Direito de superfície X propriedade fiduciária dentro da dinâmica do Estatuto da Cidade

Sumário: 1 Introdução e noções de Propriedade Resolúvel e de Propriedade Ad Tempus –- 1.1-Propriedade Resolúvel – 1.2 Propriedade Ad Tempus – 2 Conceitos de Propriedade Fiduciária e de Direito de Superfície – 2.1 Propriedade Fiduciária – 2.2 Direito de Superfície – 2.3 Peculiaridades do Direito de Superfície - 3 Regulação do Direito de Superfície no Estatuto da Cidade – 4 Comparações pertinentes entre o Estatuto da Cidade e o Código Civil de 2002 – 5 Principais diferenças entre a propriedade fiduciária e a propriedade superficiária -- 6 Pesquisa Jurisprudencial –7- Conclusão

---

1 Introdução e noções de Propriedade Resolúvel e de Propriedade Ad Tempus

À luz do artigo 1.228 do Código Civil de 2002, Marco Aurélio Bezerra de Melo define propriedade a partir de seus elementos intrínsecos e extrínsecos, caracterizando o proprietário como senhorio da coisa, com capacidade de dela excluir qualquer ingerência de terceiro. Nesse sentido, a propriedade é um direito subjetivo, absoluto, elástico, perpétuo, complexo e ilimitado, que permite que uma pessoa submeta uma coisa corpórea ou incorpórea à sua vontade.

É um direito subjetivo, pois abrange uma situação jurídica em que todos devem uma obrigação de não fazer ao proprietário, que dispõe de coercitividade para garantir esse direito, passível de violação. É absoluto, pois é exercido erga omnes, diferentemente dos direitos pessoais. É elástico, na medida em que o proprietário pode distender e contrair os poderes dominiais ao seu talante, gerando os chamados direitos reais sobre a coisa alheia. É perpétuo, pois não é extinto pelo não-uso. É complexo, pelos vários poderes que proporciona ao proprietário e, é ilimitado, haja vista que o mesmo pode retirar do bem tudo que aprouver, desde que consentâneo ao ordenamento jurídico.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald acrescentam que esse conceito de direito subjetivo perpétuo, que define a propriedade clássica, tem duração ilimitada e irrevogável, de forma que, em princípio, não comporta condição resolutiva ou termo final. Desse modo, a propriedade subsistiria enquanto durasse a coisa que constitui o seu objeto.

Todavia, essa irrevogabilidade pode ser superada quando a duração do direito subjetivo subordinar-se a acontecimento futuro previsto no próprio título constitutivo ou, em decorrência de certos fatos consignados em norma.

O Código Civil define e regula duas situações em que a propriedade será revogada, provocando a destituição da titulariedade, seja por imposição da autonomia privada ou da própria lei. São a propriedade resolúvel e a propriedade ad tempus.

1.1 Propriedade Resolúvel

A propriedade resolúvel vem definida no artigo 1.359 do CC, sendo uma modalidade de propriedade que já nasce com seu fim previsto e condicionado ao implemento de uma condição (acontecimento futuro e incerto, artigo 121, do CC) ou ao advento de um termo resolutivo (acontecimento futuro e certo). Como se vê, a limitação ao poder do proprietário é unicamente de ordem temporal. Dessa forma, enquanto não se configura o evento futuro certo ou incerto, o proprietário age normalmente como qualquer proprietário.

Isso quer dizer que terá todos os poderes decorrentes do domínio do bem detido por ele, quais sejam: usar, fruir, gozar, dispor, reivindicar a coisa perante terceiros. Até que ocorra o adimplemento da condição ou termo, pode o proprietário inclusive vender ou dar a coisa em garantia. No entanto, efetivando-se tal acontecimento, resolve-se a propriedade para o proprietário resolúvel e, passa-se o título para as mãos do novo proprietário.

A resolução da propriedade produz efeitos ex tunc, conforme o artigo 1.359, CC, de modo que não favorece terceiros que adquiram a propriedade durante a pendência da propriedade resolúvel. Isso, porque os direitos concedidos pelo proprietário resolúvel durante este ínterim serão resolvidos junto com sua propriedade, com o advento do acontecimento certo ou incerto.

Diante disso, pode o novo proprietário reivindicar a coisa contra terceiros que negociaram com o antigo proprietário. Esses não têm sequer a faculdade de alegar boa-fé ou ignorância para não sofrer os efeitos da cláusula resolutiva, uma vez que esta é registrada em ofício imobiliário e, por isso mesmo, tem eficácia erga omnes.

Ademais, seguindo-se a regra de que extinto o principal, extinguem-se os acessórios, se o proprietário gravar o bem, quando for resolvida a propriedade, tais direitos reais concedidos pelo antigo proprietário também serão extintos junto com o direito subjetivo que permitiu que os mesmos surgissem no mundo jurídico. Assim, o proprietário diferido recebe a propriedade plena do bem, sem qualquer limitação.

Antes que se verifique a ocorrência do termo ou condição resolutiva, o proprietário diferido terá somente a condição de titular de direito eventual (art. 130, CC), porém, resguardando para si a faculdade de praticar todos os atos necessários para a conservação desse direito.

