Estados-membros, no exercício do poder constituinte derivado decorrente, tratar, nas suas Constituições, sobre o órgão jurisdicional competente para o processamento e julgamento do writ contra a omissão do Poder Público estadual em relação às normas constitucionais estaduais.

5.7 Decisão do mandado de injunção: posições doutrinárias acerca dos seus efeitos

É grande a controvérsia sobre os efeitos do mandado de injunção. Há diversos posicionamentos sobre a abrangência desses efeitos. Trataremos das três principais correntes doutrinárias a esse respeito.

5.7.1 Primeira corrente: decisão declaratória da inconstitucionalidade

Segundo os defensores desta corrente, o Poder Judiciário, em sede de mandado de injunção, ao se deparar com uma omissão inconstitucional, inviabilizadora do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, deve conceder a injunção, limitando-se a declarar a inconstitucionalidade por omissão do órgão responsável pela regulamentação da norma constitucional e a cientificá-lo para que tome as devidas providências.

Conferem, por conseguinte, ao mandado de injunção alcance análogo ao da ação de inconstitucionalidade por omissão.

MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO ^[44], defensor deste entendimento, sustenta que se ao órgão julgador competisse a elaboração da norma regulamentadora necessária, verificar-se-ia afronta ao princípio da separação dos poderes que, na Constituição Federal de 1988, foi erigido à cláusula pétrea.

Este doutrinador assevera, ademais, não ser possível atribuir ao mandado e injunção alcance maior ao da ação direta de inconstitucionalidade por omissão que possui como legitimados ativos as mais altas autoridades da República e que, além disso, é julgada pela Suprema Corte brasileira.

A principal crítica dirigida a esta corrente é a de que ela confere ao mandado de injunção finalidade e efeitos idênticos ao da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, pois, em ambos, haveria apenas a declaração de inconstitucionalidade por omissão e comunicação dessa omissão ao órgão competente para saná-la. Dessa forma, o exercício dos direitos e garantias continuariam inviabilizados, uma vez que, em nosso sistema, não há possibilidade de obrigar-se o Poder inerte a elaborar a norma faltante por meio de imposição de quaisquer sanções.

Não seria plausível, além disso, admitir que o constituinte criou dois institutos com idêntica finalidade. Neste sentido, assevera FLÁVIA PIOVESAN ^[45]:

"a duplicidade de institutos jurídicos afastaria a logicidade e a coerência do sistema constitucional, mesmo porque não haveria sentido em centrar a legitimidade ativa no caso da ação direta de inconstitucionalidade por omissão nos entes elencados pelos incisos I a X do art. 103 e, ao mesmo tempo, admitir a ampla legitimidade do mandado de injunção, que pode ser impetrado por qualquer pessoa, se ambos os instrumentos apresentassem idênticos efeitos."

Além disso, como salienta ROBERTO AUGUSTO CASTELLANOS PFEIFFER ^[46], é princípio cediço que a Constituição não contem palavras inúteis, o que nos leva à conclusão de que não há, no texto constitucional, institutos inúteis. Esse mesmo Doutrinador aduz que o próprio constituinte deixou clara a distinção entre os dois institutos em tela, e segue afirmando que:

"o mandado de injunção é destinado à tutela do direito subjetivo, visando à concretização de um direito, prerrogativa ou liberdade constitucionais delineados, mas cujo exercício não se viabilizou por estarem previstos em norma constitucional dependente de regulamentação.

A ação de inconstitucionalidade por omissão, por seu turno, visa à tutela de norma constitucional, da integridade do ordenamento constitucional, desempenhando o Poder Judiciário um controle político...(art. 103, §2º da CF)."

Ademais, o alcance conferido pelos adeptos desta corrente retira o caráter impositivo do mandado de injunção, restando, portanto, prejudicada a efetividade da medida judicial eventualmente obtida por meio deste remédio, o que ocasiona, ainda, a inefetividade de direitos consagrados constitucionalmente.

Cumpre destacar que, durante muitos anos, esse foi o entendimento consagrado no âmbito do Colendo Supremo Tribunal Federal, pois ela igualava seus efeitos aos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, atribuindo-lhe, por consequência, o escopo específico de ensejar o reconhecimento formal da inércia inconstitucional do Poder Público.

