Princípio da legalidade e infrações de trânsito

Sumário: Introdução. 1. Das infrações de trânsito. 2. .Diferenças entre as infrações de trânsito e as demais infrações. 3. O artigo 161 do CTB e o princípio da legalidade. 4. Conclusão.

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Introdução

O fenômeno social gerado pela problemática relativa ao trânsito não é decorrência do desenvolvimento da indústria automobilística que, sensivelmente, avançou para além das expectativas nos últimos séculos, desde as primeiras experiências com veículos impulsionados a vapor realizadas na China, no ano de 1678, pelo padre flamengo de nome Ferdinand Verbiest (conhecido como Nan Huairen)1.

Firma-se tal entendimento em razão de dois argumentos: em primeiro lugar vale lembrar que o trânsito é matéria multidisciplinar, tratando-se de assunto que toca variados campos das inúmeras ciências exploradas pela humanidade. Por conseguinte, o tema é de crucial importância para a engenharia, a psicologia, a medicina, a sociologia, o direito, etc. Isso implica em dizer que não só por uma questão de juridicidade é que o trânsito despertou a atenção do mundo, mas sim em virtude de estar presente na vida social de uma pluralidade de gerações de grupos étnicos distintos, o que o fez difundir-se em diversas áreas cognitivas do interesse humano; o outro ponto que lhe oferece sustentabilidade é o conceito contemporâneo de trânsito que não fica restrito a utilização de veículos, segundo o que se depreende da definição legal dada ao termo no parágrafo 1º, do artigo 1º, do Código de Trânsito Brasileiro, bem como no anexo I do mesmo diploma, cuja amplitude também abarca a movimentação e imobilização de pessoas e animais nas vias terrestres2.

Logo, antes mesmo de ser cogitada qualquer ideia acerca de um veículo movido por conta própria, já existia o trânsito de pessoas e animais, imprescindível para a subsistência gregária dos indivíduos, cujas necessidades relacionadas à proteção, à saúde, à alimentação, à exploração, às batalhas com grupos rivais, e outras tantas fizeram do trânsito um tema de inestimável relevância.

A preocupação dos povos antigos com um sistema viário que assegurasse a rápida e tranquila movimentação de seus exércitos para o fim de defender os territórios que lhes pertenciam, revela-se, historicamente, como sendo o primeiro sopro no sentido de se idealizar regramentos que pudessem disciplinar as relações entre os indivíduos e os grupos de pessoas quando da serventia das estradas.

O direito romano dedicou parcela considerável de sua legislação para garantir a segurança no trânsito não só nas estradas que constituíam o seu sistema rodoviário com mais de cem mil quilômetros de extensão, como também nos grandes centros habitados onde já se sentia os incômodos do congestionamento de veículos3.

Com efeito, o espaço terrestre transitável há muito é alvo de acirradas disputas entre as nações ou, mesmo quando concerne às relações internas de um único povo, inegavelmente, é objeto de desejo de motoristas egoístas que de tudo fazem para trafegar com exclusividade sobre os demais. Isso faz do trânsito, hodiernamente, algo que diz respeito a todos os que integram as sociedades civilizadas, sejam condutores ou pedestres, porquanto compartilham do mesmo cenário urbano, suscetível de eventos acidentais imprevisíveis, com potencialidade de provocar a morte de alguém.

Deveras, as normas que constituem o acervo legislativo regulamentador do direito de trânsito têm reservada a sua incidência para os fatos e as condutas realizadas nas vias terrestres4 e, também, para alhures acontecidos, desde que, no mínimo, de forma mediata, causem repercussão na mencionada seara jurídica. Terrivelmente empobrecido é o discurso que propaga servir o direito de trânsito para o único fim de se habilitar o cidadão com a licença para dirigir veículos automotores. Decerto que não se trata de erigi-lo a categoria de direito fundamental, como o faz Tomás Cano Campos5, contudo, inegável é a afirmação de que, em regra, serve como instrumento para se viabilizar o direito de locomoção (direito de ir e vir e permanecer), previsto no inciso XV do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. Não menos verdade é asseverar que a objetividade jurídica das normas que compõe o direito de trânsito é a preservação da vida humana com um trânsito educado, cuja tutela alcança tanto os condutores quanto os pedestres.

Tamanha a relevância e o dinamismo do tema que ensejou entre nós a criação de quatro Códigos num curto período de setenta anos6, sem prejuízo de mencionar os microssistemas estabelecidos pelos atos normativos inferiores aos legislativos que visam disciplinar questões técnicas específicas, pertinentes aos serviços públicos que os órgãos e entidades do Sistema Nacional de Trânsito devem prestar7.

Infelizmente o direito de trânsito não tem recebido a devida atenção da doutrina brasileira, cujo reconhecimento como ciência autônoma ainda é erroneamente contestado por alguns. Adotamos tal opinião porque, com amparo constitucional, temos um Código que contém as regras e os princípios gerias de interpretação e aplicabilidade de todo o sistema jurídico de trânsito, inclusive, dos microssistemas formados ao seu derredor pelas normas infralegais (decretos, resoluções e portarias), que se apresentam com contornos sui generis apropriados aos detalhes particularizados e a tecnicidade que lhes são exigidos, afastando-o, sobremaneira, do direito administrativo de que é derivado, sem deixar de fazer menção às convenções e aos tratados internacionais8, que ombreados a legislação exclusivamente nacional, disciplinam as relações travadas entre o Estado Brasileiro e as outras nações, no que tange a autorização para a circulação de veículos e a conduta de estrangeiros quando em meio ao trânsito do nosso território.

Essa característica impar conferida aos institutos do direito de trânsito impõe uma inovadora análise interpretativa de alguns dos princípios constitucionais que lhes são aplicáveis, os quais, ao mesmo tempo, e de maneira paradoxal, alinham-se em contraposição, proporcionando comensurar seus respectivos pesos axiológicos sob a perspectiva da ponderação, objetivando, em última instância, prestigiar o de maior interesse in concreto.

Exemplo desse conflito antinômico é o enfrentado quando da leitura do artigo 161, parágrafo único, do Código de Trânsito Brasileiro, onde se infere a colisão existente entre o princípio da legalidade e a disposição de um sistema de trânsito baseado, predominantemente, em atos administrativos (resoluções e portarias), cujo dinamismo, particularidade e celeridade levados em consideração quando da elaboração de suas normas, o torna imprescindível para reger o complexo e instável contexto viário experimentado na atualidade, que se apresenta na melhor forma alternativa de se tentar manter o trânsito seguro para preservação da vida humana .

Desfraldado está o propósito do presente artigo, consubstanciando-se na dúvida concernente a encarar ou não com absolutismo o princípio da legalidade, inquinando ou não de inconstitucionais o conteúdo normativo das inúmeras resoluções e portarias expedidas pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Trânsito, quando estabelecem deveres ou mesmo na ocasião em que criam infrações administrativas, exercitando a reserva de competência que lhes foi destinada pela própria Lei Federal número 9.503 do dia 23 de setembro do ano de 1997.

Por derradeiro, consigne-se que o despretensioso trabalho não é fruto de ideias originais do subscritor, porquanto extraído dos textos escritos por àqueles que verdadeiramente se dedicaram ao árduo e empolgante estudo do direito, cujos esforços serão eternamente reconhecidos, não só pela desenvoltura relativa ao vernáculo jurídico empregado e seu respectivo conteúdo, como, notadamente, por cada lição sedimentada pelos que buscam se nutrir culturalmente dos referidos ensinamentos esculpidos e deixados como legados para a alma da sociedade organizada. Certamente seria presunçoso demais dizer que o doravante denominado “autor” foi forjado na mesma têmpera dos sobreditos exegetas do mundo da ciência jurídica. Todavia, a meta que se forceja atingir com o presente programa didático, malgrado a singeleza de suas linhas, é servir como um arauto que anuncia as publicações do acervo literário do direito de trânsito, buscando métodos para facilitar o aprendizado dos acadêmicos, apontando-lhes o significado e o alcance já delineados pelos verdadeiros mestres.

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1. Das infrações de trânsito

O termo infração, como a maioria das palavras da língua portuguesa, é de origem latina, cuja grafia é INFRACTIO, do verbo INFRINGERE, significando danificar ou quebrar, formado por IN (em), mais FRANGERE (quebrar) 9.

No linguajar coloquial, trata-se de referência feita ao comportamento daquele que desrespeita algum paradigma social que serve a coexistência harmônica das pessoas.

Amplamente utilizado no universo jurídico, define-se como a transgressão a uma norma10. No direito penal recebe outras denominações, fazendo parte desta sinonímia à infração penal, que é o gênero das espécies crime (delito) e contravenção penal.