1.2 Propriedade Ad Tempus

Essa outra modalidade de propriedade temporária vem definida no artigo 1.360, CC e, ao contrário da propriedade resolúvel, não exige cláusula contratual prevendo a limitação temporal da eficácia do negócio jurídico. Nesse caso, a extinção da propriedade ocorre por força de um acontecimento superveniente. Dessa maneira, como a revogação decorre de um evento posterior à transmissão do direito subjetivo, não há efeito retroativo.

Então, os atos praticados pelo proprietário antes da extinção da propriedade serão preservados, uma vez que a extinção terá efeitos ex nunc. Nesse sentido, qualquer pessoa que adquira a coisa antes da incidência do fato superveniente, será considerada plena proprietária, com direito subjetivo com eficácia erga omnes. Nessa situação, ao prejudicado restará ingressar judicialmente pleiteando indenização em face daquele que alienou o bem.

A propriedade ad tempus surge das transmissões gratuitas inter vivos e causa mortis. Esses atos, na medida em que são liberalidades, podem ser revogados por acontecimentos futuros. Ocorrendo tal fato, extingue-se a propriedade no estado em que se encontra, mas se preservam os direitos adquiridos por terceiros em decorrência da mesma. Um exemplo é a doação, que pode ser revogada pela ingratidão do donatário, fazendo com que seja extinta a propriedade da coisa que este havia adquirido com o implemento daquele ato, conforme a jurisprudência a seguir.

".INGRATIDÃO DO DONATÁRIO DOAÇÃO. REVOGAÇÃO.

- O Art. 1.183 do CC/1916 é taxativo ao relacionar as hipóteses de revogação da doação.

- Desapego afetivo e atitudes desrespeitosas não bastam para deserdamento. É necessária a demonstração de uma das hipóteses previstas no Código Beviláqua."

(REsp 791154/SP, Processo nº2005/0179085-2, relator: Ministro Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, data do julgamento: 21/02/2006, DJ27.03.2006 página 272 REVJUR vol. 342 p. 119)

---

2 Conceitos de Propriedade Fiduciária e de Direito de Superfície

Tanto a propriedade fiduciária quanto a superficiária são modalidades de propriedade resolúvel, cada uma com suas características particulares, como se passa a demonstrar.

2.1 Propriedade Fiduciária

Tal modalidade de propriedade resolúvel é constituída a partir de negócio jurídico de disposição condicional e vem definida no artigo 1.361, caput, CC. Ocorre a alienação fiduciária, quando o credor fiduciário adquire a propriedade resolúvel e a posse indireta de certo bem móvel ou imóvel (excepcionalmente), em garantia de financiamento efetuado pelo devedor alienante, que se mantém na posse direta da coisa. Essa situação persiste até que haja o adimplemento da dívida contraída pelo devedor, fato que resolve o direito do credor fiduciário, e torna o devedor pleno proprietário da coisa.

A partir do exposto, nota-se que o negócio jurídico que dá origem à propriedade fiduciária envolve duas figuras: o credor (fiduciário), que é o adquirente, e o devedor (fiduciante), que é o alienante. Baseia-se o mesmo na fidúcia (confiança), pois o devedor, ao alienar fiduciariamente o bem ao credor, confia que este último irá, após o cumprimento da obrigação, devolver o bem alienado.

Entretanto, embora tenha sido a confiança a base de tal negócio em sua origem romana, o Código Civil brasileiro não se baseia na fidúcia para determinar o retorno da propriedade ao devedor, mas sim, na própria cláusula inserida no negócio jurídico originário, que impõe que o credor passe o domínio do bem ao devedor com o pagamento da dívida por parte desse último. Apesar de que, a confiança é a base de qualquer relação obrigacional, uma vez que qualquer negócio jurídico é constituído a partir da lealdade e cooperação dos contraentes, consubstanciadas pelo princípio da boa-fé objetiva (art. 422, do CC) .

A propriedade fiduciária tem como conseqüência o desdobramento da posse; assim, o credor fica sendo o possuidor indireto e o devedor, o possuidor direto (art. 1.197). O primeiro detém o domínio da coisa como garantia do adimplemento pelo outro, que se mantém na posse direta do bem.

Assim, pode o devedor fruir livremente da coisa, mas assumindo os riscos, responsabilizando-se por eventual perda, destruição ou deterioração do objeto, já que responde como depositário fiel da mesma. Deve, contudo, entregá-la ao credor, em caso de inadimplemento. Este último tem a propriedade da coisa, porém é uma propriedade limitada, pois duas de suas mais importantes faculdades dominiais ficam com o devedor, quais sejam o uso e a fruição.

Cumpre ressaltar que o credor pode exigir outras garantias do devedor, como a fiança e o aval. Além disso, se o débito for saldado por terceiro, há sub-rogação deste tanto no direito de ver satisfeito seu crédito, como na propriedade fiduciária (art. 1.368, CC).

Um marcante fenômeno presente no âmbito da propriedade fiduciária é o constituto possessório. Ele atua como modo simultâneo de aquisição e de perda da posse e, é percebido por meio da inserção da cláusula constituti no contrato. Assim, proporciona uma inversão no título da posse do objeto, de forma que o fiduciante que o detinha como proprietário (em nome próprio), o mantém, mas, como depositário (em nome alheio). Em oposição a isso, o fiduciário adquire a posse indireta por simples ficção, ou seja, não é necessário a prática de qualquer outro ato de entrega da coisa no momento da alienação, subentendo-se a tradição.