5.7.2 Segunda corrente: supressão da omissão no caso concreto

Esta corrente, da qual são defensores MARCELO FIGUEIREDO ^[47] e MICHEL TEMER ^[48], sustenta que o Poder Judiciário, ao constatar uma omissão legislativa inconstitucional, deve afastá-la, formulando os preceitos a serem observados no caso concreto para possibilitar o exercício do direito, da liberdade ou das prerrogativas constitucionais consagrados em normas constitucionais de eficácia limitada.

Dentro dessa corrente, contudo, há uma cisão quanto ás consequências da concessão da injunção: para alguns, o órgão jurisdicional se restringiria a proceder à regulamentação do direito no caso em análise; para outros, além dessa regulamentação, o provimento jurisdicional condenaria o obrigado a satisfazer, desde logo, o interesse do impetrante, ou seja, condenaria que suportaria o ônus do exercício do exercício do direito pelo impetrante a fazê-lo.

Os partidários da primeira subcorrente supramencionada asseveram que, por meio do mandado de injunção, os critérios viabilizadores da fruição do direito, da liberdade, ou prerrogativa constitucional devem ser fixados pelo Poder Judiciário, regulando-se a questão apenas no caso concreto. Não haveria, entretanto, condenação do obrigado para atender de imediato a regulamentação emanada do órgão jurisdicional, sendo necessário, na hipótese de recusa do obrigado, buscar a concretização do seu direito em ação posteriormente proposta.

A segunda subcorrente, por outro lado, sustenta competir ao juiz o delineamento das condições necessárias para o exercício imediato do direito subjetivo do impetrante e que, além disso, no mesmo julgado, deve o órgão jurisdicional condenar o obrigado à satisfação desse direito.

Portanto, segundo essa concepção, o Poder Judiciário deve elaborar a regra necessária para suprir a lacuna técnica do ordenamento, aplicá-la ao caso concreto e condenar o obrigado, possibilitando, de tal modo, a fruição do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto do pedido da ação constitucional.

Os críticos deste entendimento afirmam, essencialmente, que a regulamentação, no caso em espécie, ofereceria riscos ao princípio da isonomia e segurança jurídica, pois situações idênticas poderiam receber soluções diferentes, verificando-se, dessa forma, distintas regulamentações para um mesmo dispositivo constitucional. Além disso, eles consideram que essa atividade regulamentadora desempenhada seria incompatível com a função típica desempenhada pelo Poder Judiciário.

Os defensores da segunda corrente respondem às críticas afirmando que a atividade desenvolvida pelo órgão jurisdicional no writ não tem natureza legislativa, mas sim jurisdicional, sendo a solução dada a cada caso concreto. Sustentam, ainda, que, para solucionar eventuais discrepâncias de regulamentação, pode ser utilizado o mecanismo da uniformização de jurisprudência.

Importa mencionar que, em 25 de outubro de 2007, ao julgar o Mandado de Injunção nº. 712, a Suprema Corte brasileira mudou, radicalmente, a interpretação até então conferida à conformação constitucional do mandado de injunção, para garantir, minimamente, o exercício de direitos constitucionalmente reconhecidos.

A Corte entendeu que, no mandado de injunção, conquanto o Poder Judiciário não defina norma de decisão, enuncia o texto normativo que faltava para, no caso concreto, tornar viável o exercício do direito obstado em razão da omissão inconstitucional.

Assim, no Mandado de Injunção nº. 712, como a Constituição Federal consagra expressamente o direito de greve dos servidores públicos civis, no artigo 37, inciso VII, e, de longa data, a Suprema Corte já reconhecera e declarara a omissão legislativa inconstitucional, essa Corte entendeu, por maioria de votos, ser devida a concessão da injunção para traçar os parâmetros atinentes ao exercício do direito de greve pelos servidores.

5.7.3 Terceira corrente: regulamentação com eficácia erga omnes

Esta é a corrente que confere maior alcance à decisão proferida em sede de mandado de injunção, pois dispõe competir ao Poder Judiciário o dever de afastar a omissão legislativa inconstitucional e regulamentar o exercício do direito não só para o caso em espécie, mas com eficácia extensível a todos os casos análogos (com eficácia erga omnes).