Com efeito, o direito de trânsito não se distancia do sentido unívoco empregado pela teoria geral, contudo, empresta-lhe contornos próprios legalmente estabelecidos, conforme dispõe o artigo 161 da Lei Federal número 9.503 do dia 23 de setembro do ano de 1997:

Art. 161. Constitui infração de trânsito a inobservância de qualquer preceito deste Código, da legislação complementar ou das resoluções do CONTRAN, sendo o infrator sujeito às penalidades e medidas administrativas indicadas em cada artigo, além das punições previstas no Capítulo XIX.

Parágrafo único. As infrações cometidas em relação às resoluções do CONTRAN terão suas penalidades e medidas administrativas definidas nas próprias resoluções.

A fim de facilitar o estudo, dissecaremos a norma em comento, transformando suas partes - que encerram proposições - em indagações lógicas, para então voltarmos com respostas que traduzam uma análise contextual e sistematicamente científica do assunto.

O legislador do Código elaborou o artigo 161 caput, asseverando que a inobservância de qualquer preceito na legislação de trânsito11 é legalmente reconhecida como infração de trânsito. Desta afirmação, extrai-se uma pergunta inicial: Toda norma jurídica é passível de ser infringida?

A questão demandaria um aprofundamento jus-filosófico um tanto inoportuno para o propósito deste trabalho, eis que diversas são as opiniões dos cultores do direito. Por isso, e em razão da coerência que lhe é peculiar, tem-se como encontrada a exata resposta nos ensinamentos do respeitável mestre paulista de nome Miguel Reale12, pois dentre os tipos primordiais de normas por ele classificados, há uma distinção interessante quanto a sua estrutura, pois as rotula como normas de conduta e normas de organização , sendo que estas têm um caráter instrumental, visando à estrutura e funcionamento de órgãos ou a disciplina de processos técnicos de identificação e aplicação de normas, a fim de assegurar uma convivência juridicamente organizada; enquanto àquelas objetivam disciplinar o comportamento dos indivíduos ou as atividades dos grupos e entidades sociais em geral. As primeiras, muito bem trabalhadas pelo jurista austríaco Hans Kelsen em sua clássica obra “Teoria Pura do Direito”, são juízos ou proposições hipotéticas que preveem um fato, cujo acontecimento futuro trará consequências que sempre correspondem a uma sanção. Observa-se nesta categoria que a fonte material que cria a norma, não obstante fazê-la para o fim de proteger um direito, desejando que seja respeitada sua diretriz, tem ciência de que o seu destinatário (pessoa física ou jurídica) pode decidir descumpri-la, havendo assim, uma condição para que se efetive a sanção, ou seja, a ocorrência do fato que traga em si a certeza do acolhimento da possibilidade de transgredir o seu mandamento. Em outras palavras, quando o artigo 162 do Código de Trânsito Brasileiro estabelece, hipoteticamente, que dirigir veículo sem possuir Carteira Nacional de Habilitação ou Permissão é infração gravíssima, quer com tal prescrição evitar que pessoas despreparadas assumam a direção de veículos, ocasionando a perturbação do trânsito com manobras inconvenientes que podem dar causa a acidentes; Por conseguinte, apenas se consagrará a infração se o indivíduo voluntariamente resolver praticá-la in concreto, o que possibilitará a penalização do infrator com uma multa de 180 UFIR (Unidade Fiscal de Referência agravada com índice adicional ou fator multiplicador de três vezes), sete pontos deméritos em seu cadastro de habilitação e apreensão do veículo. Já as normas de organização são tecnicamente desenvolvidas com adoção de outro critério, porquanto não existe alternativa para se cumprir ou não os seus preceitos, bem como não há o fato gerador condicionante. É que esta espécie de norma expressa um dever objetivo incondicional, o qual seria absurdo se falar em descumprimento. Como pode se dar a violação da norma expressa no artigo 4º da lei federal 9.503/97, que dispõe: os conceitos e definições estabelecidos para os efeitos deste Código são os constantes do Anexo I! E as normas do capítulo II que tratam da estrutura e funcionamento dos órgãos e entidades que compõe o Sistema Nacional de Trânsito, são passíveis de serem infringidas? Creio que não, mormente o fato de não terem como corolário uma sanção.

Nesse diapasão, fulmina-se como um exagero o enunciado feito pelo legislador no artigo 161, quando proclama constituir infração de trânsito a inobservância de qualquer (grifo nosso) preceito do Código, em razão de não ser possível à violação individualizada de todas as normas contidas em seu corpo, por força da própria técnica legislativa empregada na elaboração de certos tipos de dispositivos. O mesmo raciocínio serve de base para as regras insertas nas leis complementares, nos atos normativos infralegais como as resoluções e as portarias do CONTRAN.

Ademais, regras existem que estão sujeitas a serem infringidas, mas isso não gera a imposição de qualquer sanção. São denominadas pela doutrina como imperfeitas, pois não resultam em pena para o infrator, nem alteração daquilo que se realizou de forma desrespeitosa. Afirmam que correspondem a um momento de transição das normas éticas ou costumeiras para o universo do direito13.

Em verdade, somente estaremos diante de uma infração de trânsito propriamente dita se o descumprimento da norma jurídica corresponder diretamente a uma das condutas descritas no capítulo XV ou noutro preceito estabelecido em norma deslocada do Código, cuja definição delineie o ato administrativo ilícito, cominando, abstratamente, uma sanção restritiva de direito de trânsito ou outra punição adequada à espécie.

Tal assertiva não importa em desprezo ao reconhecimento hermenêutico de que, sendo normas de condutas ou que estruturam órgãos ou entidades, bem como as que instrumentalizam garantias para a aplicação das primeiras, não são elaboradas para terem validade e eficácia isoladas, de maneira estática, pelo contrário, como células do ordenamento jurídico que são possuem caráter dinâmico se implicando e se correlacionando dentro do sistema onde assumem posições subordinantes, subordinadas, primárias, secundárias, principais, subsidiárias ou complementares14.

Assim, para melhor ilustrar a ideia, coloquemos em mira o disposto no inciso I do artigo 43 do Código de Trânsito Brasileiro:

Art. 43. Ao regular a velocidade, o condutor deverá observar constantemente as condições físicas da via, do veículo e da carga, as condições meteorológicas e a intensidade do trânsito, obedecendo aos limites máximos de velocidade estabelecidos para a via, além de:

I - não obstruir a marcha normal dos demais veículos em circulação sem causa justificada, transitando a uma velocidade anormalmente reduzida;

Da análise refletida acerca do conteúdo normativo do artigo em questão, não se infere sanção alguma para o caso de se consagrar o seu descumprimento. Para que o comportamento do condutor ganhe contornos de infração de trânsito, resultando tipicidade geradora da penalidade peculiar correspondente, é necessário um degrau a mais na especificidade da ilicitude administrativa, visto que não basta reduzir a velocidade, sem causa justificada, obstruindo a marcha normal dos demais veículos em circulação, deve ir além, chegando ao inferior da metade da máxima estabelecida, retardando ou obstruindo o trânsito, de acordo com o artigo 219:

Art. 219. Transitar com o veículo em velocidade inferior à metade da velocidade máxima estabelecida para a via, retardando ou obstruindo o trânsito, a menos que as condições de tráfego e meteorológicas não o permitam, salvo se estiver na faixa da direita:

Infração - média;

Penalidade - multa.

Quanto ao tema “sanção”, o inciso I do artigo 43, necessita ser completado pelo disposto no artigo 219 da Lei Federal 9.503/97, porquanto, muito embora violado, somente será considerado infração de trânsito com cabimento de penalidade quando atingir os exatos termos deste último, ocasião em que se verá produzir a subsunção do fato à regra.

Resultado diferente decorre da comparação dos primeiros incisos dos artigos 54 e 244 do Código, quando se trata da falta de uso de capacete de segurança com viseira ou óculos protetor, pois, em virtude da quase perfeita simetria entre as normas, a transgressão da primeira implica na incidência direta e imediata da segunda, deflagrando a possibilidade de aplicação da sanção previamente cominada.

