Proteção constitucional do direito social ao trabalho das pessoas com deficiência e multiculturalismo

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS HUMANOS. 1.1 Direitos sociais e liberalismo. 1.2 Direitos sociais e Estado Social. 1.3 Fundamentação e eficácia dos direitos sociais.1.4 O constitucionalismo brasileiro e direitos sociais. 2 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS COLETIVOS DAS MINORIAS. 2.1 Definição de minorias e Multiculturalismo. 2.2 Visão liberal e visão comunitarista. 2.3 As minorias como titulares de direitos coletivos e o confronto direitos coletivos versus direitos individuais. 2.4 Fundamentos para reconhecimento dos direitos das minorias nos Estados multiculturais. 2.5 As pessoas com deficiência como grupo minoritário titular de direitos coletivos. 3 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. 3.1 Antecedentes constitucionais 3.2 Previsão na Constituição da República de 1988. 3.3 Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (ONU). 3.4 Medidas protetivas regulamentadas na legislação ordinária federal brasileira. 4 A INSERÇÃO, NO TRABALHO, DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. 4.1 Fundamentos constitucionais: princípio da dignidade da pessoa humana e princípio da igualdade. 4.2 Diversidade interna e demanda por prestações diferenciadas. 4.3 A importância das ações afirmativas. 4.4 Modalidades de inserção no trabalho. 4.5 Inserção no emprego. 4.6 Inserção no serviço público civil. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

RESUMO

Nas sociedades democráticas contemporâneas caracterizadas pelo pluralismo, as pessoas com deficiência, enquanto grupo minoritário dotado de especificidades e historicamente alvo de discriminação, demandam proteção jurídica coletiva com base nos Direitos Humanos, visando à inclusão social, econômica e cultural. O Multiculturalismo fornece suporte teórico para a convivência entre as diferenças na mesma sociedade. No Brasil, a Constituição de 1988 assegura, a partir dos princípios da igualdade substancial e da dignidade humana, reforçados pela aprovação, em 2008, em nível de Emenda Constitucional, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, a adoção de ações afirmativas visando à referida inclusão, através do trabalho - um dos fundamentos da República. Mas a proteção dada pelo ordenamento jurídico ainda é insuficiente para a efetiva inserção das pessoas com deficiência no trabalho, como indica o estado de inferioridade em que se encontram, detectado pelos dados oficiais.

Palavras-chave: Multiculturalismo. Direitos Humanos. Pessoa com deficiência. Discriminação. Inclusão no trabalho.

ABSTRACT

SOCIAL LAW CONSTITUTIONAL PROTECTION TO THE LABOR OF THE IMPAIRED AND MULTICULTURALISM

In contemporary democratic societies characterized by pluralism, physically impaired people, a specific minority group which has been historically discriminated against, demand collective juridical protection, based on Human Rights, aiming at social, economical and cultural inclusion. Multiculturalism offers theoretical support to the sociability of differences within the same society. 1988 Brazilian Constitution, based on the principles of substantial equality and human dignity, both reinforced in 2008 by the creation of a Constitutional Amendment derived from the United Nations Convention on the Rights of the Impaired, guarantees the adoption of affirmative actions, aiming at social inclusion through labor—one of the bedrocks of the Republic. Nevertheless, the protection offered by the juridical ordering is still scanty for an effective insertion of the impaired in the labor force, given the inferior condition in which they are found, as indicated by official data.

Key words: Multiculturalism. Human Rights. The impaired. Discrimination. Insertion in the labor force.

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INTRODUÇÃO

As pessoas com deficiência constituem grupo minoritário historicamente alijado e discriminado nas diversas sociedades, vindo a merecer alguma atenção depois da Segunda Grande Guerra.

A teoria dos direitos humanos, inicialmente voltada para os direitos individuais, notadamente o direito à igualdade, em um segundo momento concebeu os direitos sociais, econômicos e culturais, de natureza coletiva, os quais, no mundo contemporâneo plural, buscam no Multiculturalismo os fundamentos para proteção e respeito aos grupos minoritários existentes em uma mesma sociedade, discriminados em razão de suas diferenças.

No caso do Brasil, são os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade substancial, somados aos primados da solidariedade, da justiça social e da não-discriminação, que propiciam a fundamentação para a proteção às pessoas com deficiência, visando a incluí-las na sociedade e na economia, através do trabalho.

Este artigo tem o objetivo geral de analisar a proteção conferida pela Constituição de 1988 às pessoas com deficiência, coletivamente consideradas, à luz do Multiculturalismo, focalizado o aspecto da inclusão no trabalho. E, como objetivos específicos, busca examinar a compatibilidade da legislação ordinária pertinente ao tema com os princípios contidos na mesma Lei Maior, orientadores daquela proteção, pretendendo, ainda, identificar os meios eleitos pelo legislador nacional para implementar a referida inclusão dos trabalhadores com deficiência.

Indaga-se, então, se a Constituição brasileira vigente garante proteção às pessoas com deficiência, enquanto membros do grupo social minoritário, de modo a inseri-las no trabalho, e se tal discriminação positiva é compatível com os referidos princípios constitucionais.

A pesquisa é de natureza qualitativa, realizada na legislação e na doutrina, com fins descritivos. Quanto ao resultado, é pura ou destinada ao conhecimento, apenas, sem pretensão de transformar o objeto focalizado. São adotados os métodos dedutivo e indutivo.

Primeiramente, são focalizados os direitos sociais como direitos humanos, na perspectiva do Estado Liberal e do Estado Social, bem assim a sua fundamentação e eficácia, além da posição no constitucionalismo brasileiro. No segundo capítulo cuida-se dos direitos humanos e dos direitos coletivos das minorias discriminadas, sopesados segundo a teoria liberal e a teoria comunitarista, identificando-se, entre as minorias, as pessoas com deficiência e o reconhecimento de seus direitos nos Estados plurais, ressaltada a importância do Multiculturalismo para esse mister. O terceiro capítulo trata especificamente da proteção dada pela Carta Constitucional de 1988 ao referido grupo minoritário, destacando-se a recente adoção, pelo País, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, e as medidas legislativas anteriormente em vigor destinadas à sua proteção. O último capítulo dedica-se a perscrutar os fundamentos constitucionais para a inserção no trabalho da pessoa com deficiência, evidenciando as diversidades internas no próprio grupo, tendo em vista os vários tipos de deficiência, bem como as modalidades de inserção, as ações afirmativas e a inclusão dos trabalhadores com deficiência no emprego privado e no setor público.

Dá-se preferência, neste artigo, para identificar o grupo diferenciado sob exame, em vez da usual expressão pessoa portadora de deficiência, à designação mais adequada e recentemente abraçada pelo ordenamento jurídico brasileiro, isto é, pessoa com deficiência, nos termos da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, das Nações Unidas.

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1 OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS HUMANOS

A expressão direitos humanos, nada obstante a ambiguidade que carrega, uma vez que é explicada por si mesma, segundo Pérez Luño (1995, p. 48), pode ser definida como "[...] um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos nos planos nacional e internacional".

É conhecida a tradicional e didática classificação dos direitos humanos apresentados em gerações (ou dimensões), a partir das necessidades postas em relevo em determinados períodos da história, pela sociedade, identificando-se, na primeira geração, os direitos individuais de liberdade, que demandam um não-agir do Estado ou prestações negativas. A segunda geração é formada pelos direitos sociais, econômicos e culturais, carecedores de prestações positivas estatais. Na terceira geração identificam-se os direitos de solidariedade, havendo, também, anúncio de uma quarta geração, reclamada pelas pesquisas biológicas (BOBBIO, 2004, p. 25-26 e 41).

Os direitos sociais, nesse contexto, são direitos humanos, e se ergueram na onda antiliberal ocorrida no Século XX.

São direitos, como assinala Krell (2002, p. 19), exercidos não "[...] contra o Estado, mas sim direitos através do Estado, exigindo do poder público certas prestações materiais".

Os direitos sociais obrigam o Estado a uma atuação decidida e se diferenciam dos outros direitos exatamente pelo seu caráter prestacional, tratando-se, assim, de "[...] direitos diferentes, em última instância, com uma concepção diferente da liberdade[...]", quer dizer, sob a ótica dos direitos individuais, entende-se "[...] a liberdade como a ausência de coação que garante um âmbito de autonomia [...]", ao passo que, nos direitos sociais, tem-se uma "[...] liberdade real que exige a remoção de obstáculos econômicos e sociais para o seu exercício [...]", como observa Martínez de Pisón (2001, p. 181-182).

1.1 Direitos sociais e liberalismo

O paradigma do Estado liberal é o indivíduo, perante o qual deve ter uma postura neutra, bastando-lhe assegurar os direitos individuais.

A postura liberal - aquele não-agir estatal que veio a caracterizar os direitos humanos de primeira geração - surgida no final do Século XVIII com as Revoluções Americana e Francesa, concebe o direito à igualdade perante a lei como reação aos privilégios reinantes no absolutismo.

Como evidencia Gomes (2001, p. 130), no Estado liberal "[...] a lei, genérica e abstrata, deve ser igual para todos, sem qualquer distinção ou privilégio, devendo o aplicador fazê-la incidir de forma neutra sobre as situações jurídicas concretas e sobre os conflitos interindividuais". É a igualdade meramente formal, com a qual se supõe tenha o cidadão condições de viver e progredir à custa do próprio esforço.

Nesse universo liberal não há espaço para o reconhecimento dos direitos sociais com status de direitos humanos, uma vez que, como visto, deve o Estado manter-se inerte, sendo-lhe suficiente respeitar os direitos individuais - únicos considerados direitos humanos pelo liberalismo.

1.2 Direitos sociais e Estado Social

No entanto, esse modelo adotado pelo Estado liberal, isto é, de assegurar a igualdade formal, não se mostrou capaz de socorrer os menos favorecidos, posto que não estavam no mesmo patamar daqueles em melhor situação social e econômica. Não se ofertou a igualdade substancial, portanto.

Tal igualdade substancial ou material é resultante da nova visão inspiradora do Estado Social de Direito, e "[...] propugna redobrada atenção por parte do legislador e dos aplicadores do Direito à variedade das situações individuais e de grupo, de modo a impedir que o dogma liberal da igualdade formal impeça ou dificulte a proteção e a defesa dos interesses [...]" dos menos favorecidos dentro da sociedade (GOMES, 2001, p. 131).

Então, os direitos sociais, admitidos para as coletividades ou grupos, encontram no Estado Social o reconhecimento e a força para serem implementados, visando à redução das desigualdades sociais e econômicas na busca do ideal de justiça social, fazendo surgir - como explica Gomes, citando Piovesan (2001, p. 131) - no Direito Internacional dos Direitos Humanos, a política de tratamento específico às coletividades fragilizadas socialmente, observados seus traços característicos diferenciados, de sorte que a concepção do indivíduo abstrato e imaterial do Estado liberal foi substituída pelo "[...] indivíduo especificado, considerando-se categorizações relativas ao gênero, idade, etnia, raça, etc.".

1.3 Fundamentação e eficácia dos direitos sociais

O problema da fundamentação dos direitos sociais apresenta-se como insolúvel, segundo Bobbio (2004, p. 41-44) e Pérez Luño (1995, p. 61), mesmo porque não existe um fundamento absoluto para os direitos humanos, na opinião do filósofo italiano, uma vez que têm sido confrontadas pela doutrina as liberdades próprias dos tradicionais direitos individuais, com os poderes que caracterizam os direitos sociais, a ponto de inviabilizar a sua coexistência (BOBBIO, 2004, p. 41). Mas não se pode deixar de reconhecer que tanto os direitos individuais, quanto os coletivos, independente de postarem-se em situação antagônica, são alvo, na prática, não raramente, de descumprimento, embora positivados no direito interno dos Estados.

Importante pôr em relevo, porém, como ressalta Bobbio (2004, p. 43), que "o problema fundamental dos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los" - o que constitui um problema político, e, não, filosófico - devendo-se "[...] buscar em cada caso concreto, os vários fundamentos possíveis [...]". Martínez de Pisón (2001, p. 183-186) rejeita a corrente de pensamento que vê nos direitos sociais "[...] meras reclamações ou exigências que se podem conceder ou não por razões políticas [...]", isto é, singelas pretensões, apoiado na postura adotada pelas Nações Unidas a partir dos anos oitenta do Século XX, no sentido de que não podem existir liberdades individuais nem o adequado exercício dos direitos civis e políticos, sem a implementação dos direitos sociais, e assegura que tanto os direitos individuais como os direitos sociais, culturais e econômicos são direitos fundamentais, com a mesma estatura.

Assim, para Martínez de Pisón (2001, p.207), os direitos sociais, como direitos humanos, fundamentam-se "[...] na existência de necessidades básicas, objetivas, universais e contingentes, das quais derivam o compromisso moral de sua satisfação [...], em todos os âmbitos, [...] com o objetivo de evitar pobreza e miséria, privações e danos físicos e psíquicos nas pessoas [...]".

E a inegável dificuldade para implementação dos direitos sociais, mormente porque demandam vultosos gastos para atendimento das prestações positivas, não se presta para lhes negar a natureza de direito humano, muito menos a eficácia, devendo, sim, o Estado, segundo Bidart Campos, citado por Krell (2002, p. 23), "[...] desenvolver e executar políticas de bem-estar no vasto campo das necessidades primárias dos homens que se encontrem numa situação de hipossuficiência, marginalidade, carência[...]", valendo-se de "[...] políticas de emprego, políticas alimentárias, políticas habitacionais, políticas de educação e saúde, etc.".

1.4 O constitucionalismo brasileiro e direitos sociais

A onda de constitucionalização dos direitos sociais, iniciada na segunda década do Século XX com as Constituições do México de 1917 e da República Alemã (1919), chegou ao Brasil pela Constituição de 1934 (KRELL, 2002, p. 19).

Como se constata na compilação das Constituições brasileiras feita por Campanhole (1999), essa Carta de 1934 continha disposições, a partir do art. 115, acerca da Ordem Econômica e Social, inclusive direitos relacionados ao trabalho. A Constituição de 1937, nos arts. 135 e seguintes, ao dispor sobre a Ordem Econômica, também traçou preceitos gerais sobre o trabalho. A Constituição de 1946, igualmente dispondo sobre a Ordem Econômica e Social, nos arts. 145 e seguintes, consagrou como princípios a justiça social, a liberdade de iniciativa e a valorização do trabalho humano, que deveriam ser conciliados, enumerando, ainda, preceitos de direito do trabalho e previdência social. A Constituição de 1967 e respectiva Emenda Constitucional n. 1, de 1969, prosseguiram nessa linha de reconhecimento tímido dos direitos sociais, praticamente limitados a assegurar, dentro da Ordem Econômica e Social, os direitos trabalhistas mínimos (confira-se, respectivamente, nos arts. 157 e seguintes e arts. 160 e seguintes).

A Constituição republicana de 05-10-1988 (BRASIL. Presidência da República) é que, não mais como apêndice da Ordem Econômica e Social, mas, sim, entre os direitos e garantias fundamentais, proclama extenso rol de direitos sociais (arts. 6º a 11), com menção expressa à educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados, além de estabelecer os direitos mínimos dos trabalhadores urbanos e rurais e traçar as regras dos direitos sindicais, de greve e de participação e representação dos trabalhadores.

Convém salientar, neste tópico, que, no Brasil, considerado o expresso texto constitucional, não há dúvidade que os direitos sociais constituem direitos fundamentais, garantida a aplicação imediata, conforme letra do art. 5º, §1º, da vigente Carta Constitucional, excetuados os casos previstos na própria Constituição, a depender de regulamentação, por exemplo, o direito ao adicional de atividade penosa no setor privado instituído no art. 7º, XXIII, e, ainda hoje, pendente.

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2 DIREITOS HUMANOS E DIREITOS COLETIVOS DAS MINORIAS

As minorias, ao longo da história, em desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, como assevera Lopes (2008, p. 19), "[...] têm sido eliminadas, assimiladas ou discriminadas [...]", em vez de respeitadas e protegidas.

Tal situação adquiriu maior questionamento no final do Século XX e início deste século XXI por força dos movimentos migratórios nas sociedades contemporâneas, provocados por questões econômicas e políticas (PÉREZ LUÑO, 2003, p. 119), enfim, pelo próprio processo de globalização. Detecta-se, então, o problema naqueles Estados até então caracterizados pela unidade nacional, diante de reivindicações para que sejam asseguradas as tradições culturais e fazerem-se respeitar os direitos humanos das minorias, tolerando-se e convivendo-se com a pluralidade religiosa, linguística, étnica, cultural, enfim, com as diferenças dos grupos sociais.

2.1 Definição de minorias e Multiculturalismo

O termo minorias, segundo Lopes (2008, p. 20), recebeu de Capotorti "dois tipos de critérios" para ser definido:

a) critérios objetivos:

- a existência em um Estado de um grupo de pessoas com características étnicas, religiosas ou lingüísticas diferentes ou distintas do resto da população;

- a diferença numérica (do grupo minoritário) em relação ao resto da população;

- a posição não dominante desse grupo minoritário.

b) critério subjetivo:

- o desejo das minorias de preservarem os elementos particulares que as caracterizam, ou seja, a vontade comum do grupo de conservar seus rasgos distintivos.

Importante ressaltar que, nem sempre, a diferença numérica será bastante para caracterizar um segmento social minoritário, como pode ocorrer, por exemplo, com as mulheres no Brasil, as quais superam, em quantidade, a população masculina, devendo ser aplicado, em casos tais, o critério objetivo da "posição não dominante" do grupo, ou seja, "[...] a sua exclusão social e a falta de participação nas decisões políticas [...], como salienta Lopes (2008, p. 20).

A referida definição tradicional de Capotorti, porém, por ser restritiva, na medida em que se reporta apenas a características étnicas, religiosas e linguísticas, recebe críticas e ampliações, notadamente de Semprini, citado por Lopes (2008, p. 20-21), devendo ser adotadas, também, "[...] outras características passíveis de ser aplicadas na definição, levando-se em consideração a cultura e a realidade de cada sociedade [...]", de sorte a conceituar-se minoria como "[...] todo grupo humano, cujos membros tenham direitos limitados ou negados apenas pelo fato de pertencerem a esse grupo [...]" - como arremata Lopes (2008, p. 21).

A definição de minorias, no entanto, não é pacífica na doutrina, podendo-se, nada obstante, entendê-las também como grupos compostos de pessoas em situação de vulnerabilidade.

Merece ser ressaltado, outrossim, que, a partir da Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, solidificou-se, oficialmente, a idéia de igualdade entre os homens, fazendo surgir movimentos políticos contestadores da estratificação étnica e racial herdada do período anterior à Segunda Grande Guerra, bem assim a contestação de "[...] outros tipos de hierarquias, como o gênero, a deficiência e a orientação sexual [...]" (KYMLICKA, 2008, p. 221).

Nesse contexto, surge o Multiculturalismo, com vistas à convivência, na mesma região ou país, de culturas distintas identificadas em grupos ou coletividades integrantes da sociedade contemporânea, marcada pelo pluralismo.

2.2 Visão liberal e visão comunitarista

O reconhecimento de direitos humanos, notadamente de direitos sociais, aos grupos minoritários, no seio desses Estados plurais, à luz do Multiculturalismo, é alvo de debates entre os teóricos liberais e os comunitaristas.

De modo sintético, pode-se afirmar que, para os liberais, deve prevalecer o universalismo, quer dizer, os direitos das pessoas e os valores culturais são concebidos "[...] como garantias universais, independentes das contingências da raça, língua, sexo, religiões ou convicções religiosas" (PÉREZ LUÑO, 2003, p. 120).

Outrossim, conforme Cittadino (2004, p. 129), os liberais, relativamente às prioridades democráticas, privilegiam os "[...] direitos fundamentais em detrimento da soberania popular [...]", na medida em que "[...] associam o pluralismo às diversas concepções individuais acerca da vida digna [...]". A existência do pluralismo justifica a neutralidade estatal característica da visão tradicional do Estado Liberal. Aqui, levam-se em conta as "liberdades dos modernos" (as de consciência, de expressão e religiosa, além dos direitos individuais em geral), ainda de acordo com Cittadino (2004, p. 144), quando se consideram as limitações ao processo democrático. Em suma, a autonomia privada prevalece sobre a autonomia pública.

O comunitarismo, por sua vez, identificado por Pérez Luño (2003, p. 121-122) como "movimento cultural emblemático da pós-modernidade", conforme o mesmo autor, trilha por dois caminhos.

Um, do qual são expoentes Charles Taylor e Michael Walzer, recupera, de certa forma, os valores do Iluminismo e da Modernidade, a partir da releitura das teorias de Hegel, valendo-se da idéia comunitária que exclui uma interpretação individualista. Assim, acreditam "[...] que os direitos fundamentais constitucionalmente assegurados traduzem mais a vontade e a autodeterminação da comunidade do que um espaço de independência individual em relação à autoridade estatal ou aos demais indivíduos [...]", como observa Cittadino (2004, p. 161). O outro caminho, ainda de acordo com Pérez Luño (2003, p. 122), capitaneado por Alasdair MacIntyre, volta mais ainda no tempo, à tradição de Aristóteles, opondo-se à Modernidade na medida em que adota uma postura nostálgica da própria compreensão pré-moderna de comunidade.

Os comunitaristas - como salienta Cittadino (2004, p. 144-145) - concebem a pluralidade dentro das sociedades democráticas contemporâneas, invertendo "[...] a perspectiva liberal na medida em que dão primazia à autonomia pública [...]", à moda das "liberdades dos antigos", em que o processo democrático tem como elementos constitutivos "os direitos políticos de participação", não prevalecendo a vontade da maioria, mas, sim, a vontade comum, fruto do entendimento ético decorrente de uma política deliberativa.

Will Kymlicka (2008, p. 217-243), diante de incompreensões e críticas que induzem ao entendimento de que o multiculturalismo é incompatível com os direitos humanos, porque aquele seria relativista e privilegiaria apenas os grupos, enquanto os direitos humanos são universalistas e dão relevo ao indivíduo, assegura que, longe de excluírem-se um ao outro, o multiculturalismo, na verdade, constitui "um novo estágio do desenvolvimento gradual da lógica dos direitos humanos", sendo certo que a igualdade diz respeito às pessoas, enquanto indivíduos ou povos, tanto que a Declaração dos Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e Linguísticas, da ONU (1992) explicitou a ligação entre igualdade e multiculturalismo, despertando-se, aí, a consciência dos grupos minoritários para a reivindicação do direito de igualdade, como direito humano, e, não mais como mero favor ou caridade das maiorias.

Tem-se com Kymlicka uma visão liberal renovada que reconhece "[...] a diversidade cultural como fundamento de uma diferenciação dos cidadãos e dos povos [...]", nas palavras de Pérez Luño (2003, p. 122), para quem o filósofo canadense "[...] se apresenta como um liberal sensível a determinadas exigências das teses comunitaristas [...]", a ponto de confundir sua própria posição liberal.

Nada obstante esse confronto entre liberais e comunitaristas, em que os primeiros centram os direitos humanos no indivíduo, com preponderância sobre os interesses coletivos dos grupos, e os outros focalizam a coletividade, não se pode deixar de ressaltar a posição conciliadora de Habermas - expoente do pensamento crítico-deliberativo - na expressão de Cittadino (2004, p. 2).

Para o filósofo alemão, nas democracias contemporâneas, o pluralismo tem duas dimensões que não se excluem - ao contrário, devem coexistir - quais sejam, "[...] a diversidade das concepções individuais acerca da vida digna e a multiplicidade de formas específicas de vida que compartilham valores, costumes e tradições [...]", segundo registro de Cittadino (2004, p. 2).

2.3 As minorias como titulares de direitos coletivos e o confronto direitos coletivos versus direitos individuais

Apesar do embate teórico ligeiramente explanado no item anterior (2.2), é impossível ao constitucionalismo democrático contemporâneo desconhecer a existência das minorias, como, também, da carga de direitos que lhes assiste enquanto grupos humanos em situação vulnerável, considerados coletivamente.

Tal constatação decorre da própria onda de reivindicações desses grupos verificada nas últimas décadas e da proclamação internacional constante da Declaração dos Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e Linguísticas (ONU, 1992), a qual professa, no artigo 3.1, que "as pessoas pertencentes a minorias poderão exercer seus direitos, inclusive os enunciados na presente Declaração, individualmente bem como em conjunto com os demais membros de seu grupo, sem discriminação alguma".

O obstáculo ao reconhecimento dos direitos coletivos, especialmente no plano doutrinário, representado pelo receio de que esses direitos coletivos suplantem os direitos individuais, tal como concebido pela idéia do liberalismo conservador - temendo-se, em última análise, que em nome da supremacia coletiva proliferem a intolerância à diversidade e o retorno dos Estados nacionais nos moldes do nazismo - vem sendo atenuado pela própria renovação contemporânea das idéias liberais, aproximando-se do comunitarismo, de sorte a reconhecer-se, progressivamente, ao lado dos direitos individuais, os direitos dos povos e das minorias. Respeitam-se, assim, as minorias enquanto minorias.

O embate entre direitos coletivos e direitos individuais, nesse quadro que não se pode resolver, simplesmente, com o estabelecimento de alguma hierarquia, deve ser solucionado de modo a conciliar a existência de ambos, não se podendo perder de vista, no entanto, que o exercício dos direitos coletivos das minorias deve atentar para a restrição preconizada no final do artigo 4.2 da referida Declaração (ONU, 1992):

Art. 4.2. Os Estados adotarão medidas para criar condições favoráveis a fim de que as pessoas pertencentes a minorias possam expressar suas características e desenvolver a sua cultura, idioma, religião, tradições e costumes, salvo em casos em que determinadas práticas violem a legislação nacional e sejam contrárias às normas internacionais.

Em suma, o exercício dos direitos coletivos, reconhecidos por diferenciação em função do grupo a que pertencem seus integrantes, não pode restringir nem ofender os demais direitos humanos, não se tolerando aquelas práticas culturais que causem danos permanentes aos membros dos grupos, por exemplo, as que envolvam mutilações físicas, ou impeçam o indivíduo de sair do próprio grupo minoritário.

2.4 Fundamentos para reconhecimento dos direitos das minorias nos Estados multiculturais

O reconhecimento desses direitos coletivos (sociais) aos grupos minoritários encontra fundamento nos próprios direitos humanos, na medida em que as diferenças entre os homens são reconhecidas pelo indivíduo, pela sociedade e pelo Estado.

E os direitos humanos tanto são a fonte ou inspiração, como limite para os direitos das minorias. Exige-se, com efeito, que as minorias, internamente, também pratiquem os direitos que reivindicam no espaço majoritário, e ajam, relativamente a seus membros, com justeza, tolerância e inclusão - como observa Kymlicka (2008, p. 225) - para quem as minorias não podem ignorar as regras de direitos humanos a pretexto do multiculturalismo.

Comporta lembrar, nesse contexto, a observação de Pérez Luño (2003, p. 127) acerca da proposição de Habermas por ele adotada, relativamente ao que denomina patriotismo constitucional, caracterizado pela "[...] atitude cívica de lealdade e adesão a uns valores e instituições socialmente compartilhados [...], vista nas Constituições dos Estados de Direito em vigor como alternativa ideal para guiar a necessidade de convivência com as diferenças no mundo contemporâneo. Tem-se, assim, "o núcleo de valores e bens" informadores do atual "constitucionalismo democrático", a partir da mescla dos ideais de igualdade, liberdade e fraternidade herdados do Iluminismo, mais a tolerância e o princípio da dignidade humana, atualizados para a noção de paz, pluralismo e solidariedade, que, desde a origem, acham-se orientados pela noção cosmopolita e universalista. Então, em tais valores também se assentam os fundamentos dos direitos das minorias referenciadas.

2.5 As pessoas com deficiência como grupo minoritário titular de direitos coletivos

As minorias podem constituir-se a partir de povos ou grupos dotados de características étnicas, religiosas ou linguísticas diferentes do restante da população, formados, por exemplo, em consequência de movimentos migratórios, mas, também - como enquadra Freeman, citado por López Calera (2000, p. 58) - de "[...] simples grupos minoritários com interesses distintos aos da maioria [...]", entre os quais identificam-se as pessoas com deficiência, os homossexuais, etc., que demandam direitos especiais, como exemplo as cotas de representação política das mulheres, cuja implementação não se satisfaz mediante o cumprimento dos direitos individuais.

Nesses exemplos de minorias com interesses e características diferenciados, notadamente a composta de pessoas com deficiência, o critério hábil a identificá-las como minoria, embora também seja considerada a diferença numérica relativamente ao restante da população, é o objetivo representado pela "posição não dominante desse grupo minoritário", bem demarcada, nesse caso, pelo histórico de alijamento, discriminação e exclusão social baseados apenas na deficiência.

E é exatamente através da proteção dos interesses coletivos desse grupo que se busca realizar significativa parcela dos interesses individuais de seus membros, de maneira a possibilitar a sua inclusão na sociedade, enfim, a propiciar-lhe o respeito aos direitos elementares sonegados pela praxe discriminatória ao longo da história.

Por discriminação, no sentido negativo, entende-se a "exclusão ou preferência preconceituosas, conscientes ou inconscientes, expressas ou tácitas, de pessoa ou de grupo específico, por motivos étnicos ou raciais, de gênero, de origem, de características físicas, de opção sexual, além de outros tantos [...]" (FONSECA, 2006, p. 157). A palavra também pode ser utilizada no sentido inverso, segundo este mesmo autor na mesma obra e local, "[...] como um recurso compensatório, positivo, por meio do qual a lei ou o Judiciário municiam com instrumental jurídico pessoas ou grupos de pessoas historicamente vitimados pela discriminação negativa [...]".

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3 PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

No curso da história da humanidade, as pessoas com deficiência física, mental, intelectual ou sensorial vêm recebendo tratamento variado que vai da fase da antiguidade - marcada pela sua total exclusão da sociedade, na qual a própria Bíblia as registrou como seres doentes e merecedores apenas de caridade, porque aleijados, cegos, surdos ou leprosos - aos dias atuais, inaugurados após a Segunda Grande Guerra, geradora de incontáveis mutilados, em que as pessoas com deficiência começaram a ser encaradas como sujeitos de direito e, assim, nada obstante suas limitações, possam viver inseridas na sociedade, reabilitadas e com dignidade, locomovendo-se, trabalhando, associando-se, enfim, atuando como as demais pessoas (TEPERINO, 2001, p. IX).

Essa mudança de tratamento percorreu fases não muito bem demarcadas ao longo da história (LORENTZ, 2006, p. 105), desde a total eliminação ou desprezo da pessoa com deficiência, às fases do assistencialismo, da integração e da inclusão.

As pessoas com deficiência, no Brasil, formam grupo minoritário composto de 14,5% da população brasileira - segundo o último censo demográfico realizado no ano 2000 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (BRASIL. IBGE).

3.1 Antecedentes constitucionais

A primeira norma constitucional brasileira a mencionar algum direito às pessoas com deficiência foi a Emenda Constitucional n. 1, de 1969, que, no art. 175, §4º, previu que lei especial disporia "sobre a [...] educação de excepcionais" (CAMPANHOLE, 1999, p. 324) ^[01]. Seguiu-se a Emenda Constitucional n. 12/1978, lembrada por Araújo (2008, p. 912) como a pioneira a tratar da questão como um sub-sistema específico, dando-lhe "status" constitucional, embora não cogitasse, naquele tempo, de inclusão. A referida Emenda, em seu único artigo, assegurou "aos deficientes a melhoria de sua condição social e econômica", através, especialmente, de "educação especial e gratuita", "assistência, reabilitação e reinserção na vida econômica e social do País", "proibição de discriminação, inclusive quanto à admissão ao trabalho ou ao serviço público e a salários" e possibilidade de acesso a edifícios e logradouros públicos" (CAMPANHOLE, 1999, p. 352).

O silêncio das Cartas Constitucionais pretéritas é justificado pela própria ausência do reconhecimento de direitos às pessoas com deficiência no cenário internacional - uma vez que, como se disse linhas atrás, somente depois da Segunda Grande Guerra é que esse segmento passou a receber tratamento legal condigno.

3.2 Previsão na Constituição da República de 1988

A Carta de 1988 conferiu ampla tutela jurídica ao grupo minoritário focalizado, de modo diferenciado, exatamente para compensar-lhe as deficiências, rumo à igualdade substancial (ALMEIDA, 2008, P. 555-556).

A vigente Constituição da República (BRASIL. Presidência da República) contempla as pessoas com deficiência, expressamente, nos seguintes aspectos: não discriminação de direitos no trabalho (art. 7º, XXXI); competência comum de União, Estados, Distrito Federal e Municípios para sua proteção e garantia (art. 23, II); competência legislativa concorrente de União, Estados e Distrito Federal para sua proteção e integração social (art. 24, XIV); cotas para admissão no serviço público (art. 37, VIII); assistência social para habilitação e reabilitação, bem como integração à vida comunitária (art. 203, IV); assistência social mediante benefício mensal de um salário mínimo, quando hipossuficiente (art. 203, V); educação especializada, de preferência na rede regular de ensino (art. 208, III); criação de programas especiais de prevenção e atendimento, integração social do adolescente, além de acessibilidade a bens e serviços coletivos, com eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos (art. 227, §1º, II); e previsão, em lei, de normas sobre acesso e locomoção (art. 227, §2º, e art. 224).

Constata-se, a partir desse elenco, a opção constitucional pela integração e inclusão social das pessoas com deficiência, abandonando-se a segregação que, no passado, ditava o tom do tratamento dispensado a esse grupo.

Para Slaibi Filho (2001, p. 39), as normas tutelares das pessoas com deficiência valorizam o princípio da dignidade da pessoa humana. E, particularmente quanto à assistência social dispensada pela Constituição às pessoas com deficiência, Moreira Neto (2001, p. 93-95) enfatiza que decorre da aplicação dos princípios da igualdade e da dignidade humana, com vistas à sociedade solidária e à promoção do bem de todos sem preconceitos e sem discriminação, como preconizado nos arts. 1º, III, e 3º, I e IV, da mesma Carta.

3.3 Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (ONU)

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, das Nações Unidas, aprovada pelo Congresso Nacional brasileiro nos termos do Decreto Legislativo n. 186, de 2008, publicado no Diário Oficial da União de 20/8/2008 (BRASIL. Congresso Nacional), entrou no sistema jurídico nacional com força equivalente a Emenda Constitucional, tal como previsto no art. 5º, §3º, da Constituição de 1988.

Destaca-se, entre outros fundamentos, nessa Convenção, conforme consignado em seu Preâmbulo, que ela relembra os princípios consagrados na Carta das Nações Unidas, notadamente a dignidade e os direitos iguais; reafirma "[...] a universalidade, a indivisibilidade, a interdependência e a inter-relação de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, bem como a necessidade de garantir que todas as pessoas com deficiência os exerçam plenamente, sem discriminação [...]"; reconhece a importância das políticas visando à equiparação de oportunidades para as pessoas com deficiência; inclui as questões pertinentes à deficiência nas estratégias de desenvolvimento sustentável; reconhece como violação à dignidade e aos valores inerentes ao ser humano a discriminação motivada na deficiência; reconhece a diversidade das pessoas com deficiência; também reconhece "[...] a necessidade de promover e proteger os direitos humanos de todas as pessoas com deficiência, inclusive daquelas que requerem maior apoio [...]"; preocupa-se com a situação de desamparo que ainda atinge as pessoas com deficiência; reconhece a importância da cooperação internacional para melhorar-lhes as condições de vida e a relevância dessas pessoas para a diversidade em suas comunidades, bem assim a importância de sua autonomia e independência individuais e liberdade de escolha. Enaltece, de modo claro, o reconhecimento ao direito de participação ativa das decisões políticas, mormente as que digam respeito às pessoas com deficiência, e, por outro lado, o agravamento da discriminação quando combinados com a deficiência fatores igualmente causadores de discriminação, tais a infância, o gênero feminino, etnia, religião, pobreza, etc., e propõe-se a contribuir para a correção das "[...] profundas desvantagens sociais das pessoas com deficiência e para promover sua participação na vida econômica, social e cultural, em igualdade de oportunidades, tanto nos países em desenvolvimento como nos desenvolvidos" (BRASIL. Congresso Nacional.Decreto Legislativo n. 186, de 2008, p. 1-2) ^[02].

O artigo 1 da Convenção referenciada traz o novo conceito de pessoas com deficiência, ou seja, "são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas".

Note-se que, com a adoção, pelo Brasil, da mencionada Convenção, e considerado seu "status" de Emenda Constitucional, devem ser observadas doravante, acerca das pessoas com deficiência, não mais as designações e conceituações antigas previstas na legislação em vigor, mas, sim, aquelas adotadas pelo novo instrumento internacional.

Merece ser destacado nessa Convenção, em sintonia com o disposto no artigo 4.4, a ressalva feita a normas internas e internacionais em vigor no Estado Parte que forem mais favoráveis às pessoas com deficiência, as quais não são revogadas, e, sim, somadas ao previsto no novo instrumento, de sorte que é possível concluir-se que não houve a substituição do sistema de garantias e proteção às pessoas com deficiência existente, mas a sua ampliação.

3.4 Medidas protetivas regulamentadas na legislação ordinária federal brasileira

A legislação ordinária nacional contempla regras sobre a proteção, integração e inclusão das pessoas com deficiência, notadamente como regulamentação do previsto no texto constitucional (ver item 3.2 acima) anterior à adoção, com força de Emenda Constitucional, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, das Nações Unidas.

Alinham-se aqui, em ordem cronológica, as seguintes entre as mais importantes medidas implementadas na legislação federal (BRASIL. Presidência da República): Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - inclusive ações de saúde pública e criminalização de condutas contra as pessoas com deficiência (MESTIERI, 2001, p. 213-221) - Lei n. 7.853/1989, regulamentada pelo Decreto n. 3.298/1999; Proteção especial à criança ao adolescente (Lei n. 8.069/1990); Saúde no trabalho (Lei n. 8.080/1990); Reserva de vagas para ingresso no serviço público federal (Lei n. 8.112/1990); Amparo previdenciário, inclusive pensão por morte, reabilitação profissional, inserção nos empregos mediante reserva de vagas nas empresas com mais de cem empregados e isenção de contribuições sociais para as entidades beneficentes que lidem com pessoas com deficiência (Lei n. 8.213/1991 e Decretos n. 3.048/1999 e n. 3.298/1999). A pensão especial às vítimas da talidomida é regida pela Lei n. 7.070/1982, como observa Séguin (2005, p. 262); Isenção de imposto sobre renda e proventos para os deficientes mentais (Lei n. 8.687/1993); Benefício mensal de prestação continuada da Assistência Social (Lei n. 8.742/1993) - desde que a pessoa com deficiência seja incapaz para o trabalho e não disponha de outros meios de subsistência, inclusive o menor (FELIPE, 2001, p. 122); Dispensa de licitação para as associações de pessoas com deficiência, sem fins lucrativos, para prestação de serviços à Administração Pública (Lei n. 8.883/1994); Passe livre nos transportes coletivos interestaduais (Lei n. 8.899/1994); Isenção de imposto sobre produtos industrializados (automóveis) para pessoas com deficiência física (Lei n. 8.989/1995, alterada pelas Leis ns. 9.144/1995, 9.317/1996 e 10.182/2001); Dedução no imposto de renda de despesas médicas, aparelhos e próteses ortopédicas e gastos com instrução da pessoa com deficiência (Instruções Normativas ns. 65/1996 e 25/1996) - conforme Coelho (2001, p. 187-188); Educação especial (Lei n. 9.394/1996); Apoio financeiro a municípios para os programas socioeducativos das pessoas com deficiência (Lei n. 9.533/1997 e Decreto n. 3.117/1999); Cooperativas sociais (Lei n. 9.867/1999); Atendimento prioritário nas repartições públicas e outras instituições (Lei n. 10.048/2000 e Decreto n. 5.296/2004); Acessibilidade (Lei n. 10.098/2000 e o mesmo Decreto n. 5.296/2004); Programa Nacional de Ações Afirmativas no âmbito da Administração Pública Federal (Decreto n. 4.228/2002); Aprendizagem no trabalho (Lei n. 11.180/2005); Compromisso dos entes federados pela inclusão das pessoas com deficiência e instituição do Comitê Gestor de Políticas de Inclusão das Pessoas com Deficiência (Decreto n. 6.215/2007); e Estágio para estudantes, com reserva de dez por cento das vagas oferecidas (Lei n. 11.788/2008).

Esse rol de leis e decretos demonstra o quanto o Estado brasileiro vem se empenhando para implementar as disposições constitucionais atinentes às pessoas com deficiência mas, nada obstante isso, ainda se está muito longe de alcançar o ideal de inclusão e integração social da minoria focalizada, pois, como demonstram os próprios dados estatísticos oficiais (BRASIL. IBGE), entre os que trabalham (em torno de nove milhões de pessoas com deficiência), mais da metade ganha menos de dois salários mínimos por mês; desempenham, na maioria dos casos, tarefas menos complexas nos setores de vendas e comércio; têm menor taxa de alfabetização, de instrução e de frequência escolar.

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4 A INSERÇÃO, NO TRABALHO, DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

Incluir ou inserir as pessoas com deficiência no trabalho, apesar de toda a tutela que o sistema jurídico possa oferecer, ora impondo obrigações aos particulares e ao Poder Público, ora adotando políticas compensatórias, não constitui missão fácil em um mundo sob constante transformação, dominado pela globalização da economia e pelos avanços tecnológicos que abalam o próprio sistema de oferta de empregos.

A inclusão decorre do reconhecimento de direitos sociais diferenciados a grupos em situação de vulnerabilidade, tal o das pessoas com deficiência, em consequência da especificação exigida cada vez mais pela aceitação de direitos especiais, como se pode observar na própria evolução das Declarações da ONU sobre crianças, mulheres e deficientes, por exemplo (BOBBIO, 2004, p. 78-79).

4.1 Fundamentos constitucionais: princípio da dignidade da pessoa humana e princípio da igualdade

A Constituição brasileira de 1988 (BRASIL. Presidência da República) consagra em seu art. 1º, III, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República. No art. 5º, "caput", afirma o princípio da igualdade como o primeiro entre os direitos individuais e coletivos, do qual decorrem todos os demais direitos e garantias fundamentais que formam o sistema jurídico nacional.

Nesses dois princípios, aos quais se somam os princípios da solidariedade, da justiça social e da não-discriminação também abrigados no texto constitucional, encontra-se a fundamentação para a tutela jurídica dada às pessoas com deficiência, consideradas grupo minoritário na sociedade brasileira, em situação de vulnerabilidade e vitimadas pela discriminação exatamente por causa da deficiência.

Nesse contexto, a inclusão das pessoas com deficiência no trabalho - que constitui um dos valores sociais da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV, da Carta de 1988) - apresenta-se como fator realizador desses princípios, na medida em que, neles, encontra fundamento.

Não se pode deixar de recordar a importância e o significado do valor trabalho para a "construção da natureza e do próprio homem", como ressalta Carvalho, com apoio em Marx e Engels (2003, p. 42-43):

Nesse sentido, o trabalho é inerente ao homem. Trabalhando ele constrói e reconstrói a natureza da qual faz parte. Desse modo, transforma-se, também.

O trabalho, portanto, participa da constituição pessoal. Faz parte da vida material e psíquica. Provê subsistência. Oportuniza o reconhecimento social do sujeito no mundo. Seu próprio reconhecimento como ser produto da sociedade.

O trabalho está intimamente ligado à qualidade de vida, também, pois [...] é considerado mais do que um esforço para a sobrevivência. Resgata a importância do desejo. Da consciência. Da vivência do prazer. Da possibilidade de construção do conhecimento [...]" (CARVALHO, 2003, p. 49).

Os pilares jurídicos que sustentam a tutela diferenciada dada às pessoas com deficiência, na seara do trabalho, são, como dito, os princípios da dignidade humana e da igualdade.

Conforme Bastos e Martins (1988, p. 425), a dignidade da pessoa humana, tal como referida no art. 1º da Constituição de 1988, autoriza a compreensão de que esse princípio está a abranger todos os direitos fundamentais, individuais e coletivos, consagrados no mesmo texto constitucional, e significa que em sua noção se assenta o Estado brasileiro, que tem como uma de suas finalidades o favorecimento, através do exercício da liberdade, de condições para que todos se tornem dignos e valorizados.

Por sua vez, a igualdade de que se fala aqui não é aquela meramente formal, que concebe o homem abstratamente, isolado, caracterizadora do pensamento liberal tradicional, mas, sim, a igualdade compatível com o Estado Democrático de Direito, inclusivo e comprometido com a harmonização dos variados projetos sociais. Como ressalta Lorentz (2006, p. 472-473), tem-se que compreender como igualdade a que prestigia a diversidade, respeita "[...] as especificidades de cada um [...]", respeita e preserva a forma singular "[...] de ser, pensar e agir de cada pessoa, grupo ou sociedade [...]", e que permite a "[...] aplicação de tratamentos diferenciados a certas pessoas, grupos ou categorias desde que balizados por fundamentos fáticos e constitucionais que os justifiquem [...]", como é o caso das pessoas com deficiência - carentes, no Brasil, de acessibilidade, trabalho e educação.

Importante observar que a diferenciação, em casos tais, faz-se necessária para implementar a própria igualdade, uma vez que visa a igualar pessoas ou grupos que estão em situação desigual, dando aos que estiverem em patamar inferior condições para que cresçam e alcancem nível mais elevado dentro da sociedade, respeitados certos pressupostos. Bandeira de Mello (1999, p. 47), a propósito, bem sintetiza os cinco requisitos para que o tratamento diferenciado afirme a igualdade e não se volte contra o princípio isonômico: não pode destinar-se a pessoa determinada, mas, sim, a "[...] uma categoria de pessoas, ou a uma pessoa futura e indeterminada [...]"; devem ser considerados, quando do favorecimento, elementos residentes "[...] nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas [...]"; o tratamento jurídico diferenciado deve "[...] guardar relação de pertinência lógica com a disparidade dos regimes outorgados [...]"; não pode conduzir a ofensa de interesses consagrados na Constituição; e o tratamento diferenciado deve, ainda que implicitamente, ser desejado pela norma.

4.2 Diversidade interna e demanda por prestações diferenciadas

É inegável que as pessoas com deficiência constituem um grupo diferenciado do restante da sociedade, consideradas suas especificidades e necessidades à parte, carecendo, por isso, de tratamento inclusivo que os liberte dos efeitos da discriminação sofrida historicamente.

Esse grupo diferenciado não é, porém, uniforme em suas necessidades, mas, sim, multifacetado, posto que as deficiências têm causas distintas, a exemplo da "[...] locomoção, visão, audição, deficiência mental [...]" e, mesmo, "[...] questões ligadas ao metabolismo [...]", como destaca Araújo (2008, p. 917-918). Nesse contexto, as dificuldades enfrentadas por um cego são diferentes daquelas que se apresentam para um surdo ou um "cadeirante", entre outros problemas que precisam ser adequadamente solucionados. Diante da exigência de prestações e providências diferenciadas, conforme a natureza da deficiência de cada sub-grupo que compõe essa coletividade especial, somente se poderá, verdadeiramente, cogitar de uma inclusão social quando consideradas essas particularidades internas.

É preciso ter em conta, nesse quadro, a subjetividade da pessoa com deficiência que será incluída no trabalho. Aqui, agrava-se, por exemplo, o problema da inserção das pessoas com deficiência mental, estigmatizadas pela sociedade, que nelas mais enxergam limitações do que as potencialidades e capacidades. Daí a necessidade de construir a "identidade do trabalhador", como adverte Carvalho (2003, p. 45-46), dando-se-lhe acesso ao trabalho para que nele viva e através dele possa constituir "[...] situações intersubjetivas co-construtivas inquestionáveis [...]", as quais, relativamente à pessoa com deficiência mental, representam grande vitória, com superação da deficiência e dos preconceitos pela participação e exercício da cidadania.

4.3 A importância das ações afirmativas

A inclusão das pessoas com deficiência dá-se mediante as denominadas ações afirmativas, consistentes de políticas sociais voltadas para a "[...] concretização da igualdade substancial ou material [...]", segundo Gomes (2001, p. 131), típicas do Estado Democrático de Direito. Postas em prática, pioneiramente, nos Estados Unidos da América, para tentar resgatar os negros daquele país da marginalidade econômica e social, as ações afirmativas foram estendidas, depois, a outros grupos discriminados, tais as mulheres, pessoas com deficiência, índios e "[...] outras minorias éticas e nacionais [...]" (GOMES, 2001, p. 132).

Ações afirmativas são, nesse contexto, "[...] políticas públicas (e privadas) voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física [...]", segundo Gomes (2001, p. 132), o qual acresce, nas mesmas obra e página, com propriedade, que, através dessas ações "[...] a igualdade deixa de ser simplesmente um princípio jurídico a ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade [...]".

Esse instrumento sócio-jurídico leva em consideração que, atualmente, nenhum país, atento aos princípios do pluralismo e da diversidade, pode crescer mantendo as desigualdades sociais e econômicas, decorrentes da discriminação das minorias. Assim, o Estado abandona aquela postura liberal tradicional de neutralidade e assume papel ativo determinante na busca da reversão desse desequilíbrio, substituindo as meras proclamações formais de direitos por políticas que levam em conta as diferenças existentes na sociedade, de modo a tanto combater, efetivamente, a discriminação, como dar condições de promoção da igualdade e de inclusão aos grupos marginalizados, notadamente com a destinação de recursos financeiros para tal mister, transformando o próprio meio social.

Quaresma (2008, p. 930) adverte para a necessidade de ser preservada a diversidade e as potencialidades das minorias discriminadas, salientando que a igualdade "[...] pressupõe a adoção de políticas públicas inclusivas, pois sem elas é impossível haver igualdade". De mais a mais, prossegue essa autora na mesma obra e mesma página, "[...] uma sociedade igualitária é aquela onde os seres humanos têm amplas possibilidades de desenvolver as suas potencialidades [...]", notadamente "[...] os segmentos étnicos, sociais, culturais, de gênero, etc., que são excluídos de certos âmbitos de uma determinada sociedade [...]".

As ações afirmativas, no Brasil, encontram fundamento no princípio da igualdade, em sua concepção contemporânea, e no texto constitucional vigente, de modo implícito, por exemplo, nos arts. 3º, I e III, e 170, VII, e, também, explicitamente, como se pode constatar nos arts. 7º, XX e 37, VIII (BRASIL. Presidência da República).

4.4 Modalidades de inserção no trabalho

São as ações afirmativas que realizam a inclusão das pessoas com deficiência no trabalho e consistem, basicamente, no Brasil, de políticas de cotas de reserva de vagas nos empregos do setor privado e no serviço público civil.

O Decreto n. 3.298/1999, no art. 35, prevê as modalidades de inserção da pessoa com deficiência no trabalho, assim explicadas por Lorentz (2006, p. 255):

a) o trabalho protegido, conforme Lei n. 8.069/90, art. 66 (nas oficinas protegidas ou terapêuticas, trabalho sem vínculo empregatício); b) o trabalho em colocação competitiva; c) o trabalho em colocação seletiva; d) o trabalho por conta própria; e) o trabalho em cooperativas de trabalho; e f) o trabalho em sistema de economia familiar (sociedade ou associação, trabalho sem vínculo empregatício autônomo e societário).

A esses casos, com apoio na legislação ordinária federal vigente, Lorentz (2006, p. 255) acresce outros contratos de trabalho que servem à inserção das pessoas com deficiência: contrato de emprego especial de aprendizagem, trabalho educativo e estágio de estudantes.

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (BRASIL. Congresso Nacional) traz, no artigo 27 ^[03], os novos parâmetros para a proteção, no trabalho e no emprego, das pessoas com deficiência, e as medidas inclusivas devem observar, doravante, tais dispositivos consagrados pelo constitucionalismo brasileiro.

4.5 Inserção no emprego

Decorre da modalidade trabalho em colocação competitiva a que se refere o Decreto n. 3.298/1999. É o contrato de emprego comum regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, aplicável ao setor privado da economia, não havendo distinções relativamente a salários e demais direitos trabalhistas, mormente porque proibidas pelo art. 7º, XXX e XXXI, da Carta Federal de 1988 (BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. 2007, p. 28). Rege-se pela Lei n. 8.213/1991, art. 93, e pelos arts. 36 a 38, do mencionado Decreto, e consiste na reserva de percentuais de vagas nas empresas (e não por estabelecimento, setor de serviços ou localidade) - as conhecidas cotas - conforme o tamanho do quadro de pessoal na empresa, ou seja: até duzentos empregados, 2%; de duzentos e um a quinhentos empregados, 3%; de quinhentos e um a mil empregados, 4%; e mais de mil empregados, 5% (BRASIL. Presidência da República).

As empresas brasileiras que se enquadrem nesses quantitativos de empregados são obrigadas, sem compensações ou favores governamentais, a admitir trabalhadores com deficiência, habilitados ou reabilitados, e têm o dever, ainda, de, antes de dispensar um empregado especial, providenciar a substituição por outro na mesma condição.

O próprio Decreto n. 3.298/1999, no art. 36, §§ 2º e 3º (BRASIL. Presidência da República), esclarece que a pessoa com deficiência habilitada para os empregos é "[...] aquela que concluiu curso de educação profissional de nível básico, técnico ou tecnológico, ou curso superior, com certificação ou diplomação expedida por instituição pública ou privada, legalmente credenciada pelo Ministério da Educação ou órgão equivalente [...]", bem como "[...] aquela com certificado de conclusão de processo de habilitação ou reabilitação profissional fornecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS [...] e, ainda, a pessoa "[...] que, não tendo se submetido a processo de habilitação ou reabilitação, esteja capacitada para o exercício da função [...]" ^[04].

Porque a sistemática de reserva de empregos não está prevista, expressamente, na Constituição da República, e, sim, na legislação ordinária (ROMITA, 2001, p. 147-148), é taxada de inconstitucional por seus opositores - pecha, no entanto, que não prospera, pois, como visto linhas atrás, cuida-se de discriminação positiva que, na prática, implementa a inclusão no trabalho e dá efetividade ao princípio da igualdade material, estando, portanto, assentada, implicitamente, nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da justiça social e da não-discriminação, achando-se, de mais a mais, agora, amparada pelo artigo 27, alínea "h", da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência - o que encerra qualquer dúvida.

4.6 Inserção no serviço público civil

Tal providência decorre, também, de ação afirmativa, neste caso prevista de modo expresso na Constituição de 1988, art. 37, VIII, que determina a reserva, em lei, de "percentual dos cargos e empregos públicos" para as pessoas com deficiência, bem assim os critérios para sua admissão. No plano federal, a Lei n. 8.112/1990, no art. 5º, §2º, cumprindo essa disposição constitucional, prevê o oferecimento de até 20% das vagas do concurso público para preenchimento por tais pessoas. O mencionado Decreto n. 3.298/1999, arts. 37 a 43, contém os procedimentos especiais para a participação das pessoas com deficiência nos concursos públicos, nos quais pelo menos 5% das vagas dos cargos ou empregos em disputa devem ser-lhes reservados, condicionada a inscrição àqueles que comprovem a deficiência mediante atestado médico (BRASIL. Presidência da República). Os demais entes federados, em leis próprias e nos editais dos certames, disciplinam a participação das referidas pessoas em seus concursos públicos.

