A deserdação ante a ausência de afetividade na relação parental

RESUMO

O presente trabalho direciona-se à análise da deserdação em casos de ausência de afetividade na relação parental. Para tanto, inicia sua explanação observando que a Constituição Federal de 1988 e o novo Código Civil modificaram o objetivo do Direito de Família, passando a priorizar e proteger a família e não apenas o seu patrimônio, posteriormente, comprovando a introdução ao mundo do direito a afetividade, basilar princípio norteador das entidades familiares. A pesquisa ainda mostra a relevância do afeto na constituição da família, entendendo que a ausência dele também faz com que se desfaça a relação familiar e as suas obrigações civis. Finaliza constatando que, no campo específico do direito sucessório, a deserdação é plenamente aplicável às famílias desconstituídas, em razão da falta de convívio entre seus membros e, consequente, falta de afeto.

Palavras-chave: Família. Afetividade. Ausência. Deserdação.

ABSTRACT

This work leads to an analysis of deserdação in cases of absence of affection in parental relationship. To this end, begins its explanation by observing that the Constitution of 1988 and the new Civil Code changed the goal of family law, which went to prioritize and protect the family and not just its assets, then proving the introduction to the world of law affection, basic guiding principle of family entities. The research also shows the importance of affect in family formation, understanding that its absence also causes a break of the family relationship and their civil obligations. Ends noting that in the particular field of inheritance law, the disinheritance is fully applicable to deconstitute families, due to the lack of interaction among its members and, consequently, lack of affection.

Key-words: Family. Affectivity. Absence. Disinheritance.

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem a finalidade de, analisando a legislação brasileira vigente, discutir a legalidade da deserdação em razão da ausência da afetividade na relação familiar, discutindo os motivos e as divergências referentes ao tema.

Cumpre lembrar que as necessidades da sociedade se modificam no decorrer da história, o que faz com que, inevitavelmente, o Direito acompanhe essas mudanças impostas pela sociedade, evitando os conflitos sociais, pois a finalidade do Direito é garantir a proteção social.

Assim, com a vigência da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, o Direito de Família se tornou mais humanizado, garantindo, inclusive, o princípio da afetividade nas relações familiares.

Após a explanação sobre a afetividade nas relações familiares, pretende-se realizar o estudo da possibilidade de estender esse princípio a outras áreas do Direito, como é o caso do Direito de Sucessões. Entretanto, como na sucessão, em princípio, a regra é que os herdeiros concorram à herança deixada pelo de cujus, o princípio da afetividade seria aplicado para identificar somente os casos em que justamente não existisse o afeto nas relações familiares.

Assim, na hipótese de o herdeiro não manter uma relação saudável com o autor da herança, revela-se, inevitavelmente, uma relação desprovida de afeto, não sendo moralmente aceito que aquele receba a herança de alguém que não prezava.

Todavia, neste caso, o Direito ainda não evoluiu na mesma proporção que a sociedade exige. Isto, pois, a legislação atual é taxativa ao estabelecer as hipóteses de exclusão da herança do herdeiro ou legatário, sendo vedado aplicar a ausência de afetividade como motivo excludente de herança.

Não obstante, por se tratar de existência ou não do princípio da afetividade nas relações paterno-filiais, defende-se que a legislação deve ser atualizada, inserindo-o como hipótese de exclusão de herdeiro da herança, talvez a mais importante.

Para atender tal necessidade, é imprescindível analisar a importância deste assunto, abordado no Projeto de Lei no Senado, PLS 118/2010, o que modificará a legislação, para, finalmente, considerar a ausência de afetividade como causa de deserdação.

Por fim, as pesquisas foram feitas através de fontes doutrinárias como legislações, obras literárias, artigos, bem como em sites da internet e jurisprudências, prescindindo de pesquisa de campo, por ser um trabalho concernente às análises legislativas.

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2 A FAMÍLIA E A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

O juízo que se faz da entidade familiar é mutável de acordo com o decorrer da história de cada sociedade. Atualmente o Direito de Família é regido pelo princípio da afetividade nas relações familiares, independentemente de laços sanguíneos.

2.1 A entidade familiar no tempo

A entidade familiar, como se conhece, foi criada pelo Direito Romano, onde o casal formava sua família através do casamento, tendo a esposa e os filhos dever de subserviência junto ao patriarca, que possuía poder de autoridade sobre as pessoas da família.

Vê-se que desde a sociedade romana e, posteriormente, com o apoio da Igreja Católica, a partir da Idade Média, se verifica o vínculo familiar através dos laços sanguíneos constituídos entre seus membros.

Diante disso, o Brasil, em razão da forte influência sofrida pela colonização portuguesa, enraizou na sociedade brasileira essa cultura patriarcal.

O Código Civil de 1916 ainda tinha esse caráter autoritário, onde o chefe da família era o patriarca, com o dever de administrar os bens familiares e prover a manutenção da família.

Neste sentido, importa destacar a explicação de Matheus Antônio da Cunha (2010):

a evolução da família, em especial dentro das sociedades ocidentais, baseou-se em seu princípio na consanguinidade entre seus membros, isto é, na origem comum de seus membros, formando-se grandes grupos familiares originários de um único patriarca. Gradualmente, essa estrutura foi substituída por núcleos familiares menores, formados a partir da união entre homens e mulheres mediante um ato solene, chamado casamento, que foi consolidado e sacralizado pela Igreja Católica, a qual dominou a cultura e a sociedade das nações européias ocidentais por mais de um milênio.

Assim, o Direito Brasileiro, por muitos anos, defendeu essa forma de constituição familiar, sendo vedado, até pouco tempo, a sua desconstituição, através de desquite, não reconhecendo a existência de família formada por outro meio diverso do matrimônio. Nem os filhos havidos fora do consórcio podiam ser reconhecidos como legítimos, deixando evidente que o Direito não protegia a pessoa e seu direito a dignidade.