Essa propriedade nada mais é do que um instituto de direito real de garantia, pois é a mesma vinculada ao cumprimento de uma obrigação de direito pessoal, de modo que para que haja a constituição válida e eficaz da propriedade fiduciária, exige-se registro do instrumento púbico ou particular do contrato junto ao cartório de títulos e documentos localizado no domicílio do devedor. Caso o bem envolvido seja automóvel, necessário será o registro e a anotação no documento de propriedade do veículo a cargo do órgão de trânsito responsável (DETRAN). Tais requisitos são enumerados pelo artigo 1.361, § 1º, do CC.

Podem ser objeto de alienação fiduciária: bens móveis infungíveis (regulados pelo CC/2002) e bens imóveis (regulados pela Lei 9.514/1997, aplicando-se subsidiariamente o CC, naquilo que não for incompatível com a lei especial).

O credor, como possuidor indireto, não deve turbar a posse do devedor fiduciário, que tem o direito de defender-se por meio de interditos. Entretanto, tais defesas não são cabíveis quando há o inadimplemento e, o credor propõe as medidas judiciais pertinentes. Nessa situação, o fiduciário deve efetuar a venda do bem, que pode ser judicial ou extrajudicial.

Muitas vezes, a venda da coisa, em decorrência de seu desgaste pelo uso e obsolescência, não é suficiente para cobrir o valor devido. Assim, o devedor continua obrigado pelo restante. Se ocorrer o inverso: após a venda houver saldo positivo, este irá para o bolso do devedor.

Cumpre lembrar os procedimentos judiciais que estão à disposição do credor em caso de inadimplência: a alienação da coisa, como exposto, para haver o preço do débito em aberto, se esta lhe for efetivamente entregue pelo devedor (§ 4º do art. 66 e art. 2º do Decreto-lei nº 911/ 69); ação de busca e apreensão, com medida initio litis (art. 3º do Decreto-lei nº 911/ 69); ação de depósito, se o bem não tiver sido encontrado na busca e apreensão que em pedido de depósito pode ser convertida (art. 4º); ou propositura de uma ação autônoma de ação executória (art.5º) pela qual pode optar o credor. A execução é também o meio para cobrança de saldo em aberto quando o preço de venda não for suficiente para saldar a dívida (§ 5º do art. 66, Decreto-lei 911/ 69).

A mora decorre do vencimento do prazo para o pagamento, mora ex re e pode ser comprovada por carta registrada expedida pelo cartório de títulos e documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor ( a lei exige a prova documental). Comprovando a mora ou o inadimplemento, ao ingressar com ação de busca e apreensão contra o devedor ou terceiro, terá o fiduciário a liminar concedida de plano.

A citação ocorrerá após a efetivação da apreensão do bem (art 3º), podendo o réu, no prazo de 3 dias, contestar ou purgar a mora, se já tiver pago pelo menos 40% do preço financiado (há entendimento no sentido de que não seria necessário que ele tivesse pago os 40%, bastaria que ele pagasse o restante, seja quanto for). As alegações da contestação são limitadas, podendo o réu alegar somente o pagamento do débito ou o cumprimento das obrigações contratuais.

Diferentemente da ação decorrente da venda com reserva de domínio, essa busca e apreensão não demanda avaliação do bem. Não ocorrendo a purgação da mora, e sendo a contestação insubsistente, a procedência do pedido consolidará a propriedade e posse plena e exclusiva nas mãos do credor fiduciário. A apelação dessa sentença terá apenas efeito devolutivo e não impedirá a venda do bem alienado.

Se o réu quiser alegar alguma outra matéria, terá que fazê-lo em ação autônoma, sem a possibilidade de impedir o prosseguimento da busca e apreensão.

Não sendo o bem encontrado ou se se achar na posse do devedor, o credor poderá requerer a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito, que será processada nos mesmos autos, consoante o art. 901 e seguintes do CPC. Nesse sentido, o réu será citado para, dentro de 5 dias, entregar a coisa ou pagar o equivalente, sob pena de prisão de até 1 ano. Com sentença de procedência do pedido de depósito, o juiz expedirá mandado para a entrega em 24 horas da coisa ou do equivalente em dinheiro (art. 904, CPC). Se o bem não for entregue, o juiz decretará a prisão, assunto polêmico, na medida em que há entendimento jurisprudencial de que há obstáculos legais a essa prisão.

O Superior Tribunal de Justiça não vem aceitando tal prisão, após o início da vigência da Constituição de 1988, sob o fundamento de que se trata de depósito atípico. O Supremo Tribunal Federal, em oposição, assentou que, "na alienação fiduciária, é admitida a prisão civil do devedor que se negar a restituir o bem objeto do contrato", conferindo a constitucionalidade da Convenção de São José da Costa Rica, que prevê como lícitas as prisões anteriormente estabelecidas nas cartas políticas dos países signatários e das suas leis promulgadas conforme as suas constituições (art.7º, § 2º, do Tratado).

Cumpre salientar que a defesa da constitucionalidade dessa prisão é baseada no argumento de que ela é conseqüência do descumprimento da ordem de depósito, sendo, portanto, decorrente da quebra da confiança conferida ao depositário, e não, uma sanção em decorrência do inadimplemento.

