A não incidência de imposto de renda sobre o abono de permanência

Resumo: abono de permanência, verba indenizatória, não ocorrência de fato gerador de imposto de renda.

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I – Introdução

O presente artigo tem o propósito de combater a incidência do imposto de renda sobre o abono de permanência, verba indenizatória criada pela EC nº 41/2003. Buscar-se-á, portanto, a correta interpretação do art. 40, §19º da Constituição da República, bem como dos preceitos infraconstitucionais relacionados, quais sejam, art. 7º da Lei nº 10.887/2004 e art. 43 do Código Tributário Nacional com o fim de reconhecer a natureza compensatória da presente verba, de modo a extirpar a cobrança do referido tributo.

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II – Da Natureza Jurídica do Abono de permanência

O abono de permanência foi instituído pela Emenda Constitucional n.º 41 de 19.12.03, em substituição à isenção de contribuição previdenciária trazida pela Emenda Constitucional n.º 20 de 15.12.98.

Referida emenda consagrou em seu artigo 3º, §1º, posteriormente regulamentado pelo art. 7º da Lei nº 10.887/2004, o benefício em testilha como forma de incentivar o servidor elegível – que já reúne as condições para aposentação – a permanecer em atividade.

Tais preceitos dispõem que:

Constituição Federal/88, artigo 40, parágrafo 19º:

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003 – sem grifo no original)

Lei nº. 10.887/2004, artigo 7º:

Art. 7o O servidor ocupante de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas na alínea a do inciso III do § 1o do art. 40 da Constituição Federal, no § 5o do art. 2o ou no § 1o do art. 3o da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e que opte por permanecer em atividade fará jus a abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no inciso II do § 1o do art. 40 da Constituição Federal. (sem grifo no original).

Tem-se, assim, que o fito da inovação legislativa foi criar um estímulo a permanência no serviço público do servidor que já satisfaz os requisitos para aposentadoria voluntária. Configura-se, portanto, benefícios de mão dupla, no sentido de que a Administração não tem que arcar ao mesmo tempo com a remuneração de um novo funcionário e com os proventos do servidor aposentado, ao passo que o agente tem o direito a receber sua remuneração integral, sem os descontos de qualquer contribuição previdenciária.

Corroborando tal entendimento, Marcelo Alexandrino afirma que:

[...] o objetivo da criação desse abono de permanência é bastante óbvio. É mais interessante para o erário deixar de receber o valor da contribuição previdenciária do servidor do que pagar a ele proventos de aposentadoria e, além disso, despender recursos com a remuneração de outro servidor que terá que ser contratado, mais cedo ou mais tarde, para substituir o que se aposentou ^[01].

Logo, é indubitável observar que o abono das contribuições previdenciárias visa compensar ao servidor o direito líquido e certo à aposentadoria voluntária, o que acaba por evidenciar inquestionável natureza indenizatória desta parcela.

Vale ressaltar que a natureza jurídica de uma verba indenizatória não está adstrita ao fato de ter o agente público algum dispêndio ou algum dano a ser reparado, relaciona-se também com a situação em que o servidor poderia exercer um direito (ter se aposentado) e não o fez em prol do serviço público.

Nesse sentido, segue o voto do ilustre ministro do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, Benedito Gonçalves, proferido nos autos do AgRg em Recurso Especial nº 1.081.904 - PE (2008/0183667-7), publicado no DJe em 03/09/2009:

Há as indenizações construídas a outros títulos, seja para ressarcir direito trabalhista não fruído em sua integralidade, seja para reparar garantia jurídica desrespeitada, seja em face de outros fundamentos normativamente tidos como relevantes. Nesse segundo grande grupo estão a indenização de férias não gozadas, de aviso prévio indenizado, a indenização por tempo de serviço (antiga figura dos arts. 477, caput, e 496/498 CLT) o próprio Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (Lei nº 8.036/90), a indenização especial por dispensa no mês anterior à data-base (art. 9º da Lei n 7.238/84: Enunciados 182, 242 e 314, TST), as indenizações convencionais ou normativas por dispensa injustificada, as indenizações por ruptura contratual incentivada, as indenizações por não recebimento do seguro-desemprego, havendo culpa do empregador. Neste grupo podem agregar as indenizações por dano moral, dano material e por dano acidentário do trabalho.