Os adeptos dessa corrente, dentre eles VICENTE GRECO FILHO ^[49], entendem que a decisão no mandado de injunção é eminentemente normativa. Por conseguinte, a norma criada pelo órgão jurisdicional, em obediência ao princípio da isonomia, precisa ter caráter geral e deve ser aplicada a todos os casos que apresentarem situação fática semelhante à do caso concreto levado à apreciação do Poder Judiciário.

Contra esta corrente, são dirigidas críticas no sentido de que a elaboração de normas de caráter genérico é função precípua do Poder Legislativo, não sendo, portanto, compatível com a natureza da função jurisdicional.

Destarte, segundo os críticos, admitir a concessão da injunção com efeitos erga omnes significaria aceitar a ocupação da função do Poder Legislativo pelo Judiciário, o que afrontaria, de forma evidente, o princípio constitucional da separação dos poderes. Ademais, asseveram que a injunção não se prestaria à solução da incompletude técnica do ordenamento jurídico, mas tão somente a afastá-la no caso concreto a fim de possibilitar o exercício do direito constitucional pelo impetrante.

É interessante mencionar que ALEXANDRE DE MOAIS reuniu essas diversas posições doutrinárias, bem como as jurisprudências acerca do alcance da decisão do mandado de injunção em dois grandes grupos: concretistas e não concretistas.

Segundo ALEXANDRE DE MOAIS, a posição concretista sustenta que o Poder Judiciário, ao verificar a presença dos requisitos do mandado de injunção, deve proferir decisão constitutiva, declarando a existência da omissão administrativa ou legislativa e viabilizando o exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional até que o Poder competente tome as devidas providencias.

Esse grupo apresenta-se subdividido em:

1.Concretista geral: a decisão do Poder Judiciário tem efeitos erga omnes, apresenta uma normatividade geral;

2.Concretista individual: a decisão do Poder Judiciário produz efeitos apenas no caso concreto (para o autor do writ – tem efeitos inter partes).

A subcorrente concretista individual ainda se encontra subdividida em:

2.1.concretista individual direta: o Poder Judiciário, ao julgar o mandado de injunção, imediatamente implementa a eficácia da norma constitucional para o autor;

2.2.concretista individual intermediária: o Poder judiciário, após julgar a ação, fixa prazo de 120 dias para que o Poder ou órgão competente elabore a norma faltante para sanar a omissão. Ao término desse prazo, conservando-se a inércia inconstitucional, o Poder Judiciário deverá fixar as condições necessárias ao exercício do direito constitucional obstado indevidamente.

A posição não concretista sustenta ser a finalidade específica do remédio constitucional em análise o reconhecimento formal da inércia do Poder Público em conferir concreção à norma constitucional consagradora de direito, de liberdade ou de prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania. A decisão do órgão jurisdicional, consequentemente, limita-se a declarar a inconstitucionalidade dessa omissão e a determinar que seja dada ciência ao poder competente para que ele elabore a norma regulamentadora.

VI-AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

6.1.Conceito

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADI por omissão) também foi uma inovação da Constituição Federal de 1988, inspirada no art. 283 da Constituição portuguesa.

Nesse caso, diversamente do que ocorre no mandado de injunção, há um controle abstrato da omissão, com o escopo de defender a ordem fundamental contra omissões incompatíveis com o comando constitucional. Essa ação não se presta a defesa de interesses individuais ou relações subjetivas, mas a proteção da ordem jurídica. Tem-se, portanto, um processo objetivo que busca tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada.

O art. 103, parágrafo segundo, da Constituição Federal estabelece que, declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 (trinta) dias.

6.2.Objeto

O objeto da ADI por omissão é a mera inconstitucionalidade da mora dos órgãos competentes para concretizar a norma constitucional. Por conseguinte, não só a atividade legislativa, mas a tipicamente administrativa que possa, de alguma forma, interferir na efetividade da norma constitucional, também poderá ser objeto da ação em tela.

Nesse sentido, LUIS ROBERTO BARROSO esclarece que a omissão é de cunho normativo, que é bem mais ampla que a omissão de cunho legislativo, englobando, assim, "atos gerais, abstratos e obrigatórios de outros Poderes e não apenas daqueles ao qual cabe, precipuamente, a criação do direito positivo". Portanto, para este doutrinador, são impugnáveis, no controle abstrato da omissão, a inércia legislativa de atos normativos primários e secundários de qualquer Poder que obstem a concretização de norma constitucional.

