Fraude em licitação para transporte escolar

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL E DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ILHÉUS.

"Livre o homem que elege e não o eleito no exercício do mandato para o qual tenha sido escolhido. Logo, qualquer forma de ilicitude ou desvirtuamento do mandato frauda a representação, ilude a cidadania e compromete a democracia como regime político de verdades extraídas da sociedade estatal e não de mentiras abrilhantadas por discursos vazios e falsos de interessados. (Cármem Lúcia Antunes Rocha). ^[01]

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, por intermédio de sua Promotora de Justiça, lotada na 8ª Promotoria de Justiça de Ilhéus, com endereço para intimações pessoais na Avenida Vereador Marcus Paiva, 480, Cidade Nova, Ilhéus, legitimada pelos artigos 129, inciso III, da Constituição Federal, 72, incisos I e IV, da Lei Complementar n.º 11/96, vem propor perante Vossa Excelência a seguinte

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AÇÃO DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

pelo rito da Lei nº 8.429/92, seguido de ordinário, em face de

1.NLS, brasileiro, casado, atual Prefeito Municipal de Ilhéus, nascido em, residente na Rua, Bairro, Ilhéus, CPF, portador da cédula de identidade nº, com domicílio legal no Paço Municipal de Ilhéus,

2.GB ME, CNPJ, nome fantasia GB TRANSPORTES, com endereço na Avenida, Ilhéus, representada por seusócio, GBS

3.GR ME, nome fantasia GR TRANSPORTES CNPJ., com endereço na Travessa, Centro, Aurelino Leal, representada por JOS, brasileiro, solteiro, maior, motorista, RG, CPF, residente na Travessa, Centro, Aurelino Leal

4.ST ME, CNPJ, com endereço na Avenida, Ilhéus, representada por seu sócio-administrador, STO;

5.STO, CPF, RG, filho de, residente na Rodovia, km, Iguape, Ilhéus ;

6.JAN, vereador do Município de Ilhéus, com endereço na Câmara Municipal de Vereadores, CPF, brasileiro, solteiro, natural de Ilhéus/BA, filho de, residente na Rua, Bairro, Ilhéus,

pelas seguintes razões fáticas e de direito:

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1-DOS FATOS:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA instaurou o procedimento administrativo nº 11/11-IMP, a partir de declínio de atribuições do Ministério Público Federal, com encaminhamento do inquérito civil nº 1.14.001.000035/2010-78, que tramitara naquela instituição, para apurar possíveis irregularidades na aplicação dos recursos repassados para a execução do Programa de Apoio ao Transporte Escolar (PNATE) no ano de 2010 no Município de Ilhéus.

A notícia encaminhada informava o mau estado de conservação dos veículos utilizados para o transporte de alunos da rede pública de ensino, a falta de identificação da natureza de transporte escolar e a ausência de licitação.

Comprovada à Procuradoria da República pelo Município de Ilhéus a licitação, vieram as peças informativas para a esfera do Parquet Estadual (fls. 13/14).

Ocorre que, instruído o procedimento administrativo na 8ª Promotoria de Justiça de Ilhéus, verificou-se a fraude no processo licitatório, com o envolvimento doloso dos demandados, dilapidando recursos municipais, advindos, sobretudo, do salário-educação.

Segundo os documentos acostados, foi aberto o pregão presencial nº 020/2009 para contratação de empresa especializada para realização de transporte escolar.

Os ônibus deveriam estar em perfeito estado de conservação, com idade de até dez anos de fabricação, certificado de registro do veículo em nome do titular do contrato, ter uma pintura de faixa horizontal, na cor amarela, em toda a extensão das laterais e traseira da carroceria, com a palavra escolar, na cor preta, entre outros requisitos (fl. 115).

A empresa deveria ter o capital mínimo de R$ 115.021,83 (cento e quinze mil, vinte e um reais, oitenta e três centavos). O tempo da contratação seria de 10 meses (fl. 1037).

A licitação foi aberta sem recursos orçamentários disponíveis. Segundo informado, o valor vinculado ao Programa Nacional de Transporte Escolar (PNATE) era de R$ 344.000,00 e o de Gestão de Ações Administrativas do Ensino era de R$ 479.757,31, aquém, portanto do valor estimado de R$ 2.163.532,80 (fl.99) necessário para a contratação. Contudo, foi feita a observação de que o valor disponível seria suplementado no ato do empenho (fl. 100).