Deste modo, a compensação vai além de mera reparação ao patrimônio, abarcando, ainda, o ressarcimento a direito não usufruído em sua totalidade.

O que verdadeiramente ocorre é que o servidor que permanece no serviço público continua contribuindo para o regime próprio de previdência ao qual pertence, no entanto, ele recebe um abono em um valor equivalente ao de sua contribuição previdenciária, como forma de incentivá-lo a permanecer em atividade, bem como para indenizá-lo pelo adiamento de seu pedido de aposentadoria. Não há que se falar, assim, em produto do trabalho do servidor na ativa.

Desta feita, é inadmissível atribuir, ao abono tratado, eventual natureza remuneratória. Sua característica compensatória evidencia-se, ainda mais, quando se verifica que seu pagamento não se incorpora aos vencimentos do servidor, cessando tão logo seja concedida aposentadoria, voluntária ou compulsória.

O abono de permanência tem natureza evidentemente indenizatória, pago como forma de compensação pelo não exercício – ainda que temporário – de um direito constitucionalmente garantido.

Nesse sentido, conclui o referido Ministro Benedito Gonçalves em seu citado voto:

Observe-se que a aposentadoria é o direito à inatividade remunerada, assegurado, no caso do servidor público, em caso de invalidez, idade ou requisitos conjugados de tempo de exercício no serviço público e no cargo, idade mínima e tempo de contribuição. É o direito ao descanso remuneratório e tem como fundamento compensar aquele que trabalhou durante anos se dedicando a administração pública. O abono de permanência é, pois, tanto um incentivo, como uma reparação, pago pela Administração para o servidor que já preencheu todos os requisitos para se aposentar, mas opta por permanecer na ativa em proveito da própria administração. Portanto, para requerer tal benefício o servidor não pode estar aposentado, nem possuir processo de aposentadoria em andamento. Deferido o abono, o servidor continua recolhendo a contribuição previdenciária, mas recebe de volta, na mesma folha de pagamento, valor idêntico que é pago pelo tesouro federal. [...] Assim sendo, diante da análise dos conceitos de renda e proventos de qualquer natureza e de indenização, à luz do nosso ordenamento jurídico, e ainda, do dispositivo legal que instituiu o "abono de permanência", bem como, da interpretação exegética da voluntas legis, conclui-se que a natureza jurídica do instituto abono de permanência, independentemente do nome juris que lhe fora atribuído, e ainda, da aparente natureza salarial a que o mesmo se reveste, na medida em que se apresentaria, tal pagamento, prima facie, como contraprestação de um serviço realizado, de natureza salarial, não se pode negar que a natureza jurídica do abono de permanência é eminentemente indenizatória, na medida em que representa uma compensação em favor do agente público que permanece prestando serviços, indiscutivelmente, no interesse da Administração. (AgRg no Recurso Especial nº 1.081.904 - PE (2008/0183667-7), publicado no DJe em 03/09/2009 – sem grifo no original).

Em consonância seguem outros precedentes consolidados no Tribunal da Cidadania:

PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - ART. 535, DO CPC - ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO – NATUREZA COMPENSATÓRIA - ERRO E OMISSÃO INEXISTENTES.1 - O abono de permanência em serviço é benefício de natureza compensatória, com vistas a incentivar o segurado, que tendo direito a aposentadoria por tempo de serviço, opta por prosseguir em atividade laboral.2 - Embargos conhecidos, porém, rejeitados.(STJ – 5ª Turma, EDcl no REsp 283962/SP, rel. Min. Jorge Scartezzini. j. 05/03/2002. DJ 29/04/2002, p. 276 - sem grifo no original)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA – VERBAS INDENIZATÓRIAS X VERBAS DE NATUREZA SALARIAL - DISTINÇÃO.

