Responsabilidade civil e vício de produtos

Sumário: 1. Introdução; 2. Responsabilidade Civil; 2.1 Breves histórico sobre responsabilidade civil; 2.2 Conceito de responsabilidade civil; 2.3 Responsabilidade objetiva e subjetiva; 2.4 Responsabilidade Subjetiva; 2.4.1 Dano; 2.4.2 Nexo de causalidade; 2.4.2.1 Exclusão do Nexo de Causal.; 2.4.3 Culpa; 2.5 Responsabilidade Objetiva; 2.5.3 Responsabilidade Civil Objetiva no Código Civil; 2.5.4 Responsabilidade Civil Objetiva no Código de Defesa do Consumidor; 3. Vícios; 3.1 Conceito de vício; 3.2 Vício e defeito – distinção; 3.3 Vício e vício redibitório – distinção; 3.4 Vício como cumprimento imperfeito do contrato; 3.5 Mecanismos reparatórios; 3.6 Excludentes de Responsabilidade; 3.6.1 Excludentes de responsabilidade de vícios; 3.6.2 Caso Fortuito e Força Maior; 4. Conclusão; 5. Referências Bibliográficas

Resumo: O Presente trabalho tem o objetivo de analisar o regime dos vícios de produtos instituído pelo Código de Defesa do Consumidor. O presente estudo ainda busca analisar os caracteres e requisitos para a configuração dos vícios, a distinção do seu regime dos vícios redibitórios do Código Civil e dos fatos de produtos. Além disso, analisará os mecanismos reparatórios trazidos pelo Código para os casos de vícios de produtos e serviços, suas formas e possibilidades. Por fim, serão analisadas as situações de excludente de responsabilidade dos fornecedores e a discussão da doutrina em relação aos casos fortuitos e força maior.

Abstract: This report aims to analyze the liability over products as defined in the code of consumer defense and protection, Law No. 8.078 of September 11th, 1990. This study also analyzes the characteristics and requirements for the configuration of the defects, the difference between the system of the consumer Law and the one in the Civil Code and the difference between defects and facts of products or services. Also, this report will examine the remedies to the consumer due to damages in cases of defects in products and services, its forms and possibilities. Finally, it will consider the situations supplier’s exclusion of liability and discussion of the doctrine in relation to acts of God or force majeure.

Palavras chaves: Código de Defesa do Consumidor, responsabilidade civil, vícios de produtos e serviços.

Key words: code of consumer defense and protection, liability, liability over products or service deffect.

---

1. Introdução

A Revolução Industrial foi um grande marco na história do desenvolvimento humano, sendo ela responsável pela nova forma de organização da sociedade e da cultura ocidental.

Como conseqüência mais notória, a Revolução Industrial gerou a massificação da produção (produção em série) aumentando enormemente a quantidade de produtos colocados em circulação e concebendo desta forma a "Sociedade de Consumo" conforme define Grant McCracken, isto é, a Revolução Industrial e a Sociedade de Consumo seriam os dois lados de uma mesma moeda, a primeira seria o lado da produção e a segundo o lado da demanda.

Nesta nova organização social, as relações comerciais deixam de ser feita entre pessoas em mesma condição, e passam a ser travadas entre grandes fornecedores e consumidores, aqueles preocupados em produzir mais, vender cada vez mais e lucrar ao máximo com esta operação.

Esta massificação da produção acompanhada com a intensificação do consumo multiplicaram as oportunidades de dano e o dano efetivo desta nova forma de organização da sociedade.

Além disso, o desenvolvimento econômico e tecnológico dos fornecedores associados com sua capacidade de organizacional e poder econômico permitiram a criação de um grande abismo entre a posição no mercado entre os fornecedores e os consumidores.

Nesse cenário, houve uma preocupação geral em equilibrar a posição dos fornecedores em relação aos consumidores, bem como reduzir a possibilidade de ocorrência de danos decorrentes de relações de consumos e, por fim, como permitir melhores meios de reparação dos prejuízos sofridos pelas vítimas.

O Brasil regeu a matéria no Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078/90 de 11 de setembro de 1990. Esta nova lei trouxe tratamento jurídico bastante atual às relações de consumo e principalmente preocupada com os novos desafios da proteção dos consumidores na nova sociedade capitalista industrial.

O novo diploma trouxe aos fornecedores novas obrigações a colocarem produtos e serviços no mercado, tais como o dever de informação, dever de qualidade, dever de segurança, entre outros.

A partir da vigência do CDC e desenvolvimento do micro-sistema de proteção e defesa do consumidor, ocorreu um grande avanço na proteção dos consumidores e defesa de seus interesses ante aos fornecedores.

Neste micro-sistema, novos instrumentos jurídicos foram criados para a defesa e proteção do consumidor, principalmente no que se refere a facilitação da identificação do vício, prazos para a sua solução e finalmente a reparação dos danos decorrentes.

O Vício de serviços e de produto nas relações de consumo passaram a ter uma regulamentação preocupada na defesa do consumidor, tratando como uma questão de responsabilidade objetiva e limitando as possibilidades de exclusão de responsabilidade do fornecedor.

---

2. Responsabilidade Civil

2.1 Breves histórico sobre responsabilidade civil

O modelo clássico da responsabilidade civil fundado na culpa, nexo de causalidade e no dano serviu de base para diversas áreas do Direito durante vários anos, e ainda hoje possui importância.

Ele deriva do conceito de Sant Tiago Dantas que é proteger a sociedade e reprimir o ilícito, mas ele vai mais além, a responsabilidade civil determina que aquele que causa um dano responde por ele.

A Responsabilidade Civil não é novidade no Direito, é um conceito que já vem se aperfeiçoando por vários séculos.

No Império Romano, não havia uma distinção clara entre a responsabilidade civil e a responsabilidade penal, sendo lhe imputado pena da mesma forma. Contudo a maior evolução do instituto no Direito Romano ocorreu com a ‘Lex Aquilia’, que deu origem à denominação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual.

Para os Romanos a partir da ‘Lex Aquilia’, o dano era entendido como destruição ou deterioração de uma coisa sendo aplicado uma "multa" para a compensação daquele que tinha seu patrimônio afetado, sendo tal multa calculada com o valor da coisa no mês ou no ano anterior.

Na Idade Media, a responsabilidade coletiva e a vingança privada dominavam a Europa Ocidental. Contudo foi no Direito Penal que o conceito de responsabilidade individual e culpa começam a aflorar.

Após a Revolução Francesa, como os novos ideais de liberdade individual e a edição do Código Civil Francês (Código de Napoleão) de 1.804 é que se consolida a responsabilidade civil fundada na culpa, nexo e dano conforme se depreende dos artigos:

"Art. 1.134. As convenções legalmente constituídas têm o mesmo valor que a lei relativamente às partes que a fizeram. Só podem elas, ser revogadas pelo seu consentimento mútuo, ou pelas causas que a lei admite. Devem ser executadas de boa-fé".

"Art. 1.135. As convenções obrigam não somente ao que está nelas expresso, mas ainda a todas as conseqüências que a eqüidade, o uso ou a lei derem à obrigação de acordo com a sua natureza".

A influência do código de Napoleão pode ser claramente percebida no art. 159 do CC1916: "Art.159. - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Do artigo depreende-se que o Responsável é aquele que por culpa (ato volitivo) causou o dano, ou seja, incorre em culpa aquele cujo ato ilícito, imoral ou descuido aparece como antecedente do dano.