Três empresas adquiriram o edital: GB-ME, GR-ME E ST-ME, situação que aparentemente garantia a concorrência.

Realizado o pregão, sagrou-se vencedora a empresa ST- ME. Pelo Lote I, o contrato seria de R$ 290.640,00 e pelo lote II, de R$ 1.430.352,00. O resultado foi homologado pelo Sr. Prefeito Municipal de Ilhéus, primeiro demandado, em 21 de agosto de 2009. O contrato, no valor global de R$ 1.720.992,00, foi assinado em 24 de agosto de 2009, com prazo de dez meses, passível de prorrogação (fls. 213/216).

O processo licitatório, portanto, aparentemente não apresentava vício extrínseco de gravidade, o que autorizou a remessa efetuada pelo Ministério Público Federal ao Estadual para apurar as condições de segurança dos veículos.

No entanto, como na esfera estadual, o Conselho de Acompanhamento do Fundeb apontara possíveis falhas no contrato nº 311-A/2009, firmado pela GR-ME, a investigação da licitação de transportes foi aprofundada.

Em verdade, não existiu concorrência entre as empresas no pregão nº 20/2009. A "concorrente" GR-ME não possui ônibus nem funcionários em seus quadros. Para supostamente executar o contrato nº 311-A/2009 com o Município de Ilhéus, nos meses que antecederam à licitação nº 20/2009, utilizou os ônibus da empresa ST-ME. O sócio-administrador desta empresa (ST) foi o procurador da GR-ME no contrato de transporte escolar anterior ^[02]; era quem executava, com os ônibus da sua empresa, os serviços e quem recebia os pagamentos na Secretaria da Fazenda do Município de Ilhéus, em nome da GR-ME(fl. 50).

A seu turno, a empresa GB-ME tem o mesmo endereço da ST-ME no cadastro da Receita Federal. O nome fantasia das duas empresas é o mesmo, GB Transporte. Tanto é assim que o alvará da Prefeitura Municipal de Ilhéus, passado em favor de ST-ME, indica como nome fantasia " GB Transportes" (fl. 159); assim como o faz o certificado de regularidade do FGTS (CEF) dado para a ST-ME, com nome fantasia GB Transportes (fl. 160).

Durante a fase da licitação que exigia a comprovação da propriedade dos veículos, a ST-ME adquiriu ônibus da empresa GB TRANSPORTES – sua "concorrente" (fls. 191/193). O protocolo de transferência de propriedade data de 12-08-2009, sendo que as duas empresas apresentaram suas credenciais ao Pregoeiro de Ilhéus no dia 13-08-2009 (fls. 152/153). Só que, quando da apresentação dos documentos ao Município de Ilhéus, a ST-ME nem tinha regularizado a situação junto ao Detran, pois os ônibus que apresentou como sendo seus ainda estavam registrados como sendo de propriedade da GB Transportes (fl. 54 do sigiloso).

Nessa íntima relação, em que o sócio da ST-ME é procurador da empresa com que concorre, GR-ME, e adquirente de veículos da outra concorrente, GB-ME, com quem divide o mesmo nome fantasia e endereço, sustentar real disputa é inimaginável.

Estampada a fraude, marcada, também, pelo revezamento das empresas na assunção dos contratos de transporte escolar, seria permitido encerrar a investigação. No entanto, testemunhas e investigados ouvidos no procedimento administrativo sobre a GR-ME, do qual se pede utilização como prova emprestada, confirmaram notas da imprensa, no sentido de que o contrato de transporte escolar, em Ilhéus, pertencia a JAN, vereador deste Município e antigo Presidente da Casa Legislativa.

Diversas reportagens, matérias e postagens na mídia eletrônica circularam e circulam, apontando o vínculo de longa data entre a ST-ME e JAN.

As postagens são diretas, sem subterfúgios, tanto por blogs locais como regionais (fls. 222/251). Foi também largamente referido pela prova testemunhal que consta da ação nº 0005022-26.2011.805.0103. Já foi objeto de investigação denominada Operação Vassoura-de-Bruxa, pela Polícia Federal, remetida ao Tribunal Regional Federal, face ao foro privilegiado do Prefeito, ora primeiro demandado.