1. O fato gerador do Imposto de Renda é a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica decorrente de acréscimo patrimonial (art. 43 do CTN).

2. As verbas de natureza salarial ou as recebidas a título de aposentadoria adequam-se ao conceito de renda previsto no CTN.

3. Diferentemente, as verbas de natureza indenizatória, recebidas como compensação pela renúncia a um direito, não constituem acréscimo patrimonial.

4. Os contribuintes vêm questionando a incidência do tributo nas seguintes hipóteses:

a) quando da adesão ao Plano de Demissão Voluntária - PDV (ou Plano de Demissão Incentivada - PDI) ou Plano de Aposentadoria Voluntária

- PAV (ou Plano de Aposentadoria Incentivada) - tendo ambos natureza indenizatória, afasta-se a incidência do Imposto de Renda sobre os valores recebidos quando da adesão ao plano e sobre férias, licença-prêmio e abonos-assiduidade não gozados (Súmulas 215 e 125/STJ);

b) sobre o resgate ou recebimento de benefício da Previdência Privada - observa-se o momento em que foi recolhida a contribuição: se durante a vigência da Lei 7.713/88, não incide o imposto quando do resgate ou do recebimento do benefício (porque já recolhido na fonte) e se após o advento da Lei 9.250/95, é devida a exigência (porque não recolhido na fonte).

c) sobre os valores decorrentes de acordo com o empregador para renúncia ao direito de receber a chamada Aposentadoria Complementar

Móvel Vitalícia - ACMV - não é pertinente a tributação, posto se tratar de verba de natureza indenizatória;

d) sobre valores recebidos a título de complementação de aposentadoria, decorrente de acordo com o empregador, para manter a paridade com o salário da ativa - assemelhando-se a gratificação por inatividade, é devida a cobrança, por se tratar de verba de natureza salarial (renda, nos termos do art. 43 do CTN).

5. Recurso especial provido.

(RESP 675543/SP; Relator Ministra ELIANA CALMON - Órgão Julgador; SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 23/11/2004 - Data da Publicação/Fonte DJ 17.12.2004 p. 509 - sem grifo no original).

Corroborando o entendimento ora defendido paira a majoritária jurisprudência pátria, conforme posicionamento emanado pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais. Veja-se:

Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal

Processo nº: 2008.70.50.00.7253-0

Origem: Seção Judiciária do Paraná

Requerente: Setembrino Ciscezki Pizzatto

Advogado: Setembrino Ciszeski Pizzatto

Requerido: União (Fazenda Nacional)

Advogado: Procurador da Fazenda Nacional

Relator: Juíza Federal Rosana Noya Alves Weibel Kaufmann

Relator p/acórdão: Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz

E M E N T A

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. ABONO DE PERMANÊNCIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA.

O abono de permanência – consistente na restituição, para o servidor público que, tendo o direito de se aposentar, opta por permanecer em atividade, de sua contribuição para a seguridade social - tem caráter indenizatório. Logo, não se insere no campo de incidência do imposto de renda. (sem grifo no original).