Art. 54. Os condutores de motocicletas, motonetas e ciclomotores só poderão circular nas vias:

I - utilizando capacete de segurança, com viseira ou óculos protetores;

Art. 244. Conduzir motocicleta, motoneta e ciclomotor:

I - sem usar capacete de segurança com viseira ou óculos de proteção e vestuário de acordo com as normas e especificações aprovadas pelo CONTRAN;

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2. Diferenças entre as infrações de trânsito e as demais infrações

As ponderações até aqui apresentadas levam a uma certeza; a de que a sanção imposta não pode ser desconsiderada para o fim de definir a infração de trânsito, mesmo porque é na sua finalidade jurídica e pela função administrativa conferida a autoridade que irá aplica-la que se situa a diferença com as demais infrações de outros ramos do direito. Com efeito, infração e sanção são institutos jurídicos que estão intimamente ligados, completando um o sentido do outro. Se a penalidade abstratamente imposta pela norma restringe o direito de conduzir veículo automotor ou implica em pagamento de multa gerada por fato ocorrido no trânsito, cuja aplicação é atribuição de autoridade no exercício de função administrativa, obviamente se trata de infração de trânsito. Isso não quer dizer que toda vez que uma pessoa tem seu direito de dirigir mitigado pelo Estado é por consequência exclusiva de uma infração de trânsito, prevista em norma de natureza administrativa. Tomemos por exemplo o artigo 92, inciso III do Código Penal Brasileiro que prescreve a inabilitação para dirigir àquele que foi condenado pela prática de crime doloso em que o veículo foi utilizado como meio para a execução da infração penal15. Nesse caso, muito embora não exista diferença ontológica entre as infrações e seus respectivos corolários – as duas são violações as normas do ordenamento jurídico e com idênticos efeitos – não é menos verdade que a objetividade buscada por cada uma delas é traço que as distingue, porquanto a restrição ao direito de conduzir veículo previsto no Código Penal, além de ser um efeito secundário extrapenal específico da condenação, tem por fim as mesmas metas da pena criminal que a origina, ou seja, a retribuição, a prevenção e a ressocialização do condenado. Ao passo que a mitigação do referido direito ordenada administrativamente pelo Código de Trânsito brasileiro, objetiva a segurança no trânsito16.

Ainda quanto à restrição imposta pelo Poder Público ao direito de dirigir (suspensão do direito de dirigir e cassação da permissão ou da carteira nacional de habilitação), vale mencionar que pode ser levada a cabo por normas penais e administrativas que assumem configurações distintas no mundo jurídico, derivando, inclusive, de causa outra que não constitui infração, como acontece com a que é expressa no artigo 294 da Lei Federal número 9.503/97, cuja necessidade de garantir a ordem pública durante a tramitação da investigação ou da ação penal outorga ao juiz a possibilidade de decretar, como medida de cautela, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor ou a proibição de sua obtenção17. Para melhor esclarecimento analisemos o seguinte quadro comparativo:

Causa	Restrição	Diploma legal	Natureza	Prazo
Infração penal	Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo;	Artigo 47, inciso III do Código Penal Brasileiro;	Pena de interdição temporária de direitos, substitutiva da pena privativa de liberdade aplicada por força de crime culposo de trânsito na condução de veículo de tração humana ou animal;	O mesmo prazo dado a pena privativa de liberdade que substitui;
Infração penal	Inabilitação para dirigir veículo;	Artigo 92, inciso III do Código Penal Brasileiro;	Efeito secundário específico extrapenal da condenação criminal, quando o veículo for utilizado como meio para a prática de crime doloso;	Até a reabilitação prevista no parágrafo único do artigo 93 do Código Penal Brasileiro, que pode ser requerida depois de decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução;
Infração penal	Suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor;	Artigo 292 do Código de Trânsito Brasileiro;	Pena Principal, aplicada isolada ou cumulativamente a outras nos crimes de trânsito na direção de veículo automotor previsto no Código de Trânsito Brasileiro;	De dois meses a cinco anos;
Garantia da ordem pública durante a persecutio criminis	Suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção;	Artigo 294 do Código de Trânsito Brasileiro;	Medida Cautelar processual determinada pelo juiz no curso da investigação ou da tramitação do processo;	Indeterminado - enquanto for necessária a medida;
Infração de Trânsito	Suspensão do direito de dirigir e cassação da permissão ou da carteira nacional de trânsito;	Artigo 256, incisos III, V e VI do Código de Trânsito Brasileiro;	Penalidade administrativa por cometimento de infração de trânsito prevista na legislação de trânsito;	Suspensão varia de um a 24 meses; Cassação é indefinido, mas decorridos dois anos poderá pedir reabilitação, realizando novos exames.

Não rara é a errônea arguição pelo condutor infrator da tese de defesa de que está sendo duplamente penalizado, quando se seguem as condenações nas esferas de trânsito e criminal acerca da suspensão ou cassação do direito de dirigir, cuja origem é o mesmo comportamento, avocando um possível bis in idem. O mencionado argumento não prospera em razão de serem as sanções frutos de processos de natureza diversa (penal e administrativo), tendo bases legais igualmente distintas. O próprio Código faz a ressalva no parágrafo 1º do artigo 256, a fim de afastar quaisquer dúvidas quanto à independência das instâncias penal e administrativa no que tange a aplicabilidade de penas semelhantes18.

Se a condenação irrecorrível por infração de trânsito que impute suspensão ou cassação do direito de dirigir for concomitante a sentença condenatória penal de efeitos secundários similares, sugere-se a autoridade de trânsito que dê prioridade a decisão judicial, para imediatamente após o cumprimento desta, iniciar o daquela.

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3. O artigo 161 do CTB e o princípio da legalidade

Sedimentada a primeira etapa, podemos concentrar nossa atividade intelectiva para o cerne deste trabalho que é outra questão que desperta atenção, inclusive, provocando discussões no universo jurídico, vez que envolve a previsão legal do artigo 161 e seu parágrafo único, no sentido de se permitir que um ato administrativo formalmente consolidado numa resolução possa impor deveres para abrigar direitos que, caso sejam violados, constituirá infração de trânsito. Isso equivale a dizer que uma norma de posição hierarquicamente inferior à lei pode criar modificar, extinguir e direitos, bem como estabelecer obrigações e deveres. Referido entendimento é impiedosamente rechaçado no mundo jurídico, por força do princípio da legalidade insculpido no artigo 5º, inciso II da Constituição da República Federativa do Brasil:

Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Deveras, numa interpretação literal do sobredito artigo, infere-se mesmo que o legislador atribuiu à resolução uma posição privilegiada, tratando-a é certo, como se pudesse amoldurar bens jurídicos em seus preceitos, sem precedente legal que lhe fosse a causa determinante, tornando-se imprescindível sancionar atos que os violassem, semelhantemente ao que ocorre com a lei.

Entretanto, o âmago dessa controvérsia não diz respeito à possibilidade de outra fonte normativa, de peso político inferior, disciplinar as relações jurídicas de natureza pública, tomando o lugar que era destinado apenas à lei – em sentido amplo19 –, eis que, sem sombra de dúvida, compete-lhe, com exclusividade, o papel de inovar a ordem jurídica.

O que ocorre é uma situação sui generis, inacessível aos olhares de alguns que não enxergam que o próprio Código reservou à resolução a incumbência de regulamentar determinadas matérias relevantes, mormente as que se reportam aos variados campos técnicos, cuja menção é expressamente feita em uma pluralidade de dispositivos de seu texto legal, conferindo ao direito de trânsito o caráter de ciência interdisciplinar 20.

Alias, o nosso vigente diploma cria o regime jurídico sobre trânsito com auxílio da legislação complementar21, demonstrando avidez para que as engrenagens de seu microssistema funcionem22.

A mesma assertiva vale para a norma do parágrafo único do artigo 161, eis que a singularidade que lhe dá destaque é exatamente a de que o ato administrativo não é visto como um forasteiro pela lei, pelo contrário, além de lhe reservar competência, deseja ansiosamente o seu eficaz aparecimento.

Feitas tais considerações, resta-nos perguntar: A resolução pode restringir o direito das pessoas quando a própria lei concede tal autorização?

Para responder a essa indagação, buscamos a precisa lição do gênio de Celso Antônio Bandeira de Mello que preleciona:

Nos termos do art. 5º, II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Aí não se diz “em virtude de” decreto, regulamento, resolução, portaria ou quejandos. “Diz-se em virtude de lei”. Logo, a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar 23 .

Concluímos, então, que a dificuldade não está em se afirmar que à lei é conferido o privilégio de ditar as regras jurídicas, podendo, inclusive, instituir diretrizes que sacrifiquem parte de sua competência em prol de um sistema mais dinâmico não condizente com a lentidão de seu procedimento parlamentar, desde que à luz das limitações constitucionalmente estabelecidas. O que realmente se mostra como um desafio ao hermeneuta é saber quando a norma inferior usurpou do poder concedido pela lei ou quando a lei lhe conferiu competência não autorizada, ingressando no campo da inconstitucionalidade. De acordo com abalizada doutrina invocada, não basta dizer, de forma genérica, que aos atos normativos de natureza administrativa cabe miseravelmente regulamentar às leis nos exatos limites de seus termos. Imprescindível é a análise in concreto para se asseverar que a norma infralegal rompeu com as fronteiras estabelecidas pela lei.