Para ilustrar, verificam-se postagens dando conta que JAN mobilizou os demais vereadores para a tramitação de um projeto de alteração da Lei Orgânica, para permitir a utilização de veículos com até 25 anos de uso no transporte escolar, por ter interesse (in)direto na questão. Muito comentado foi, também, o desentendimento entre o vereador e o Prefeito de Ilhéus, quando este adquiriu ônibus pelo Programa Caminhos da Escola, pois frota própria do Município de Ilhéus afastaria a necessidade de contratação de serviços de transporte das empresas com as quais tem vinculação.

Eis alguns exemplos das matérias:

"Em Ilhéus, o serviço [de transporte escolar] é explorado há anos pelo vereador JAN, que utiliza principalmente na zona rural, veículos caindo aos pedaços". Site Política et Cetera, 14 Fev 2011 (fl. 227) ^[03].

"O governo, por sua vez, abriu licitação para o serviço de transporte escolar, anunciou a compra de cinco ônibus novos, com recursos do FNDE, e acabou inviabilizando a continuidade das ´latas velhas´ do vereador no serviço". Blog Pimenta, fl. 229 ^[04].

"Dono de pequena frota de ônibus, que aluga ao município para o transporte de alunos da rede pública de ensino, o vereador ilheense JAN (PMN) tentou alterar um dispositivo de Lei Orgânica que limita em cinco anos a idade dos veículos a serem empregados naquele serviço. Quem mora em Ilhéus sabe que os ônibus de JAN são candidatos fortíssimos ao quadro 'Lata Velha' do Caldeirão do Huck. O vereador percebeu movimentação no governo municipal para tirar suas sucatas de circulação e agiu rápido (...)". Blog Pimenta, fl. 230 ^[05]

"O vereador JAN, presidente da Câmara Municipal de Ilhéus, está mesmo determinado a aprovar o projeto 'Lata Velha', com o qual pretende viabilizar a permanência de sua decadente frota de ônibus alugada à Secretaria Municipal de Educação. As 'sucatas' fazem o transporte de estudantes da rede municipal deensino". Blog Pimenta, fl. 231 ^[06]

"Dezessete ônibus pertencentes ao vereador JAN (PMN) até pouco tempo atendiam aos alunos da rede municipal ilheense. O contrato com a Prefeitura rendia ao político/empresário um faturamento mensal de R$ 170 mil, mas um relatório técnico apontou deficiências graves na frota, relacionadas principalmente à falta de segurança". Blog Pimenta, fl. 237 ^[07]

O vereador negou aos meios de comunicação regionais que fosse dono da empresa que presta o serviço de transporte escolar em Ilhéus. É o que relata o Blog Pimenta, na reportagem do dia 02 de agosto de 2011 (fl. 244).

Contudo, é interessante destacar comentários de leitores sobre as reportagens, pois, fortalecidos pelo pseudo-anonimato, revelam conhecimentos precisos sobre os bastidores das contratações ilícitas. Tais observações, confrontadas com a prova documental da licitação, restam fortalecidas.

Assim, ao comentar a postagem do Blog Pimenta, com o título "JAN na Mira", o leitor identificado como "Paulo Furtado" informou a interferência do vereador nas indicações feitas pelos técnicos da secretaria de educação, quando houve a licitação. A partir dela, o edital de licitação admitiu pneus "meia vida", na expressão do leitor (fl. 233).

Conferindo-se o edital da licitação,no anexo I – especificação dos veículos, percebe-se a clara admissão de pneus com até meia vida útil de uso (fl. 115).

Diante da matéria "JAN perde contrato com o Governo de Ilhéus", do Blog Pimenta, o comentário feito pelo leitor identificado como Ricardo Melo afirma que ST [sócio da ST-ME] é testa de ferro de JAN, pois "todos os ilheenses sabem que esses ônibus sempre foram do vereador". (fl. 241)

Ou então, diante da postagem "Sarney, o Astuto", do Blog do Gusmão, o leitor informa que a "ST-ME é de propriedade de JAN e de GD, homem forte de (omissis) e de NL, apesar de (omissis) ter cortado ou vetado o GD de participar como herdeiro dos 'bens públicos de NL". (fl.249).

Consultando-se a documentação da licitação, tem-se que o sócio da GB-ME, aparente concorrente da ST-ME, é, justamente, GD.

Dessa forma, a fortíssima ligação e até o pertencimento das empresas de ônibus a JAN é de conhecimento público no Município de Ilhéus.

E não se diga que somente em meios de comunicação. O fato é conhecido até entre os diretores de escolas. Tanto que solicitação de cessão "dos ônibus da equipe de JAN" (sic) para transporte de 150 alunos foi formulada à Secretaria Municipal de Educação (SEDUC) com acatamento e determinação ao cumprimento por intermédio de ST (fl. 03).

E mais, por pesquisa de vínculos efetuada pelo Núcleo de Investigação Criminal do Ministério Público, ficou certo que JAN recebeu doação eleitoral do irmão de ST, RTO, ambos sócios da empresa ST-ME. Tal doação, efetuada em 01-09-2004, correspondeu a 35% do total das receitas declaradas por este réu, como pretendente, à época, do cargo eletivo (fl. 06 do anexo).

Por sua vez, a empresa GB-ME realizou duas doações na campanha das eleições do ano de 2008 ao então pretendente ao cargo de vereador JAN, que totalizaram R$ 5.000,00. Ainda naquele pleito a citada empresa também realizou duas doações ao então candidato a prefeito, NL

Em consulta à Relação Anual de Informações Sociais (Rais), constam os irmãos de JAN, EAN, nos anos de 2008 e 2009, e JKAN, nos anos de 2006 a 2008, como funcionários da empresa GB-ME, a que "vendeu" ônibus para a ST-ME justamente na fase da licitação. Ora, se eram concorrentes, demonstrar que tinha mais veículos e melhores condições de desempenho do contrato do que sua oponente era fundamental para vencer a licitação, o que deveria eliminar essas negociatas entre ambas.

Ressalta-se que o número do telefone da GB-ME (fl. 235) por ela informado à Receita Federal, tem terminal utilizado por uma imobiliária, sem qualquer ligação com transporte escolar. Tudo isso demonstra que a GB TRANSPORTES, assim como a GR-ME, é empresa utilizada tão somente para compor número de concorrentes nas licitações do Município de Ilhéus, a serviço da ST-ME e seu sócio-administrador e de JAN.

Em vistoria efetuada pela Secretaria Municipal de Trânsito na data de 21-05-2011 (fls. 62/64), constatou-se o seguinte a respeito dos ônibus da ST-ME

- Todos os veículos não possuem pneu-socorro, chave de roda, triângulo e macaco;

- Nenhum veículo possui faixa lateral com o dístico escolar pintado; são adesivos e em tamanho que desatende ao CTB;

- Nenhum motorista possui o curso específico;

- Nenhum veículo possui alvará de transporte escolar nem mesmo pedido de alvará;

- Nenhum dos veículos apresentou laudo de vistoria de aferição do tacógrafo emitido pelo Inmetro ou Ibametro;

- Nenhum veículo possui cinto de segurança para os passageiros e dois deles nem para o motorista possuem.

Em relação ao aspecto contratual, vícios insanáveis permearam o contrato nº 570/2009 e suas renovações, inclusive formais, a começar pela falta de publicação em outros veículos de comunicação, diversos do Diário Oficial, de circulação ou leitura mais restrita. Note-se que a publicação no Diário Oficial deveria ocorrer, no máximo, em vinte dias de sua assinatura (cláusula sétima, alínea e). No entanto, a segunda prorrogação contratual, assinada em 16-06-2011, só veio a ser publicada em 04 de agosto de 2011, portanto, dois meses depois (fls. 66).

Em suma, pelo menos desde 2008 o contrato de transporte escolar é executado, no Município de Ilhéus, pela empresa ST-ME, alterando-se sua contratação por prorrogações indevidas, dispensa de licitação, licitação fraudada ou por empresas de fachadas que utilizam os ônibus daquela para execução do contrato, em revezamento.

A participação de cada um dos demandados na fraude licitatória é evidente. As três empresas simularam concorrência, mas conheciam a proposta de preço uma da outra, não disputavam nada entre si e já sabiam, de antemão, quem seria a vencedora. Direcionada a licitação, não há como sustentar a obtenção de preço justo ao Município de Ilhéus e, consequentemente, não ocorrência de dano ao erário.