Na mesma esteira segue o posicionamento amplamente predominante no Colendo Tribunal Regional da 1ª Região:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AGRAVO REGIMENTAL - ABONO DE PERMANÊNCIA - IMPOSTO DE RENDA - CARÁTER INDENIZATÓRIO - NÃO INCIDÊNCIA - TUTELA ANTECIPADA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - CTN, ART. 151. 1. As Sétima e Oitava Turmas desta Corte, na esteira da diretriz pretoriana dos tribunais pátrios, consolidaram a diretriz no sentido da não incidência do imposto de renda sobre o benefício do abono de permanência (EC 41/2003), em razão de sua natureza indenizatória/compensatória. Inteligência dos arts. 43, II e 176 do CTN. Há, também, fundamento de natureza constitucional (CF/88, arts. 40, § 19 e 145, § 1º). 2. Nesse diapasão: a) o abono de permanência constitui forma de compensação ao servidor que permanece em atividade, mesmo após preencher os requisitos para aposentação voluntária, pelo não usufruto de direito já adquirido (percepção da aposentadoria). Revela, assim, sua nítida natureza indenizatória, uma vez que se equipara ao pagamento de férias ou licença prêmio não gozadas (usufruídas). b) Tal abono instituído pelo art. 3º, § 1º, da EC 41/2003, o qual acrescentou o § 19 ao art. 40, II, da CF, tem natureza indenizatória, tendo o legislador, no uso do poder constituinte reformador derivado, o intuito de incentivar a permanência em atividade e recompor o patrimônio do servidor que, em condições de se aposentar, continua trabalhando, obstaculizando o gasto, cumulativo, entre provento da inatividade e remuneração do novo servidor 3. Precedentes jurisprudenciais. Orientação da Suprema Corte de Justiça Nacional sobre a não incidência de tributação sobre verbas de natureza indenizatória/compensatória. 4. Mesmo após a decisão da colenda Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, proferida nos autos do REsp 1192556/PE, da relatoria do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Sessão de 25/08/2010, DJe 06/09/2010, os próprios magistrados do colendo STJ têm reconhecido, no tema em foco, aspecto de natureza constitucional, o que recomenda, por enquanto, a manutenção da diretriz desta Corte até o pronunciamento do e. STF sobre o assunto. A título de exemplo, veja-se recentíssimo decisório do eminente Ministro HAMILTON CARVALHIDO: REsp nº 1198536 - RS, DJe de 20/09/2010. 5. Preenchimento dos requisitos autorizativos da tutela antecipada (CPC, art. 273). Suspensão da exigibilidade do crédito tributário (CTN, art.151). 6. Agravo regimental não provido. A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental. (TRF 1ª Região - AGA 0029224-66.2010.4.01.0000/PI. Rel. Des. Federal Reynaldo Fonseca. – Sétima Turma. Julgado em 26/04/2011. Publicado em 06/05/2011 – sem grifo no original).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ABONO DE PERMANÊNCIA (CF, ART. 40, § 19). IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.

I - Nos termos da orientação jurisprudencial já pacificada no âmbito de nossos tribunais, o abono de permanência, a que alude o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, não se sujeita à incidência de imposto de renda, por se tratar de verba indenizatória paga ao servidor que permanece em atividade, ainda que apto a se aposentar, não representando, assim, qualquer acréscimo patrimonial. II - Apelação da autora provida. (TRF 1ª Região - AC 2009.35.00.004988-7/GO. Re. Des. Federal Souza Prudente – Oitava Turma. Julgado em 01/04/2011. Publicado em 06/05/2011 – sem grifo no original)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ABONO DE PERMANÊNCIA (CF, ART. 40, § 19). IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.

I - Nos termos da orientação jurisprudencial já pacificada no âmbito de nossos tribunais, o abono de permanência, a que alude o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, não se sujeita à incidência de imposto de renda, por se tratar de verba indenizatória paga ao servidor que permanece em atividade, ainda que apto a se aposentar, não representando, assim, qualquer acréscimo patrimonial.

IV - Apelação do autor provida, restando sem efeito a apelação interposta pela Fazenda Nacional. (TRF 1ª Região - AC 2008.34.00.026679-3/DF. Re. Des. Federal Souza Prudente – Oitava Turma. Julgado em 18/03/2011. Publicado em 06/05/2011 – sem grifo no original).

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE ABONO PERMANÊNCIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. ART. 3º, § 1º, DA EC 41/2003.

1. O abono de permanência instituído pelo art. 3º, § 1º, da EC 41/2003, que acrescentou o § 19 ao art. 40, II, da CF, tem natureza indenizatória e não configura acréscimo patrimonial, o que afasta a incidência do imposto de renda. 2. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF 1ª Região - AC 2009.41.00.004386-1/RO. Rel. Desembargadora. Federal Maria do Carmo Cardoso – Oitava Turma. Julgado em 04/03/2011. Julgado em 06/02/2011 – sem grifo no original).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ABONO DE PERMANÊNCIA - IMPOSTO DE RENDA - CARÁTER INDENIZATÓRIO - NÃO INCIDÊNCIA - TUTELA ANTECIPADA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - CTN, ART. 151.