No que diz respeito ao parágrafo único do artigo 161 do Código de Trânsito Brasileiro, evidenciada está à ousadia ou atecnia do legislador ao atribuir a resolução competência para criar infrações às condutas devidas no trânsito, espécies do gênero infração administrativa, cuja previsão abstrata cabe exclusivamente à lei em sentido formal24. Incorreu no mesmo equívoco o revogado Código Nacional de Trânsito ao prever em seu artigo 94 que, além do Código, o regulamento e a resolução poderiam estabelecer infrações25.

Como toda a norma que restringe as liberdades públicas, a regra de conduta de trânsito que impõe sanção ao seu transgressor, submete-se, para ter validade, aos mesmos princípios que a infração administrativa, senão vejamos:

• Princípio da legalidade: previsto nos artigos 5º, inciso II, 37 caput e 84, inciso IV da Constituição da República Federativa do Brasil26, trata-se da viga mestra do Estado de Direito, ganhando nova conotação com a força normativa da maioria das Constituições das nações ocidentais que há mais de meio século passaram a não ser mais entendidas como uma mera carta de sugestões ao legislador, mas sim como diploma que efetivamente serve de vetor a formação, interpretação e a aplicação de outras normas, bem como pelo reconhecimento de sua imediata e direta aplicabilidade. Assim a legalidade impõe a fiel observância e obediência à lei (sentido amplo) e a Constituição também, das quais as pessoas, e o próprio Estado que as criou, não podem olvidar, eis que, irrefutavelmente, são as fontes formais que legitimamente criam direitos e lhes imputam deveres, não significando exceção a reserva legalmente feita para que atos normativos inferiores regulamentem avaliações e circunstâncias operacionais técnicas que sugerem mudanças súbitas em razão de avanços tecnológicos, progressos científicos e outras situações naturalmente objetivas que sofrem alterações em virtude de ocorrerem em determinado tempo e espaço, exigindo celeridade e minucias quando de suas respectivas feituras para que o sistema se auto sustente diuturnamente, a fim de não se tornar ineficaz27. Com efeito, restrições à garantia da legalidade são apenas as feitas constitucionalmente nos artigos 62 (medidas provisórias), 136 (estado de defesa) e 137 (estado de sítio). Se a legalidade é relevante no que se refere à criação e a modificação do direito, não é menos verdade que resta ainda mais afirmada a sua imprescindibilidade para servir de escudo ao administrado frente às imposições do Estado quanto às sanções emergentes dos deveres supostamente violados. Nessa relação contenciosa é que se afirma como sendo de vital importância para o cidadão o princípio da legalidade, vez que poda a aresta de qualquer forma normativa germinada a partir de um sopro de ilegitimidade formal ou material, aniquilando o ato que cresceu retorcido pela invalidade que fertilmente lhe nutriu. Portanto a garantia da legalidade limita o poder estatal reduzindo os riscos de arbitrariedades. Resta trazer à baila a menção feita pela doutrina acerca da diferença existente entre o princípio da legalidade e o da reserva legal, referindo-se este as hipóteses constitucionais em que é destinada exclusivamente a lei em sentido estrito28 a disciplina de matérias específicas, ao passo que aquele significa submissão e respeito às espécies normativas estabelecidas constitucionalmente ou atuação dentro dos limites definidos pelo legislador. O princípio da legalidade é mais abrangente, pois estende a permissão de se criar o direito a todas as espécies normativas previstas no artigo 59 da Constituição Federal - desde que observados os limites formais e materiais - incidindo sobre o comportamento de todos os indivíduos que integram a população nacional; enquanto o da reserva legal fica circunscrito aos campos materiais instituídos constitucionalmente, onde não há espaço para outro tipo normativo senão a lei estritamente formal (lei ordinária e lei complementar), como assim o faz o inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil29, referindo-se a comportamentos específicos (crimes), por isso, menos abrangentes;

• Princípio da anterioridade: decorrência lógica da legalidade, eis que não retrata a sensatez do justo exigir-se que as condutas passíveis de sanção devam ser criadas por lei, permitindo-se que ações tipicamente lícitas pudessem ser redefinidas como ilícitas no futuro por mero capricho do Estado para satisfazer o desiderato de penalizar alguém a título de vindita. Em virtude disso, é defeso ao Poder Público impor pena a conduta ocorrida antes do estabelecimento legal da infração, como também não lhe é permitido aplicar sanção mais severa agravada depois da execução do ato de autoria do administrado. Ponto de divergência é se a lei sancionadora de trânsito com penalidade mais branda possui retroatividade, no sentido de ser aplicada a fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor. Tal fenômeno só se apresenta com importância jurídica quando a conduta for praticada na vigência da lei mais severa e a decisão da autoridade de trânsito for prolatada quando já em vigor lei revogadora que traz uma sanção abrandada. Referido raciocínio pode ser projetado em forma da seguinte pergunta: Se uma conduta ilícita que era apenada com anotação de cinco pontos, passar, com a nova lei, a ser sancionada com três pontos, quando da ocasião de seu julgamento pela autoridade competente, qual a lei a ser aplicada? Existem opiniões de que, na ausência da lei que discipline a matéria, aplica-se por analogia, com base no artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro30, o mesmo princípio estabelecido para a circunstância semelhante no âmbito penal31. Exemplificando: se um indivíduo embriagado conduzisse seu veículo antes de ser dada a nova redação ao artigo 165 do Código, modificado pela Lei Federal número 11.705/200832, estava sujeito a penalidade de suspensão de seu direito de dirigir determinável dentro das margens do prazo que variava de um mês a um ano33. Caso a autoridade de trânsito competente para presidir o processo administrativo estivesse na iminência de proferir a decisão, quando então vigente a sobredita lei 11.705/2008, que alterou o dispositivo agravando a sanção para penalidade absolutamente determinada de suspensão por 12 meses, não poderia aplicar esta, vez que mais severa. Imaginemos agora a situação invertida, dando a nova redação uma pena mais amena, seria o caso de se afastar a aplicação da lei que vigia e incidiu sobre a conduta quando realizada anteriormente? Para doutrina majoritária a resposta é afirmativa por força do mesmo fundamento antes invocado, buscando na analogia o suprimento da lacuna na ordem normativa de trânsito;

• Princípio da tipicidade: a norma que estabelece à infração de trânsito para ver reconhecida validamente a sua existência, além de ter que ser criada por lei anterior à conduta encetada, deve abstratamente descrever com detalhes qual o comportamento proibido. Como no universo do direito de trânsito encontramos não só infrações que podem ser cometidas por condutores de veículos, como também por pedestres, por pessoas jurídicas e até mesmo por agentes públicos, a lei tem que deixar evidenciado a quem se dirige o dever a ser observado. Igualmente não satisfaz a tipicidade às sanções cujos extremos mínimos e máximos fiquem distantes a ponto de outorgar ao aplicador da norma uma discricionariedade absurdamente desproporcional, como é a hipótese exemplificativa de uma pena de multa que variasse de 1 UFIR a 180 UFIR. Neste caso a excessiva subjetividade da autoridade pública, no momento de aplicar a sanção, implicaria numa ausência completa de parâmetros legais objetivos, gerando insegurança jurídica em razão da inconstância do valor da multa atribuída, sem freios que pudessem evitar que se estendesse, injustamente, até o limite máximo, mesmo que sob um pálido e ineficaz critério correspondente a gravidade da infração;