A empresa GR-ME foi constituída para fraudar licitações, em parceria e no interesse de ST-ME, do sócio-administrador desta, ST, como cabeça da fraude e seu procurador. Marcada a participação direta desse sócio nas fraudes, utilizando a sociedade empresarial para finalidades ilícitas, deve responder como pessoa física aos danos que causou ao erário, sem o abrigo protetor da personalidade da pessoa jurídica a assegurar-lhe o desfrute do lucro e do enriquecimento ilícito na vida pessoal.

Por fim, a presença de JAN, como vereador e ex-presidente da Câmara de Vereadores, intercedendo pela ST-ME, promovendo alterações legislativas que beneficiam a empresa, para a qual deve, no mínimo, favores eleitorais, comprovados pelas doações efetuadas por seus sócios, torna evidente seu interesse no contrato de transporte escolar, interesse este característico de real proprietário ou de recebedor de participação nos lucros e de benesses.

Assim, fica evidenciado, pela análise da prova, que os réus, agindo em concurso e de forma dolosa, contrariando toda lisura que deve anteceder, permear e suceder a qualquer contrato público, levaram o Município de Ilhéus a contratar, mediante fraude no pregão presencial nº 20/2009, atentando contra o erário e princípios da Administração Pública, mesmo expondo a constante risco a vida e a segurança dos alunos que utilizavam ônibus condenados pela inspeção veicular.

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2- DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

A Constituição Federal determina, em seu artigo 37, inciso XXI, a obrigatoriedade de contratação mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.

Paralelamente, a Lei nº 8.429/92 pune os agentes públicos e aqueles que a eles se associam, nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, bem assim que importem dano ao erário ou violem os princípios administrativos.

Consoante fartamente provado no procedimento administrativo, os réus praticaram atos de improbidade administrativa em mais de uma modalidade.

O primeiro agente público demandado, na qualidade de Prefeito Municipal de Ilhéus, permitiu as reiteradas contratações da ST-ME, ao longo de seu mandato, ora com, ora sem licitação, com total quebra do princípio da impessoalidade. Não visava à prestação do serviço com eficiência e segurança aos alunos, mas ao estabelecimento de relação contratual com pessoa jurídica da preferência dele e do vereador JAN, como demonstram as reiteradas e renovadas contratações.

A demandada GR-ME foi constituída para participar de licitações fraudulentas, sem ter sede, funcionários ou capital social. Quem a administrava era seu procurador, ST, que tinha, por instrumento público de procuração, poderes amplos, gerais e ilimitados para receber pagamentos perante a Prefeitura de Ilhéus e participar de licitações. O mandado só deixou de ser utilizado no pregão presencial nº 020/2009, para despistar a falta de concorrência e conferir aparência de presença de mais de um interessado.

A pessoa jurídica GB TRANSPORTES não tinha intenção alguma de concorrer com a ST-ME, tanto que vendeu ônibus a esta durante a fase da licitação. Além disto, é patente a vinculação familiar desta empresa para com JAN e deste, a seu turno, para com a ST-ME.

Cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, por sua Segunda Turma ^[08], vem entendendo que, no âmbito de ações por improbidade administrativa relativa a procedimentos licitatórios, a pura e simples prestação do serviço e a entrega dos produtos não são suficientes para afastar o prejuízo ao erário, pois o valor pago pela prestação ou pelo produto pode estar além do valor médio de mercado, bem como pode ser até mesmo indevido (nas hipóteses, p. ex., em que o serviço e/ou o produto em si são desnecessários à luz da realidade).

Se o resultado da licitação é previamente acertado entre os participantes, há impossibilidade de contratação de empresa que esteja alijada do esquema, a qual poderia vir a oferecer o menor preço ou melhor qualidade, estampando-se o dano ao erário. Ainda que da reparação devida pelos improbos ao erário possa ser abatido o valor estrito da prestação do serviço, a jurisprudência tem decidido caber a restituição sobre o "lucro líquido que experimentaram as empresas acionadas naquelas operações eivadas de ilegalidade, apurando-se em futura liquidação por arbitramento todos os custos incorridos para a prestação dos serviços objeto da contratação e o consequente importe a ser restituído aos cofres do Município. ^[09] 

De outro lado, os princípios da impessoalidade, moralidade, legalidade e eficiência, regedores da Administração Pública, como colocados pela Constituição Federal em seu artigo 37, caput, não foram observados pelos réus.