Desta sorte, diante da evolução histórica e da democratização do país, nota-se que o Direito de outrora não caberia nos tempos atuais, onde a prioridade é a proteção do ser humano, pois tem como base os direitos humanos e o princípio da dignidade humana. Destarte, define Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 21):

As alterações introduzidas visam preservar a coesão familiar e os valores culturais, conferindo-se à família moderna um tratamento mais consentânea à realidade social, atendendo-se às necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges ou companheiros e aos elevados interesses da sociedade.

Sobre o assunto, Maria Berenice Dias (2010, p. 55):

A família identifica-se pela comunhão de vida, de amor, de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca. No momento em que o formato hierárquico da família cedeu à sua democratização, em que as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo, e o traço fundamental é a lealdade, não mais existem razões morais, religiosas, políticas, físicas ou naturais que justifiquem a excessiva e indevida ingerência do Estado na vida das pessoas.

Entretanto, como se observa, a família é uma entidade muito maior e mais abrangente do que uma entidade formada em razão da consanguinidade existentes entre pais e filhos. Portanto, a afetividade passou a ter relevância no Direito de Família.

Diante disso, o Direito passou a reconhecer outras modalidades de família, como união estável, união homoafetiva e família monoparental.

2.2. A afetividade no Direito de Família

O Direito de Família ganhou nova roupagem com a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, passando a priorizar a proteção da entidade familiar e de seus membros, ao invés de visar apenas o seu patrimônio.

Assim, o direito de família, baseado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, apresenta o princípio da afetividade entre os membros da família, declarando-o como imprescindível nas relações familiares, senão veja-se o entendimento de Leonardo Barreto Moreira Alves (2007):

No campo específico do Direito de Família, verifica-se que a entidade família passa a ser encarada como uma verdadeira comunidade de afeto e entreajuda e não mais como uma fonte de produção de riqueza como outrora. É o âmbito familiar o local mais propício para que o indivíduo venha a obter plena realização de sua dignidade enquanto ser humano, porque o elo entre os integrantes da família deixa de ter conotação patrimonial para envolver, sobretudo o afeto, o carinho, o amor e a ajuda mútua.

E mais:

Desse modo, conclui-se que a família advinda da Constituição Federal de 1988 tem o papel único e específico de fazer valer, no seu seio, a dignidade dos seus integrantes como forma de garantir a felicidade pessoal de cada um deles.

Desta sorte, a família patriarcal de antigamente, reconhecida apenas por sua constituição biológica, dá lugar a outra que visa à união da entidade pela vontade de seus membros, pois existem valores mais relevantes do que a genética para determinar a filiação de uma pessoa. Isto porque "a filiação não é um determinismo biológico, os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não do sangue", Lobo (2000).

Neste sentido, a família passou a ser conceituada pelo Direito como grupamento de pessoas com o objetivo de assim permanecerem por haver identificação entre seus membros quanto ao sentido de vida e família, bem como a existência de afeto, além da vontade de permanecerem unidos e de se auto-protegerem.

Ora, a ausência de afetividade acarreta enormes prejuízos, principalmente psicológicos em uma criança, especialmente na construção de sua personalidade, além da lesão ao princípio da dignidade da pessoa humana, opinião também defendida por Gustavo Tepedino (1999, p. 349):

A milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.

Nota-se que o Direito passou a entender e aceitar a família como entidade mais complexa do que a formação exclusivamente biológica, ligada primordialmente pela afetividade existente entre seus integrantes. Desta feita, quando é provada a inexistência de afetividade, cumpre, por bem das instituições familiares, sancionar, de alguma forma, o seu "infrator", sob pena desse princípio perder sua simbologia e sua essência.

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3 O DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FAMÍLIA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE AFETIVIDADE

Sabe-se que todo integrante de uma família tem obrigações entre si, entretanto, a existência do afeto faz com que o cumprimento do que lhes foi imposto normativamente ocorra de forma simples e livre de traumas.

3.1. A falta de afeição na família e sua desconstituição

Muito embora se tenha demonstrado que o direito de família declina para a cultura da afinidade, independentemente dos laços biológicos, segundo Lôbo (2010, p. 64) "a afetividade é dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles", isto pois, entende o citado doutrinador que afetividade não diz respeito a afeto.

É certo que o dever de assistir aos filhos e estes aos pais, quando necessário, independe da existência de amor ou mesmo afetividade entre eles, conforme determinam os artigos 227 e 229 da Constituição Federal. Entretanto, o fato de cumprir com as obrigações determinadas pela legislação não necessariamente corresponde à existência de afetividade entre os membros familiares.

Assim, os direitos a vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e social são obrigações estabelecidas tanto pela Constituição Federal, como pela legislação infraconstitucional, que caso descumprido enseja em crime de abandono, acarretando a responsabilidade civil e penal.

Diante disso, define Gonçalves (2010, p. 412) o que vem a ser abandono de filho:

II – Deixar o filho em abandono. Prevê o art. 227 da Constituição Federal que a criança e o adolescente têm direito "à convivência familiar e comunitária". O abandono priva o filho desse direito, além de prejudicá-lo em diversos sentidos. A falta de assistência material coloca em risco a sua saúde e sobrevivência²⁹, mas não constitui a única forma de abandono. Este pode ser também moral e intelectual, quando importa em descaso com a educação e moralidade do infante³⁰. O Código Penal, visando reprimir as diversas formas de abandono de filho, prevê os crimes de "abandono material" (CP, art. 244), "abandono intelectual" (art. 245), "abandono moral" (art. 247), abandono de incapaz (art. 133), "abandono de recém-nascido" (art 134).

A afetividade vai além de obrigações legais, é o sentimento que liga os membros da família. Neste sentido, Dias (2010, p. 71) expõe:

Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, a posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito de ser alcançado.

E também:

A família transforma-se na medida em que se acentuam as relações de sentimento entre seus membros: valorizam-se as funções afetivas da família.