• Princípio da voluntariedade: Ingressamos agora no campo anímico do infrator, eis que não basta que a conduta realizada no mundo real se subsuma a descrição abstrata da lei para se concluir que a infração existiu. Como pode ser punido o condutor subitamente acometido por um enfarte do miocárdio que perde o controle da direção de seu veículo, culminando em atravessar o cruzamento de ruas com o sinal vermelho do semáforo, indicativo de parada obrigatória34! Observamos neste caso, a ausência de vontade de realizar a conduta, o que se trata de um elemento essencial para se concluir sobre a ocorrência da infração de trânsito. Aqui não falamos sobre dolo e culpa como se vê no direito penal, muito embora, nada obsta a legislação de trânsito de fazer tal exigência, cuidando-se de um plus em relação à voluntariedade. Aliás, cabe ressaltar que a doutrina discute acerca de se exigir no mínimo a culpa para o fim de caracterizar ou não a infração administrativa, posicionando-se parcela considerável de juristas - dentre eles o notável Celso Antônio Bandeira de Mello - no sentido de que basta apenas a mera voluntariedade para configuração da conduta típica35. A distinção entre a voluntariedade, a culpa e o dolo é sensivelmente constatada quando permeamos as atividades mentais do ser humano, por isso que às vezes se torna difícil a produção desse tipo de prova. Tentemos compreendê-los: A “voluntariedade”: O indivíduo pode realizar a conduta tendo como única força motriz a vontade de executá-la, sem pretensão de cometer uma infração de trânsito ou de alcançar determinado resultado prático decorrente de sua ação ou omissão. A título de exemplo, sirvamo-nos da hipótese em que o aparelho de telefone celular alerta para a chamada, ocasião em que, reflexamente, o condutor atende a ligação, iniciando um diálogo enquanto dirige36. Nesta circunstância a sua vontade é dirigida tão somente para a conversa travada com quem lhe fez a chamada, conduzindo, concomitantemente, o veículo. Não há o animus de realizar todos os elementos contidos na regra do inciso VI do artigo 252 do Código de Trânsito Brasileiro. O “Dolo”: A última frase bem retrata o conceito de dolo. Trata-se da atividade psíquica consciente, que é dirigida voluntariamente a efetivação prática das partículas que consagram o tipo normativo previsto no texto legal. É o querer executar o que está disposto na lei como infração. Exemplo: avançar com carro estando o sinal vermelho no semáforo de trânsito, restando certa a intenção de transgredir a norma. A “Culpa”: Dá-se a conduta culposa quando o indivíduo age voluntariamente, mas não desejando alcançar o resultado prático produzido que, em última análise, configura o ilícito administrativo, cuja realização se opera por meio da inobservância do dever de cuidado objetivo, consistente na imprudência (atitude afoita), negligência (ausência de precaução) ou imperícia (falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou profissão). Acertadamente ilustra o exemplo de culpa a conduta daquele que entrega veículo automotor a pessoa não habilitada, acreditando que se trata de pessoa dotada de tal capacidade pelo simples fato de ser adulta, quando em verdade deveria indagar-lhe acerca de seu documento de permissão ou habilitação.

• Princípio da proporcionalidade: O professor Humberto Ávila classifica a proporcionalidade como uma meta-norma, denominando-a de postulado normativo37, cujo fim é “estabelecer a estrutura de aplicação de outras normas” que, efetivamente, condensam e tutelam diretamente os valores sociais. No plano administrativo, refere-se mais a sanção do que a infração administrativa propriamente dita. A sanção há de ser proporcional à infração praticada, dentro do que medianamente se tem por razoável. É óbvio que nem sempre é tarefa fácil avaliar-se o que é razoável para se concluir que a penalidade é proporcional ao ato realizado. Em virtude de tal entrave é que o direito sempre teve como desafio situações em que uma lei formalmente válida se mostra incapaz de dirimir um conflito de interesses, seja porque a sua aplicação conduz a um resultado injusto ou por ser a sanção extremamente severa, em consideração ao ato praticado. Esse tipo de norma se apresenta com o espírito antagônico, homiziado na perfeita forma da lei, porquanto apenas aquele se revela contrário ao ordenamento jurídico, enquanto esta se expõe publicamente, envolta num manto de tênue validade. Para restaurar o sistema jurídico, afastando a aplicação dessa espécie de lei, a doutrina buscou ressaltar a existência de princípios constitucionais implícitos, nascendo assim à proporcionalidade e a razoabilidade, no sentido de se ponderar sobre os bens jurídicos que estão em embate na arena processual, decidindo em prover aquele de maior peso jurídico, considerando-se o caso in concreto. O desenvolvimento doutrinário acerca do assunto galgou aceitação jurisprudencial, visto que, de forma lógico-jurídica, atribuiu-se ao judiciário à possibilidade de afastar a aplicação da lei injusta sem arranhar o verniz do princípio republicano da separação dos poderes. No entanto, a proporcionalidade não é instrumento normativo utilizado exclusivamente pelo judiciário quando da decisão de querelas judiciais. Objetivamente proporcionais devem ser as hipóteses abstratas previstas em lei com relação a sanções que lhe são cominadas. Portanto, é dever do legislador a fiel observância da proporcionalidade quando da criação do texto legal. Exemplo de desproporcionalidade da sanção que parte da doutrina menciona é a lavratura do auto de infração com fulcro no inciso XVII do artigo 181 do Código de Trânsito Brasileiro, gerador da penalização que impõe anotação de pontos desfavoráveis ao condutor inadimplente à taxa correspondente à utilização de estacionamento rotativo denominado “área azul ou zona azul”, eis que em nada prejudica a fluidez do tráfego, razão pela qual o ilícito praticado apenas diz respeito a ordem tributária, revelando-se, sobremaneira, excessiva e descabida a aplicação de multa pecuniária cumulada com o lançamento de pontos no cadastro do condutor habilitado38;

• Princípio do devido processo legal: São várias as citações feitas em que é invocado o princípio do devido processo legal ou devido processo constitucional jurisdicional (denominação dada por Calmon de Passos), cujas definições, às vezes, de forma equivocada, o restringe, miseravelmente, ao contraditório e a ampla defesa. Em verdade, o referido princípio se trata de um arcabouço jurídico que vem sendo preenchido, historicamente, por meio da experiência vivenciada no mundo do direito. Isso significa dizer que o processo legalmente devido é àquele que cumpre com todas as metas legais à luz das garantias fundamentais instituídas constitucionalmente. Por isso é que, além da ampla defesa e do contraditório, também integram o conteúdo normativo do devido processo legal outros princípios explícitos e implícitos, como a duração razoável do processo, a motivação das decisões, o juiz natural, a inafastabilidade da jurisdição, o duplo grau de jurisdição, a publicidade, enfim, todos os que servem de vetores para se assegurar um processo que valorize a dignidade humana. A Constituição Federal o menciona expressamente no artigo 5º, inciso LIV ao dispor ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

• Princípio da motivação: Muito embora não expressamente mencionado pela Constituição da República quanto aos atos da administração pública, tem dito a doutrina que lá está contido de forma implícita, mesmo porque há uma referência indireta no inciso X do artigo 93 que diz respeito aos atos administrativos praticados pelo judiciário e que devem ser motivados, possibilitando o controle e assegurando a publicidade39, o que irrefutavelmente se estende, interpretativamente, ao executivo e ao legislativo. Já a Constituição Paulista, objetivando espantar qualquer dúvida, expressamente estabeleceu no seu artigo 111 a exigência de se motivar os atos da administração, que não corresponde a só se fazer menção ao fundamento normativo que os sustentam no universo jurídico, como também se devem traçar os contornos fáticos que ganham formato específico sob a ótica do administrador público, encaixando-se à moldura definida na norma invocada. Isso implica em dizer que o Poder Público deve mencionar a norma jurídica que foi violada, o comportamento encetado pelo infrator e a razão pela qual entende que houve a subsunção da regra à conduta. Ausente a motivação, a aplicação da sanção é passível de ser anulada.

Ainda cabe dentro do campo de análise da legalidade, no que concerne a possibilidade das resoluções do CONTRAN estabelecer infrações e cominarem, abstratamente, as respectivas sanções, fazer certas ponderações a fim de não se condenar todo o sistema que, malgrado as críticas, há muito vem sendo construído e é o único que dispomos para disciplinar o direito de trânsito.

Preliminarmente, sem ingressar na vastidão em que se assenta o tema das classificações das infrações administrativas, desenvolvidas pela doutrina frente ao inesgotável supedâneo normativo, ousamos resumir as infrações constantes na legislação de trânsito em três espécies principais, levando-se em consideração o momento da ação ou omissão ilícita, com a finalidade de facilitar a compreensão do instituto em comento:

• As que são cometidas no trânsito: A nota distintiva desta espécie é o prejuízo ou perigo iminente à segurança do trânsito, visto que a infração se dá em meio ao seu fluxo viário. A maioria das infrações previstas no capítulo XV é dessa estirpe, sendo, regra geral, executadas por pessoas físicas quando na direção de veículo automotor (condutores)40, em vias terrestres abertas à circulação. Todavia, há previsão de infrações que podem ser cometidas por quem conduz bicicleta41 e até mesmo pelo pedestre42. O proprietário do veículo também pode ser sujeito ativo de várias infrações ocorridas no trânsito, eis que sua conduta negligente pode gerar situações que comprometam o trânsito seguro, conforme dispõe o artigo 257, parágrafo 2º: Ao proprietário caberá sempre a responsabilidade pela infração referente à prévia regularização e preenchimento das formalidades e condições exigidas para o trânsito do veículo na via terrestre, conservação e inalterabilidade de suas características, componentes, agregados, habilitação legal e compatível de seus condutores, quando esta for exigida, e outras disposições que deva observar. Inclusive, se o proprietário do veículo for pessoa jurídica, não cumprindo com a determinação de indicar o condutor infrator para ser promovida a anotação de pontos em seu prontuário informatizado, terá em seu desfavor mais uma autuação, sem prejuízo de ter que pagar a multa originária. Assim, restará duplamente punido43. O embarcador e o transportador de cargas têm suas responsabilidades definidas no Código, porquanto àquele será imputada a infração do inciso V do artigo 231, quando em operação de pesagem se verificar que o resultado da soma do peso da carga é maior do que foi declarado na nota fiscal pelo embarcador44. Já o transportador será o responsável quando recebendo a carga de diversos embarcadores – que respeitaram os limites legais de peso estabelecidos – constatar na operação de pesagem que a soma de todas ultrapassa o limite legal imposto45. Ambos serão solidariamente responsáveis quando o embarcador emitir a nota declarando peso superior ao permitido e o transportador realizar o transporte em nítido desrespeito à lei46. Por fim, consigne-se que há previsão de infração de trânsito deslocada do capítulo XV, cujo autor pode ser até mesmo um servidor público quando inicia obra ou evento, sem a permissão prévia do órgão ou entidade de trânsito com circunscrição sobre a via, perturbando ou interrompendo a livre circulação de veículos e pedestres ou colocando em risco sua segurança47;

• As que não são cometidas no trânsito, mas repercutem imediatamente no direito de trânsito: Neste caso, a infração não é cometida em meio ao trânsito, contudo, a ocorrência da transgressão gera efeitos imediatos sobre a ordem jurídica que disciplina o trânsito. Como exemplo, podemos citar a infração gravíssima prevista no artigo 242 do Código de Trânsito Brasileiro que estabelece uma penalidade de multa de 180 UFIR e sete pontos deméritos incidentes no cadastro de habilitação quando se faz falsa declaração de domicílio para fins de registro ou licenciamento de veículos ou habilitação;

• As que não são cometidas no trânsito e repercutem mediatamente no direito de trânsito: Esta categoria de infração, também denominada de irregularidade, geralmente é instituída por meio de ato normativo infralegal que, igualmente, comina uma sanção in abstrato. O que a difere da infração descrita no item anterior, é o fato de ter como pressuposto um ato administrativo in concreto, como uma autorização, licença ou concessão de prestação de serviço público conferida pela administração pública a uma pessoa jurídica (entidade ou instituição), cujo descumprimento de alguma de suas cláusulas gera o ciclo processual de apuração e punição, podendo ser imposta como penalidade máxima a cassação do ato administrativo autorizador da prestação de serviço público. Portanto, somente reflexamente causa impacto no direito de trânsito, eis que apenas a pessoa jurídica prestadora do serviço público é que sofrerá perda em seu patrimônio jurídico. Exemplos desta modalidade de infração são as previstas no anexo da Resolução CONTRAN número 232 do dia 30 de março do ano de 2007, que descreve as irregularidades que podem ser cometidas pelas Instituições Técnicas Licenciadas (ITL) e as Entidades Técnicas Públicas e Paraestatais (ETP) trazendo as correspondentes sanções de acordo com os três incisos de seu artigo 21.

Forçoso é reconhecer que se rechaçarmos absolutamente a possibilidade de ser criado algum dever administrativo de trânsito por norma outra que não a lei, fadado estará o sistema a ruir por ausência de disciplina técnica específica não acomodada na generalidade legal. Portanto, para o fim de salvaguardar a cadeia normativa que constitui um dos elementos formadores do ordenamento jurídico de trânsito brasileiro, cabe ao jurista antes mesmo de declará-lo, irremediavelmente, inválido, buscar soluções interpretativas para se evitar que, por conta de um artigo de lei, não naufrague todos os microssistemas que lhes são derivados.

Por sorte contamos com a renomada sapiência de juristas do patamar de Celso Antônio Bandeira de Mello48, cuja inesgotável busca científica o levou a se aprofundar no direito administrativo estrangeiro, com especial destaque para a doutrina europeia, donde se iniciaram e se desenvolveram estudos acerca dos diferentes institutos jurídicos denominados “supremacia geral” e “supremacia especial”.

A administração pública, calcada na lei, faz valer a supremacia geral, exercendo seus deveres-poderes (exigibilidade, autoexecutoriedade e autotutela dos atos administrativos) sobre a generalidade dos administrados. A extensão e os limites para tanto são legalmente estabelecidos, o que corresponde a dizer que os poderes da supremacia geral são diretamente extraídos da lei.

No que concerne à supremacia especial ou relação especial de sujeição – nomeação dada pela doutrina alemã ao referido instituto – existiriam poderes outros não sacáveis diretamente da lei, mas assentados em relação específica capaz de criar norma individual entre seleto grupo e a administração pública que, por força das peculiaridades de tal situação jurídica, se apresentaria em posição privilegiada exigida para disciplinar o seu funcionamento interno, podendo então, impor certos deveres e restringir alguns direitos pertinentes àquela relação específica, inclusive, com a imposição de sanção pela violação de seus preceitos. Exemplificando: Os indivíduos cadastrados em uma biblioteca pública, caso venham a retirar alguma obra, descumprindo o prazo para sua devolução, serão sancionados com multa; O horário estabelecido para visitas em hospitais e asilos públicos, cuja insistência em desrespeitar a regra por parte de algum familiar acarrete a sua expulsão do interior do prédio institucional; Os alunos matriculados em determinada faculdade pública, que devem se submeter ao exame em data previamente agendada, vez que a inobservância pode levar a ausência de nota de aprovação naquela disciplina.

Duas observações evidenciam as matizes que diferenciam essas situações da grande gama em que o Estado atua com base na supremacia geral. A primeira é que em todos os casos, o vinculo construído pela supremacia especial alcança o circulo de pessoas que nele se insere, e não a comunidade como um todo. Outro ponto distintivo é que seria impossível, impróprio e inadequado se exigir que disposições desta ordem recebessem o verniz parlamentar para serem válidas como normas jurídicas de conduta. Nos dizeres do professor Celso Antônio Bandeira de Mello:

Exigência dessa ordem simplesmente estaria a pretender do Legislativo uma tarefa inviável, qual seja, a de produzir uma miríade de regras, ademais extremamente particularizadas, dependentes de situações peculiares, e muitas vezes cambiantes, cuja falta, insuficiência ou inadaptação literalmente paralisariam as atividades públicas ou instaurariam o caos. Deveras, não se vê como o legislativo, afora preceptivos gerais, poderia estatuir todas as disposições minuciosamente regedoras do funcionamento das mais variadas Faculdades, Museus, Bibliotecas, Teatros, Hospitais, Asilos e outros estabelecimentos, bem como o regime condicionador ou repressor das condutas de quaisquer pessoas que com eles mantivessem os contatos necessários ao desfrute das utilidades que proporcionam, sem criarem uma autêntica balbúrdia e sem instaurarem uma série de contra-sensos ou de regras visivelmente inadaptadas às circunstâncias.

Mutatis mutandis, temos que o poder conferido ao Conselho Nacional de Trânsito para criar deveres, descrevendo hipóteses normativas que consubstanciam irregularidades passíveis de sanção, advêm não diretamente da lei, mas sim do vinculo jurídico estabelecido entre a administração e as entidades a quem é outorgada a licença ou autorização para prestarem serviços públicos necessários ao funcionamento da sistemática implantada para o trânsito brasileiro.

Importante lembrar que, no Brasil, o instituto da relação especial de sujeição não foi necessariamente desenvolvido, não havendo positivação em nosso ordenamento jurídico.

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Conclusão

Por conseguinte, concluímos que:

As infrações cometidas pelos cidadãos quando em meio ao trânsito e àquelas que imediatamente repercutem no direito de trânsito, muito embora praticadas alhures, sem exceção se submetem a reserva legal para terem validade constitucional;

Quanto às infrações classificadas como não cometidas no trânsito, cujo impacto no direito de trânsito é meramente reflexo, por dizerem respeito apenas ao Estado e a pessoa jurídica que se vê sujeita a uma relação especial, conferido resta à administração impor deveres por meio de atos normativos inferiores a lei - que com esta e com a Constituição não entra em rota de colisão – podendo, dadas as peculiaridades, pormenores técnicos, dados objetivos daquele determinado momento e dinamismo da relação em si, que se sujeita a reiteradas modificações sequenciais, instituir sanções para o caso de descumprimento de suas normas internas, vez que lhe é concedido poder para tanto, oriundo do próprio vínculo que os une, tratando-se do exercício da supremacia especial.

Analisado dessa forma, o artigo 161 e seu parágrafo único não se apresenta desconexo a ordem constitucional, devendo a atividade interpretativa considerar como possível a criação de apenas uma espécie de infração administrativa pelas resoluções do CONTRAN, ou seja, àquelas que digam respeito unicamente às transgressões dos deveres levados a efeito pelas pessoas jurídicas quando no desempenho de seus serviços públicos no mecanismo nacional de trânsito, sujeitos que estão a uma especial relação com o Estado, o que as distancia da vala geral destinada aos cidadãos que efetivamente necessitam da proteção legal.

Posição semelhante é esposada por Arnaldo Rizzardo49 que, com a propriedade que lhe é peculiar, nos ensina: As penalidades e medidas administrativas resumem-se, pois, unicamente às constantes no CTB. Como se infere, porém, do parágrafo único do artigo 161, o CTB inclui as decorrentes de resoluções que forem emanadas do Contran. Há vários dispositivos do CTB que referem explicitamente a regulamentação de determinados assuntos pelo Contran. Assim, para citar apenas um exemplo, o artigo 153, que preconiza a possibilidade de punição aos instrutores e examinadores de candidatos à habilitação, conforme regulamentação a ser estabelecida pelo Contran . Por conseguinte, virá norma administrativa estabelecendo deveres e codificando condutas sujeitas a penalidades. No entanto, unicamente as entidades sujeitas ao controle do Contran são atingidas pelas normas. Não se admite que novas tipicidades de infrações sejam criadas, ou que se possa exigir dos condutores outras condutas além daquelas que constam do CTB. Mesmo que se queira emprestar força de lei às resoluções, não se pode negar que tais atos normativos não se revelam lei em sentido estrito. Não possuem o condão de inovar a ordem jurídica, ou de ampliar o direito positivo vigente.

Diametralmente oposto e, portanto, inconstitucional é a regra estatuída no parágrafo 5º do artigo 34 da Resolução CONTRAN número 168 do dia 14 de dezembro do ano de 2004, que assim dispõe: Para efeito de fiscalização, fica concedido ao condutor portador de Permissão para Dirigir, prazo idêntico ao estabelecido no art. 162, inciso V, do CTB, aplicando-se a mesma penalidade e medida administrativa, caso este prazo seja excedido.

Ora, se a lei não previu como sendo infração de trânsito a situação em que o condutor de veículo automotor é flagrado dirigindo com o prazo de validade do documento de permissão vencido a mais de trinta dias, diversamente do que fez em relação àquele que possui a carteira nacional de habilitação, não cabe à resolução disciplinar tal assunto, ainda que sob o pretexto de que são situações similares. Aqui sim devemos dizer haver flagrante violação ao princípio da reserva legal.

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Bibliografia

Ávila Humberto Bergmann – Teoria dos Princípios – editora Malheiros, 2010;

Campos, Tomás Cano – El Régimen Jurídico-Administrativo del Tráfico;

Dictionary of Word Origins, por John Ayto, Arcade Publishing, 1991;

Diniz, Maria Helena - Dicionário Jurídico - 2º volume, 2ª edição, editora Saraiva, ano 2005;

Honorato, Cássio Mattos - Sanções do Código de Trânsito Brasileiro - Millennium editora, ano 2004;

Kelsen, Hans – Teoria Pura do Direito, Editora WMF Martins Fontes Ltda., São Paulo, ano de 2009 – tradução João Baptista Machado;

Mello, Celso Antônio Bandeira – Curso de Direito Administrativo - 27ª edição, editora Malheiros, 2010;

Reale, Miguel – Lições Preliminares de Direito – editora Saraiva, 27ª edição 2002, 9ª tiragem 2010;

Rizzardo, Arnaldo – Comentários ao Código Brasileiro de Trânsito - 8ª edição, editora RT , 2010.

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Notas

1. História do automóvel – Fonte de origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.

2. Art. 1º, § 1º do CTB - Considera-se trânsito a utilização das vias por pessoas, veículos e animais, isolados ou em grupos, conduzidos ou não, para fins de circulação, parada, estacionamento e operação de carga ou descarga.

   Anexo I do CTB: TRÂNSITO - movimentação e imobilização de veículos, pessoas e animais nas vias terrestres.

3. Honorato, Cássio Mattos – Sanções do Código de Trânsito Brasileiro – Millennium Editora, página 2 e 3, ano 2004.

4. Art. 1º O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código.

5. Campos, Tomás Cano – El Régimen Jurídico-Administrativo del Tráfico – página 267.

6. Primeiro – Código Nacional de Trânsito – Decreto-Lei número 2.994 de 28 de janeiro do ano de 1941;

   Segundo – Código Nacional de Trânsito – Decreto-Lei número 3.651 de 25 de setembro de 1941;

   Terceiro – Código Nacional de Trânsito – Lei Federal número 5.108 de 21 de setembro do ano de 1966;

   Quarto – Código de Trânsito Brasileiro – Lei Federal número 9.503 de 23 de setembro do ano de 1997.

7. Art. 5º O Sistema Nacional de Trânsito é o conjunto de órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que tem por finalidade o exercício das atividades de planejamento, administração, normatização, pesquisa, registro e licenciamento de veículos, formação, habilitação e reciclagem de condutores, educação, engenharia, operação do sistema viário, policiamento, fiscalização, julgamento de infrações e de recursos e aplicação de penalidades.

8. Convenção do Trânsito Viário – celebrada em Viena no dia 08 de novembro de 1968 e ratificada pelo Decreto 86.714, de 10 de dezembro do ano de 1981;

   Convenção Internacional Relativa à Circulação de Automóveis – celebrada em Paris no ano de 1926, aprovada pelo Decreto 5.686, de 30 de julho de 1929, e promulgada pelo Decreto número 19.038, de 17 de dezembro do ano de 1929;

   Acordo sobre Regulamentação Básica Unificada de Trânsito (RBUT) – celebrado em Montevidéu aos 29 de setembro de 1992 e retificado pelo Brasil por meio do Decreto do dia 3 de agosto de 1993.

9. Neste caso a fonte é o Dictionary of Word Origins, por John Ayto, Arcade Publishing, 1991.

10. Diniz, Maria Helena - Dicionário Jurídico - 2º volume, 2ª edição, editora Saraiva, ano 2005, página 973.

11. A definição de legislação nacional de trânsito é dada pelo texto normativo da Convenção de Trânsito Viário de Viena celebrada no dia 08 de novembro do ano de 1968, promulgada por meio do Decreto número 86.714 do dia 10 de dezembro do ano de 1981, cuja alínea “a” do artigo I dispõe: a) entende-se por legislação nacional de uma parte contratante o conjunto de leis e regulamentos nacionais ou locais em vigor no território de uma Parte Contratante (grifo nosso);

12. Reale, Miguel – Lições Preliminares de Direito – editora Saraiva, 27ª edição 2002, 9ª tiragem 2010, página 96.

13. Reale, Miguel – Lições Preliminares de Direito – editora Saraiva, 27ª edição 2002, 9ª tiragem 2010, página 127.

14. Reale, Miguel – Lições Preliminares de Direito – editora Saraiva, 27ª edição 2002, 9ª tiragem 2010, página 99.

15. Art. 92. - São também efeitos da condenação:

    III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

16. Art. 1º O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código.

    § 2º O trânsito, em condições seguras (grifo nosso), é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito.

17. Art. 294. Em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a proibição de sua obtenção.

    Parágrafo único. Da decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.

18. Art. 256. A autoridade de trânsito, na esfera das competências estabelecidas neste Código e dentro de sua circunscrição, deverá aplicar, às infrações nele previstas, as seguintes penalidades: I - advertência por escrito; II - multa; III - suspensão do direito de dirigir; IV - apreensão do veículo; V - cassação da Carteira Nacional de Habilitação; VI - cassação da Permissão para Dirigir; VII - frequência obrigatória em curso de reciclagem. § 1º A aplicação das penalidades previstas neste Código não elide as punições originárias de ilícitos penais decorrentes de crimes de trânsito, conforme disposições de lei (grifo nosso).

19. Lei em sentido amplo, respeitadas as limitações materiais e formais previstas na Constituição, refere-se às espécies normativas compreendidas no artigo 59 da CF/88 (emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções).

20. Art. 12. Compete ao CONTRAN: I - estabelecer as normas regulamentares referidas neste Código e as diretrizes da Política Nacional de Trânsito; Art. 314. O CONTRAN tem o prazo de duzentos e quarenta dias a partir da publicação deste Código para expedir as resoluções necessárias à sua melhor execução, bem como revisar todas as resoluções anteriores à sua publicação, dando prioridade àquelas que visam a diminuir o número de acidentes e a assegurar a proteção de pedestres. Parágrafo único. As resoluções do CONTRAN, existentes até a data de publicação deste Código, continuam em vigor naquilo em que não conflitem com ele.