1. As Sétima e Oitava Turmas desta Corte, na esteira da diretriz pretoriana dos tribunais pátrios, consolidaram a diretriz no sentido da não incidência do imposto de renda sobre o benefício do abono de permanência (EC 41/2003), em razão de sua natureza indenizatória/compensatória. Inteligência dos arts. 43, II e 176 do CTN. Há, também, fundamento de natureza constitucional (CF/88, arts. 40, § 19 e 145, § 1º).

2. Precedentes jurisprudenciais. Orientação da Suprema Corte de Justiça Nacional sobre a não incidência de tributação sobre verbas de natureza indenizatória/compensatória. 3. Mesmo após a decisão da colenda Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, proferida nos autos do REsp 1192556/PE, da relatoria do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 25/08/2010, DJe 06/09/2010, os próprios magistrados do colendo STJ têm reconhecido, no tema em foco, aspecto de natureza constitucional, o que recomenda, por enquanto, a manutenção da diretriz desta Corte até o pronunciamento do e. STF sobre o assunto. A título de exemplo, veja-se recentíssimo decisório do eminente Ministro HAMILTON CARVALHIDO: REsp nº 1198536 - RS, DJe de 20/09/2010.

4. Preenchimento dos requisitos autorizativos da tutela antecipada (CPC, art.273). Suspensão da exigibilidade do crédito tributário (CTN, art.151).

5. Agravo de Instrumento improvido. (TRF 1ª Região - AGA 0034504-18.2010.4.01.0000/DF. Rel. Des. Federal Reynaldo Fonseca. – Sétima Turma. Julgado em 05/10/2010. Publicado em 05/11/2010 – sem grifo no original).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557 DO CPC. APLICABILIDADE. IMPOSTO DE RENDA. ABONO DE PERMANÊNCIA. 1. Nos termos do art. 557 do CPC, poderá o Relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. 2. Não incide imposto de renda sobre o abono de permanência, pois tal verba não se traduz em acréscimo patrimonial, mas em indenização ao servidor, que permanece em atividade, ainda que apto a se aposentar. 3. Tratando-se de não incidência do imposto de renda sobre verba indenizatória não há de se falar em ofensa aos arts. 43, II, e 176 do CTN. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (TRF da 1ª Região - AGA nº 200701000514980. Rel. Des. Federal Maria do Carmo Cardoso. Publicado em 06/06/2008 – sem grifo no original).

Outro não é o entendimento que prevalece nos demais tribunais pátrios, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. ABONO DE PERMANÊNCIA. ART. 40, PARÁGRAFO 19 DA CF/88 - EC 41/2003. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. VERBA DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. PRESUNÇÃO DA NECESSIDADE DE CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO EM FACE DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS QUE DEVEM SER APURADOS NA LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA. (TRF da 5ª Região, 2ª Turma, AC 200583000083523, Rel. Des. Federal Petrucio Ferreira, DJ 09.08.2007 – sem grifo no original).

TRIBUTÁRIO. ABONO DE PERMANÊNCIA. COMPENSAÇÃO PELA NÃO FRUIÇÃO DE APOSENTADORIA. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. O fato gerador do Imposto de Renda (CTN, art. 43, I e II) é restrito a renda ou proventos. Quando o servidor que tem direito a deixar de trabalhar (aposentar-se), opta, em face de lei específica, para sua situação, por continuar trabalhando, o que ele recebe em "troca" (indenização) não pode ser entendido como renda (produto do trabalho, porque, nessa situação, já não se trata de produto do trabalho, mas resultado de não deixar de trabalhar). Não há previsão para tributar ganhos de caráter indenizatório, como é o caso da parcela relativa ao abono de permanência. (TRF-2; Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL – 400740; Processo: 2005.50.01.012527-3 UF: RJ Órgão Julgador: QUARTA TURMA ESPECIALIZADA; Data Decisão: 10/06/2008; DJU - Data::01/10/2008 - sem grifo no original).