6.3.Legitimidade Ativa

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, os legitimados para a propositura da ADI por omissão são aqueles previstos no rol do art. 103 da Constituição Federal: Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

No tocante aos legitimados, o Supremo Tribunal Federal prescreve que a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, a confederação sindical ou a entidade de classe de âmbito nacional devem demonstrar pertinência temática, ou seja, devem comprovar a existência de interesse na propositura da ação em relação à finalidade institucional.

6.4 Procedimento

Verificada a existência de omissão inconstitucional, um dos legitimados no art. 103 da Constituição Federal poderá ajuizar a ADI por omissão. Ajuizada a ação, deverá o Ministro Relator pedir informações às autoridades eventualmente responsáveis pela omissão reclamada. Após as informações, deverá ser ouvido o Procurador-Geral da República, devendo os autos, em seguida, serem conclusos ao Relator que, após análise, pedirá dia para julgamento e distribuirá o relatório.

Nessa ação, ao contrário do que ocorre na ação direta de inconstitucionalidade, não é necessária a manifestação do Advogado Geral da União, porquanto não exista ato ou texto impugnado a ser defendido.

O Supremo Tribunal Federal também entende não ser cabível a cautelar em sede de ADI por omissão, pois, no mérito, a decisão que declara a inconstitucionalidade por omissão apenas autoriza o Tribunal a cientificar o órgão omisso para que adote as providências necessárias à concretização da norma constitucional.

6.5.Efeitos da decisão

A decisão proferida na ADI por omissão tem caráter mandamental, constituindo em mora o poder competente que deveria elaborar a norma e não o fez. O art. 103, parágrafo segundo, da Constituição Federal estabeleceu que o Poder competente deverá ser cientificado para adotar as providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

O Supremo Tribunal Federal entende que o fato de o Constituinte ter estabelecido prazo em relação ao órgão administrativo não obsta que se fixe prazo para o Poder Legislativo (ADI por omissão 3.682). Portanto, em diversos julgados, verifica-se a fixação de prazo razoável para que o Poder Legislativo supra a omissão inconstitucional.

VII-DISTINÇÃO ENTRE O MANDADO DE INJUNÇÃO E A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Acerca da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção, leciona IVO DANTAS ^[50]:

"são dois institutos distintos, com procedimentos e efeitos próprios, embora a causa de pedir esteja sempre ligada a uma omissão que decorre do não cumprimento de determinação constitucional, ou seja, a obrigação de que determinada matéria fosse objeto de regulamentação pela via da legislação complementar ou ordinária".

JORGE HAGE ^[51], ao tratar da matéria, assevera que a ação direta de inconstitucionalidade por omissão tem por objeto o vício omissivo em si, constituindo forma de controle abstrato, concentrado e objetivo da ordem jurídica.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão é instrumento destinado a obter a produção de normas regulamentadoras. Reprime-se, assim, as omissões inconstitucionais, promovendo-se a defesa objetiva da integridade do sistema normativo.

Através dessa ação, portanto, pretende-se suprir as lacunas inconstitucionais do ordenamento jurídico, objetiva-se preencher, geral e abstratamente. Essas lacunas a fim de que a Constituição Federal alcance sua máxima efetividade ^[52].

O mandado de injunção, por outro lado, volta-se à tutela do direito subjetivo concreto do titular prejudicado, em seu exercício, pela ausência de norma regulamentadora, tendo como desígnio, portanto, a viabilização da fruição do direito ou garantia no caso concreto. ^[53]

Destarte, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão pode ser utilizada em qualquer hipótese em que se verifica a desobediência ao dever constitucional de regulamentação, o mandado de injunção só poderá ser ajuizado quando da inércia constitucional decorrer a impossibilidade de exercício de direito ou liberdade constitucional ou de prerrogativas inerentes à cidadania, à soberania, e à nacionalidade.