Não obstante o respeitável entendimento de Paulo Lobo, anteriormente esposado, o princípio da afetividade é interligado ao afeto, ao sentimento cultivado entre cada membro, por priorizar o desenvolvimento do grupo familiar.

Neste sentido foi proferida sentença pelo Magistrado Mário Romano Maggini, corroborando o entendimento de que o afeto está diretamente relacionado com a convivência e a participação no desenvolvimento entre pais e filhos:

Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança.

Deve-se considerar que, obrigatoriamente, quando há afeto na relação parental, consequentemente, há o cumprimento dos deveres de família, por existir a preocupação em proporcionar à família as melhores condições de desenvolvimento e de vida.

Importa registrar que o afeto entre os integrantes de uma família é essencial para a constituição da entidade em questão. Note-se que normalmente o afeto é oriundo da convivência frequente entre os membros da família, não necessariamente ligados através da biologia. Assim, a falta de convívio na família por um dos membros, como é o caso de inexistência de estado de filho, acarreta a sua desconsideração da entidade familiar.

Desta sorte, ante a falta de convívio com a entidade familiar e consequente ausência de afeto, o herdeiro inevitavelmente ficará impossibilitado de concorrer à sucessão junto com os demais membros da família, mesmo entendimento utilizado na indenização do pai por abandono afetivo, entendimento apoiado por Douglas Policarpo (2006).

3.2 A afetividade e o descumprimento do dever de família

O dever de família é constitucionalmente estabelecido, por ser intrinsicamente relacionado com a afetividade parental, pois tem em sua essência a proteção, tanto física como psíquica, das pessoas mais vulneráveis da entidade familiar: a criança/adolescente e o idoso.

Conforme preconiza a Constituição Federal:

Art. 227, CF. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, a lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

E mais:

Art. 229, CF. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

E também o Código Civil:

Art. 1.634, CC. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Seguindo essa linha, o ECA:

Art. 4º, ECA. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Assim, o exercício das obrigações instituídas em lei a ambos os pais em relação ao filho é o chamado poder familiar, que é justamente a responsabilidade inerente aos pais, originada com o nascimento do filho. Diante disso, quando este dever não é observado pelo genitor, há até a possibilidade deste perder tal função. Abaixo, Rafael Nogueira da Gama (2007):

Além das atribuições expressamente previstas, é notório que aos pais, ou a quem exercer o poder familiar, caberá adotar todas as providências necessárias para o sadio desenvolvimento mental, físico, social e intelectual da criança, para que se torne um adulto preparado para enfrentar a vida, profissional e emocionalmente.

O poder familiar extingue-se quando os filhos atingem a maioridade, ou com a morte dos pais, pela emancipação dos filhos, pela adoção ou por decisão judicial. O poder familiar será destituído, por decisão judicial, nos casos em que aqueles que o exercem demonstrarem não estar qualificados para esta importante função, representando perigo para a integridade física e mental da criança ou seu desenvolvimento saudável.

O poder familiar pode ser suspenso em caso de abuso de autoridade pelo pai ou pela mãe, deixando de cumprir os deveres a eles incumbidos ou arruinando os bens dos filhos, ou no caso de condenação do pai ou da mãe por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. Nestes casos, a pedido de uma das partes interessadas ou do Ministério Público, o juiz poderá suspender o poder familiar, a seu critério, pelo tempo que julgar ser necessário, visando a segurança do menor.

O poder familiar também poderá ser extinto, por decisão judicial, nos casos de abandono, de prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, o uso de castigos de modo não moderado ou no caso dos pais que incidirem várias vezes em atos que ocasionem a suspensão do poder familiar.

Destarte, a jurisprudência dos tribunais vem acatando indenizações em razão do abandono paterno. Diante disso, o Tribunal de Alçada de Minas Gerais:

INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.

E o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

RELAÇÕES FAMILIARES. Pretensão compensatória de danos morais ajuizada pelo filho em face do pai, por abandono afetivo, abandono psicológico e afetivo. Caracterizados. Precedentes do TJRS e TJSP.

Demais disso, também é dever dos descendentes assistir ao idoso, quando este voltar a se tornar dependente da família. Veja o que dispõe a Constituição Federal:

Art. 230, CF. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

Importa destacar o que dispõe o Estatuto do Idoso:

Art. 3º. É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Na hipótese de descumprimento de um desses deveres familiares, os pais responderão civil e criminalmente pelo abandono material, moral e intelectual (arts. 224 a 246 do Código Penal), entendimento corroborado por Venosa (2003, p. 361), ou os filhos, quando se tratar de pais necessitados.

No que se refere às obrigações com os idosos, também há jurisprudência, veja o entendimento do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET. ART. 127 DA CF/88. ESTATUTO DO IDOSO. DIREITO À SAÚDE.

1. Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, com pedido de tutela antecipada, objetivando que o Estado do Rio Grande do Sul fornecesse medicamento a pessoa idosa, sob pena de multa diária.

2. Recurso especial interposto contra acórdão que decidiu pela ilegitimidade ativa do Ministério Público para pleitear, via ação civil pública, em favor de menor, o fornecimento de medicamento.

3. Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.

4. É que a Carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microsistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.

5. Deveras, é mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos.

6. Legitimatio ad causam do Ministério Público à luz da dicção final do disposto no art. 127 da CF, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponíveis.

7. Sob esse enfoque, se destaca a Constituição Federal no art. 230: "A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida." Conseqüentemente a Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições previstas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF, arts. 127 e 129).

8. O direito à saúde, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto do Idoso, é direito indisponível, em função do bem comum, maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria.

9. Outrossim, o art. 74, inc. III, da Lei 10.741/2003 revela a autorização legal a que se refere o art. 6.º do CPC, configurando a legalidade da legitimação extraordinária cognominada por Chiovenda como "substituição processual".

10. Impõe-se, ressaltar que a jurisprudência hodierna do E. STJ admite ação individual capitaneada pelo MP (Precedentes: REsp 688052 / RS, Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ 17.08.2006; REsp 822712 / RS, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 17.04.2006; REsp 819010 / SP, Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 02.05.2006).