Conclui-se, portanto, que quando a renúncia a direitos, no caso renúncia a aposentaria voluntária, acarretar a percepção de valores, tal montante terá natureza indenizatória e não salarial/vencimental, ainda mais quando se analisa que tal parcela não se incorpora ao patrimônio jurídico do servidor. A explicação é clara: os valores percebidos, correspondentes às contribuições previdenciárias, prestam-se a compensar o direito não gozado, inexistindo acréscimo patrimonial que possa ser qualificado como renda.

Evidencia-se, assim, a incontestável natureza indenizatória do abono de permanência trazido pela Emenda Constitucional n º 41/03, que não integra a remuneração do servidor, prestando-se, somente, a compensar o retardo no gozo do direito à aposentação.

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III – Da impossibilidade de incidência de IR sobre o abono de permanência

A incidência do imposto de renda, de competência da União, encontra guarida no art. 153, III da CR/88 e no art. 43 do CTN, que possuem as seguintes redações:

SEÇÃO III

DOS IMPOSTOS DA UNIÃO

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

III - renda e proventos de qualquer natureza;

SEÇÃO IV

Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

O imposto em tela, como o próprio nome demonstra, incide sobre "renda e proventos de qualquer natureza", acrescidos ao patrimônio do contribuinte, ou seja, toda "renda" ou "provento" que gere acréscimo patrimonial, em virtude do trabalho ou produto de capital, é tributável.

Nesta senda, o fato gerador em pauta é a renda do contribuinte proveniente de um acréscimo patrimonial, como bem acentua Hugo de Brito Machado:

(...) podemos afirmar que, no sistema jurídico brasileiro, (a) a expressão renda e proventos de qualquer natureza só abrange os fatos que possam ser considerados como acréscimo patrimonial; e (b) o legislador ordinário não pode definir como acréscimo patrimonial aquilo que evidentemente não o seja, na linguagem comum; e, finalmente, (c) cabe ao Poder Judiciário, e em última instância ao Supremo Tribunal Federal, dizer o que se há de entender como acréscimo patrimonial, declarando a inconstitucionalidade do dispositivo de lei que estabelecer conceito diverso. ^[02]

Tem-se, portanto, que a incidência do imposto de renda está adstrita ao conceito de "acréscimo patrimonial" proveniente de trabalho ou capital, havendo evidente ilegalidade no desconto sobre verbas que não se encaixem em tal conceituação, como o caso do abono de permanência ora discutido.

O mencionado abono, conforme cabalmente demonstrado alhures, é indenizatório, prestando-se a reparar o servidor que abriu mão de sua imediata aposentadoria voluntária, que lhe é garantida. Sendo assim, não há acréscimo patrimonial propriamente dito, uma vez que o montante pertinente às contribuições previdenciárias não é fruto do trabalho do agente, mas tão somente uma compensação por permanecer em atividade.

Logo, não é possível vislumbrar a ocorrência do fato gerador que justifique a incidência do imposto em pauta.

Entender o abono de permanência como parcela remuneratória, e consequente, acréscimo patrimonial, implica em manifesta violação à finalidade precípua do instituto, qual seja, incentivar o agente a permanecer em exercício, haja vista que antes mesmo de adquirir condições para requerer aposentadoria, o servidor público já paga o imposto em tela sobre os seus vencimentos, abarcando-se, inclusive, a parcela referente à contribuição previdenciária. Ao atender as exigências para a aposentadoria voluntária e optar por permanecer em exercício, o agente público terá a base de cálculo de seu imposto de renda acrescida do montante referente ao abono de permanência.

Tal situação torna-se inaceitável tendo em vista que a vantagem a ser percebida como uma forma de incentivo para compensar o prolongamento no exercício público acaba sendo tributada, mitigando o benefício advindo com a permanência na atividade.

Caracteriza-se, assim, desarrazoado aumento na base de cálculos do imposto de renda, em manifesta contradição à finalidade precípua do instituto.