É possível, com base na lição de IVO DANTAS ^[54], destacar cinco pontos essenciais que distinguem as duas ações constitucionais em análise, a baser:

1.Os legitimados para proporem a ação direta de inconstitucionalidade por omissão estão previstos expressa e taxativamente no art. 103 da Constituição Federal (Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional). O mandado de injunção, por sua vez, poderá ser impetrado por qualquer pessoa que esteja impossibilitada de exercer direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, ou, ainda, prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania em decorrência da ausência de norma regulamentadora infraconstitucional.

2.Enquanto a competência para processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é privativa do Supremo Tribunal Federal, o mandado de injunção deverá ser ajuizado perante o órgão do Poder Judiciário competente em razão do Poder, da entidade, órgão, ou autoridade responsável pela omissão, não sendo, dessa forma, exclusiva a competência da Suprema Corte.

3.No tocante aos efeitos, na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, cabe ao Supremo Tribunal Federal dar ciência da omissão inconstitucional ao Poder competente para que adote as providências cabíveis e, em se tratando de órgão administrativo, para tomá-las no prazo de trinta dias, ao passo que, no mandado de injunção, o Poder Judiciário deveria suprir a lacuna normativa no caso concreto, viabilizando o exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas constitucionais. ^[55]

4.Ainda no contexto da produção de efeitos, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão apresenta efeitos erga omnes, enquanto o mandado de injunção deve ter efeitos inter partes. ^[56]

5.Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a decisão é meramente declaratória, ao passo que, no mandado de injunção, ela deveria ser satisfativa, porque caberia ao Poder Judiciário suprir a omissão legislativa no caso concreto, a fim de possibilitar a fruição de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional.

Acerca da distinção das ações constitucionais em tela, JOSÉ AFONSO DA SILVA ^[57] também as considera inconfundíveis e ressalta que enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão visa a obter uma decisão que estimule a produção das normas imprescindíveis para integrar a eficácia da Constituição Federal, o mandado de injunção propõe-se a concretizar o direito em favor do impetrante, quando inexistir norma regulamentadora do dispositivo constitucional que lhe outorga o referido direito.

VIII-CONCLUSÃO

De início, é preciso esclarecer que não consideramos apropriada a equiparação dos efeitos deste do mandado de injunção aos da ação de inconstitucionalidade por omissão.Não nos parece razoável admitir que o constituinte originário tenha criado dois instrumentos com finalidade e alcance idênticos.

Dessa forma, entendemos que o mandado de injunção apresenta o escopo de concretizar direitos e garantias constitucionais consagrados em normas de eficácia limitada quando obstados em razão da omissão legislativa inconstitucional do Poder Público. A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, por sua vez, visa a obter a edição de normas regulamentadoras pelo órgão competente.

Quanto aos efeitos do mandado de injunção, entendemos que, preenchidos os requisitos da ação, o órgão jurisdicional deve conceder a injunção estabelecendo os preceitos a serem observados no caso concreto a fim de viabilizar o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, obstado pela omissão legislativa inconstitucional.

Assim, a nosso ver, por meio do instrumento em tela, o impetrante deve obter a imediata fruição do seu direito ou garantia constitucional, competindo ao juízo o delineamento das condições necessárias para tanto. Consideramos que essa atividade regulamentadora deve ser desenvolvida subsidiariamente pelo órgão jurisdicional e deverá oferecer a solução no caso concreto.

Não há que se falar, nesse caso, em sobreposição do Poder Judiciário em relação aos demais Poderes. A aplicação e efetivação das normas constitucionais é dever do Estado, não sendo lícito a nenhum dos Poderes se omitir em relação ao cumprimento dessa obrigação. Portanto, quando verificada a omissão legislativa, o Poder Judiciário, autorizado pelo art. 5º da Constituição Federal, poderá exercer o controle sobre a inércia inconstitucional dos demais Poderes.

Dessa forma, por meio dessa ação constitucional, a realização do controle dessa inatividade nada mais é do que a aplicação do sistema dos freios e contrapesos. Não existe, na hipótese, usurpação de funções, principalmente, porque a atividade do órgão julgador será sempre subsidiária e provisória, haja vista este estar autorizado a agir apenas enquanto perdurar a omissão do Poder competente.