Nessa conformidade, a escolha da contratada não foi impessoal nem regida por critérios objetivos. Não foi eficiente, diante da qualidade negativa dos veículos postos em circulação, comprometendo a segurança dos alunos. Não houve lealdade dos agentes públicos eleitos e posicionados estrategicamente como representante do Poder Executivo (primeiro demandado) ou de fiscal deste, em nome do povo (último demandado), os quais desconsideraram sua missão para atender a interesses pessoais de empresários que financiaram suas campanhas eleitorais.

Não pode o primeiro réu nem mesmo alegar desconhecer os fatos, já que constaram do Parecer Prévio que rejeitou as contas do exercício de 2009, sendo, antes disso, expressamente notificado pelo Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia (TCM/BA) para corrigir as falhas, oportunidade em que não adotou qualquer providência para a demonstração da lisura do contrato ou sua suspensão.

Portanto, a conduta do atual prefeito, extensiva aos demais demandados, inclusive por força do artigo 3º da Lei de Improbidade, é tipificada no artigo 10, caput, e incisos VIII e XII, da Lei nº 8.429/92. Causaram dano ao erário frustrando a licitude de licitação e permitindo o enriquecimento ilícito, no mínimo, da ST-ME. No que tange à violação de princípios, afrontaram, o artigo 11, caput, e inciso I, da Lei nº 8.429/92.

O elemento subjetivo do tipo que moveu os demandados foi o dolo. A respeito do artigo 11 da Lei 8.429/1992, já decidiu a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça bastar o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico.

Da mesma forma, para que se concretize a ofensa ao artigo 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensável a comprovação de enriquecimento ilícito do administrador público ou a caracterização de prejuízo ao Erário ^[10].

No entanto, ainda que dispensável, o prejuízo é evidente, pelo pagamento de altos valores a empresa dita especializada, que não corresponde aos requisitos da contratação nem faz jus ao custo desembolsado, pela deficiente qualidade do serviço que executa e pelo tipo e estado dos ônibus que utiliza no serviço.

Aqui, as condutas dos agentes são complexas e envolvem uma rede articulada de improbidade, instalada pelo menos desde 2008, para gerir os rentáveis contratos de transporte escolar do Município de Ilhéus. É inegável o conluio entre agentes públicos e particulares para fins de burla às licitações, o que deve conduzir à nulidade dos contratos, suas renovações e aditivos, bem como à recomposição do erário.

Por outro lado, inafastável ainfluência e até mesmo a liderança do vereador JAN. Sem dúvida, destaca-se como um dos principais interlocutores e articuladores da empreitada ilícita, dado ao seu trânsito livre, pelas facilidades do cargo público que ocupa, tanto dentro da área empresarial como da Administração Pública.

Impõe-se ressaltar que o artigo 29, inciso IX, da Constituição Federal, disciplina as proibições e incompatibilidades dos vereadores municipais, de modo a evitar confusão de interesses. Diz o artigo:

Art. 29 - O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

(...)

IX- proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto nesta Constituição para os membros do Congresso Nacional e na Constituição do respectivo Estado para os membros da Assembléia Legislativa; (grifos não originais)

Por seu turno, o artigo 54 da Constituição Federal, que disciplina as proibições e incompatibilidades dos Deputados e Senadores e aplicável aos vereadores, assim dispõe:

Artigo 54 . Os Deputados e Senadores não poderão:

I- desde a expedição do diploma:

a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes;

Por fim, a Lei Orgânica do Município de Ilhéus, em seu artigo 35, inciso I, letra a, e inciso II, letras a e c, repete e vai além de tal disposição constitucional, a saber:

Art. 35- Os Vereadores não podem:

I- desde a expedição do Diploma:

a) firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público municipal, salvo quando obedecer a cláusulas uniformes;

II- desde a Posse:

a) ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor, decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público municipal ou nela exerça função remunerada;

c) patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades a que se refere o inciso I, a;

Destarte, não podendo assumir diretamente a titularidade de pessoa jurídica que venha a contratar com o Município de Ilhéus, utiliza o último demandado do subterfúgio de interpostas pessoas na administração daquela, recuperando as vantagens e interferências que efetua, por sua posição política, mediante o recebimento de doações eleitorais para sua campanha.