Portanto, não resta dúvida de que o abono de permanência, pelo fato se configurar como uma parcela compensatória, não gera acréscimo patrimonial nos termos do art. 43 do CTN, motivo pelo qual não há incidência do imposto de renda.

Em situações análogas, referentes ao pagamento de férias não gozadas e ao pagamento de licença-prêmio, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça reconheceu a natureza indenizatória e afastou a incidência do imposto de renda, conforme os enunciados das súmulas 125 e 136. In verbis:

Súmula 125: o pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito a incidência do imposto de renda.

Súmula 136: o pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do serviço não está sujeito ao imposto de renda.

O entendimento supra consagra a mitigação dos princípios da generalidade da universalidade ao imposto em tela de modo a corroborar a eficácia restringível do art. 153, §2º do texto constitucional que assim dispõe:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

[...]

III - renda e proventos de qualquer natureza;

[...]

§ 2º - O imposto previsto no inciso III:

I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei;

No que tange a não incidência do IR sobre o abono de permanência propriamente dita, a colenda Corte já se posicionou da seguinte forma:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ABONO PERMANÊNCIA. CF, ART. 40, § 19. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. CPC, ART. 535. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. CPC, ART. 273. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211/STJ.

I - Não ficou demonstrada a alegada violação ao art. 535, do Código de Processo Civil.

II - Não está prequestionada a matéria atinente aos requisitos para a antecipação dos efeitos da tutela (CPC, art. 273), sendo inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula 211/STJ).

III - O constituinte reformador, ao instituir o chamado "abono permanência" em favor do servidor que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária, em valor equivalente ao da sua contribuição previdenciária (CF, art. 40, § 19, acrescentado pela EC 41/2003), pretendeu, a propósito de incentivo ao adiamento da inatividade, anular o desconto da referida contribuição. Sendo assim, admitir a tributação desse adicional pelo imposto de renda, representaria o desvirtuamento da norma constitucional. IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1021817 / MG 2008/0003609-9. Rel. Min. Francisco Falcão – Primeira Turma. Julgado em 19/08/2008, publicado em 01/02/2008 – sem grifo no original).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ABONO PERMANÊNCIA CONCEDIDO AOS AGENTES PÚBLICOS. ART. 40, § 19, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSTO DE RENDA. NÃO INCIDÊNCIA. DECISÃO COM BASE EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 126 DO STJ.

1. Não obstante a existência de fundamentos constitucional e infraconstitucional, o Recorrente não interpôs o imprescindível recurso extraordinário, de modo a atacar fundamento suficiente, por si só, para a manutenção do acórdão.

2. Nesse contexto, mostra-se inviável o conhecimento do presente recurso especial, a teor da Súmula n. 126/STJ, que assim dispõe: "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário."

3. O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1081904 / PE
2008/0183667-7. Rel. Min. Benedito Gonçalves – Primeira Turma. Julgado em 25/08/2009. Publicado em 03/09/2009 – sem grifo no original).

PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - ART. 535, DO CPC - ABONO DE PERMANÊNCIA EM SERVIÇO – NATUREZA COMPENSATÓRIA - ERRO E OMISSÃO INEXISTENTES.1 - O abono de permanência em serviço é benefício de natureza compensatória, com vistas a incentivar o segurado, que tendo direito a aposentadoria por tempo de serviço, opta por prosseguir em atividade laboral.2 - Embargos conhecidos, porém, rejeitados" (grifos nossos).(STJ – 5ª Turma, EDcl no REsp 283962/SP, rel. Min. Jorge Scartezzini. j. 05/03/2002. DJ 29/04/2002, p. 276).

Não obstante, é importante destacar o equívoco cometido por algumas vertentes jurisprudências no que tange a não incidência de imposto de renda no abono de permanência. Para tanto se invoca o julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1198536 externado nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. ABONO DE PERMANÊNCIA. SÚMULA Nº 126/STJ. INCABIMENTO. QUESTÃO JULGADA SOB O RITO DOS REPETITIVOS. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO. DESNECESSIDADE.