11. O direito à saúde assegurado ao idoso é consagrado em norma constitucional reproduzida no arts. 2º, 3º e 15, § 2º, do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), senão vejamos: Art. 2o O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. Art. 3o É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

(...)

Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.

§ 1o (...)

§ 2o Incumbe ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.

12. Recurso especial provido para reconhecer a legitimidade ativa do Ministério Público Estadual. (grifei)

E ainda:

PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ALIMENTOS PROVISIONAIS. AÇÃO CAUTELAR. PATERNIDADE RECONHECIDA NA ORIGEM. VÍNCULO FAMILIAR. IRMÃOS. NECESSIDADE E POSSIBILIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE OUTROS PARENTES. ALIMENTANDO IDOSO.

1. Ação de fixação de alimentos provisionais entre colaterais, com peculiaridades.

2. Nos termos da lei processual, ressalvadas as exceções legais, ao recurso especial não é atribuído efeito suspensivo, notadamente quando for interposto em sede de ação cautelar de alimentos provisionais, na hipótese, incidental a investigatória de paternidade.

3. O recurso interposto contra decisão que fixa alimentos é sempre recebido no efeito meramente devolutivo, mesmo nos juízos ordinários, o que reforça ainda mais a inviabilidade de se atribuir efeito suspensivo ao recurso especial que veicula matéria alusiva a alimentos.

4. Os alimentos provisionais liminarmente concedidos destinam-se a suprir as necessidades vitais do alimentando, enquanto estiver pendente a ação principal. Revestem-se de cunho marcadamente antecipatório, porque prescindem do trânsito em julgado na investigatória de paternidade e são devidos a partir da decisão que os arbitrou. Dessa forma, obsta-se a adoção, pelo julgador, de qualquer ato tendente a criar embaraço ao pronto atendimento das necessidades do credor de alimentos, sob pena de se impor grave restrição ao caráter emergencial conferido à obrigação alimentícia.

5. Enquanto não finda o processo principal, nada impede que os possíveis irmãos alcancem ao alimentando aquilo que poderá constituir fração do patrimônio que porventura lhe venha a ser destinado, na hipótese de encerramento positivo da investigatória de paternidade.

6. A obrigação de prestar alimentos, na hipótese específica, nasce a partir da decisão de reconhecimento do vínculo de parentesco, ainda que esteja pendente de recurso, conforme disposto no art. 7º da Lei n.º 8.560/92.

7. Todos os filhos – sejam eles nascidos fora da relação de casamento, sejam oriundos de justas núpcias –, assim como os parentes entre si, têm, potencialmente, o direito de reclamar alimentos, desde que respeitada a ordem legal dos obrigados a prestá-los.

8. O art. 1.694 do CC/02 contempla os parentes, os cônjuges ou companheiros, como sujeitos potencialmente ativos e passivos da obrigação recíproca de prestar alimentos, observando-se, para sua fixação, a proporção das necessidades do reclamante e dos recursos dos obrigados.

9. Àqueles unidos pelos laços de parentesco, sejam eles ascendentes descendentes ou, ainda, colaterais, estes limitados ao segundo grau, impõe-se o dever recíproco de socorro, guardada apenas a ordem de prioridade de chamamento à prestação alimentícia, que é legalmente delimitada, nos termos dos arts. 1.696 e 1.697 do CC/02.

10. São chamados, primeiramente, a prestar alimentos, os parentes mais próximos em grau, só fazendo recair a obrigação nos mais remotos, à falta daqueles; essa falta deve ser compreendida, conforme interpretação conjugada dos arts. 1.697 e 1.698 do CC/02, para além da ausência de parentes de grau mais próximo, como a impossibilidade ou, ainda, a insuficiência financeira desses de suportar o encargo.

11. Os alimentos provisionais arbitrados em cautelar incidental à ação de investigação de paternidade têm amparo legal não apenas se forem decorrentes do vínculo paterno-filial surgido do reconhecimento, como também dos laços de parentesco dele derivados.

12. O parentesco surgido entre as partes, na hipótese, irmãos unilaterais, em razão da sentença de reconhecimento da paternidade, declarada e confirmada, respectivamente, em 1º e em 2º graus de jurisdição, é suficiente para autorizar o arbitramento dos alimentos na forma em que se deu.

13. A condição de idoso do alimentando encontra disciplina específica na Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que estabelece, a partir do art. 11, os alimentos devidos às pessoas idosas.

14. Com a cessação do efeito suspensivo atribuído ao REsp 1.120.922/SE, julgado concomitantemente ao presente recurso especial, torna-se desde já obrigatório o pagamento dos alimentos provisionais, na forma em que foram arbitrados pelo i. Juiz e

confirmados pelo TJ/SE. O débito pretérito – desde o arbitramento – poderá, desde logo, ser executado.

15. Recurso especial não provido. (grifei)

Desta forma, como já há a previsão da responsabilização civil e criminal, também se torna cabível que a penalização atinja o campo do direito sucessório, para traduzir ou externar a última vontade daquele que foi vítima justamente das pessoas que deveriam ter lhe prestado cuidado.

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4. A EXCLUSÃO DO HERDEIRO DA SUCESSÃO

O tema em questão traz a hipótese de tornar legal a proibição que um herdeiro concorra à herança deixada pelo de cujus, por ser imoral que se aproveite financeiramente de seus atos praticados anteriormente, em prejuízo do autor da herança.

4.1. A exclusão de herdeiro na atualidade

No direito sucessório brasileiro, atualmente existem apenas duas hipóteses de exclusão de herdeiro da sucessão: por indignidade e por deserdação.

4.1.2 Indignidade

A indignidade é a privação do herdeiro de participar da herança por ter praticado atos que a lei reprova, como está previsto no artigo 1.814 do Código Civil:

Art. 1.814, CC. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, cuja pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge ou companheiro, ascendente ou descendente;

II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.