Esta solução não transfere inapropriadamente o julgamento do mandado de injunção ao juízo de primeiro grau, cabendo ao órgão competente para apreciar a ação possibilitar diretamente o exercício do direito reclamado, fixando, de pronto, os parâmetros que o nortearão no caso concreto.

Destarte, a nosso ver, o constituinte, ao criar o mandado de injunção, pretendeu que o juiz, ao conceder a injunção, regulamentasse, para o caso concreto, a norma constitucional de eficácia limitada, sanando, no caso concreto, a omissão inconstitucional, ao passo que, por meio da ADI por omissão, o constituinte busca estimular a atividade normativa com o escopo de preencher as lacunas inconstitucionais do ordenamento jurídico brasileiro.

REFERÊNCIAS

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9.3 Meio Eletrônico

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PAULO, Ricardo de Moura. Mandado de Injunção. Disponível em: WWW.sadireito.com.br/index.asp?Ir=area.asp&area=5&texto=4764

Sítio eletrônico: stf.jus.br

NOTAS

FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação.3ª Ed. São Paulo:Atlas, 2001, p.193.
IBIDEM, p.194.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, pp. 65-66.
No mesmo sentido adotado por este trabalho, JOSÉ AFONSO DA SILVA (Aplicabilidade das Normas Constitucionais), LUÍS ROBERTO BARROSO (O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas) e CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO (Eficácia das Normas Constitucionais sobre Justiça Social).
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 13.
IBIDEM, p. 60.
Nesse sentido, FLAVIA PIOVESAN. Proteção judicial contra omissões legislativas – Ação direta de inconstitucionalidade e mandado de injunção. 2ª ed. rev. Atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 59, Roberto Augusto Castellanoss Pfeiffer. Mandado de Injunção. São Paulo: Editora Atlas, 1999, p.41.
COOLEY, Thomas M. A tretise on the constitucional limitations which rest upon the legislative Power of the States of the American Union, Boston, 1903, p. 119-120, apud SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6a. ed. São Paulo: Malheiros Editoes, 2002, p.73-77.
BARBOSA, Ruy. Commentários à Constituição Federal Brasileira (colligidos e ordenados por Homero Pires) vol II, São Paulo: Saraiva & Cia., 1933, p 488 Apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp.218-233.
BARBOSA, Ruy. Commentários à Constituição Federal Brasileira (colligidos e ordenados por Homero Pires) vol II, São Paulo: Saraiva & Cia., 1933, p 488 Apud SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pp.218-233.
No mesmo sentido, SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.76.
Teixeira, J.H.Meirelles.Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Forense, 1991,317-320.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Brito. Interpretação e aplicação das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva, p.35.
Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Brito. Interpretação e aplicação das normas constitucionais. São Paulo: Saraiva, p.48.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Eficácia das normas Constitucionais sobre Justiça Social, in Revista de Direito Público, n. 57-58, 1981,pp.233 e ss
BARROSO, Luís Roberto. Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p.96 e seguintes.
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p.109.
RT 723/231
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle Judicial da Omissão do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, pp.109-110.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. revista. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.1092.
Nesse sentido, CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. revista. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.1902. Sustentando tese contrária, PFEIFFER Roberto Augusto Castellanos. Mandado de Injunção. São Paulo: Editora Atlas, 1999, p. 69; HAGE, Jorge. Omissão Inconstitucional e Direito Subjetivo. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 70.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. revista. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.1089.
IBIDEM, pp.1089-1091.
PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas – Ação direta de inconstitucionalidade e mandado de injunção. 2ª ed. rev. Atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 80.
Flávia Piovesan parte dos ensinamentos do doutrinador Ivo Dantas (DANTAS, Ivo. O valor da Constituição – Do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional. Rio de Janeiro:Renovar, 1996, p.122).
Nesse sentindo, considerando ser necessário o decurso de tempo razoável, PFEIFFER Roberto Augusto Castellanos. Mandado de Injunção. São Paulo: Editora Atlas, 1999, p. 63-73; CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle Judicial da Omissão do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, pp.120-121.
No mesmo sentido, CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. revista. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.1093.
CUNHA JUNIOR, Dirley da. Controle Judicial da Omissão do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p.122.
PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas – Ação direta de inconstitucionalidade e mandado de injunção. 2ª ed. rev. Atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 96-102.
Nesse sentido, MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de Injunção: um instrumento de efetividade da constituição. São Paulo: Atlas, 1999, p. 75; PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas – Ação direta de inconstitucionalidade e mandado de injunção. 2ª ed. rev. Atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 137; CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário.São Paulo: Malheiros, 1993, p. 227.
Em sentido contrário, Flávia Piovesan leciona: "Pode-se afirmar que a norma regulamentadora inconstitucional é equiparável à ausência de norma regulamentadora, pela ineficácia da regra de direito contrária à Constituição. Neste raciocínio, admite-se a injunção, cabendo ao legitimado impetrá-la, argüindo a inconstitucionalidade e, por isso, a ineficácia da norma regulamentadora."(Proteção judicial contra omissões legislativas – Ação direta de inconstitucionalidade e mandado de injunção. 2ª ed. rev. Atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 137-138)
STF: Agravo Regimental no Mandado de Injunção n. 81-6 DF, Relator Ministro Celso de Mello, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 25-05-1990.
Esse entendimento restritivo é defendido por Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Curso de Direito Constitucional, 23 ed. São Paulo: Saraiva, 1996).
BASTOS, Celso Ribeiro de. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. São Paulo:Saraiva,1997.
MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de Injunçao: um instrumento de efetividade da Constituição. São Paulo: Atlas, 1999,PP.68-70.
MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de Injunçao: um instrumento de efetividade da Constituição. São Paulo: Atlas, 1999,PP.68-70.
STF: Mandado de Injunção n. 107/DF, Relator Ministro Moreira Alves, Órgão Julgador Tribunal Pleno, DJ 02-08-1991.
MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Mandado de Injunçao: um instrumento de efetividade da Constituição. São Paulo: Atlas, 1999.
Conforme já destacado anteriormente, essa não é a posição do Supremo Tribunal Federal. A esse propósito, ver STF: Agravo Regimental no Mandado de Injuncão n. 81-DF, Relator Ministro Celso de Mello, Órgão Julgador Tribunal Pleno, DJ 25-05-1990.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, O Controle Incidental de Normas no Direito Brasileiro. 26ª.Edição Ed. Atual.por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes – 2ª Tiragem.São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 258.
Entendimento defendido pó Flávia Piovesan Proteção judicial contra omissões legislativas – Ação direta de inconstitucionalidade e mandado de injunção. 2ª ed. rev. Atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 137-138)
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, 1995, p.277.
PIOVESA, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas – Ação direta de inconstitucionalidade e mandado de ijunção. 2ª ed. rev. atual. E apm. São Paulo: editora Revista dos Tribunais. 2003.
PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Mandado de Injunção. São Paulo: Editora Atlas, 1999, p.83.
FIGUEIREDO, Marcelo. O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão. São Paulo: Revista do Tribunais, 1991.
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Nesse sentido, PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas – Ação direta de inconstitucionalidade e mandado de injunção. 2ª ed. rev. Atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 113.
HAGE, Jorge. Omissão Inconstitucional e Direito Subjetivo. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 117-119.
DANTAS, Ivo. O valor da Constituição (Do controle de constitucionalidade como garantia da supralegalidade constitucional).Rio de janeiro: Renovar, 1966,pp 123-125.
Esta não era, conforme já mencionado, a posição sustentada, majoritariamente, pelo Supremo Tribunal Federal. Durante as duas primeiras décadas da Constituição Federal, a maioria dos membros da Suprema Corte identificou os efeitos do mandado de injunção aos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Há, ainda, que se destacar existirem outros entendimentos doutrinários sobre os efeitos da concessão da injunção, os quais serão estudados em tópico posterior.
Veremos, adiante, que esta não é a única posição acerca dos efeitos dessa ação, havendo doutrinadores que entendem ter o mandado de injunção efeitos erga omnes.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

Autor

Marina dos Anjos Pontual

Procuradora federal. Pós graduada em Direito Processual. Bacharel em Direito pela UFPE. Pós graduanda em Direito do Trabalho

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PONTUAL, Marina dos Anjos. Tutela da omissão legislativa inconstitucional. Mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2708, 30 nov. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17971. Acesso em: 23 abr. 2024.

Tutela da omissão legislativa inconstitucional.

Mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão