A (in)constitucionalidade da lei que regula tempo máximo para espera em fila de banco.

SUMÁRIO: 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 2. A IMPOSSIBILIDADE FÁTICA DE SE PRETENDER REGULAR O TEMPO MÁXIMO DE ESPERA EM FILA PARA ATENDIMENTO BANCÁRIO 3. A INCONSTITUCIONALIDADE POR OFENSA AO ART. 5º, CAPUT, CF/88 (PRINCÍPIO DA ISONOMIA) 4. A INCONSTITUCIONALIDADE POR VIOLAÇÃO AO ART. 48, XIII, CF/88 (COMPETÊNCIA DA UNIÃO/CONGRESSO NACIONAL) 5. A INCONSTITUCIONALIDADE POR CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ART. 192, CF/88 (LEI COMPLEMENTAR) 6. CONCLUSÃO

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1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Atualmente, há uma demanda maciça de pedidos levados ao Judiciário relacionados ao que coloquialmente se denomina "tempo em fila de banco".

As petições iniciais nesses tipos de ações, quase sempre protocoladas nos Juizados Especiais Cíveis, vêm demonstrando fatos de usuários reclamando acerca do tempo que aguardaram por atendimento em estabelecimento bancário. Normalmente, os autores requerem indenização por danos morais por terem esperado mais do que o tempo máximo definido em legislações municipais ou estaduais que regulamentam a questão, as quais, em regra, trazem a cominação de multa/indenização no caso de descumprimento do preceito.

Ocorre que, apesar das boas intenções dos diplomas legais em regular a referida questão, é de bom alvitre uma maior e mais detida análise dessas leis no que tange à (im)possibilidade fática de regulamentação do tempo de espera em filas, bem como a possível contrariedade a normas dispostas na Constituição Federal de 1988, o que se passa a fazer.

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2. A IMPOSSIBILIDADE FÁTICA DE SE PRETENDER REGULAR O TEMPO MÁXIMO DE ESPERA EM FILA PARA ATENDIMENTO BANCÁRIO

Sabe-se que nem tudo que existe no mundo fático pode ser regulado pelo mundo jurídico. Exemplos sempre existem (ou existiram) de projetos de lei que pretendem incluir no ordenamento questões impossíveis de serem previstas normativamente, tal como o "direito à felicidade" (1). Em se tratando das "filas para espera de atendimento em agências bancárias", percebe-se que a questão encontra igualmente limites de ordem fática.

A razão de se sustentar a impossibilidade de fixação de tempo máximo para espera em filas (ou em outros sistemas de espera) é, de acordo com José Afonso da Silva (2), vislumbrada principalmente pela combinação de dois elementos, a saber:

a) a capacidade máxima de atendimento, definida por questões físicas e estruturais, seja na fila de uma agência bancária, seja na espera após a distribuição de senhas no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), ou, ainda, seja na espera para ser atendido via telefone em serviços de atendimento ao consumidor; e

b) o fato de que consumidores são aquilo que se costuma chamar – no âmbito da matemática – de objeto dinâmico, podendo dizer, por sua vez, que clientela é um sistema aberto.

Seguindo esse entendimento, logo se percebe ser praticamente impossível prever o que cada cliente pretende fazer na agência bancária e quanto tempo ele levará para resolver suas demandas e realizar com êxito suas operações financeiras. Trata-se de uma impossibilidade fática a previsão de atendimento em "x" minutos em um quadro de clientes que possuem as mais variadas necessidades, cuja realização destas são impossíveis de se mensurar por unidades fixas de tempo, num prognóstico prévio e, o que é pior, positivado por meio de lei.

Inúmeras variáveis podem ser citadas para se compreender a total impossibilidade de norma legal prever tempo para atendimento em instituição financeira, tais como:

i) vários clientes chegam ao banco sem saber o valor exato das operações que desejam realizar;

ii) muitos clientes preenchem os cheques para pagamento de contas diretamente no caixa, e outros tantos não utilizam o cartão magnético para fazer a operação, o que seria uma forma muito mais dinâmica;

iii) vários clientes esquecem a sua senha e contrassenha pessoal para realizar operações com o cartão magnético, sobretudo pessoas de mais idade, as quais, muitas vezes, têm mais dificuldades para realizar as operações, além de certo receio (injustificado) em ainda utilizar serviços bancários outros que não os caixas internos dos bancos, como, por exemplo, operações via internet banking;

iv) há clientes que têm um volume grande de operações a realizar, muitos dos quais efetuam suas operações justamente nos dias de pagamento de aposentados ou dos servidores públicos, ou seja, quando há intenso movimento na agência ("dias de pico");

v) vários usuários realizam operações financeiras nos caixas internos das agências quando as mesmas poderiam ser efetuadas em outros locais, como nos caixas eletrônicos (cashs), nos correspondentes não-bancários, nas casas lotéricas ou por meio da internet;

vi) por razões de segurança, os cofres têm horários programados para serem abertos e valores pré-agendados para permitir a realização de saques.

Sobre esse tema, vale conferir parte do teor de sentença proferida em 04 de julho de 2006 pela 2ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, autos do Processo de nº 053.06.111935-0, Mandado de Segurança interposto pela FEBRABAN (Federação Brasileira de Bancos) em face de lei que regulamentava o tempo de atendimento em agências bancárias do Município de São Paulo:

[…] Seria possível ao legislador editar lei que estabeleça que os estabelecimentos bancários devem evitar o cometimento de crimes em suas agências? Seria possível ao legislador antever que, em determinado dia, um cliente apresentará inúmeros documentos para depósito, ou pretenderá pagar determinada conta com a utilização de inúmeras moedas? Seria possível ao legislador disciplinar que, a partir do momento que o cliente adentra na agência, se dirigirá imediatamente à fila do caixa, sem, antes, formular alguma consulta ao gerente? Até mesmo questões de ordem psicológicas podem retardar o andamento da fila, como, por exemplo, o cliente aposentado e sozinho que espera um pouco mais de atenção as suas opiniões sobre o cotidiano.

[…] Ao que parece, então, ao considerar essas ponderações, os estabelecimentos bancários somente teriam ingerência sobre o número de funcionários das respectivas agências, não sendo possível ao Banco antever as inúmeras variáveis que poderiam ocorrer ao longo de um dia de atendimento ao público (número de pessoas a serem atendidas em determinado período do dia; número de operações bancárias que cada cliente realiza em uma única ida ao Banco; tempo para a conclusão das operações solicitadas pelos clientes; problemas relacionados à forma de pagamento; além de acontecimentos esporádicos como greve do serviço de transportes; falta de energia elétrica; queda da rede de comunicação; etc.).

Nessa linha de entendimento, pondera o Prof. Marco Aurélio Greco: [...] pretender impor uma exigência voltada a apenas uma das variáveis relevantes, sem que se regulem as demais e quando algumas destas são fruto do exercício de direitos individuais, é veicular uma previsão, quando menos, funcionalmente irrazoável, pois não há um nexo de causalidade direta e exclusiva (ou, pelo menos, predominante) entre o número de funcionários e o tempo para o público ser atendido.

Reitera-se, com esse julgado, que não há como estabelecer por meio de lei ordinária o tempo máximo que o cliente bancário (e muitas vezes não clientes, que procuram os bancos apenas para pagar contas de consumo) deva ser atendido, não sendo possível ao legislador prever acontecimentos futuros e eventuais anormalidades que poderão ocorrer, tampouco o que cada pessoa usuária dos serviços pretende realizar dentro das agências bancárias.

Aliás, deve restar consignado que muitas operações realizadas pelos consumidores que se deslocam aos estabelecimentos bancários são perfeitamente realizáveis em canais de atendimento outros, amplamente disponíveis aos usuários, como caixas eletrônicos ou auto-atendimentos (cashs eletrônicos), internet banking, correspondentes não-bancários, dentre outros.

Inúmeros serviços estão disponíveis nos auto-atendimentos situados não apenas na parte exterior das agências bancárias, mas também localizados em pontos estratégicos, como, por exemplo, shopping centers, supermercados, postos de combustível, aeroportos, rodoviárias, enfim (3).

Apenas para ilustrar, podem ser realizadas as seguintes operações nos caixas eletrônicos: saque de determinada quantia; depósito de valores em dinheiro ou cheque; extrato para consulta de conta corrente ou conta poupança; transferência de valores entre contas daquele mesmo banco; simulação de empréstimos; desbloqueio de talonários de cheques e cancelamento do serviço; troca de senha de conta corrente, poupança ou cartão; pagamento de contas de consumo (água, energia elétrica e telefone), de boletos de cobrança e de certos tributos (DUA Detran, FGTS, impostos municipais, etc.).

Ademais, os diplomas normativos que tentam regular o tempo em fila de banco não trazem a real noção do que venha a ser o atendimento prestado pelos estabelecimentos bancários.

Geralmente, essas leis obrigam os bancos a fornecerem aos usuários senha, bilhete ou outro impresso que informe o horário em que o mesmo entra na fila e a hora em que se inicia o atendimento pelo caixa. No entanto, não compreendem questões como a prestação de atendimento por parte de técnicos bancários e estagiários aos consumidores que entram nas agências, que, de fato, muito ocorre no decorrer da movimentação bancária no sentido de melhor direcionar cada usuário para o serviço correto, como, por exemplo, atender um idoso que entra na fila do caixa interno para pagar sua conta de água, quando o mesmo poderia fazer isso de modo rápido e seguro no auto-atendimento externo.

No exemplo citado, caso o idoso já tivesse retirado sua senha e 10 (dez) minutos depois o estagiário que presta atendimento na instituição financeira tivesse perguntado quais serviços ele desejava realizar, dispondo-se ainda a ajudá-lo em efetivar o pagamento da conta no caixa eletrônico, porém mesmo assim o idoso não deseja a ajuda e se mantém na fila aguardando atendimento no caixa interno, não estaria sendo ofertado atendimento ao cliente?

Como se vislumbra, a questão em debate não é um simples problema que possa ser resolvido por meio de legislação, por mais boa vontade e boas intenções que esteja imbuído o legislador ordinário.

O Direito não tem essa capacidade de tornar possível questões faticamente impossíveis de serem previstas, somando todas as variáveis imprevisíveis de forte ocorrência no cotidiano que podem muito bem estar presentes nesses casos de espera por atendimento, seja qual serviço for: caixa de supermercado, espera por transporte aéreo nos aeroportos, espera por transporte público, espera em hospital público ou particular, atendimento por profissional de odontologia, espetáculos, restaurante, serviços em Cartórios, fila para pagar pedágio em rodovias e pontes, fila para atendimento no INSS, etc.

A partir da impossibilidade empírica demonstrada, por via de conseqüência, a impossibilidade jurídica também restará configurada, não podendo prosperar no ordenamento jurídico a plena vigência de leis que buscam regulamentar a matéria.

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3. A INCONSTITUCIONALIDADE POR OFENSA AO ART. 5º, CAPUT, CF/88 (PRINCÍPIO DA ISONOMIA)

Ponto a merecer crítica análise no presente estudo refere-se à clara violação ao princípio constitucional da isonomia ou da igualdade (sob a máxima tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais), que encontra fundamento no art. 5º da Constituição Federal de 1988.

Segundo Alexandre de Moraes (2010, p. 37),

[…] a desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Ferreira Mendes, ao analisar o princípio da isonomia como fundamento do Estado de Direito, distingue a igualdade na lei e a igualdade diante da lei, tendo a primeira por destinatário principal o legislador, "a quem seria vedado valer-se da lei para fazer discriminações entre pessoas que mereçam idêntico tratamento" (MENDES et al, 2007, p. 147).

Assim, indaga-se: como merecer guarida uma lei que visivelmente trata de maneira desigual instituições e serviços que se encontram no mesmo nível de igualdade? Como impor somente às agências bancárias, financeiras, de crédito e securitárias um tempo definido máximo para atender os clientes e não clientes que buscam algum tipo de serviço dentro da agência, e não prever o mesmo tempo para outros serviços, considerados essenciais aos cidadãos, tais como os serviços públicos municipais, como o de transporte? Por que apenas para as instituições financeiras se usa como argumento a "finalidade lucrativa" para estabelecer tempo de espera e o mesmo não acontece em outras atividades e estabelecimentos que possuem também a mesma finalidade, como os supermercados, as redes de fast-food, as concessionárias de transporte aéreo e terrestre, etc.?

Registra-se que naquela mesma decisão da 2ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo (Processo nº 053.06.111935-0), o magistrado considerou válida a preliminar apresentada sobre possível afronta ao princípio constitucional da isonomia, nestes termos:

[...] Razoável, ainda, a tese de ofensa ao princípio da isonomia, na medida em que a lei somente afeta um determinado seguimento comercial, sem que se tenha justificativa concreta que convença que somente os estabelecimentos bancários mereçam ser afetados, com exclusão de outros estabelecimentos comerciais, como supermercados, aeroportos, espetáculos, e também com exclusão dos estabelecimentos públicos municipais, como postos de saúde e hospitais municipais, por exemplo, e dos serviços públicos municipais, como os serviços de transporte. Alega a Municipalidade que a alegação seria descabia, porque as reclamações em relação à longa espera em filas de banco tornaram-se bastante usuais e corriqueiras. Será que não existe reclamação contra o atendimento médico e ambulatorial nos hospitais e postos de saúde municipais? Será que o cidadão que necessite de alguma certidão ou de alguma informação das concessionárias de serviços públicos são atendidas no prazo fixado na norma? Será que não há filas abusivas nos serviços públicos para agendamento de perícias médicas ou mesmo nos Cartórios Judiciais? Será que os cidadãos estão satisfeitos com o tempo gasto em referidas filas a ponto de justificar que a norma seja imposta somente ao setor bancário? É verdade que a maioria dos estabelecimentos bancárias, em razão da política de juros estabelecida pelo Governo Federal, auferem extraordinários lucros.

Contudo, a obtenção de lucro não está proibida no ordenamento jurídico e nem poderia ser utilizada, validamente, como critério de discriminação.

Conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello: Parece-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles... Só a conjunção dos três aspectos é que permite análise correta do problema. Isto é: a hostilidade ao preceito isonômico pode residir em quaisquer deles. Não basta, pois, reconhecer-se que uma regra de direito é ajustada ao princípio da igualdade no que pertine ao primeiro aspecto. Cumpre que o seja, também, com relação ao segundo e ao terceiro. É claro que a ofensa a requisitos do primeiro é suficiente para desqualificá-la. O mesmo, eventualmente, sucederá por desatenção a exigências dos demais, porém quer-se deixar bem explícita a necessidade de que a norma jurídica observe cumulativamente aos reclamos provenientes de todos os aspectos mencionados para ser inobjetável em face do princípio isonômico (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, Malheiros, 3ª ed., p. 21-22).

Norma legal alguma tem o condão de discriminar pessoas que estão no mesmo patamar de igualdade, a não ser que exista previsão normativa sobre o real motivo da discriminação abstrata realizada ou que seja exceção admitida no texto constitucional.

Argumentos como o de que se valeu o Ministro Marco Aurélio, quando do julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário nº 432.789-9/SC (4), de que os bancos, por estarem no âmbito de uma atividade econômica altamente lucrativa, devem se adequar à prestação de seus serviços melhor do que outros órgãos e entidades, como o INSS, não pode de maneira alguma prosperar.

Ora, dizer que somente por estar em seara que haja intensa movimentação financeira então será possível discriminar legislativamente os estabelecimentos bancários de outras instituições não se mostra argumento idôneo para assim se proceder, ainda mais quando se tem em vista outras instituições que também possuem muitos consumidores e intensa atividade econômica, como os já mencionados hipermercados e concessionárias de transporte aéreo.

O que se verifica, dessa maneira, é a total incompatibilidade do fator de discriminação com os objetivos das normas relacionadas à "fila de banco".

Claro que não se pode equiparar os bancos com o que acontece em certos serviços públicos, como o Sistema Único de Saúde (SUS), onde corriqueiramente há notícias de pacientes que morrem nas filas aguardando atendimento em hospitais e postos de saúde, prevalecendo o mais absoluto caos.

No entanto, instituições outras que prestem relevantes serviços, inclusive de caráter público, devem estar no mesmo patamar de igualdade que as instituições financeiras, principalmente quanto ao respeito aos consumidores.

Diante do exposto, fica evidenciada a inconstitucionalidade dos diplomas legais que pretendem regular o tempo máximo para atendimento em instituições financeiras a partir da ofensa direta ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º da Carta Magna).

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4. A INCONSTITUCIONALIDADE POR VIOLAÇÃO AO ART. 48, INCISO XIII, CF/88 (COMPETÊNCIA DA UNIÃO/CONGRESSO NACIONAL)

Compreende-se que não apenas as legislações dos Municípios são inequivocamente inconstitucionais, mas também as leis estaduais jamais poderão vingar como dotada de perfeita consonância com a Constituição Federal, tendo em vista ser da competência da União (caso se pense na possibilidade fática de se regular a matéria) dispor sobre as instituições financeiras e a regulação do funcionamento destas:

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos artigos 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

[...]

XIII – matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações.

É importante dizer que pode haver entendimento de que o STF consolidou posição no sentido da competência dos entes municipais em regular o tempo de atendimento bancário, a partir da interpretação jurisprudencial formada na Corte Suprema e do teor de sua Súmula de nº 645.

Todavia, conforme dispõe o verbete da referida Súmula, "é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial". Vale dizer, o ente municipal detém competência para fixar (a) horário de funcionamento de (b) estabelecimento comercial, o que nada tem a ver no que diz respeito à fixação de (a) tempo máximo de atendimento em (b) agências bancárias.

Não se pode, assim, querer equiparar pura e simplesmente estabelecimento comercial a agências bancárias, visto que são diferentes em diversos aspectos, sobretudo em sua forma de funcionamento. Nem que se diga que horário de funcionamento (por exemplo, horário para o comércio de alguma cidade fechar será às 19h) equivale o mesmo que estabelecer um tempo máximo de atendimento (por exemplo, 15 minutos para atender consumidor), pois também não o é.

Compreende-se que uma agência bancária, no atual sistema financeiro bancário, não pode ser isoladamente considerada, pois as agências possuem seu funcionamento como um todo global complexo, com reflexos em instituições financeiras muito além dessa ou daquela cidade. Por exemplo, os serviços de compensação de cheques, transferências eletrônicas (TED) e troca de malotes envolvem várias instituições financeiras de vários municípios de um mesmo estado, envolvendo, inclusive, relações interestaduais.

Imagine se na cidade de São Paulo, um dos maiores centros empresariais do mundo, tenha previsão em lei que o tempo máximo de espera na fila para atendimento é de apenas 15 (quinze) minutos. Claro que isto terá reflexos em várias agências de um banco que mantenha estabelecimentos não somente neste Município, mas também em diversas cidades do mesmo estado e de outros estados do país, os quais dependem de inúmeras transações financeiras de uma agência de São Paulo e, justamente por ter que dar maior primazia à lei paulista relativa ao atendimento bancário (por exemplo, direcionando a maioria dos funcionários para o setor de caixa), esta agência demorará a dar resposta às operações oriundas de outras agências (e também de outras instituições financeiras) do sistema financeiro.

Fica compreensível que quando se determina, mediante lei, que as agências bancárias de determinado Município devem respeitar o tempo para atendimento que foi estabelecido pelo legislador municipal, isto com certeza terá conseqüências diversas na forma de estruturação destas agências, como, por exemplo, o deslocamento de funcionários com funções gerenciais (que prestam importantes serviços, tais como: análise de concessão de empréstimos, financiamentos, conferência de documentação para abertura de conta corrente ou poupança, etc.) para o setor de caixa (que basicamente estão voltados para os serviços de recebimento de pagamentos – contas de água, luz e telefone, pagamento de tributos etc. –, saque e depósito de valores), além da própria contratação de mais servidores para este setor (caixa).

Claro que muito melhor seria ter justamente mais funcionários para atendimento quanto a análise, acompanhamento e concessão de empréstimos e financiamentos, serviços importantes para os consumidores, igualmente relevantes também para a instituição financeira e para todo o sistema financeiro, uma vez ser essencial a conferência da documentação apresentada pelo consumidor e o perfil do mesmo, sob pena de se conceder produtos e serviços que amargarão prejuízos futuros (dívidas) para a instituição, com inegáveis reflexos para o mercado a depender do tamanho do prejuízo.

Em outras palavras, por certo que as legislações sobre fila de banco interferem grandemente no funcionamento global das instituições financeiras, colocando em xeque, por via reflexa, a normatização do sistema financeiro nacional.

Mesmo não tendo essas leis disposições diretas sobre política de crédito, de câmbio ou de seguros, elas afetam a organização e estrutura desta ou daquela instituição bancária, afetando, com isso, a estruturação do sistema financeiro considerado como um todo.

Hoje, não mais se despreza que quando uma ou outra instituição financeira é afetada no mercado financeiro, mesmo que não seja diretamente relacionada a crises econômicas, os reflexos serão surtidos por várias instituições pertencentes a esse mesmo sistema, principalmente se forem impactos negativos. E é exatamente isso que ocorre quanto à questão da fila de banco.

Nessa linha, não há como sustentar o entendimento que vem tendo o Supremo Tribunal Federal no sentido de que a matéria regulamentada pelas leis aqui em análise não se confunde com a atinente às atividades-fim das instituições bancárias (5), como se pode observar no julgado de 2005 abaixo colacionado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ATENDIMENTO AO PÚBLICO. FILA. TEMPO DE ESPERA. LEI MUNICIPAL. NORMA DE INTERESSE LOCAL. LEGITIMIDADE.

1. Lei Municipal nº 4.188/01. Banco. Atendimento ao público e tempo máximo de espera na fila. Matéria que não se confunde com a atinente às atividades-fim das instituições bancárias. Matéria de interesse local e de proteção ao consumidor. Competência legislativa do Município.

2. Recurso extraordinário conhecido e provido (STF, Recurso Extraordinário 432.789-9/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Eros Grau, data do julgamento: 14/06/2005, data da publicação: 07/10/2005).

Sustentar entendimento de que as leis em discussão "não tratam de dinheiro, de movimentação de crédito, enfim, de nada que diga respeito a finanças, dizendo respeito à pessoa, da preservação da dignidade" é desvirtuar o real impacto desses diplomas normativos.

A decisão do STF não considerou o que foi explanado neste estudo, de que os reflexos de impor tempo máximo de atendimento em agências bancárias são de alcance muito maior do que o que poderia ter imaginado o legislador ordinário, alcançando o funcionamento global e a organização dessas instituições.

Ademais, é importante esclarecer que a questão relativa à fixação de tempo máximo para atendimento em agências bancárias não se trata efetivamente de assunto de interesse local, reservado a cada Município deste país regulá-la, conforme determina a regra constitucional insculpida no art. 30, inciso I, CF/88.

O que é de competência dos Municípios são questões como: obrigar as agências bancárias a colocar assentos em todas as filas de atendimento para pessoas com mais de 65 anos de idade, grávidas, deficientes físicos e mulheres com crianças de colo; orientar as agências a disporem de um telefone para contato direto com o PROCON Municipal; proibir o estabelecimento de agências bancárias em determinadas localidades do Município, de acordo com o Plano Diretor Urbano (PDU); obrigar os estabelecimentos bancários a fixar nas áreas internas e externas das agências, em local visível e de fácil leitura, tabela de preços e serviços oferecidos; dispor sobre a instalação de sanitários e bebedouros nas agências, entre outros assuntos.

Ou seja, questões como a regulação de tempo para espera em fila de banco não fazem parte propriamente da competência relativa aos Municípios, como erroneamente já entendeu o Excelso Supremo:

CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. AGÊNCIAS BANCÁRIAS. TEMPO DE ATENDIMENTO AO PÚBLICO. LEI MUNICIPAL. INTERESSE LOCAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

O Município tem competência para legislar sobre o atendimento ao público nas agências bancárias (STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 427.373-2/RS, Primeira Turma, Relatora Ministra Carmén Lúcia, data do julgamento: 13/12/2006, data da publicação: 09/02/2007).

Há, desse modo, transgressão da competência reservada ao Congresso Nacional para dispor sobre a matéria, eis que o assunto envolve reflexamente o funcionamento e organização das instituições financeiras locais espalhadas pelo país, pertencentes a um conjunto que forma o sistema financeiro nacional.

Finalizando esse tópico, vale destacar o que José Afonso da Silva analisou acerca do tema em relevo, em parecer jurídico à consulta feita pela FEBRABAN na ação de Mandado de Segurança acima mencionada:

Se a definição do tempo máximo de espera nas filas dos bancos pode levar a mudanças como a exigência de que funcionários que exercem funções administrativas sejam deslocados, em regime de urgência, para funções de atendimento ao público, exigindo-se aí que, posteriormente, mais funcionários sejam contratados, ou que simplesmente mais funcionários sejam contratados diretamente para as funções de atendimento ao público, ou, em alguns casos, em vista de limitações físicas para a abertura de mais caixas, que novas agências tenham que ser abertas e que outras tenham que ser fechadas, ou que os bancos invistam mais nessa forma de atendimento (no caixa) do que nas formas que vêm sendo priorizadas nos últimos anos – atendimento por telefone, por meio de "caixas automáticos" ou por meio do chamado "internet banking" –, em todos esses casos parece-nos impossível que se possa sustentar que não há nenhuma relação entre a "simples" definição de tempo máximo de espera nas filas e o funcionamento das instituições financeiras. Se uma regra que provoca mudanças e cria exigências na divisão do trabalho nas agências, na contratação de funcionários e nos investimentos nesse ou naquele setor de atendimento ao público não é uma regra que afeta o funcionamento das instituições financeiras, difícil imaginar uma regra que afete. (destacou-se)

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5. A INCONSTITUCIONALIDADE POR CONTRARIEDADE AO DISPOSTO NO ART. 192, CF/88 (LEI COMPLEMENTAR)

As legislações que tratam sobre tempo de espera em fila de banco, mesmo que não sejam emanadas dos entes municipais e estaduais, também serão de incontroversa inconstitucionalidade caso não sejam de natureza complementar, consoante a regra do art. 192 da Carta Magna:

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.

Desse modo, mesmo que o Congresso Nacional tenha poder de regular a matéria, esta não poderá ser positivada mediante processo legislativo referente às leis ordinárias (aspecto formal), diferente da tramitação relativa aos projetos de leis complementares, além da própria diferenciação da natureza (aspecto material) das leis.

O constitucionalista Alexandre de Moraes, fixando as diferenças existentes entre lei complementar e lei ordinária, aponta as seguintes:

A primeira é material, uma vez que somente poderá ser objeto de lei complementar a matéria taxativamente prevista na Constituição Federal, enquanto todas as demais matérias deverão ser objeto de lei ordinária. Assim, a Constituição Federal reserva determinadas matérias cuja regulamentação, obrigatoriamente, será realizada por meio de lei complementar. A segunda é formal e diz respeito ao processo legislativo, na fase de votação. Enquanto o quorum para aprovação da lei ordinária é de maioria simples (art. 47), o quorum para aprovação da lei complementar é de maioria absoluta (art. 69), ou seja, o primeiro número inteiro subsequente à divisão dos membros da Casa Legislativa por dois (MORAES, 2010, p. 676-677).

Quanto à usurpação de competência de matéria reservada à lei complementar, como está ocorrendo ultimamente, é mister destacar que é este o entendimento consolidado dos Tribunais Superiores, no sentido de incorrer em inconstitucionalidade a lei ordinária que dispõe a respeito de matéria reservada à lei complementar:

1. CONSTITUCIONAL. CONFLITO ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA. A lei ordinária que dispõe a respeito de matéria reservada à lei complementar usurpa competência fixada na Constituição Federal, incidindo no vício de inconstitucionalidade; o Código Tributário Nacional, na parte em que dispõe sobre normas gerais, embora lei ordinária, cumpre função de lei complementar, conforme iterativos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal. 2. TRIBUTÁRIO. DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 7.799, DE 1989. Se o sujeito passivo da obrigação tributária ataca o índice estabelecido em lei para a correção monetária das demonstrações financeiras, ao fundamento de que, fixado em valores menores do que os da inflação, ele agravou artificialmente o fato gerador do imposto de renda descrito no artigo 43 do Código Tributário Nacional, a questão daí resultante é, evidentemente, de nível constitucional, não se expondo a recurso especial. Embargos de divergência acolhidos (STJ, Embargos de Divergência no Recurso Especial 129925/RS, Órgão julgador: Primeira Turma, Relator Ministro Ari Pargendler, data do julgamento: 07 de abril de 2000, data da publicação: 15 de maio de 2000) (6).

Assim sendo, jamais deverá se sustentar posição de que não diz respeito o tema sobre fila de banco ao que dispõe o art. 192 da Carta Magna, pois o funcionamento das instituições financeiras, consideradas como um todo global complexo, fazem parte desse sistema financeiro nacional. Isto é, essas legislações ordinárias que têm surgido dizem sim respeito à estruturação do sistema financeiro nacional, dispondo sobre o funcionamento das agências bancárias. Os reflexos surtidos com a definição de tempo máximo para que o usuário (cliente ou não cliente) aguarde atendimento nestes estabelecimentos são sentidos de maneira salutar em suas estruturas funcionais, consoante fundamentação elucidada no tópico anterior.

A matéria sobre funcionamento e organização do sistema financeiro nacional não foi por acaso reservada à lei complementar. O legislador constituinte pretendeu justamente evitar comportamentos de constante mudança no que se poderia ter através de processo legislativo ordinário, mais fácil de ser apreciado e votado por causa do quorum de maioria simples exigido (maioria dos membros presentes à sessão de votação).

Portanto, mesmo que seja possível a regulamentação da questão, a partir, ainda, de um entendimento sobre a constitucionalidade de leis municipais e estaduais, estas não poderão ser de natureza ordinária, mas sim complementar, sob pena de violação ao disposto no art. 192, CF/88.

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5. CONCLUSÃO

O tempo de espera para atendimento em estabelecimentos bancários no país se mostra atualmente como tormentoso problema, com antagônicos pontos de vista sobre sua (in)constitucionalidade.

Longe de se pretender neste estudo discutir acerca da procedência ou não dos pedidos de indenização por abalo de ordem moral no indivíduo, compreende-se que as legislações estaduais e, sobretudo, municipais sobre "fila de banco" devem ser analisadas de forma mais cuidadosa e crítica, merecendo maior debate no âmbito jurídico.

Por tudo que foi exposto, indubitavelmente não há possibilidade alguma de sustentar a existência no ordenamento jurídico pátrio das leis que tratam desse tema, seja por razões de clara impossibilidade fática em se poder regular assunto dessa natureza, seja por incorrerem no vício de inconstitucionalidade, afrontando diretamente o disposto nos arts. 5º, caput, 48, inciso XIII e 192, todos da Constituição Federal de 1988.

De qualquer modo, a questão se tornou assunto de repercussão geral em recente análise submetida ao Supremo Tribunal Federal, conforme se pode observar na decisão colacionada:

DEFINIÇÃO DO TEMPO MÁXIMO DE ESPERA DE CLIENTES EM FILAS DE INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA LEGISLAR. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. Não se manifestaram os Ministros Cármen Lúcia, Cezar Peluso e Gilmar Mendes. Votou de forma divergente o Ministro Marco Aurélio (STF, Tribunal Pleno, Repercussão Geral em Recurso Extraordinário 610.221/SC, Relatora Ministra Ellen Gracie, data da publicação: 20/08/2010).

Dessa forma, reconhecendo a repercussão geral, admite o Supremo a existência nesta temática de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico (aspecto da relevância), ultrapassando interesses meramente subjetivos da demanda ou das partes. Trata-se agora de questão paradigmática, que transcende um único processo apreciado, podendo influenciar outras causas (aspecto da transcendência).

Por fim, é importante discutir assuntos como esse para se aferir com ampla análise a presença de possíveis vícios de inconstitucionalidade nas leis emanadas das Casas Legislativas estaduais ou municipais, o que não é raro de ocorrer.

Não é pretendendo regular a questão por meio de lei infraconstitucional, no calor dos anseios populares e promessas políticas, que será resolvida a questão de se esperar por atendimento nos estabelecimentos bancários.

As instituições bancárias, cada vez mais, cumprem sua parte no que tange à disponibilização de vários serviços em diversos canais de atendimento, sem necessidade do usuário se dirigir até a agência. Grande parte das transações bancárias que o cliente pretende realizar dentro de uma agência pode ser plenamente efetivada, com a mesma validade e com maior rapidez, nos canais de atendimento alternativo oferecidos pelos bancos.

Mesmo que a pessoa deseje ir ao banco para resolver lá dentro da agência bancária ("boca do caixa") sua operação, é certo que, nos dias atuais, esta mesma pessoa deverá previamente se programar, levando em consideração a escolha de data e horário de menor movimento na agência (7).

Entretanto, é óbvio que nenhum órgão, entidade ou estabelecimento que preste serviços ao público está isento de sua responsabilidade em manter alto nível de qualidade no tratamento dispensado aos consumidores, devendo, por essa ótica, ser considerada a irritação dos inúmeros usuários dos serviços bancários para sempre buscar novas formas de atendimento e a melhoria da prestação do mesmo.

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NOTAS:

1. Conferir a Proposta de Emenda Constitucional nº 19/2010, de autoria do Senador Cristovam Buarque, que pretende incluir a "busca pela felicidade" como direito social, inserido no caput do art. 6º da Constituição Federal de 1988.

2. Vide parecer exarado pelo ilustre constitucionalista José Afonso da Silva à FEBRABAN, no Processo de nº 053.06.111935-0, Mandado de Segurança em trâmite perante a 2ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo.

3. Segundo dados apresentados pela FEBRABAN (www.febraban.org.br), o número total de postos de auto-atendimentos no Brasil cresceu de 108.401 no ano de 2000 para 170.245 no ano de 2008, representando nesse período um crescimento de mais de 57%.

4. STF, Recurso Extraordinário nº 432.789-9/SC, Órgão Julgador: Primeira Turma, Relator: Ministro Eros Grau, data do julgamento: 14 de junho de 2005, data da publicação: 07 de outubro de 2005.

5. Consoante análise sucinta de Fábio Ulhoa Coelho (2010, p. 451), as operações bancárias são normalmente divididas em típicas (aquelas relacionadas com o crédito) e atípicas (relacionadas com as prestações de serviços acessórios aos clientes, como, por exemplo, locação de cofres).

6. No mesmo sentido, conferir: STJ, REsp 93255/SC, Órgão julgador: Segunda Turma, Relator: Ministro Ari Pargendler, data do julgamento: 02 de junho de 1997, data da publicação: 23 de junho de 1997; STJ, REsp 83364/RS, Órgão julgador: Segunda Turma, Relator: Ministro Ari Pargendler, data do julgamento: 28 de março de 1996, data da publicação: 05 de agosto de 1996.

7. Ressalta a FEBRABAN, por meio de cartilha (www.febraban.org.br), que os chamados "dias de pico" (de muito movimento na agência bancária, onde há grande número de consumidores, entre clientes e não clientes, pretendendo realizar as mais diversas transações bancárias, desde pagamento de contas de água, telefone e energia, até recebimento de salários, aposentadorias e pensões) são bastante conhecidos, compreendidos nas seguintes datas: i) período entre o 1º e o 10º dia útil do mês; ii) a véspera e o primeiro dia útil após o feriado; iii) o último dia útil do mês.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2010.