O ilícito não ocorre apenas pela ação do agente, ou seja, pode ocorre mesmo na ausência dela, na omissão, na negligência, ocorre uma abstenção culposa, isto é, o agente que tinha a obrigação de agir, se omitiu frente ao ato, permitindo a ocorrência do delito.

A Revolução Industrial, entretanto, mudou esse cenário, pois dela decorreu a produção em série permitindo que uma maior quantidade de produtos fossem colocados no mercado de consumo. Este fato fez com que se aumentasse enormemente a quantidade de relações de consumos, causando a multiplicação das oportunidades e das causas de danos.

O desenvolvimento econômico e tecnológico dos fornecedores e o aumento constante da complexidade dos produtos e serviços colocados no mercado de consumo fez com que a prova da culpa se tornasse um fardo muito pesado aos consumidores que dificilmente conseguiam realizar tal prova.

Tudo isso evidenciou que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação, pois nem sempre o lesado consegue comprovar a conduta antijurídica do agente.

Diante deste novo cenário, uma nova teoria de responsabilidade foi-se moldando, que é a teoria da responsabilidade objetiva. Por ela, prescindi-se a necessidade de comprovar a culpa do agente, basta-se demonstrar a relação causal entre o dano e a autoria desse evento.

Nas palavras de Sanseverino: "a responsabilidade civil do fabricante por danos causados ao consumidor por produtos defeituosos passou a receber um tratamento especial por parte da doutrina a partir da segunda metade do século XX. Embora prejuízos causados por produtos ou serviços defeituosos sempre tenham ocorrido, foi no início do século XX, quando aumentou substancialmente o volume de danos ocasionados por defeitos de produtos e serviços, que a jurisprudência passou a desenvolver novas normas para responsabilidade civil por acidentes de consumo" ^[01].

Atualmente, no Direito brasileiro, convivemos com a responsabilidade civil subjetiva e objetiva de acordo com a situação a ser tutelada. O CDC, na tutela do consumidor, adotou o regime da responsabilidade objetiva do fornecedor e ainda restringiu as causas de exclusão de responsabilidade do fornecedor acolhendo o princípio da reparação integral dos dados.

2.2 Conceito de responsabilidade civil

Para a devida análise do tema, faz-se necessários discorrermos brevemente sobre o conceito de responsabilidade civil.

Neste sentido, segundo Cavalieri Filho ^[02]: "a violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja o de reparar o dano. Há assim, um dever jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo".

Ainda segundo Cavalieri Filho ^[03]: "Em seu sentido etimológico, a responsabilidade civil exprime a idéia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa idéia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é o dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico ordinário".

A Professora Maria Helena Diniz coloca que: "poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva) ^[04]".

Para Nelson Nery Jr. ^[05], "A responsabilidade civil é a conseqüência da imputação civil do dano a pessoa que lhe deu causa ou que responda pela indenização correspondente, nos termos da lei ou do contrato. A indenização devida pelo responsável pode ter natureza compensatória e/ou reparatória do dano causado."

Nesse sentido, vale destacar o Art. 389 do C.C.: "Não cumprindo a obrigação sofrerá perdas e danos".

Isto posto, é importante diferenciar a Responsabilidade Civil Direta da Indireta. A responsabilidade direta decorre do próprio ato, ou seja, o agente descumpre e responde por tal fato.

A Indireta é aquela que decorre de ato ou fato alheio à sua vontade, mas de algum modo sob sua proteção e vigilância, ou seja, outrem descumpre mas o responsável por ele responde pelo ato.

Dessa forma, temos que a responsabilidade civil é a obrigação de compor o prejuízo, podendo ela ser originado por ato do próprio agente (direta) ou ato ou fato sob o qual tutelava (indireta).

Portanto, podemos concluir que a responsabilidade é um dever sucessivo, contraído pelo agente, que, por seus atos causa o prejuízo que se converte na obrigação de reparar os prejuízos a outrem.

2.3 Responsabilidade objetiva e subjetiva

Como vimos, a responsabilidade civil tem por elemento nuclear uma conduta voluntária violadora de um dever jurídico, então é possível classificá-la em diferentes espécies, dependendo de onde decorre esse dever e qual o elemento subjetivo da conduta.

Uma das espécies da responsabilidade civil é subjetiva ou objetiva. Será subjetiva quando ela fundar-se na culpa do agente, a qual deverá ser provada para então poder gerar a obrigação de indenizar, ou seja, o principal pressuposto dessa responsabilidade é a culpa.

Entretanto, a lei determina, em algumas e expressas situações, a obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, ou seja, trata-se da teoria dita objetiva, que prescinde da prova da culpa para que surja a obrigação de indenizar o dano. Assim, existindo o dano e o nexo de causalidade da conduta do agente, tem-se a obrigação de reparar os danos.

2.4 Responsabilidade Subjetiva

A responsabilidade civil subjetiva consiste na obrigação do agente que por comportamento humano voluntário que é exteriorizado por uma ação ou omissão deste, que vem a produz dano a outrem, ficando obrigado por sua reparação. Sendo a ação ou omissão o aspecto físico ou objetivo da conduta, e a vontade o aspecto psicológico ou subjetivo.

A noção de responsabilidade, no campo jurídico, amolda-se ao conceito genérico de obrigação, o direito de que é titular o credor em face do dever, tendo por objeto determinada prestação. No caso, assume a vítima de um ato ilícito a posição de credora, podendo, então, exigir do autor determinada prestação, cujo conteúdo consiste na reparação dos danos causados.

O fato é o nascimento, a modificação ou a extensão de um Direito. É um fenômeno perceptível, resultante de uma atividade do homem ou da natureza ao agir sobre o mundo exterior. Não importa se a atividade é percebida pelos nossos sentidos.

Nas palavras de Maria Helena Diniz: "O fatos jurídico ‘lato sensu’ é o elemento que dá origem aos direitos subjetivos, impulsionando a criação da relação jurídica, concretizando as normas jurídicas. Realmente, do direito objetivo não surgem diretamente os direitos subjetivos; é necessária uma ‘força’ de propulsão ou causa, que denomina ‘fato jurídico’ ^[06]".

Os fatos podem ser classificados em fatos naturais e humanos. O fato natural decorre da natureza, do fenômeno natural, ou seja, sem a intervenção da vontade humana, e que produto efeito jurídico.

O fato humano, nas palavras de Maria Helena Diniz, "é o acontecimento que depende da vontade humana, abrangendo tanto os atos lícitos como ilícitos. Pode ser: a.) voluntário, se produzir efeitos jurídicos queridos pelo agente, caso em que se tem o ato jurídico em sentido amplo, que abrange o ato jurídico em sentido estrito, se objetivar a mera realização da vontade do agente (perdão, ocupação, confissão etc.) e o negócio jurídico, se procura criar normas para regular interesses das partes, harmonizando vontades que, na aparência, parecem antagônicas (testamento, contratos, adoção etc.) e que se subordinam a algumas disposições comuns; e b.) involuntários, se acarretar conseqüências jurídicas alheias à vontade do agente, hipótese que se configura o ato ilícito, que produz efeitos previstos em norma jurídica, como sanção, porque viola mandamento normativo. P. ex.: a indenização por perdas e danos. Como se vê, o ato ilícito não origina direito subjetivo a quem o pratica, mas sim deveres que variam de conformidade com o prejuízo causado a outrem" ^[07].

Na teoria de responsabilidade subjetiva o foco é a figura do Ato Ilícito.

A responsabilidade do causador do dano somente se configura se ele agiu com dolo ou com culpa, sendo a prova da culpa ‘lato sensu’ (abrangendo o dolo) ou ‘stricto sensu’ se um pressuposto necessário ao dano indenizável.

Em suma, a responsabilidade subjetiva depende da comprovação da culpa pela vítima, a vulneração de norma preexistente e nexo causal entre o dano e a conduta do agente.

Como crítica a esta teoria, temos que nem sempre a vítima logra êxito em provar todos esses elementos, principalmente a culpa, e como conseqüência, a vítima remanesce não indenizada, assim esta doutrina não satisfaz e nem dá resposta segura à solução de numerosos casos ^[08].

A Responsabilidade Civil pressupõe a existência dos seguintes elementos: Dano, Culpa e Nexo de Causalidade.

2.4.1 Dano

Dano é a redução ou subtração de um bem, que afeta o patrimônio da vítima, ou sua personalidade (honra, imagem, integridade física, liberdade, etc.), isto é, pode ser patrimonial ou moral.

Com precisão, Sérgio Cavalieri Filho, salienta que: "O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. -, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa" ^[09].

O dano material consiste na lesão concreta ao patrimônio da vítima, que acarreta na perda, redução ou na deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de quantificação pecuniária e de indenização pelo responsável.

O dano patrimonial abrange o dano emergente e o lucro cessante.

O Dano emergente consiste naquilo que efetivamente se perdeu, ou seja, é a efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima em razão do ato ilícito. A sua mensuração não enseja grandes dificuldades, ela importará no desfalque sofrido pela vítima, será a diferença entre do valor do bem jurídico entre aquele que tinha antes e depois do ato ilícito.

Já, o lucro cessante pode ser o reflexo futuro do ato ilícito sobre o patrimônio da vítima, ou seja, é aquilo que se deixou de ganhar em razão do evento danoso. Sua mensuração exige maior cuidado na sua caracterização e fixação, deve se pautar na perda do ganho esperável, isto é, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado. Deve-se observar que o Direito brasileiro não admite a indenização por lucros hipotéticos, ou seja, a mera expectativa de lucro.

O dano moral é a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, e relaciona-se com a honra, nome, intimidade, privacidade e a liberdade, enfim, o direito à dignidade, logrando a determinação do dever de reparar todos os prejuízos injustamente causados à pessoa humana.

2.4.2 Nexo de causalidade

Nexo de causalidade é o elo que liga o dano à conduta do agente, ou seja, a relação de causalidade entre a conduta (ação ou omissão do agente) e o dano verificado.

Inexistindo o nexo, não existe a obrigação de indenizar, ou seja, se o dano não estiver relacionado com o comportamento do agente, não haverá que se falar em relação de causalidade e, logo, não há obrigação de indenizar.

Nas palavras de Cavalieri Filho, "o conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis naturais. É o vinculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado" ^[10]. E ainda coloca que "a relação causal, portanto, estabelece o vinculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano. Determina se o resultado surge como conseqüência natural da voluntária conduta do agente ^[11]".

Vale observar o art. 942 do CC:

"Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação."

Varias terias buscam explicar fenômeno da causas geradora dos danos e a identificação do causado sumariamente, podemos citar

Teoria da Equivalência dos Antecedentes, elaborada por Von Buri com base nas idéias de Stuart Mill e adotada no direito penal (art. 13 do CP). Esta teoria não faz distinção entre a causa e a condição, todas elas tem o mesmo valor (se equivalem) se tiverem concorrido para o mesmo resultado. Toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o resultado danoso será considerada uma causa.

É a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria sido produzido, sem fazer distinção de relevância de cada uma. O processo para definir se uma condição é causa do evento, elimina-se logicamente utilizando-se de um processo hipotético, caso o resultado ainda persistir será considerada causa. A principal critica feita a teoria é busca da causa conduzir a uma regressão infinita.

Já Teoria da Causalidade Adequada elaborada por Von Kriès busca identificar a o antecedente potencialmente idôneo para a realização concreta do resultado, busca verificar a interferência decisiva. Nesta teoria nem todas as condições serão causas, faz-se de um juízo de probabilidade.

Por último a Teoria da Causalidade Direta e Imediata ou da Interrupção do Nexo Causal ou da Causa Estranha, elaborada por Agostinho Alvim é aquela que identifica entre as várias circunstâncias a que se reporta como causa é aquela necessária e mais próxima à ocorrência do resultado, o juízo é o de razoabilidade.

2.4.2.1 Exclusão do Nexo de Causal.

Nenhuma pessoa pode responder por um dano que não tenha dado causa, se a ação ou omissão do agente não for o antecedente do resultado, pode-se dizer o dever não foi violado. Cavaliere Filho explica: "Causa de exclusão de nexo causal são, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputáveis ao devedor ou agente. Essa impossibilidade, de acordo com a doutrina tradicional, ocorre nas hipóteses de caso fortuito, força maior, fatos exclusivo da vítima ou de terceiro. ^[12]"

2.4.3 Culpa

Nas palavras Anderson Shereiber, " a culpa é, inegavelmente, a categoria nuclear da responsabilidade civil concebida pelos juristas da modernidade. A ideologia liberal e individualista, então dominante, impunha a construção de um sistema de responsabilidade que se fundasse no mau uso da liberdade individual, justificando, desta forma, a concessão de um amplo espaço à atuação dos particulares. Responsabilidade e liberdade passam, assim, a ser noções intimamente vinculadas, uma servindo de fundamento à outra" [13].

Culpa é inobservância de diligência social previsível e necessária, trata-se de uma conduta voluntária (previsibilidade; falta cuidado, cautela ou atenção) com resultado voluntário. Nas palavras de Cavalieri Filho, "entende-se, pois a conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas. A Ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo, da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo ^[14].".

A Conduta culposa do agente figura como principal pressuposto na obrigação de indenizar. Importa dizer que nem todo comportamento do agente será apto a gerar o dever de indenizar, mas somente aquele que estiver revestido de certas características previstas na ordem jurídica.

A vítima de um dano só poderá pleitear ressarcimento, se conseguir provar que esse alguém agiu com culpa, caso contrário, terá de suportar o prejuízo.

Nas palavras de Cavalieri Filho, Conduta "é o comportamento humano voluntário que se exterioriza por meio de uma ação ou uma omissão. A vontade é o elemento subjetivo da conduta, sua carga de energia psíquica que impele o agente, é o impulso causal do comportamento humano. Esta, todavia, tem graus, pode atuar com maior ou menos intensidade. O ser humano pode querer mais ou menos, pode ter maior ou menor determinação no seu querer, mas sempre haverá um mínimo de vontade em sua conduta ^[15]".

A conduta voluntária é sinônimo de conduta dominável pela vontade, mas não necessariamente por ela dominada ou controlada, o que importa dizer que o resultado será querido.

Podemos verificar que não constitui conduta aqueles atos em que não dependem da menor parcela de vontade, tais como sonambulismo, hipnose, e outros estados de inconsciência. Situação semelhante ocorrerá no caso da coação física irresistível, isto significa que o ato não será do coato, mas de quem dele serviu se de instrumento.

A intenção é a vontade dirigida a um fim determinado. Enquanto a vontade se limita à conduta, a intenção volta-se para o evento, que é o escopo.

Dessa forma, a noção de culpa abrange todo e qualquer espécie de comportamento contrário ao Direito, seja intencional (dolo) ou não (culpa).

2.5 Responsabilidade Objetiva

Os avanços econômicos e tecnológicos iniciados na revolução industrial permitiram a multiplicação das relações de consumo entre fornecedores e consumidores, por conseqüência as ocorrências e oportunidades de danos também aumentaram na mesma proporção.

Dentro desse cenário, a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os danos bem como realizar a reparação dos prejuízos, pois nem sempre a vítima consegue comprovar a conduta antijurídica do agente.

A desigualdade econômica e a capacidade organizacional das empresas, as cautelas do juiz na aferição e na concessão dos meios de prova nem sempre lograram na comprovação da existência de culpa.

Esta teoria nasceu pelas técnicas de juristas que sentiram a necessidade desse novo elemento para desempenhar e garantir uma maior cobertura para a reparação do dano. Cavalieri Filho observa que: "foi no campo dos acidentes de trabalho que a noção de culpa, como fundamento da responsabilidade, revelou-se insuficiente. Na medida em que a produção passou a ser mecanizada, aumentou veritiginosamente o número de acidentes, não só em razão do despreparo dos operários, mas, também, e principalmente, pelo empirismo das máquinas então utilizada, expondo os trabalhadores a grande riscos. O operário ficava desamparado diante da dificuldade – não raro, impossibilidade – de provar a culpa do patrão. A injustiça que esse desamparo representava estava a exigir uma revisão do fundamento de responsabilidade civil. Algo idêntico ocorreu com os transportes coletivos, principalmente trens na medida em que foram surgindo. Os acidentes multiplicaram-se, deixando as vítimas em situação de desvantagem. Como iriam provar a culpa do transportador por um acidente ocorrido a centenas de quilômetros de casa, em condições desconhecida para as vítimas ou seus familiares? ^[16]"

A responsabilidade objetiva é aquela que prescinde da prova da culpa, mas decorre do risco, ou seja, quem desenvolve determinada atividade deve arcar com os riscos da atividade que podem, inclusive, criar riscos para terceiros. Neste modelo de responsabilidade, o comportamento do agente, seja doloso ou culposo, tem menor importância, já que existindo relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e a conduta, surge a obrigação de reparar.

A teoria do risco estabelece que aquele que cria o risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa.

Dessa forma, a vítima para ter direito à reparação deve demonstrar apenas o dano e o nexo de casualidade, ou seja, não importa nenhum juízo de valor sobre os atos dos responsáveis, basta que o dano se relacione materialmente com estes atos, pois aquele que exerce uma atividade deve assumir os riscos. Nas palavras de Cavalieri Filho: "Indispensável será a relação de causalidade porque, mesmo em sede de responsabilidade objetiva, não se pode responsabilizar a quem não tenha dado causa ao evento. Logo, as causas de exclusão do nexo causal (caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vitima ou de terceiro), têm igualmente aqui integral aplicação. ^[17]"

2.5.3 Responsabilidade Civil Objetiva no Código Civil

O Código Civil de 1916 filiava-se a doutrina da responsabilidade subjetiva e estava baseada em um único conceito: o de ato ilícito (art. 159 do CC/16 ^[18]). Já o Código Civil de 2002, apesar de ter mantido a responsabilidade subjetiva, optou pela responsabilidade objetiva que está fundada em 2 (dois) conceitos: ato ilícito (art. 186 ^[19]) e abuso de direito (art. 187 ^[20]). Essa é a principal mudança estrutural da antijuridicidade confrontando-se o CC/16 e o CC/02

O primeiro aspecto a ser analisado é o ato ilícito. O art. 186 do CC/02 prevê que aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Vale observar que a conjunção "e" é de grande importância ao dispositivo, pois o CC/16 usava "ou", portanto, há uma nova formula do ato ilícito civil (lesão a direito + dano), sem dano não há ilícito civil ou responsabilidade civil (art. 927, caput, do CC/02 ^[21]).

Observando que Quanto à reparação do dano moral puro, não se trata de novidade, pois já constava da CF/88, art. 5º, V e X ^[22]. O art. 186 do CC/02 reafirmou o modelo culposo como regra do direito brasileiro (responsabilidade subjetiva).

Pela teoria do Abuso de Direito também comete ato ilícito o titular de um direito, que ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa-fé objetiva e pelos bons costumes. As expressões destacadas (fim econômico e social, boa-fé objetiva, bons costumes) são cláusulas gerais, ou seja, janelas abertas deixadas pelo legislador para preenchimento pelo aplicador do direito caso a caso (conceito aberto).

Duas teorias tratam do Abuso de Direito. A Subjetiva: que entende que sempre haverá Abuso de Direito quando o ato, embora amparado pela lei, for praticado com o interesse de prejudicar alguém. Já Objetiva, na qual o Abuso de Direito estará no uso anormal ou antifuncional do direito, ou seja, caracteriza-se pela existência de conflito entre a finalidade própria do direito e sua atuação no caso concreto.

O Código Civil adotou a segunda teoria, isto é, a teoria objetiva, na qual não é necessária a consciência de se excederem, no seu exercício, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes, pelo fim social ou econômico do direito, basta que esses limites seja excedidos, ou seja, foi adotado o critério objetivo-finalístico, tendo em vista que o art. 187 do CC/02 ^[23], não menciona a culpa – Enunciado 37 do CJF/STJ ^[24].

Em suma, o Abuso do Direito é o exercício anormal, contrário a destinação econômica ou social do direito subjetivo, aquele que se afasta da ética e da finalidade social do direito.

2.5.4 Responsabilidade Civil Objetiva no Código de Defesa do Consumidor

A Carta Magna estabeleceu entre as garantias e os direitos fundamentais que o Estado proverá, na forma da lei, a defesa do consumidor (art. 5º, XXXII). Conjugue-se isto com a inserção no art. 170 da defesa do consumidor, eleva esta à condição de princípio da ordem econômica.

A responsabilidade adotada pelo CDC é objetiva, cabendo ao consumidor demonstrar a existência do dano e o nexo causal entre o dano e produto ou do serviço colocado no mercado de consumo.

Além disso, é importante destacar que o Inciso VI ^[25] do Art. 6.o do CDC incluiu como um dos direitos básicos do consumidor a reparação integral dos danos patrimoniais e morais

Esse tratamento reflete a adoção da teoria do risco do negócio realizada pelo legislador na regulamentação do tema, ou seja, nesta tônica aquele que explora atividade econômica e coloca produtos ou serviços no mercado deve arcar com os danos, mesmo que não tenha concorrido com conduta voluntariamente para a realização dos prejuízos.

Ainda nesta linha, o CDC trouxe mais um avanço em favor dos consumidores ao transferir o risco do consumo para o fornecedor. Ao tornar a responsabilidade na relação de consumo objetiva, o fornecedor passou a responder integralmente pela colocação do produto no mercado, sua oferta e os casos de defeito e vício do produto.