Como se pode ver, incorre em indignidade o herdeiro que praticar crime como o homicídio ou tentativa contra o de cujus ou um de seus descendentes, ascendentes, cônjuge ou companheiro.

Outra hipótese de indignidade é o herdeiro praticar qualquer tipo de crime apenas em Juízo contra a honra do de cujus ou mesmo de seu companheiro ou cônjuge, não cabendo o fato de tê-lo feito na intimidade da família ou mesmo publicamente.

A última hipótese legal de indignidade verifica-se quando o herdeiro tenta impedir, através de fraude ou violência, que a herança seja disposta conforme o desejo do de cujus, caso em que havia testamento determinando a disposição dos bens.

Entretanto, para que o herdeiro seja declarado indigno é necessário que haja uma ação demandada por algum interessado (herdeiro ou credor da herança), com sentença declarando-o indigno, excluindo-o, por consequência, da herança.

Não obstante, a legislação não autoriza outras hipóteses de exclusão de herdeiro da herança a não ser as estabelecidas no Código Civil, a ver o Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INDIGNIDADE DE HERDEIRO. As hipóteses legais de indignidade são taxativas e não comportam ampliação ou interpretação extensiva. Os fatos narrados na inicial não se enquadram em nenhuma das hipóteses legais. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO.

Sobre a indignidade, a jurisprudência infra do STJ se refere a ação ajuizada pela sobrinha do de cujus contra esposa do falecido, em razão de maus tratos:

Trata-se de ação ordinária para exclusão de mulher da sucessão de tio, que apresentava problemas mentais por esclerose acentuada, anterior ao consórcio. O casamento restou anulado por vício da vontade do nubente, que também foi interditado a requerimento de uma das recorridas, bem como anulada a doação de apartamento à recorrente. Apesar de o recurso não ser conhecido pela Turma, o Tribunal a quo entendeu que, embora o efeito da coisa julgada em relação às três prestações jurisdicionais citadas reste adstrito ao art. 468 do CPC, os fundamentos contidos naquelas decisões, trazidos como prova documental, comprovam as ações e omissões da prática de maus tratos ao falecido enquanto durou o casamento, daí a previsibilidade do resultado morte. Ressaltou, ainda, que, apesar de o instituto da indignidade, não comportar interpretação extensiva, o desamparo à pessoa alienada mentalmente ou com grave enfermidade comprovados (arts. 1.744, V, e 1.745, IV, ambos do CC) redunda em atentado à vida a evidenciar flagrante indignidade, o que leva à exclusão da mulher da sucessão testamentária. (grifei)

A indignidade também alcança o genro, mesmo no que tange a sua meação, em caso de possível divórcio, entendimento corroborado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

MEAÇÃO. DIVÓRCIO. INDIGNIDADE. Quem matou o autor da herança fica excluído da sucessão. Este é o princípio consagrado no inc. I do art. 1595 do CC, que revela a repulsa do legislador em contemplar com direito sucessório quem atenta contra a vida de alguém, rejeitando a possibilidade de que, quem assim age, venha a ser beneficiado com seu ato. Esta norma jurídica de elevado teor moral deve ser respeitada ainda que o autor do delito não seja herdeiro legítimo. Tendo o genro assassinado o sogro, não faz jus ao acervo patrimonial decorrente da abertura da sucessão. Mesmo quando do divórcio, e ainda que o regime do casamento seja o da comunhão de bens, não pode o varão receber a meação constituída dos bens percebidos por herança. Apelo provido por maioria, vencido o relator. (grifei)

Sobre a indignidade, destaca-se a sentença proferida pelo MM Juízo da 1ª Vara de Família e Sucessões de São Paulo, sobre, talvez, o caso mais conhecido nacionalmente, onde Suzane Von Richthofen, por ter figurado como co-autora da morte de seus pais, foi excluída da herança de seus genitores.