21. O termo legislação complementar já abarca, dentre outras normas, as resoluções, portanto, incorreu em pleonasmo o legislador do Código, repetindo equívoco semelhante aos encontrados nos outros Códigos anteriores.

22. Interessante e apropriada é a definição da expressão legislação de trânsito dada pelo jurista Cássio Mattos Honorato em sua obra “Sanções do Código de Trânsito Brasileiro”, Millennium editora, ano 2004, página 36/38.

23. Mello, Celso Antônio Bandeira – Curso de Direito Administrativo - 27ª edição, editora Malheiros, 2010, páginas 102 e 103.

24. Lei em sentido formal: representa todo o ato normativo emanado de um órgão com competência legislativa, quer contenha ou não uma verdadeira regra jurídica, exigindo-se que se revista das formalidades relativas a essa competência, constitucionalmente estabelecida.

25. Art. 94. Considerar-se-á infração a inobservância de qualquer preceito, dêste Código, de seu Regulamento e das Resoluções do Conselho Nacional de Trânsito.

26. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

    II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

    Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

    Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

    IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

27. A título de exemplo podemos citar o artigo 104 do Código de Trânsito Brasileiro que dispõe “os veículos em circulação terão suas condições de segurança, de controle de emissão de gases poluentes e de ruído avaliadas mediante inspeção, que será obrigatória, na forma e periodicidade estabelecidas pelo CONTRAN para os itens de segurança e pelo CONAMA para emissão de gases poluentes e ruído”, onde observamos uma distribuição de competências técnicas, ficando a cargo do CONTRAN – Conselho Nacional de Trânsito - instituir resolução que especifique a forma e periodicidade das inspeções para os itens de segurança das diversas classificações e espécies dos veículos que compõem a frota nacional (artigo 96 da lei federal nº 9.503/97), enquanto ao CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente – cabe estabelecer idêntico procedimento quanto às inspeções para a emissão de gases poluentes e ruídos decorrentes do funcionamento de veículo automotor. Imaginemos que cientificamente se constate a necessidade de maior exigência quanto ao que é tolerável no que concerne à emissão pelos veículos de gases poluentes, a fim de se manter preservado o meio ambiente. Esse tipo de alteração normativa, por sua específica tecnicidade e pela sua urgência, deve ser feita em nível infralegal, já que não comporta ponderação legislativa no referido contexto técnico, afastando-se com isso o desperdício de tempo de um processo legislativo, que poderia trazer consequências irreparáveis para o meio ambiente. Neste caso não há que se falar em inconstitucionalidade, sendo imprescindível para a ordem jurídica tal recurso, que se acomoda perfeitamente aos ditames da legalidade, eis que não compete à lei, de caráter abstrato e genérico, tecer detalhes tão específicos para regulamentar as sobreditas condições dos veículos para o tráfego. Ao seu texto, apenas se conforta o apelo ao tráfego de veículos que se apresentem em condições de segurança.

28. Lei que é formalmente criada pelo poder legislativo, passando por todas as etapas do seu processo de formulação estabelecido pela Constituição Federal. Neste processo temos a iniciativa da lei, discussão, votação, aprovação, sanção, promulgação, publicação e vigência da lei.

29. Art. 5º, inciso XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

30. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – Decreto-lei nº 4.657 de 4 de setembro de 1942. Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia (grifo nosso) os costumes e os princípios gerais de direito.

31. Código Penal Brasileiro – Decreto-lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Lei penal no tempo Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

32. Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Infração - gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Parágrafo único. A embriaguez também poderá ser apurada na forma do art. 277.

33. Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica: (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006) Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir; Medida administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. Art. 261. A penalidade de suspensão do direito de dirigir será aplicada, nos casos previstos neste Código, pelo prazo mínimo de um mês até o máximo de um ano e, no caso de reincidência no período de doze meses, pelo prazo mínimo de seis meses até o máximo de dois anos, segundo critérios estabelecidos pelo CONTRAN.

34. Art. 208. Avançar o sinal vermelho do semáforo ou o de parada obrigatória: Infração - gravíssima; Penalidade - multa.

35. Mello, Celso Antônio Bandeira – Curso de Direito Administrativo - 27ª edição, editora Malheiros, 2010, páginas 855 in fine.

36. Art. 252. Dirigir o veículo: VI - utilizando-se de fones nos ouvidos conectados a aparelhagem sonora ou de telefone celular; Infração - média; Penalidade - multa.

37. Ávila Humberto Bergmann – Teoria dos Princípios – página 88 – editora Malheiros.

38. Art. 181. Estacionar o veículo: XVII - em desacordo com as condições regulamentadas especificamente pela sinalização (placa - Estacionamento Regulamentado): Infração - leve; Penalidade - multa; Medida administrativa - remoção do veículo;

39. Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

40. CTB Artigo 257, § 3º “Ao condutor caberá a responsabilidade pelas infrações decorrentes de atos praticados na direção do veículo”.

41. Art. 255. Conduzir bicicleta em passeios onde não seja permitida a circulação desta, ou de forma agressiva, em desacordo com o disposto no parágrafo único do art. 59: Infração - média; Penalidade - multa; Medida administrativa - remoção da bicicleta, mediante recibo para o pagamento da multa.

42. Art. 254. É proibido ao pedestre: I - permanecer ou andar nas pistas de rolamento, exceto para cruzá-las onde for permitido; II - cruzar pistas de rolamento nos viadutos, pontes, ou túneis, salvo onde exista permissão; III - atravessar a via dentro das áreas de cruzamento, salvo quando houver sinalização para esse fim; IV - utilizar-se da via em agrupamentos capazes de perturbar o trânsito, ou para a prática de qualquer folguedo, esporte, desfiles e similares, salvo em casos especiais e com a devida licença da autoridade competente; V - andar fora da faixa própria, passarela, passagem aérea ou subterrânea; VI - desobedecer à sinalização de trânsito específica; Infração - leve; Penalidade - multa, em 50% (cinqüenta por cento) do valor da infração de natureza leve.

43. CTB Artigo 257 § 8º: Após o prazo previsto no parágrafo anterior, não havendo identificação do infrator e sendo o veículo de propriedade de pessoa jurídica, será lavrada nova multa ao proprietário do veículo, mantida a originada pela infração, cujo valor é o da multa multiplicada pelo número de infrações iguais cometidas no período de doze meses.

44. CTB Artigo 257 § 4º: O embarcador é responsável pela infração relativa ao transporte de carga com excesso de peso nos eixos ou no peso bruto total, quando simultaneamente for o único remetente da carga e o peso declarado na nota fiscal, fatura ou manifesto for inferior àquele aferido.

45. CTB Artigo 257 § 5º: O transportador é o responsável pela infração relativa ao transporte de carga com excesso de peso nos eixos ou quando a carga proveniente de mais de um embarcador ultrapassar o peso bruto total.

46. CTB Artigo 257§ 6º: O transportador e o embarcador são solidariamente responsáveis pela infração relativa ao excesso de peso bruto total, se o peso declarado na nota fiscal, fatura ou manifesto for superior ao limite legal.

47. Art. 95. Nenhuma obra ou evento que possa perturbar ou interromper a livre circulação de veículos e pedestres, ou colocar em risco sua segurança, será iniciada sem permissão prévia do órgão ou entidade de trânsito com circunscrição sobre a via. § 1º A obrigação de sinalizar é do responsável pela execução ou manutenção da obra ou do evento. § 2º Salvo em casos de emergência, a autoridade de trânsito com circunscrição sobre a via avisará a comunidade, por intermédio dos meios de comunicação social, com quarenta e oito horas de antecedência, de qualquer interdição da via, indicando-se os caminhos alternativos a serem utilizados. § 3º A inobservância do disposto neste artigo será punida com multa que varia entre cinqüenta e trezentas UFIR, independentemente das cominações cíveis e penais cabíveis. § 4º Ao servidor público responsável pela inobservância de qualquer das normas previstas neste e nos arts. 93. e 94, a autoridade de trânsito aplicará multa diária na base de cinqüenta por cento do dia de vencimento ou remuneração devida enquanto permanecer a irregularidade.

48. Mello, Celso Antônio Bandeira – Curso de Direito Administrativo - 27ª edição, editora Malheiros, 2010, páginas 824 a 829.

49. Rizzardo, Arnaldo – Comentários ao Código Brasileiro de Trânsito - 8ª edição, editora RT , 2010, página 161.