As jurisprudências abaixo ilustram a questão:

" PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL DEPOSITÁRIO INFIEL. PRISÃO CIVIL. INAPLICAÇÃO DO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA.

1. O Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo que "a prisão de quem foi declarado, por decisão judicial, como depositário infiel é constitucional, seja quanto ao depósito regulamentado no Código Civil como no caso de alienação protegida pela cláusula fiduciária" (HC 73.044/SP, Rel. Min. Maurício Correia,DJU 20.09.96).

2. Constitui dever do depositário prover a guarda e a conservação do bem. A prisão civil, entretanto, somente se justifica quando há recusa do depositário de restituir o bem que está sob sua custódia.

3. Inaplicação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) mesmo após a edição da Emenda Constitucional nº 45/04, ante a falta de aprovação pelo quorum qualificado de três quintos, o que impede, nos exatos termos da norma do art. 5º, § 3º, da CF, que se o tenha por recepcionado pelo direito interno com status de emenda constitucional.

4. Recurso especial provido."

(Resp 967649/RS, processo nº 2007/0161039-8, Ministro Relator Castro Meira, 2ª Turma, data do julgamento: 18/10/2007, DJ 05.11.2007 p. 259)

"EMENTA: Prisão civil. Depositário infiel. É atribuído ao devedor, na alienação fiduciária, a qualidade de depositário, com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal. E ao depositário infiel cabe aplicar-se a prisão civil de que trata a invocada disposição constitucional. Precedentes do STF. Regimental não provido."

(AI-AgR 374231/PR-PARANÁ, Relator Ministro Nelson Jobim, 2ª Turma, data do julgamento: 06/08/2002, DJ 11-10-2002, PP-00037)

2.2 Direito de Superfície

O artigo 1.369 do Código Civil de 2002 consagra uma espécie de direito real de uso de coisa alheia O direito real é de uso, porque a finalidade do instituto é permitir que o superficiário utilize a superfície de determinado bem, pertencente ao proprietário. Como o direito real é exercido sobre o bem de outrem, atribui-se ao mesmo o perfil de direito real sobre coisa alheia.

Nesse sentido, não deve ser confundido com outros institutos que permitem o uso de bem imóvel a título de direito pessoal; como ocorre, por exemplo, no arrendamento, em que a relação jurídica entre o proprietário e o arrendatário é direito pessoal. Esse direito real é o Direito de Superfície e, foi previsto pelo legislador em substituição à velha enfiteuse.

Tal instituto já era previsto pelos próprios jurisconsultos romanos. O milenar instituto da enfiteuse ocupava o seu lugar, sendo também denominada de aforamento ou emprazamento. O mesmo era previsto no artigo 678 do CC de 1916, que, por meio de seu art. 680, determinava que tal direito real era de duração indeterminada, somente podendo ser objeto do mesmo terras não cultivadas ou terrenos que se destinassem à edificação.

Assim, nota-se, diante da análise de tais características, que a razão histórica de sua existência assentava-se na necessidade de povoamento e colonização do vasto império Romano, razão porque o legislador brasileiro, intrinsecamente influenciado pela concepção romanista, imprimiu especial caráter fundiário a esse direito.

De fato, essa fragmentação do domínio, na enfiteuse, chegou até nosso dias através do enfiteuta, titular do domínio útil, exercente de uma quase-propriedade, apensa condicionada ao pagamento de um foro anual e do laudêmio para cada ato de transmissão onerosa do bem; e do senhorio, titular do domínio eminente, senhor de uma coisa que somente pode ser considerada sua, na medida em que mantinha o direito de preferência em caso de venda ou dação em pagamento, e, bem assim, em virtude de fazer jus ao foro e ao laudêmio.

A enfiteuse, contudo, perdeu sintonia com a nossa realidade socioeconômica.

2.3 Peculiaridades do Direito de Superfície

Na contemporaneidade, em que as questões econômicas são de extrema relevância, a enfiteuse perdeu utilidade dado o seu caráter perpétuo e por imitar o direito de propriedade sem sê-lo. Assim, o Código Civil de 2002 em seu artigo 1369 a 1377 e a Lei de Diretrizes Urbanas 10.257 de 2001, em boa hora, positivou no ordenamento jurídico pátrio o Direito de Superfície.

Assim, de forma técnica-jurídica, pode–se definir o direito de superfície como direito real de ter ou manter, temporária ou indefinidamente, em terreno imóvel alheio, uma edificação ou plantação em propriedade separada, obtida mediante o exercício do direito anexo de edificar ou plantar ou por meio de um ato de edificação ou plantação preexistente.

Algumas características, contudo, podem ser extraídas desses artigos, como se passa a expor.

Primeiramente, cumpre lembrar que direito de superfície é um direito real imobiliário em coisa alheia, de caráter autônomo e sui generis, que garante ao titular o desfrute do bem. Dessa forma, diferencia-se com nitidez de todas as figuras afins como o arrendamento, o usufruto, as servidões e demais manifestações possíveis do domínio dividido. Ele se apresenta como direito autônomo, não se confundido com nenhum outro.

A essência do direito de superfície consiste no direito a ter e manter uma edificação ou plantação em terrenos de outrem, como já observado, assim, trata-se de um direito real de fruição ou gozo. Com tal afirmação, deve se precisar que o objeto básico desse direito não é simplesmente o direito de construir e plantar, puramente instrumentais, nem tampouco obter uma propriedade separada da edificação ou plantação, que pode ser sua finalidade, mas sim um direito de implante, qualificando dessa forma esse instituto.