O CDC também superou a antiga dicotomia entre a responsabilidade contratual e extracontratual, nas palavras de Claudia Lima Marques: "A prática extinção da figura do terceiro, hoje incluído como consumidor ‘stricto sensu’ ou equiparado no CDC, e a imposição da solidariedade na cadeia de produção ou organização dos serviços têm como reflexo mais destacável a superação da ‘suma divisio’ entre a obrigação contratual e extracontratual. ^[26]"

Ademais, o CDC definiu que o fornecedor é responsável pelo risco do desenvolvimento e pelos riscos cientificamente não conhecidos relacionados e/ou inerentes do produto ou serviço colocados no mercado de consumo. Desta forma, o fornecedor poderá ser responsabilizado por conseqüências que desconhecia no momento de colocação do produto/serviço no mercado de consumo, figurando como mais uma garantia aos consumidores.

---

3. Vícios

3.1 Conceito de vício

José Fernando Simão, coloca que "segundo definição de Aurélio Buarque de Holanda in Novo Dicionário da Língua Portuguesa, vício, do latim ‘vitiu’, é defeito grave que torna uma pessoa ou coisa inadequada para certos fins ou funções, e defeito é "imperfeição, deficiência, deformidade" ^[27].

Bruno Miragem conceitua que "Vício do produto ou do serviço abrange o efeito decorrente da violação aos deveres de qualidade, quantidade ou informação, impedindo com isso, que o produto ou serviço atenda aos fins que legitimamente dele se esperam (dever da adequação) ^[28]".

Para Rizzatto Nunes, "são considerados vícios as características de qualidade ou de quantidade que tornem os produtos ou serviços impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Da mesma forma são considerados vícios os decorrentes da disparidade havida em relação às indicações constantes no recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária ^[29]".

Para Netto Lobo, "vício, pois, é todo aquele que impede ou reduz a realização da função ou do fim a que se destinam o produto ou o serviço, afetando a utilidade que o consumidor dele espera" ^[30].

3.2 Vício e defeito – distinção

O CDC concebeu sistemas distintos para o vício e para o defeito, centrando a distinção entre ambos nas suas conseqüências, mas graves ou menos graves, que acarreta ao consumidor.

No entendimento de Sergio Cavalieri Filho: "Defeito é vício grave que compromete a segurança do produto e/ou do serviço e causa dano ao consumidor. Já, o vício em si, um defeito menos grave, circunscrito ao produto ou serviço que apenas causa o seu mau funcionamento ^[31]."

Para Marcus Vinicius Fernandes Andrade Silva: "Diferente do vício, o fato do produto gera um dano que extrapola o objeto da relação. Geralmente tal hipótese ocasiona a lesão alem da esfera patrimonial do objeto da relação. Tanto que nesta categoria é de maior freqüência de responsabilização por dano moral, do que em relação a responsabilidade por vício. Há de ser considerado o potencial de danosidade desta categoria, tende acarretar riscos à saúde e a segurança do consumidor." ^[32]

José Guilherme Vasi Werner: "Pelo esquema do Código, o vício em si não pode gerar dano, seja patrimonial ou moral. A chamada "responsabilidade por vício" é, em verdade, uma responsabilidade pelo exercício das alternativas previstas nos art. 18 e 20. Se um dano moral surge da mera existência do vício de qualidade ou quantidade que deixa o produto ou serviço impróprio para seu uso normal ou diminua seu valor, é porque esse vício deixou de se referir no âmbito de funcionalidade do produto ou do serviço para alcançar o âmbito da segurança, o que o transforma em um verdadeiro defeito, a ensejar a responsabilidade do fornecedor nos termos dos arts. 12 e 14 do CDC. Em resumo, o vício que gera dano moral por si mesmo deixa de ser mero vício e erige-se em defeito". ^[33]

Bruno Miragem, por sua vez entende que o Fato do produto relaciona-se com o Dever de Segurança enquanto o Vício relaciona-se com o Dever de Adequação (fins a que se destina).

Alberto do Amaral Junior estabelece que "o conceito de defeito se distingue da noção de vício do direito tradicional, quando da noção de vício instituída pelo Código de Defesa do Consumidor, pois a determinação do caráter defeituoso do produto não deve ser feita em função da inaptidão para certo fim, mas em razão da segurança a que os consumidores poderiam legitimamente esperar ^[34]".

Interessante notar que a definição de vício e defeito no CDC não tem uma linha divisória clara, permitindo confusão entre os caracteres dos dois sistemas.

A Comunidade Européia tratou o assunto com maior clareza como se pode observar na Diretiva 85/374/CEE:

Comunidade Européia - Directiva 85/374/CEE - do Conselho, de 25 de Julho de 1985, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de responsabilidade decorrente dos produtos defeituosos.

Artigo 9.° Para efeitos do disposto no artigo 1.° , entende-se por "Dano":

a) O dano causado pela morte ou por lesões corporais;

b) O dano causado a uma coisa ou a destruição de uma coisa que não seja o próprio produto defeituoso, com dedução de uma franquia de 500 ECUs, desde que esta coisa:

i) seja de um tipo normalmente destinado ao uso ou consumo privados, e

ii) tenha sido utilizada pela vítima principalmente para seu uso ou consumo privados.

O presente artigo não prejudica as disposições nacionais relativas aos danos não patrimoniais.

Pela observação do artigo em epígrafe denota-se que para a Comunidade Européia defeito é toda a ocorrência de um produto ou serviço que venha causar dano. Ainda definiu o que dever ser entendido como dano, ou seja, dano causa lesão corporal, morte, estrago ou destruição a outro bem ou coisa.

É interessante notar que no sistema europeu, que a linha a definição de defeito é clara, é toda aquela situação que extrapola a esfera do produto em si e venha a ter um "reflexo" externo a um bem ou a integridade física do consumidor.

3.3 Vício e vício redibitório – distinção

Importante também analisar a distinção do sistema de vício no CDC e dos Vícios Redibitórios do Código Civil. A garantia estabelecida no CDC, no que diz respeito ao vício de produto, é muito mais abrangente que aquela que trata o CC no que diz respeito ao vício redibitório.

Os Vício Redibitórios são tratados no Art. 441 do Código Civil e são vícios ou defeitos ocultos da coisa recebida em virtude de relação contratual (contrato comutativo), que a tornem imprópria ao uso a que é destinada ou que diminua seu valor.

No sistema do código civil são garantidas duas opções ao comprador, ele pode não aceitar a coisa, recobrando o valor ou pleitear o valor da diminuição da coisa adquirida.

O Prazo para reclamar dos vícios redibitórios é de 30 dias bens móveis ou 1 ano para bens imóveis da entrega efetiva. A exceção ocorre quando o comprador só puder conhecer do vício mais tarde, quando o prazo passa para 180 dias para bens móveis e 1 ano para imóveis contados da ciência do vício.

Os Vícios no sistema do CDC não requerem os requisitos acima apontados, eles são irrelevantes para a configuração do vício de produto, observando que para a aplicação do Código basta existir a relação de consumo.

No CDC o prazo para reclamar dos vícios é de 30 dias produtos/serviços não duráveis e de 90 dias produtos/serviços duráveis. Já em relação aos vícios ocultos, os prazos são semelhantes, contudo a contagem ocorre a partir do momento em que o problema ficar evidenciado.

Importante notar que no CDC a responsabilidade é orientada para o uso de consumo do produto ou do serviço, enquanto no Código Civil é orientada para a comercialização da coisa.

Finalmente, é relevante observar que os mecanismos reparatórios no CDC são muito mais abrangentes e satisfatórios do que aqueles descritos e previstos no CC. Os mecanismos reparatórios do CDC serão oportunamente analisados.