Note-se, também, como ressalta Gugel (2006, p. 93), que não há privilégios para as pessoas com deficiência nos concursos públicos, pois prepondera a igualdade de condições com as pessoas sem deficiência, na medida em que se submetem "[...] aos mesmos conteúdos das provas e exames; aos critérios de aferição e avaliação; ao horário e local de aplicação das provas e exames; e à nota mínima exigida para todos os demais". A distinção feita quando da aplicação das provas diz respeito a apoios técnicos e especiais fornecidos aos candidatos, conforme a natureza da deficiência de cada um, previstos no Decreto n. 3.298/1999, art. 40 e parágrafos, para que possam concorrer em igualdade de condições com os outros inscritos.

No serviço público federal, o Decreto n. 4.228/2002 obriga a participação das pessoas com deficiência também nas nomeações dos cargos em comissão (DAS). As ações afirmativas representadas pelas cotas nos concursos públicos são igualmente praticadas para o preenchimento de cargos do Ministério Público, conforme Resolução n. 14/2006, do Conselho Nacional do Ministério Público (BRASIL. CNMP) e, em 07/10/2008, o Conselho Nacional de Justiça, em decisão proferida nos autos do PP n. 200810000018125, determinou tal sistemática para o preenchimento dos cargos da magistratura (BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. CNJ determina reserva de vagas para deficientes ao cargo de juiz).

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CONCLUSÃO

A sociedade ocidental contemporânea, marcada pelo pluralismo e pela onda de reivindicações de direitos sociais, econômicos e culturais, percebeu a impossibilidade de ignorar as diferenças existentes em determinados grupos minoritários, ávidos pelo reconhecimento de direitos coletivos demandados por sua especificidade, para que possam sair do estado de exclusão em que se encontram. Busca-se no Multiculturalismo as condições para convivência das minorias nesse mundo plural, a partir do reconhecimento e do respeito às diferenças detectadas nas pessoas e nos grupos, permitindo-lhes a fruição de direitos humanos individuais e coletivos.

Entre essas minorias identifica-se o grupo das pessoas com deficiência, discriminadas ou simplesmente eliminadas ao longo da história humana, mas, a partir da Segunda Grande Guerra, reconhecidas como sujeitos de direito passíveis de integração e inclusão social e econômica através de ações afirmativas.

As ações afirmativas, em particular as voltadas para a inclusão, no trabalho, das pessoas com deficiência, fazem parte das medidas que visam à neutralização da discriminação imposta a essa coletividade de pessoas. O princípio da igualdade substancial, no sentido de tratar desigualmente os desiguais e dar aos que estão em situação inferior condições de competir com os demais membros da sociedade, aliado ao princípio da dignidade do homem, fundamentam tal desequiparação.

A Constituição brasileira de 1988 - para quem o valor social do trabalho constitui um dos fundamentos da República - contempla os dois referidos princípios e consagra, como objetivo, assegurar, também, a justiça social, o não-preconceito, a solidariedade e o pluralismo na sociedade. Tal Carta contém disposições que determinam a proteção especial coletiva para as pessoas com deficiência, visando a resgatá-las da situação de discriminação e a dar-lhes oportunidades para que se insiram nessa sociedade no mesmo patamar da maioria sem deficiência. Consequentemente, a legislação ordinária regulamentar alinhada no presente artigo é compatível com o texto constitucional, particularmente as normas que prevêem ações afirmativas exemplificadas pelas cotas nos empregos e no serviço público civil destinadas às pessoas com deficiência, apanhadas que foram pela vigência, no País, da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, com força de Emenda Constitucional.

As disposições da Carta de 1988, reforçadas, em agosto de 2008, pela Emenda Constitucional que abriga a citada Convenção, precisam, no entanto, de incremento normativo e prático, que atinja a própria mudança de mentalidade do povo e, efetivamente, venha a incluir, na sociedade brasileira, a minoria de pessoas com deficiência, revertendo o quadro discriminatório retratado nos próprios dados estatísticos governamentais, que apontam a situação de inferioridade social e econômica, a partir da pouca participação no trabalho. Tais medidas, além das cotas, devem abranger outras reconhecidas na referida Convenção, notadamente a inclusão no ensino, a profissionalização, a acessibilidade física à escola e aos demais bens da vida necessários à eliminação do estado de inferioridade, a habilitação e a reabilitação para o trabalho.

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REFERÊNCIAS

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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed., 7. tiragem. São Paulo: Malheiros, 1999.

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Notas

1. Era essa (excepcionais) a designação dada, à época, à pessoas com deficiência.
2. No seu texto a Convenção sob comento contempla também os princípios gerais que a orientam (artigo 3), os compromissos ou obrigações gerais dos Estados-partes (artigo 4) e focaliza, de modo especial, os aspectos em que serão adotadas as medidas necessárias à implementação dos direitos contemplados às pessoas com deficiência, consistentes de: igualdade e não-discriminação (artigo 5), meninas e mulheres com deficiência (art. 6), crianças com deficiência (artigo 7), conscientização social (artigo 8), acessibilidade (artigo 9), direito à vida (artigo 10), situações de risco e emergência humanitárias (artigo 11), reconhecimento de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas (artigo 12), acesso à justiça (artigo 13), liberdade e segurança da pessoa (artigo 14), prevenção contra tortura ou tratamento ou penas cruéis, desumanas ou degradantes (artigo 15), prevenção contra a exploração, a violência e o abuso (artigo 16), proteção da integridade física e mental (artigo 17), liberdade de movimentação e nacionalidade (artigo 18), vida independente e inclusão na comunidade (artigo 19), mobilidade pessoal com a máxima independência possível (artigo 20), liberdade de expressão e opinião e acesso à informação (artigo 21), respeito à privacidade (artigo 22), respeito pelo lar e pela família (artigo 23), educação em sistema inclusivo em todos os níveis (artigo 24), saúde (artigo 25), habilitação e reabilitação (artigo 26), trabalho e emprego (artigo 27), padrão de vida e proteção social adequados (artigo 28), participação na vida política e pública (artigo 29), participação na vida cultural e em recreação, lazer e esporte (artigo 30), elaboração de estatísticas e coleta de dados (artigo 31), cooperação internacional (artigo 32) e implementação e monitoramento nacionais (artigo 33).

Juntamente com a aprovação da Convenção, o Decreto Legislativo n. 186/2008 aprovou seu Protocolo Facultativo, que rege, entre outros, as denúncias e investigações contra os Estados Partes, relativamente ao descumprimento da Convenção.

3. Esse artigo 27 prevê dez medidas mínimas, inclusive legislativas, que devem ser adotadas pelos Estados partes, visando a incluir as pessoas com deficiência no trabalho, respeitada sua livre escolha, bem como a mantê-las no mercado de trabalho, assim resumidas: a) proibição de discriminação, baseada na deficiência, para admissão e demais direitos trabalhistas; b) proteção dos direitos, nas mesmas bases das demais pessoas, e das condições seguras e salubres de trabalho, reparação de injustiças e proteção contra o assédio; c) exercício de direitos trabalhistas e sindicais; d) acesso à profissionalização e treinamento; e) oportunidades de emprego e ascensão profissional; f) estímulo ao trabalho autônomo, empreendedorismo, cooperativas e negócio próprio; g) emprego no setor público; h) emprego no setor privado, com adoção de políticas e medidas adequadas, inclusive ação afirmativa; i) adaptações no local de trabalho; j) experiência de trabalho; e k) reabilitação profissional e retorno ao trabalho. Contempla, também, medidas de proteção contra a escravidão ou servidão, trabalho forçado ou compulsório.
4. Importante ressaltar, ao contrário do que pensam as pessoas menos esclarecidas sobre o tema, que não se cogita da contratação de pessoas "doentes" ou "incapacitadas", mas, sim, de trabalhadores aptos (habilitados ou reabilitados) para o trabalho e para as funções, que necessitam, apenas, de algum apoio material ou pessoal para desempenharem seu mister. Registre-se, também, que não são os trabalhadores especiais que devem adaptar-se às empresas, e, sim, as empregadoras que precisam preparar-se, inclusive arquitetonicamente, para recebê-los.