Não se admite a realização de obra no subsolo, ressalvada a hipótese de haver previsão contratual expressa nesse sentido. Assim o direito de superfície, em regra, possibilita a propriedade "superficiária" do construído ou plantado, quer dizer, atribui ao superficiário uma titularidade semelhante ao domínio sobre a edificação ou plantação.

O Código Civil pressupõe um valor representativo autônomo, em várias de suas normas, não o alude diretamente à propriedade superficiária, mas o Estatuto da Cidade em seu artigo 21, § 3º, confere tal característica ao fazer o superficiário responder pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade "superficiária". Porém, a doutrina costuma caracterizar a mesma como resultado decorrente da edificação ou plantação, e ainda admite a possibilidade de seu nascimento por alienação de construção ou plantação já existente.

O direito contemporâneo de superfície normalmente será temporário, pois o tempo de sua duração está relacionado com o de sua constituição, como ainda que indeterminada, torna-se determinável. Assim ele é restrito, parcial, limitado, dependente e, conseqüentemente, tendem a ser temporários, admitindo-se, segundo o legislador, d forma excepcional e expressa, declaração que confira caráter perpétuo a algum deles.

A sua constituição dar-se-á por escritura pública, devidamente registrada no cartório de Registro de Imóveis.

---

3 Regulação do Direito de Superfície no Estatuto da Cidade

De forma a acompanhar as transformações pós-modernas, a regulação da forma urbanística foi a primeira no tempo, no Brasil, a tratar do direito de superfície.

O Estatuto da Cidade abre seu conjunto de normas acerca do direito de superfície em seu artigo 21, que incorre na perigosa aceitação de uma superfície de duração indefinida ou indeterminada, mas deixa muito claro tratar-se de um direito real autônomo que necessita de, para sua validade constituição, um duplo requisito formal de caráter solene: escritura pública e inscrição registral.

Sem grandes minúcias, é relevante abordar o § 1º do art.21, que concede uma grande amplitude só limitada pela vontade das partes, expressa no contrato constitutivo, e pela legislação urbanística, já que o direito de superfície urbano só pode ser constituído, validamente, com a finalidade de realizar qualquer plantação ou edificação em solo urbano que esteja de acordo com o Estatuto da cidade e o planejamento urbanístico criado em seu amparo.

Nesse ínterim, com a finalidade urbanística, o §3 º do art.21 dita uma norma tributária, que confirma a necessidade de suporte às cargas e impostos que recaem sobre o terreno e as edificações existentes nele. Seguidamente, os § 4º e 5º do mesmo artigo estabelecem a transmissibilidade do direito de superfície, declarando-o alienável e transmissível.

Sendo assim, ele pode ser transferido a terceiros por negócios jurídicos entre vivos, obedecidos os termos do contrato respectivo, ou por causa de morte do superficiário, haja ou não testamento, já que os direitos do superficiário não se extinguem com a morte de seu titular e transmitem-se a seus herdeiros. A menção expressa da transmissibilidade dos direitos do superficiário a seus herdeiros é a forma de reafirmar que este evento não é o caso extintivo ad superficie.

Contudo, o Estatuto da Cidade incorre de imprecisão técnica. Por uma parte, ao identificar a resolução por inadimplemento do contrato que dá origem ao direito de superfície, com a extinção do direito real que já nasceu. Juridicamente, a resolução não é o mesmo que extinção. Se o superficiário descumpre as obrigações contratuais ou destina o terreno a um fim distinto do previsto no contrato, haverá um puro descumprimento do contrato que não extingue automaticamente o direito de superfície, mas sim converte em resolúvel o contrato outorgante e, conseqüentemente, o próprio direito de superfície.

De forma oposta, o estatuto é omisso por referir o descumprimento só das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário e não fazer referência às obrigações que o próprio Estatuto da Cidade lhe impõe, como pagamento de impostos e cargas ou, inclusive, notificar ao proprietário a intenção de alienar o direito de superfície para que se possa exercitar o direito de preferência. Porém, é certo que o silencio legal, segundo doutrina, tampouco estaria a eficácia dos mesmos no tocante à sua aplicação nem a de outros possíveis institutos aplicáveis ao direito de superfície de forma subsidiaria.

Por fim, o artigo 24 do Estatuto da Cidade estabelece os efeitos da extinção do direito de superfície. O proprietário recuperara o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrario no respectivo contrato.

Dessa forma, extinto o direito de superfície, e graças à elasticidade do domínio, voltará a jogar o princípio geral da acessão, superfícies solo cedit, recuperando o dono do terreno todos os direitos sobre o mesmo, mas também sobre as edificações e plantações nele incorporadas. Ao contrário que em outros sistemas jurídicos, procederá uma indenização a favor do superficiário para compensar o valor das construções realizadas, se pactuada expressamente no contrato constitutivo do direito de superfície.

---

4 Comparações pertinentes entre o Estatuto da Cidade e o Código Civil de 2002

Concomitantemente, restam duas normas do Código Civil que não têm semelhantes no Estatuto da Cidade. São normas que não estão referidas propriamente ao regime jurídico provado do direito de superfície, e sim a situações nas quais existe uma intervenção do poder público que afeta o direito de superfície.

A primeira, que está contida no art. 1376 do CC de 2002, refere-se ao caso de extinção do direito de superfície perante desapropriação, e fixa a partilha da indenização entre o proprietário e o superficiário, que "será no valor correspondente ao direito real de cada um". A segunda, constante do artigo 1377, dispõe que "o direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito publico interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial".

A primeira dessas normas, inexistente no Projeto de Lei originário, segue um padrão fixado pelo art. 1358 do CC para a desapropriação do condomínio, na qual a indenização será repartida proporcionalmente ao valor das unidades imobiliárias dos condôminos.

O legislador pressupõe que a desapropriação do imóvel se faz sempre de forma unitária e em conjunto, apesar da existência de uma propriedade superficiária decorrente do direito de superfície, que não corresponde ao dominus soli, isto é, desapropriando de vez o terreno com as edificações ou plantações sobrestantes. Conseqüentemente, produz-se a desapropriação dos terrenos e as edificações por um único ato de Administração Pública, que se qualifica como causa da extinção do direito de superfície, e dá direito a uma única indenização.

Isso poderá ser assim enquanto a constituição do direito de superfície for puramente formal, quer dizer, quando o superficiário ainda não tiver realizado no chão as edificações ou plantações objeto da superfície, mas quando já existir a propriedade superficiária, por, assim, estar materializado o direito de implante, será mais provável que a Administração Publica proceda a desapropriar, de forma separada e independente, o direito do proprietário do solo e o direito do superficiário, ou inclusive o direito de um só deles.

No segundo caso, trata-se de uma norma que tem como finalidade primordial tirar qualquer duvida acerca da possibilidade de concessão de direitos de superfície por parte das Administrações publicas. Para isso, declara-se de aplicação subjetiva o regime jurídico estabelecido no Código Civil. Porém, esta norma oferece um significado um tanto obscuro.

Sendo assim, tem-se que advertir que o Estatuto da cidade não dita nenhuma regra especial sobre a cessão de direitos de superfície por pessoas publicas, seja em terrenos de sua propriedade, seja em terrenos integrados em reservas fundiárias.

Também não estabelece regras especiais quanto às condições nas quais as pessoas jurídicas de Direito Publico têm que fazer a cessão do direito de superfície. Ainda, não exige que o superficiário dê um destino de interesse publico ou social às edificações que têm por objeto a concessão de direito de superfície por pessoas jurídico-públicas.

4.1 A superfície urbana diante das transformações contemporâneas

Diante da tendência nacional de projetos e planos pilotos para inserção de várias comunidades carentes, o legislador poderia ter dado uma diretriz e não o fez plenamente. Tal quadro obriga o intérprete a definir a aplicabilidade de ambos diplomas legais sobre a mesma matéria, pois há detalhes que, ainda que semelhantes, não se identificam. O estatuto começou a vigorar antes do Código Civil de 2002. Assim, questionam-se possíveis conflitos de normas.

Pode-se entender, dessa forma, que no Direito brasileiro existe uma dupla modalidade superficiária, deduzindo que unicamente são de aplicação direta ao direito de superfície urbanística os preceitos do Estatuto da Cidade, e os do Código Civil somente se devem aplicar à superfície comum ou ordinária. Também poder-se-ia admitir uma certa intercomunicação entre ambas regulamentações, de modo que a disciplina estabelecida no Código sirva, além de regular a superfície comum ou ordinária, como Direito supletivo do Estatuto da cidade para contemplar a disciplina urbanística.

Entretanto, o mais adequado é pensar que ambas as regulamentações se integram um todo orgânico, o ordenamento jurídico brasileiro e, em conseqüência, deve proceder-se a uma interpretação sistemática, única, conjunta e integrada, de todo o complexo normativo relativo ao tema.

4.2 A Gestão Urbanística na perspectiva do Direito de Superfície

O Estatuto da Cidade prevê o direito de superfície como um instrumento de política urbanística que permite ao poder municipal a melhor administração de suas reservas fundiárias e dos terrenos desapropriados. Contribuindo, assim, para regular o mercado imobiliário, para facilitar a execução do planejamento e, no caso, para promover a construção de moradias sociais.

Por isso, não se pode esquecer que o direito de superfície urbanístico só pode constituir-se em terreno urbano, de acordo com o artigo 21 do Estatuto da Cidade. Isto é, a diferença essencial entre o direito de Superficie ordinário ou comum, e o direito de superficie urbanístico não radica no diferente regime jurídico de ambos, senão na necessidade de que este último se constitua em solo urbano, respeitando sempre a legislação urbanística e o planejamento desenvolvido pela Administração Pública a seu amparo.

Portanto, pelas finalidades perseguidas pelo Estatuto da Cidade pode afirmar-se, indubitavelmente, que o mesmo acolhe o direito de superfície unicamente na modalidade urbanística, com aplicação restrita ao solo urbano planificado.

Dessa forma, a integração normativa que se propõe no Estatuto da Cidade é respeitosa à função social da propriedade do solo urbano garantida na Constituição e se ajusta aos princípios constitucionais estabelecidos nos arts 182 e 183 da CF 88, desenvolvidos de forma muito detalhada no art. 2º do Estatuto da Cidade.

Assim, a Lei Urbanística estabelece normas de ordem pública e interesse social, que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.

Com efeito, a concessão de direitos de superfície há de adaptar-se sempre à política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal com finalidade de ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Além disso, tem que respeitar as previsões do plano diretor aprovado pela Câmara Municipal conforme as diretrizes fixadas no Estatuto da Cidade, assim como dos restantes instrumentos de planejamento previstos na lei, já que o planejamento é o instrumento básico e essencial da política de ordenação, desenvolvimento e expansão urbana.

Ainda mais, a propriedade urbana só cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

Sendo assim, dado que o direito de superfície é um dos instrumentos que o Estatuto da Cidade utiliza para executar a gestão urbanística, sua concessão e seu regime jurídico não podem ser contrários às diretrizes gerais da política urbana.

Destaca-se, em particular, a capacidade de contribuir para a garantia do direito a cidades sustentáveis, à moradia e à infra-estrutura urbana para as presentes e futuras gerações. É um excelente meio de cooperação entre a Administração pública e a iniciativa privada na execução do processo de urbanização e edificação.

Pode servir para criar equipamentos urbanos e comunitários adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais. Utilizado convenientemente pelas administrações públicas, contribui para o controle do uso do solo, de forma a conseguir a utilização mais adequada dos terrenos urbanos, ajuda a evitar a retenção especulativa dos imóveis urbanos e permite a recuperação dos investimentos do Poder Público e de outras mais valias da valorização do entorno urbano

---

5 Principais diferenças entre a propriedade fiduciária e a propriedade superficiária

Diante do exposto, pode-se perceber que os dois institutos possuem marcantes diferenças, sendo que a mais gritante delas é a de que, na propriedade fiduciária, há a possibilidade de o fiduciante vir a adquirir a propriedade plena e permanente da coisa alienada; enquanto que, no direito superficiário isso é impossível, apesar de haver o direito de preferência do superficiário, na hipótese de o proprietário querer vender o bem, após o fim do contrato.

Outro ponto marcante é o de que o fiduciante, durante sua posse, pode alienar o bem para terceiro, em oposição ao contrato de superfície, em que não há a possibilidade de alienação perfeita por parte do superficiário, restando a ele a faculdade de cessão de uso do bem.

Vale dizer que o contrato de alienação fiduciária é sempre oneroso, enquanto que para aquele que envolve direito de superfície há as opções de o mesmo ser oneroso ou gratuito.

Ademais, o contrato de alienação fiduciária exige a participação de Instituição Financeira, enquanto que o de Direito de Superfície pode, normalmente, ser celebrado por pessoa jurídica de Direito Público ou Privado e, por pessoa física.

---

6 Pesquisa Jurisprudencial

Ementa: Direito de Superfície – Relator: Maria José Schmitt Santanna

Direito de Superfície é distinto do direito de propriedade sobre o terreno, conforme nova ordem jurídica. Terreno arrematado em leilão judicial. Alegação de formação de condomínio resultante de arrematação relativo à benfeitoria existente e objeto de locação. Locação. Cobrança de locativos. O terreno foi adquirido por arrematação judicial, constando na matrícula e na informação administrativa do município que foi objeto de arrematação somente na área do terreno. Existindo imóvel edificado, objeto de contrato de locação, a questão sobre a formação de condomínio entre o arrematante e o detentor da benfeitoria deve ser solvida em feito próprio. Pelo art. 1369 do Novo Código Civil, o direito de superfície foi consagrado como distinto do direito de propriedade, podendo coincidir. No caso, a arrematação foi do solo e a ação ajuizada sob a égide do Novo Código Civil, portanto, não resta solvida a questão da legitimidade ativa, a qual depende de solução em feito próprio, que não se insere na competência dos Juizados Especiais, consoante art. 3º da Lei nº 9099/95. complexidade evidenciada pela necessidade de prova pericial para quantificação de eventual direito de crédito sobre o uso da superfície. Extinção do feito de ofício. (Recurso Cível nº 71000548511, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Julgado em 10/08/2004).

Ementa: Direito de Superfície – Relator: Galeno Vellinho de Lacerda

Registro de formais de partilha com condomínio em área divisível e propriedade exclusiva de construções a alguns condomínios. Possibilidade, pois a regra da acessão, do art. 59 do Código Civil não é absoluta, permitindo convenção em contrário, e o art. 632 do Código Civil admite propriedade exclusiva de benfeitoria no condomínio. Doutrina, tradição e tendência do nosso direito a propósito do tema. Direito de superfície. Dúvida improcedente. (Apelação Cível nº 583010699, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Julgado em 05/05/1983).

Ementa: Propriedade Fiduciária – Relator: Isabel de Borba Lucas

Apelação Cível. Alienação Fiduciária. Ação de busca e apreensão. Contrato não-registrado no registro de títulos e documentos do domicílio do devedor. Propriedade fiduciária não constituída. Posse não-desdobrada. Inteligência dos §§ 1º e 2º do art. 1361 do Código Civil Brasileiro. Processo extinto sem resolução do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido e ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular. Sentença mantida. Apelo desprovido. (Apelação Cível nº 70019481779, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul).

Ementa: Propriedade Fiduciária – Relator: Eduardo Kraemer

Impossibilidade. Estando o bem móvel gravado com alienação fiduciária em garantia não é possível a penhora do bem. Possibilidade de o devedor fiduciário manejar embargos de terceiros para preservar o bem em garantia. Recurso não provido. (Recurso Cível nº 71001252105, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Julgado em 28/03/2007).

Ementa: Propriedade Fiduciária – Relator: Guinther Spode

Apelação Cível. Imóvel com alienação fiduciária. Dívidas condominiais. Propter rem. Os débitos condominiais são dívidas propter rem e aderem ao imóvel de maneira indissociável. A consolidação da propriedade fiduciária na pessoa do credor fiduciante não afasta a responsabilização do imóvel quanto às cotas condominiais inadimplidas, mesmo em períodos pretéritos a esta consolidação. Preliminar rejeitada, apelação provida. (Apelação Cível nº 70013695259, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Julgado em 10/10/2006).

Ementa: Propriedade Fiduciária – Relator: Alexandre Mussoi Moreira

Agravo de instrumento. Promessa de compra e venda. Escritura particular de compra e venda de imóvel, com financiamento imobiliário e pacto adjeto de constituição e alienação da propriedade fiduciária em garantia, bem como do seu respectivo registro. União estável. Sendo a união estável um fato, este deveria ter vindo provado quando do ajuizamento da demanda, porquanto necessário, para o seu reconhecimento, ação própria com ampla fase cognitiva, restando, assim, evidenciada a ilegitimidade ativa do agravado. Extinção do feito com fulcro no art. 267, VI, do CPC. Agravo provido. (Agravo de instrumento nº 70010975993, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Julgado em 26/04/2005).

---

7 Conclusão

Analisando toda a exposição e as jurisprudências ilustrativas do tema, pôde-se perceber que, tanto a propriedade fiduciária quanto a superficiária são modalidades de propriedade resolúvel e, por isso possuem as características desse tipo de propriedade temporária. Porém, apresentam diversas diferenças e peculiaridades entre si, como foi descrito.

Ambos os temas são de grande importância para a sociedade, uma vez que podem ser aplicados a assuntos de grande relevância atual, como a busca por moradia e as transformações sofridas pela superfície urbana nos dias atuais, trazendo solução para muitos problemas comuns.

Nesse sentido, a propriedade fiduciária apresenta grande visibilidade econômica, principalmente, no âmbito dos programas de financiamento habitacional; na medida em que tem grande aplicabilidade para quem precisa de uma casa para morar - necessidade básica, que não pode ter sua satisfação postergada, pois faz parte das condições mínimas de existência digna de um indivíduo e, por isso, mesmo, tão comum - e não tem condições financeiras de executar o pagamento à vista.

A alienação fiduciária, além de trazer o conforto para o fiduciante de logo adquirir a posse direta do bem, traz para o fiduciário diversas facilidades de executar o contrato e assim, garantir seus direitos. Como a possibilidade de execução extrajudicial, no caso de inadimplemento, diferentemente do que ocorre no caso de hipoteca, em que o processo é muito mais demorado e oneroso.

A relevância do Direito de Superfície para a situação atual da disposição das moradias no ambiente urbano é indiscutível, uma vez que esse moderno instituto poderia ser uma solução viável para a regularização fundiária das grandes cidades, servindo como forma de disciplinar juridicamente as relações de ocupação irregular da superfície urbana.

Há tal necessidade, em vista do problema generalizado de irregularidade habitacional, tanto no âmbito das favelas e demais zonas em que habitam comunidades carentes, como nas regiões povoadas pela elite, em que estendem-se diversos condomínios, muitos de luxo, em áreas pertencentes ao poder público.

Portanto, tais institutos merecem grande atenção e estudo, privilegiando-se a análise de suas características, devido ao grande potencial de ambos para funcionarem como ferramentas jurídicas com o poder de reparação de diversos problemas vividos pela sociedade atual, de satisfação de necessidades enfrentadas por grande parte da população, servindo como catalisadores da vida em sociedade, na medida em que possibilitam a facilitação das relações jurídicas e sociais e os resultados proporcionados pelas mesmas.

---

Referências bibliográficas:

CARVALHO FILHO, José dos Santos, Comentários ao Estatuto da Cidade, 2ª edição, Lúmen Juris, Rio de janeiro, 2006

FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSENVALD, Nelson, Direitos Reais, 3º edição, Lúmen Júris, Rio de janeiro, 2006

GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito Civil Brasileiro, volume V- Direito das coisas, Editora Saraiva, São Paulo, 2007

MELO, Marco Aurélio Bezerra de, Novo Código Civil Anotado, volume V, Direito das coisas, 3ª edição, Lúmen Júris, Rio de janeiro, 2004

VENOSA, Sílvio de Salvo, Código Civil Comentado, volume XII, Direito das coisas. Posse. Direitos Reais. Propriedade, Artigos 1.196 a 1.368, Editora Atlas, São Paulo, 2003

STOLZE, Pablo Gagliano, Código Civil Comentado, volume XIII, Editora Atlas, São Paulo, 2004

LOBATO GÓMEZ, J. Miguel, A disciplina do direito de superfície no ordenamento jurídico brasileiro, Revista Trimestral de Direito Civil – volume V, Rio de Janeiro, 2003

SITE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

www.tj.rs.gov.br

SITE DO SUPREMO TRINUNAL DE JUSTIÇA

www.stf.gov.br

SITE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

www.stj.gov.br