ANDREAS ALBERT VON RICHTHOFEN moveu AÇÃO DE EXCLUSÃO DE HERANÇA em face de sua irmã SUZANE LOUISE VON RICHTHOFEN, por manifesta indignidade desta, pois teria ela, aos 31 de outubro de 2002, em companhia do seu namorado, Daniel Cravinhos de Paula e Silva, e do irmão dele, Cristian Cravinhos de Paula e Silva, barbaramente executado seus pais, Manfred Albert Von Richthofen e Marísia Von Richthofen, vez que golpearam as vítimas até a morte. Com a inicial (fls. 02/07) vieram os documentos de fls. 08/59. Houve um pedido de desistência formulado pelo autor por motivo de foro íntimo (fls. 71). Sobre este pedido o Ministério Público se manifestou pelo indeferimento (fls. 76), pois cabia ao tutor do então menor Andreas zelar pelos interesses do menor, que são indisponíveis. O pedido foi indeferido (fls. 78) e prosseguiu-se a demanda. Por seu turno, a requerida interpôs recurso contra a decisão de fls. 78 e, posteriormente, interpôs recurso pela, exceção de incompetência, tendo o Tribunal de Justiça negado provimento a ambos os pedidos (fls. 213/216 e 231/233). A requerida apresentou contestação às fls. 145/174 alegando, em síntese, que o real interesse do Autor, e de seus familiares, não é o externado quando da propositura da ação e para tanto invocou o reconhecimento de contradições, que restaram materializadas no mencionado pedido de desistência da ação. Requereu, caso não venha prevalecer o pedido de desistência, a improcedência da ação. A réplica, apresentada pelo autor às fls. 190/192, veio acompanhada com os documentos de fls. 193/216. Às fls. 257 dos autos, o requerente, ao atingir a maioridade, reiterou todos os pedidos e requereu o prosseguimento da lide com julgamento antecipado. A decisão de fls. 294 suspendeu o processo até o julgamento final da ação penal movida contra a requerida. O autor interpôs agravo de instrumento (fls. 322/327), tendo o Tribunal de Justiça mantido a decisão atacada (fls. 352/354), permanecendo os autos no arquivo. Por fim, o autor manifestou-se às fls. 337/338 e 361/363 pelo julgamento da ação, visto que a requerida já foi condenada irrecorrivelmente pela morte de seus pais, requisito para que seja excluída, pois apesar de ter interposto recursos na esfera criminal, todos os pedidos foram negados, comprovando-se o trânsito em julgado da ação penal condenatória. Juntou aos autos os documentos de fls. 339/345 e 364/399. É o relatório. Fundamento e decido. O feito comporta julgamento antecipado, nos termos do disposto no artigo 330, I, do Código de Processo Civil, e a procedência da ação é medida que se impõe. Conheço desde logo do pedido, pois se trata de matéria exclusiva de direito, estando a lide definida com a condenação penal, transitada em julgado, da herdeira Suzane Louise Von Richthofen pela morte de seus pais, pela qual foi condenada a 39 anos de reclusão e seis meses de detenção. A indignidade é uma sanção civil que causa a perda do direito sucessório, privando da fruição dos bens o herdeiro que se tornou indigno por se conduzir de forma injusta, como fez Suzane, contra quem lhe iria transmitir a herança. A prova da indignidade juntada aos autos (fls. 339/345) comprovou a co-autoria da requerida no homicídio doloso praticado contra seus genitores. Assim, restou demonstrada sua indignidade, merecendo ser excluída da sucessão, sendo aplicável ao caso o inciso I, do artigo 1.814, do Código Civil que estabelece que são excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente. Conforme bem ensina Sílvio de Salvo Venosa: "É moral e lógico que quem pratica atos de desdouro contra quem lhe vai transmitir uma herança torna-se indigno de recebê-la." (Direito Civil, 4ª edição, 2004, página n° 78). Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a presente Ação de Exclusão de Herança que Andreas Albert Von Richthofen moveu em face de Suzane Louise Von Richthofen e, em conseqüência, declaro a indignidade da requerida em relação à herança deixada por seus pais, Manfred Albert Von Richthofen e Marísia Von Richthofen, em razão do trânsito em julgado da ação penal que a condenou criminalmente pela morte de ambos os seus genitores, nos exatos termos do disposto no artigo 1.814, I, do Código Civil. Condeno também a requerida a restituir os frutos e rendimentos dos bens da herança que porventura anteriormente percebeu, desde a abertura da sucessão, nos termos do § único, artigo 1.817, também do Código Civil. Condeno a requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, que, diante dos critérios do art. 20, do Código de Processo Civil, fixo em 15 % sobre o valor corrigido da causa, ressalvando que tal verba será cobrada, se o caso, nos termos dos artigos 11, § 2º e 12, da Lei nº 1.060/50. Junte-se cópia deste decisório nos autos principais de inventário dos genitores do autor. P.R.I. (grifei)

Embora o herdeiro pratique atos que o habilitem para responder por indignidade, ele pode ser perdoado pelo autor da herança, capacitando-o para concorrer na sucessão, senão vejamos o que diz Cateb (2004, p. 86/87):

O perdão é um ato jurídico, uma declaração de vontade do autor da herança, unilateral, direcionada a evitar a exclusão do herdeiro ou legatário do processo sucessório. A este ato de perdão a doutrina chama de reabilitação, e produz seus efeitos a partir da emancipação do ato, independentemente da vontade dos outros herdeiros.

E ainda:

Da mesma forma, conhecendo o ofendido a causa da indignidade, cometida por certa pessoa, e, ainda assim, institui a esta como herdeiro ou legatário, deve-se entender que não se quer que tal causa se tome em conta para proceder-se à exclusão do herdeiro. Convém, também, esclarecer que o perdão nada tem a ver com o julgamento da ação penal que esteja em curso. São duas esferas distintas e a ação penal é de ordem pública, não permitindo transação. Por conseqüência, pode haver a reabilitação e a ação penal ao mesmo tempo, e, mais, com o falecimento do ofendido, o ofensor pode ser punido na área criminal e receber um legado, estabelecido pelo testador em ato de última vontade.

Observa-se que mesmo que o indigno incorra em crime disposto como excludente de sucessão, se o de cujus perdoá-lo conscientemente, o herdeiro não será proibido de receber o seu quinhão hereditário.

4.1.2 Deserdação

Outra forma de se excluir um herdeiro da sucessão é a deserdação, que "é uma cláusula testamentária, a qual, descrevendo a existência de uma causa autorizada pela lei, priva um ou mais herdeiros de sua legítima, excluindo-os, desse modo, da sucessão", nas palavras de Venosa (2008, p. 298). Observa-se as situações estabelecidas pelos artigos 1.962 e 1.963 do Código Civil:

Art. 1.962, CC. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes pelos ascendentes:

I – Ofensa física;

II – Injúria grave;

III – relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;

IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Art. 1.963, CC. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:

I – Ofensa física;

II – Injúria grave;

III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou o da neta;

IV – desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.

Ora, infere-se do texto legal que ofensa física traz a ideia de que qualquer ato que traga algum dano físico a outrem, neste caso, do herdeiro contra o autor da herança, recai-se em deserdação.

Já a injúria grave ocorre quando o herdeiro a pratica nos termos tipificados pelo Código Penal, contra o autor da herança, entretanto, o legislador sugere que sejam declarações graves. Estas manifestações serão analisadas pelo Juiz, que levará em conta o calor da emoção dos envolvidos e a personalidade do de cujus. Outrossim, é razoável observar que não há a necessidade de a injúria ser praticada em meio a uma discussão, pois muitas vezes o herdeiro pode manifestar o seu pensamento injurioso sem a presença do autor da herança, acusando-o em meio à sociedade.

Quando a lei apresenta o inciso terceiro, do artigo em tela, descrevendo a expressão relações ilícitas, sugere a aproximação físico-emocional entre os citados na lei (herdeiros), como é o caso de adultério ou até mesmo incesto, que também figura como excludente de sucessão.