[...] 2. "Sujeitam-se incidência do Imposto de Renda os rendimentos recebidos a título de abono de permanência a que se referem o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003, e o art. 7º da Lei 10.887/2004. Não há lei que autorize considerar o abono de permanência como rendimento isento." (REsp nº 1.192.556/PE, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, in DJe 6/9/2010, sob o rito dos recursos repetitivos). (AgRg no REsp 1198536 / RS. Rel. Min. Hamilton Carvalhido – Primeira Turma. Julgado em 04/11/2010. Publicado 13/12/2010 – sem grifo no original).

O julgado supra afirma que o imposto de renda deve incidir sobre o abono de permanência haja vista a ausência de lei que confira isenção ao referido rendimento.

Ora, o que ocorre é a inexistência de fato gerador que justifique a incidência do imposto sob exame, ou seja, em que pese a falta de lei que confira isenção ao abono de permanência, não se vislumbra acréscimo patrimonial decorrente desta parcela indenizatória, o que extirpa a incidência do IR. De acordo com esta posição, eis o julgado proferido pela Oitava Turma deste TRF 1. Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ABONO DE PERMANÊNCIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA.

1. O abono de permanência instituído pelo art. 3º, § 1º, da EC 41/2003, o qual acrescentou o § 19 ao art. 40, II, da CF, tem natureza indenizatória, tendo o legislador, no uso do poder constituinte reformador derivado, o intuito de incentivar a permanência em atividade e recompor o patrimônio do servidor que, em condições de se aposentar, continua trabalhando, obstaculizando o gasto, cumulativo, entre provento da inatividade e remuneração do novo servidor.

2. Afastada a alegada violação ao art. 111 do Código Tributário Nacional e art. 150, § 6º, da Constituição, visto que não se está tratando de isenção do Imposto de Renda, mas de mera não incidência do referido Imposto em razão da natureza indenizatória do abono de permanência.

3. Estando os contribuintes sujeitos ao desconto do indevido Imposto sobre os rendimentos necessários à sua sobrevivência e de natureza eminentemente alimentar, resta presente o periculum in mora a ensejar a antecipação dos efeitos da tutela requerida.

4. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AG 22983 DF 2009.01.00.022983-0. Rel. Juiz Federal. Osmane Antônio dos Santos – Oitava turma. Julgado em 07/08/2009. Publicado em 28/08/2009 – sem grifo no original).

Portanto, na esteira da correta interpretação do art. 40, §19º da Constituição República e do art. 7º da Lei nº 10.887/04, o abono de permanência deve ser visto como verba indenizatória e, como tal, há de ser excluída da base de cálculo do IRPF. Logo, não estar-se diante de uma isenção tributária, mas sim diante da ausência de fato gerador que justifique a atuação do fisco.

Nesta esteira, o desconto retido na fonte a título de imposto de renda é ato que demanda reparo pelo Poder Judiciário, por ferir o art. 153, III da Constituição Federal e o art. 43 do Código Tributário Nacional, os quais determinam expressamente a incidência do tributo tratado tão-somente sobre a renda proveniente de acréscimo patrimonial.

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V – Conclusão

A finalidade do abono de permanência previsto no art. 40, §19º da CR/88 e no art. 7º da Lei nº 10.887/04 é a de compensar o servidor público pela postergação de seu direito à aposentadoria voluntária. Logo, a presente parcela possui inquestionável natureza indenizatória, incompatível, portanto, com acúmulo patrimonial que justifique a incidência do imposto de renda.

Nesta monta, não há fato gerador do imposto de renda, de modo a afastar a incidência do art. 150, III da Constituição e do art. 43 do CTN.

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VI – Referências bibliográficas

ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 14. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

MACHADO, Hugo de Brito. Comentário ao Código Tributário Nacional. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999.

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Notas

1. ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 14. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. Pág. 268.)
2. Comentário ao Código Tributário Nacional. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999. p. 91- sem grifo no original