3.4 Vício como cumprimento imperfeito do contrato

Paulo Guimarães traz uma interessante posição em relação ao vício, colocando-o como cumprimento imperfeito da obrigação/contrato de fornecimento.

Nas palavras de Paulo Guimarães: "O cumprimento imperfeito se refere a toda prestação realizada pelo devedor em que seu comportamento está em desacordo com o que foi previamente estipulado, em que seu agir não corresponde aos pressupostos e às condições que o pagamento exige para produzir os efeitos liberatórios da obrigação ^[35]. E ainda continua "O cumprimento imperfeito é aqui diferenciado da inexecução contratual, uma vez que nele há o cumprimento de parte da obrigação, ou o cumprimento da obrigação com entrega da coisa ou do serviço, porém com imperfeições; nessas hipóteses, colocam-se à disposição do adquirente/usuário alternativas que não sejam a resolução do contrato ou a execução forçada da prestação." ^[36]

Ainda seguindo a posição de Paulo Guimarães, inclui-se no cumprimento imperfeito a mora temporal e a mora pelo não recebimento da prestação.

Desta forma, podemos concluir que o vício é uma fase para resolução do cumprimento imperfeito do contrato evitando que danos venham ocorrer ao consumidor. Sendo o fato do produto ou serviço uma conseqüência do vício sempre que um dano, de qualquer natureza, incluindo o moral e econômico, venha ocorrer ao consumidor. Nas palavras de Paulo Guimarães: "As disposições que cuidam da responsabilidade pelo fato do produto não caracterizam cumprimento imperfeito, mas sim uma conseqüência dele ^[37]".

Ao tratar de vício de qualidade, Paulo Guimarães coloca que este pode ser analisado pelo aspecto objetivo e subjetivo. No aspecto objetivo, coloca o autor que: "...haverá vício quando a coisa não apresentar qualidade normais em comparação à suas similares, como, por exemplo, uma geladeira que não gela ou o elevador comprado para o prédio que não permite o seu uso constante e diário. ^[38]"

O aspecto subjetivo para o autor ocorrer quando: "haverá vício pela ausência de qualidade indicada ou prometida pelo alienante no momento anterior ao dá contratação. Veja-se o exemplo da Larenz, referente a uma pessoa que compra caixa de papelão não confeccionada para carregar livros porque o vendedor disse que ela serviria para tal fim. ^[39]"

3.5 Mecanismos reparatórios

A responsabilidade nos casos de vício de produto acarreta o ressarcimento ou a substituição do produto, não impedindo ao consumidor pleitear danos morais, danos patrimoniais ou outros danos econômicos. Contudo, o consumidor poderá exigir o reparo do aparelho bem como a substituição de peças e partes que apresentam o mau funcionamento.

Não sendo o vício sanado no prazo de trinta dias, o consumidor poderá exigir alternativamente e a sua escolha ^[40]:

"I – a substituição do produto por outro de mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III – o abatimento proporcional do preço."

O pleito da substituição do produto poderá ocorrer quando em razão da substituição das partes viciada for inócua ou impossível, ou vier a comprometer a qualidade ou as características do produto.

Além da situação acima, quando o produto for indissociável conforme já visto, poderá o consumidor pleitear a substituição do produto ou a restituição da quantia paga devidamente reajustada.

Não entendo aplicável o abatimento proporcional do preço pela sua dificuldade de aplicação para cálculo do valor do abatimento, por exemplo, como calcular o valor de um ‘Bluetooth’ em um celular que não funciona?

Ademais, o abatimento proporcional do preço pode não atender e nem ser interessante para o consumidor, por exemplo, um livro em que falta um capítulo.

Nas situações acima, é mais interessante ao consumidor pleitear pela substituição do produto ou mesmo pela restituição da quantia paga.

O Parágrafo 4.° do artigo em estudo merece uma observação.

Art. 18.

...

§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1° deste artigo.

O dispositivo em questão busca uma solução mais célere para os conflitos e evitando lides judiciais, permitindo que o consumidor substitua o produto por outro de menor valor mediante a complementação ou valor residual.

Entendo que é cabível também a substituição por produto de mesma espécie, mas de outra marca bem como a substituição por outro bem que não guarda nenhuma relação com o bem inicial, ex.: televisor por um computador, desde que respeitado os direitos do consumidor e que não lhe seja causado nenhum prejuízo.

3.6 Excludentes de Responsabilidade

O regime de responsabilidade objetiva do CDC não adotou a responsabilidade pelo risco integral. A teoria do risco integral é uma modalidade extremada da doutrina do risco destinada a justificar o dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo causal.

Mesmo na responsabilidade objetiva, como já observado, embora dispensado o elemento culpa, a relação de causalidade é indispensável.

Já na teoria do risco integral, o dever de indenizar se faz presente tão só em face do dano, ainda nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior. Dado o seu extremo, nosso Direito só a adotou em casos excepcionais.

O CDC estabeleceu situações limitadas que o fornecedor pode alegar sua excludente de responsabilidade como o objetivo de não reparar as situações de vício de produtos e serviços, todas as situações elencadas pelo diploma em questão estão relacionadas com a quebra do nexo de causalidade, como veremos a seguir.

3.6.1 Excludentes de responsabilidade de vícios

Nenhum dos artigos que trata do Vício, seja de produto ou de serviço, previu as possibilidades de excludente de responsabilidade. Tal previsão encontra-se nos artigos que tratam de acidente de consumo.

Entendo plausível a sua importação do regime dos acidentes de consumo para o regime dos vícios pelos seguintes motivos. Primeiramente, deve-se observar que o regime do fato do produto trata de situações mais graves, e se é possível ao fornecedor defender-se alegando sua excludente de responsabilidade, normal é utilizar-se destas excludentes em um regime mais ameno, que é o dos vícios.

Além disso, não se pode perder de vista que o regime de responsabilidade do código é o da responsabilidade objetiva. Nesta teoria, apesar de prescindir da culpa, a existência do nexo é condição para reparação, uma vez este ele quebrado ou não constituído, não há em falar em responsabilidade do fornecedor.

O Parágrafo 3.º do artigo 12 do CDC prevê as situações de excludente de responsabilidade.

CDC – Art. 12 ...

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

A primeira possibilidade de não reparação é não colocação do produto no mercado. A colocação deve ser decorrente de ato voluntário do fornecedor, este terceiro que colocou o produto no mercado não pode ter participado da cadeia de fornecimento direta ou indiretamente.

A segunda situação é a inexistência de defeito (vício). Nesta situação o raciocínio é mais óbvio se não existe problema no produto, não existe nenhum dano ao consumidor.

A grande preocupação, no entanto é quem e como será a apuração da existência ou não do problema. Será a percepção do consumidor que identificará o vício? Ou será necessária uma vistoria do mesmo por uma assistência técnica ou pelo próprio fabricante?

Em algumas situações mais óbvias, como aquelas que o produto não liga, a mera percepção do consumidor é suficiente, contudo em defeitos intermitentes, ou seja, aqueles que não são contínuos, ora apresentando o problema e ora não sendo notado, deparamo-nos com uma situação mais complicada. Neste caso, uma avaliação técnica do produto é prudente para garantir a segurança, equilíbrio e harmonia da relação de consumo.