O último caso de deserdação trazido pelo Código Civil é o desamparo do herdeiro quando o autor da herança foi acometido de doença grave. O legislador tentou de certa forma castigar o herdeiro que não participou, não acompanhou o de cujus em momentos difíceis, neste caso doença mental ou enfermidade grave. Foi a forma encontrada para não prestigiar o herdeiro que agiu sem moral para com o testador.

Nota-se que, diferentemente da indignidade, na deserdação não necessariamente existe a previsão de crime tipificado pelo código penal, mas crimes cometidos pelo herdeiro contra o autor da herança na esfera moral, que obrigatoriamente ocorrem anteriormente à cláusula testamentária de exclusão da herança, pois figurará como requisito desta.

Observe a explanação dada no Acórdão abaixo sobre o conceito de deserdação.

APELAÇAO CÍVEL - AÇAO DE DESERDAÇAO - EFEITOS PESSOAIS - DESCENDENTES DO DESERDADO - HERDAM POR REPRESENTAÇAO - ART. 1816 DO CÓDIGO CIVIL -RECURSO IMPROVIDO.

A deserdação é ato do testador que visa a afastar herdeiro necessário que se revelou ingrato. Na forma do art. 1816 do código civil, os efeitos da referida exclusão são pessoais, logo, os descendentes do herdeiro excluído sucedem. Decisão unânime.

Desta sorte, veja-se a jurisprudência do STJ trazida sobre o assunto, onde os sobrinhos e herdeiros testamentários ingressaram com ação de deserdação contra o filho da autora da herança, que o deserdava em seu testamento, alegando sofrer agressões físicas, entretanto, não deixando provas de que essas agressões ocorreram antes da cláusula testamentária de deserdação:

AÇÃO DE DESERDAÇÃO EM CUMPRIMENTO A DISPOSIÇÃO TESTAMENTÁRIA.

1. Exceto em relação aos arts. 1.742 e 1.744 do Código Civil de 1916, os demais dispositivos legais invocados no Recurso Especial não foram prequestionados, incidindo os verbetes sumulares 282 e 356, do STF.

2. Acertada a interpretação do Tribunal de origem quanto ao mencionado art. 1744, do CC/1916, ao estabelecer que a causa invocada para justificar a deserdação constante de testamento deve preexistir ao momento de sua celebração, não podendo contemplar situações futuras e incertas.

3. é vedada a reapreciação do conjunto probatório quanto ao momento da suposta prática dos atos que ensejaram a deserdação, nos termos da súmula 07, do STJ.

Recurso não conhecido. (grifei)

Vale ressaltar que a falta de afetividade torna vulnerável qualquer relação humana, tornando suscetível de se incidir em algumas das hipóteses excludentes de sucessão.

Sobre o assunto, Cateb (2004, p. 101/102) expõe seu entendimento sobre o que vem a ser a deserdação:

Deserdação de herdeiro necessário pressupõe ausência absoluta dos sentimentos primários e fundamentais, indispensáveis à relação familiar. Amor, afeto, carinho, gratidão, não são somente substantivos abstratos, mas elementos intrínsecos e imprescindíveis à sustentação da família como célula fundamental e protegida pela Constituição Federal.

Demais disso, o perdão também se aplica na deserdação, para tanto, o de cujus deve ter deixado tal desejo expresso em testamento posterior, para que determinada cláusula testamentária seja desconsiderada.

Não obstante, como na indignidade, a deserdação deverá ser ajuizada, com o objetivo de afastar da herança o herdeiro, através de sentença, não bastando o mero desejo do de cujus, mas, também, a comprovação da existência de um dos casos do artigo 1.962 do código Civil, para que produza os efeitos que estes institutos pregam. Neste sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

DESERDAÇÃO - ARTIGO 1962 CC - MOTIVOS AUTORIZADORES - NÃO CONFIGURAÇÃO. A deserdação só pode realizar-se através de testamento, mas não basta a exclusão expressa prevista na disposição de última vontade, é necessário que o herdeiro instituído no lugar do deserdado, ou o beneficiário da deserdação, promova ação judicial e prove a existência das causas autorizadoras da deserdação, nos termos do artigo 1965 do Código Civil. Sem a comprovação dos motivos alegados pelo testador para deserdação, esta é ineficaz, não ficando prejudicada a legítima do deserdado.

Ademais, cumpre destacar que com a exclusão do herdeiro da herança, este acaba sendo considerado, para o direito sucessório, como falecido, passando a seus herdeiros o direito de participarem da sucessão legítima, por meio de representação.

CIVIL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CAUSAS DE DESERDAÇÃO - CAUSAS APONTADAS NO TESTAMENTO E COMPROVADAS PELA PROVA TESTEMUNHAL - PEDIDO IMPROCEDENTE - SENTENÇA REFORMADA. EXCLUSÃO DOS HERDEIROS DOS DESERDADOS DO TESTAMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO.

1- Tendo o falecido exarado em testamento a firme disposição de deserdar os filhos, apontando as causas da deserdação, e havendo comprovação desses fatos, deve ser mantida a disposição de última vontade do testador.

2- É incabível a discussão afeta à exclusão dos filhos dos deserdados do testamento, porque ausente legitimação dos autores para tal pleito, nos termos do art. 6º do CPC.

E:

EXCLUSÃO E DESERDAÇÃO. São pessoais os efeitos de uma e de outra, os quais, assim, não se estendem aos descendentes do excluído ou do deserdado. Prevalece o direito de representação, e os descendentes do herdeiro excluído ou do deserdado sucedem, como se ele morto fosse. A acusação caluniosa que faz perder o direito hereditário e a que se formula em juízo criminal. Ao herdeiro a quem aproveita a deserdação incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador. O proveito só pode ser o econômico, não havendo lugar para o interesse puramente moral.

Observa-se que, normalmente, para que ocorra a deserdação, há a falta de elementos constitutivos da família, essencialmente a afetividade, já vista neste artigo.

Assim, não é prudente que a tipificação da deserdação seja tão restrita como é apresentada pela legislação brasileira, em função de existir diversas e mais "modernas" situações em que envolvem a ausência de afetividade em uma família, mais precisamente entre um herdeiro e o autor da herança.

4.2. A deserdação por falta de afetividade e o PLS 118/2010

A afetividade é um dos temas mais vistos no direito de família atualmente. Desta forma, torna-se extremamente importante estudar as consequências de sua abdicação não só na família, mas em sua sucessão.

Cumpre enaltecer que o desamparo afetivo é infinitamente mais grave e violento do que o desamparo em um único momento da vida de uma pessoa, como é a previsão atual do Direito Sucessório. O Código Civil de 2002 foi antiquado ao restringir "desamparo" apenas nas hipóteses de doença mental ou enfermidade grave.

Quantas pessoas são privadas do convívio com o pai, muitas vezes nem tendo a oportunidade de conhecê-lo no decorrer da vida, e correm o risco de, ao falecerem, passarem seus bens a um desconhecido, pela simples razão de ser biologicamente descendentes daquele genitor?

Ou contrariamente, quantos pais são privados do convívio com seus filhos, por diversas razões, e deixam sua herança a quem sempre foram obrigados a ficarem distantes?

Ou mesmo a hipótese dos filhos deixarem de visitar e até de buscarem notícias dos pais, especialmente em sua velhice, demonstrando despreocupação, não só financeira, mas, principalmente, emocional com a idade avançada e os limites que ela impõe a suas vítimas?

Nestes casos não há a existência de afetividade entre herdeiro e autor da herança e, ainda assim, nem a legislação e nem a doutrina trazem soluções para tal caso: ausência de afetividade na sucessão.

Ora, a afetividade tinha que ser prevista, ou ao menos discutida, na sucessão.

Destarte, foi apresentado pela Senadora Maria do Carmo Alves o Projeto de Lei do Senado nº 118 de 2010, que altera os capítulos V e X do Livro V do Título I do Código Civil, quanto às regras de exclusão da herança, no que se refere a indignidade e a deserdação.

Como este trabalho diz respeito a deserdação, importa destacar o texto do projeto acima indicado:

Art. 1.962. O autor da herança também pode, em testamento, com expressa declaração de causa, privar o herdeiro necessário da sua quota legitimaria quando este:

I – culposamente, em relação ao próprio testador ou à pessoa com este intimamente ligada, tenha se omitido no cumprimento das obrigações do direito de família que lhe incumbiam legalmente;

II – tenha sido destituído do poder familiar;

III – não tenha reconhecido voluntariamente a paternidade ou maternidade do filho durante sua menoridade civil.

Em uma rápida leitura do artigo acima, registra-se o fato dos atuais artigos do Código Civil (1.962 e 1.963) estarem inclusos no parágrafo primeiro do artigo 1.962 do PLS, embora, as obrigações do direito de família serem muito mais abrangentes do que as situações indicadas na atual legislação vigente.

Além do cumprimento das obrigações legais, o Direito deve prever a afetividade como hipótese nas sucessões, ou seja, a ausência de afetividade deve ser requisito para se deserdar.

A justificação do Projeto de Lei dada pela Senadora para a modificação do artigo 1.962 traz:

As 03 (três) causas específicas de privação legitimaria, além daquelas previstas na indignidade sucessória, contemplam toda espécie de inadimplemento familiar, desde a prestação de alimentos até o abandono moral, como também facilita o afastamento hereditário do pai ou da mãe que tenha perdido o poder familiar ou que não tenham reconhecido voluntariamente a filiação da prole.

Projeto de Lei ainda está em tramitação no Senado, tendo sido aprovado pelo Relator Senador Demóstenes Torres, tendo realizado com seis emendas, nenhuma quanto a matéria de deserdação, proferindo o seguinte trecho no seu parecer:

No mérito, considero a matéria conveniente e oportuna, na medida em que atualiza o regime de privação da herança do direito brasileiro, pondo-o em sintonia com os mais recentes avanços da legislação estrangeira.

Atualmente, o referido projeto foi submetido à votação da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, na sessão do dia 16 de março de 2011, tendo sido aprovado em caráter terminativo.

Neste diapasão, nota-se que, caso haja a aprovação do PLS 118/2010 pelo Congresso Nacional, mesmo não havendo mudança nos comportamentos paterno-filiais, pelo menos o Direito não legitimará o benefício do recebimento de herança por quem não respeitava e amava o autor da herança.

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5.CONCLUSÃO

É inegável que a afetividade é atualmente o princípio norteador do Direito de Família, pois valoriza o afeto, o amor, o respeito nas relações familiares, independentemente do cumprimento das obrigações sociais assumidas, diante do que estabeleceu a Constituição Federal e as demais legislações infraconstitucionais.

Não obstante, o sentido do princípio da afetividade deve ser ampliado ao Direito, tendo sua relevância assumida pelo Direito Sucessório, o que tornaria a sucessão dos bens de um ente perdido mais humanizada.

Observa-se a importância da inserção do princípio da afetividade no Direito das Sucessões, identificando a existência ou não de afeto nas relações familiares, vedando a herança ao herdeiro/legatário que não cultivava afeto ao de cujus, por ser, no mínimo, imoral receber esse "presente do acaso" de um ente desvalido.

Desta forma, esta monografia defende a necessidade de mudança na legislação brasileira aplicada ao caso, para que realmente a afetividade venha a pairar nos futuros inventários, pois a ausência de afetividade não é, atualmente, hipótese de deserdação.

Desta sorte, considera-se importante e oportuna a apreciação da deserdação pela falta de afetividade nas relações parentais, mais precisamente, paterno-filiais, por se tratar de situação rotineira na sociedade e por entender que a delicadeza do tema exige que haja um posicionamento consistente e não uma legislação permissiva como a atual. Por essa razão, há a expectativa na aprovação do Projeto de Lei do Senado n° 118/2010, assim, evitar-se-ia mais uma injustiça social de ser protegida pelo Direito.

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REFERÊNCIAS

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