A última situação prevista pelo artigo, é a culpa exclusiva do consumidor ou do terceiro. Tal situação relaciona-se com o mau uso, uso indevido ou uso em desacordo com o manual do produto, pelo consumidor ou por terceiro.

Antonio Herman Benjamin coloca expressamente que o terceiro é uma pessoa diversa da relação entre o fornecedor e o lesado.

Podemos verificar que as hipóteses acima elencadas tratam-se de situações de quebra do nexo de causalidade conforme vimos anteriormente. Nestas situações o fabricante não ira responder, pois o vício do produto decorre de um fator alheio e que não guarda relação com este.

3.6.2 Caso Fortuito e Força Maior

A discussão da possibilidade da utilização do caso fortuito e da força maior para a quebra do nexo de casualidade e conseqüente não reparação tem posições muito diversas na Doutrina, conforme veremos.

Claudia Lima Marques entende expressamente que o caso fortuito ou força maior podem ser alegadas pelo fornecedor como excludente de sua responsabilidade uma vez que não existe tal previsão no Código.

Antônio Herman V. Benjamin, por sua vez, entende que o CDC não os elenca como condição para exclusão da responsabilidade, mas também não os nega. Logo, ele entende que tais eventos são suficientes para impedir o dever de reparar e podem ser alegados pelo fornecedor.

Rizzatto Nunes entende que o risco do fornecedor é integral e que a lei não prevê a possibilidade de exoneração da responsabilidade pelo caso fortuito e força maior.

Sergio Cavalieri Filho faz distinção entre o caso fortuito externo, que é aquele que não guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço. Já o caso fortuito interno são aqueles fatos imprevisíveis e inevitáveis ocorridos em relação à fabricação do produto, prestação do serviço, colocação destes no mercado.

No entender de Cavalieri Filho, a única possibilidade de excludente do fornecedor são os casos fortuitos externos, uma vez que CDC não trata de uma responsabilidade fundada no risco integral.

Felipe Braga Neto não aceita o caso fortuito ou força maior como excludentes de responsabilidade, inclusive apresenta um exemplo para fundamentar seu entendimento: um acidente aéreo causado por uma tempestade, não seria suficiente para isentar a empresa aérea da obrigação de reparar as vitimas.

Interessante notar a posição do STJ, no REsp 419.059 [41], cuja a relatoria foi a Ministra Nancy Andrighi:

"Responsabilidade Civil. (...) Assalto a mão armada iniciado dentro de estacionamento coberto de hipermercado. Tentativa de estupro. Morte da vitima ocorrida fora do estabelecimento em ato contínuo. Relação de consumo. Fato do serviço. Força maior. Hipermercado e shopping Center. Prestação de segurança aos bens e à integridade física do consumidor. Atividade inerente ao negócio. Excludente afastada. (...)

Afirmou a relatora. "Por ser a prestação de segurança e o risco ínsitos à atividade dos hipermercados e shopping Center, a responsabilidade civil desses por danos causados aos bens ou à integridade física do consumidor não admite a excludente de força maior derivada de assalto à mão armada ou qualquer outro meio irresistível de violência" (STJ, REsp 419.059, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.a T., j. 19/10/04, DJ 29/11/04).

Por fim, vale analisar o Art. 393 do Código Civil:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

No regime do Código Civil, a situação parecer ser mais tranqüila, uma vez que estamos tratando de uma relação civil, ou seja, sem desequilíbrio ou vulnerabilidade de um parte em relação a outra. Desta forma, existindo previsão da não responsabilidade pelo caso fortuito e força maior, o devedor não se responsabilizará por eles.

A Doutrina estudada acima deixa claro que a excludente de responsabilidade por casos fortuitos e força maior não é pacífica e possui grandes divergências. Em minha opinião, a posição defendida por Sergio Cavalieri Filho parecer ser a mais apropriada e completa dentre as demais.

---

4. Conclusão

O Código de Defesa do Consumidor foi a resposta brasileira a desigualdade entre fornecedores e consumidores nascida com a Revolução Industrial e agravada ao longo dos anos.

Durante vários anos, os consumidores ficaram desamparados de um sistema legislativo protetivo que realmente considerasse as diferenças de posições em relação aos fornecedores.

Esta posição fica notória quando se considera o desenvolvimento econômico e tecnológico dos fornecedores, sua capacidade de organizacional e poder econômico, fatos que desequilibram a relação entre fornecedores e consumidores.

Com decorrência deste fato, o regime de responsabilidade clássica, fundado na culpa e sua prova, se demonstrava insuficiente para proteger os consumidores, fazendo com que estes por muitas vezes não tivessem sua reparação pela dificuldade de constituir as provas necessárias para comprovar a culpa do fornecedor.

O CDC veio como resposta a este cenário trazendo um sistema jurídico bastante atual às relações de consumo e com grande preocupação com o novo cenário da proteção dos consumidores.

O sistema inovou ao estabelecer aos fornecedores diversas obrigações ao colocarem produtos e serviços no mercado, tais como o dever de informação, dever de qualidade, dever de segurança, entre outros.

O CDC concebeu a responsabilidade por vícios de produtos, que trata do efeito e da reparação dos consumidores decorrente da violação pelo fornecedor dos deveres de qualidade, quantidade ou informação.

Além disso, definiu mecanismos reparatórios com prazos, formas e condições claras, garantindo, desta forma, a efetiva reparação dos consumidores.

O regime do vício difere dos vícios redibitórios do Código Civil, uma vez que este estabelece requisitos ao comprador da coisa para exercer seu direito, enquanto que o regime consumerista não impõe nenhum requisito ao consumidor.

O regime do vício também difere do regime do fato do produto. Apesar da dificuldade de estabelecer um limite claro de divisão entre eles no código, entendo que os vícios são situações limitadas a esfera do produto, enquanto que no fato, o problema extrapola o produto causando danos a outros produtos e à incolumidade do consumidor.

O Código também limitou as possibilidades de exoneração de responsabilidade do fornecedor, contudo a grande discussão fica relacionada com os casos fortuitos ou força maior sobre os quais não existe um consenso entre a doutrina.

O CDC nasceu com a responsabilidade de regular o mercado de consumo, garantir sua higidez, re-equilibrando as relações entre consumidores e fornecedores, e, acima de tudo, proteger o consumidor. O regime do vício concebido pelo código tem uma importante função para garantir a efetiva prevenção de danos e reparação aos consumidores.

---

5. Referências Bibliográficas

ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo : Saraiva, 2003.

AMARAL JUNIOR, Alberto. A responsabilidade pelos vícios no Código de Defesa do Consumidor, in Revista do Consumidor, São Paulo, n.o 2, p.100-125, abr/jun 1992, p. 103.

BENJAMIN, Antôni Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Bessa. Manual de Direito do Consumidor; 2.tir. – São Paulo : Revista dos Tribunais, 2008.

BRAGA NETO, Felipe P. Reponsabilidade Civil. – São Paulo : Saraiva, 2008.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor, – São Paulo: Atlas, 2008.

______, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, – 7. ed. – 3 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007.

CRETELA JR, José. Comentários à Constituição brasileira de 1988. 2.a ed. São Paulo : Forense Universitária, 1991.

DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, Ed. Forense : Rio de Janeiro – 24.º Edição.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado, 8. ed. Atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.º 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo: Saraiva, 2002.

______, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 7.

______, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, v.1 : teoria geral do direito civil - 21. Ed. Ver. Aum. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.º 10.406, de 10-1-2002) e projeto de lei n. 6.960/2002 – São Paulo: Saraiva, 2004.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio: o dicionário da língua portuguesa – Século XXI, Editora Nova Fronteira – 1999.

FILOMENO, José Geraldo Brito Filomeno. Manual de Direito do Consumidor, 9.º ed. São Paulo: Atlas, 2007.

GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 8ª edição. Rio de Janeiro. Ed. Forense Universitária, 2004

GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Vícios de produto e do Serviço por qualidade, quantidade, e insegurança: Cumprimento Imperfeito do Contrato. 2ª ed., rev., atual. e ampl.

MARQUES, Claudia Lima. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor – 2.º ed. Ver., atual. E ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2006.

______, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5.ed. ver. Atual. e ampl. São Paulo : RT

McCRACKEN, Grant. Cultura&Consumo – Novas Abordagens ao Caráter Simbólico dos Bens e das Atividades de Consumo. Tradução Fernanda Eugenio. Editora Mauad.

MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor: Fundamentos do direitos do consumidor; Direito material e processual do consumidor; Proteção administrativa do consumidor; direito penal do consumidor – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Responsabilidade por vício do produto ou do serviço. Brasília : Brasília Jurídica, 1996, p. 52.

NERY, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado – 4.a ed. rev. ampl. e atual. até 20 de maio de 2006 – São Paulo : RT

NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano (coordenador). Manual de Direitos Difusos – São Paulo : Editora Verbatim, 2009.

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, – 3.º ed. Ver. E atual. – São Paulo : Saraiva, 2007.

______, Luiz Antônio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor, – 4.º ed. – São Paulo : Saraiva, 2009.

OLIVEIRA, Elias de. Crimes contra a economia popular e o Júri Tradicional, Livraria Freitas Bastos S/A – Rio de Janeiro, 1952.

OLIVEIRA, James Eduardo. Código de defesa do consumidor: anotado e comentado: doutrina e jurisprudência, – 2. ed. – São Paulo : Atlas, 2005.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil, 9.º ed. – Rio de Janeiro: Forense, 1998.

SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil do consumidor e a defesa do fornecedor. 3. Ed. – São Paulo : Saraiva, 2010.

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros de reparação à diluição dos danos. 2. Ed. – São Paulo : Atlas, 2009, p. 12.

SIMÃO, José Fernando. Vício do Produto – Questões controvertidas, p. 395-413 in 20 anos do Código de Defesa do Consumidor : estudos em homenagem ao professor José Geraldo Brito Filomeno / Antonio Carlos Morato, Paulo de Tarso Neri – Organizadores, São Paulo : Atlas, 2010, p. 395.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Volume IV – Responsabilidade Civil, São Paulo: Atlas, 2007.

VENOSA, Sílvio de Salvo. In Direito Civil – Parte Geral - Ed. Atlas S/A : São Paulo – 5.º Ed.

---

Notas

1. SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil do consumidor e a defesa do fornecedor. 3. Ed. – São Paulo : Saraiva, 2010, p.11.
2. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, – 7. ed. – 3 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 2.
3. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, – 7. ed. – 3 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 2.
4. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 7., p. 177.
5. NERY, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado – 4.a ed. rev. ampl. e atual. até 20 de maio de 2006 – São Paulo : RT, p. 733.
6. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, v.1 : teoria geral do direito civil - 21. Ed. Ver. Aum. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.º 10.406, de 10-1-2002) e projeto de lei n. 6.960/2002 – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 359.
7. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, v.1 : teoria geral do direito civil - 21. Ed. Ver. Aum. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n.º 10.406, de 10-1-2002) e projeto de lei n. 6.960/2002 – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 361.
8. Para aprofundar na crítica: SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros de reparação à diluição dos danos. 2. Ed. – São Paulo : Atlas, 2009.
9. CAVALIERI FILHO,Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, – 7. ed. – 3 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 70-71.
10. CAVALIERI FILHO,Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, – 7. ed. – 3 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 46.
11. CAVALIERI FILHO,Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, – 7. ed. – 3 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 46.
12. CAVALIERI FILHO,Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, – 7. ed. – 3 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 63.
13. SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros de reparação à diluição dos danos. 2. Ed. – São Paulo : Atlas, 2009, p. 12.
14. CAVALIERI FILHO,Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, – 7. ed. – 3 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 24.
15. CAVALIERI FILHO,Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, – 7. ed. – 3 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 29.
16. CAVALIERI FILHO,Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, – 7. ed. – 3 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 127.
17. CAVALIERI FILHO,Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, – 7. ed. – 3 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007, p. 126.
18. CC/1916 - Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, OU causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
19. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito E causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
20. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
21. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

22. CF Art. 5º (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
23. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
24. CJF - Enunciado 37 – Art. 187: a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.
25. Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

...

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

26. MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5.ed. ver. Atual. e ampl. São Paulo : RT, P. 346.
27. SIMÃO, José Fernando. Vício do Produto – Questões controvertidas, p. 395-413 in 20 anos do Código de Defesa do Consumidor : estudos em homenagem ao professor José Geraldo Brito Filomeno / Antonio Carlos Morato, Paulo de Tarso Neri – Organizadores, São Paulo : Atlas, 2010, p. 395.
28. MIRAGEM, Bruno. Direito do Consumidor: Fundamentos do direitos do consumidor; Direito material e processual do consumidor; Proteção administrativa do consumidor; direito penal do consumidor – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pg. 309.
29. NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, – 3.º ed. Ver. E atual. – São Paulo : Saraiva, 2007 – p. 236.
30. NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Responsabilidade por vício do produto ou do serviço. Brasília : Brasília Jurídica, 1996, p. 52.
31. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil – 7. ed. – 3 reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007 – p.480
32. SODRÉ, Marcelo Gomes; MEIRA, Fabíola; CALDEIRA, Patrícia (Coordenadores). Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 1. ed. – São Paulo : Editora Verbatim, 2009.
33. SODRÉ, Marcelo Gomes; MEIRA, Fabíola; CALDEIRA, Patrícia (Coordenadores). Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 1. ed. – São Paulo : Editora Verbatim, 2009.
34. AMARAL JUNIOR, Alberto. A responsabilidade pelos vícios no Código de Defesa do Consumidor, in Revista do Consumidor, São Paulo, n.o 2, p.100-125, abr/jun 1992, p. 103.
35. GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Vícios de produto e do Serviço por qualidade, quantidade, e insegurança: Cumprimento Imperfeito do Contrato. 2ª ed., rev., atual. e ampl., p. 136.
36. GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Vícios de produto e do Serviço por qualidade, quantidade, e insegurança: Cumprimento Imperfeito do Contrato. 2ª ed., rev., atual. e ampl., p. 137.
37. GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Vícios de produto e do Serviço por qualidade, quantidade, e insegurança: Cumprimento Imperfeito do Contrato. 2ª ed., rev., atual. e ampl., p. 138 – Nota de rodapé 8.
38. GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Vícios de produto e do Serviço por qualidade, quantidade, e insegurança: Cumprimento Imperfeito do Contrato. 2ª ed., rev., atual. e ampl., p. 156.
39. GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Vícios de produto e do Serviço por qualidade, quantidade, e insegurança: Cumprimento Imperfeito do Contrato. 2ª ed., rev., atual. e ampl., p. 157.
40. Art. 18....

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

41. Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.a T, j. 19/10/04, DJ 29/11/04