Em síntese, afirma-se que os demandados praticaram dolosamente atos de improbidade administrativa, em concurso de agentes, nas modalidades de condutas ofensivas ao erário e aos princípios constitucionais regedores da Administração Pública, com enriquecimento ilícito, ao fraudarem, mediante ajuste e combinações o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, com a adjudicação do objeto da licitação à ST-ME, no mínimo vantagem para esta empresa, senão para todos eles, sob a forma de divisão do butim.

Corroborando a argumentação jurídica defendida, pertinente a colação dos seguintes julgados:

9219883-20.2005.8.26.0000 

Relator(a): Oliveira Santos

Comarca: Marília

Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 12/05/2008

Data de registro: 10/06/2008

Outros números: 4060645000, 994.05.073622-0

Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Vereador que, através de interpostas pessoas, contrata com a Administração o transporte de alunos da rede pública. Fraude no processo licitatório. Utilização de parentes como "testas de ferro". Ato considerado de improbidadeadministrativa. Recursos desprovidos. Erro! Indicador não definido.

0003327-44.2005.8.26.0400   Apelação   Erro! Indicador não definido.

Relator(a): Luciana Bresciani

Comarca: Olímpia

Órgão julgador: 13ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 18/05/2011

Data de registro: 18/05/2011

Outros números: 33274420058260400

Ementa: Apelação Cível. Ação Civil Pública. ImprobidadeAdministrativa. Fraude a procedimento licitatório. Vereador proprietário de empresa participante de licitação. Dolo e má-fé configurados. Recurso desprovido.

9208561-61.2009.8.26.0000

Relator(a): Corrêa Vianna

Comarca: Olímpia

Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 09/11/2010

Data de registro: 01/12/2010

Outros números: 0996105.5/7-00, 994.09.314937-4

Ementa: Visto. Ação civil pública - Hipótese prevista no art. 10, VIII, da Lei n. 4.829/92 - Reconhecida a fraude ao procedimento licitatório, por decisão definitiva, impõe-se o ressarcimento do erário por ser presumido o prejuízo - Doutrina e jurisprudência nesse sentido - Apelo do autor provido.

0140669-02.2006.8.26.0000  

Apelação / DIREITO ADMINISTRATIVO

Relator(a): José Luiz Germano

Comarca: Indaiatuba

Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 19/10/2010

Data de registro: 03/11/2010

Outros números: 0517183.5/7-00, 994.06.140669-0

Ementa: Ação Civil Pública. Ato de Improbidade. Fraude à licitação. Conluio entre empresas. Direcionamento da vencedora.Improbidade administrativa devidamente caracterizada. Sentença mantida. Recursos não providos.

9250389-71.2008.8.26.0000

Relator(a): Sérgio Gomes

Comarca: Lins

Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 15/09/2010

Data de registro: 20/09/2010

Outros números: 0865482.5/5-00, 994.08.070499-4

Ementa: APELAÇÕES - Ação Civil Pública - Preliminares afastadas - Relação comercial entre vereador e a municipalidade - Vedação legal na Lei Orgânica do Município - Ofensa aos princípios da legalidade e da moralidade - Improbidade caracterizada - Ausência de dano ao erário - Descabimento da imposição de devolução do valor do pago pelo serviço - Recursos parcialmente providos. Erro! Indicador não definido.

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3- DO PEDIDO:

3.1- INDISPONIBILIDADE DE BENS E DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Uma vez que foram verificados atos de improbidade, tal como relacionados supra, que causaram prejuízo ao erário, mister se faz colocar os bens dos demandados em indisponibilidade, a fim de assegurar a possibilidade de ressarcimento ao erário, evitando que venham a ser dilapidados.

Esta é a intenção da Lei nº 8.429/92, ao tornar cogente a indisponibilidade dos bens. Afinal, dispõe o art. 7º da Lei n.º 8.429/92:

Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Note-se que esta é, pelo menos, a décima primeira ação de improbidade administrativa aforada contra o primeiro demandado nesta Vara Cível ^[11]. Os bens que estão em seu nome, declarados à Receita Federal, são insuficientes para atender o ressarcimento do dano nesta demanda, quanto mais, em todas as que foram e que certamente serão aforadas.

Reiteradas e tamanhas são as irregularidades na gestão do primeiro demandado que o Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia (TCM/BA)rejeitou a prestação de contas da Prefeitura Municipal de Ilhéus dos anos de 2007, 2008, 2009. São três anos seguidos de rejeição de contas pelo Colegiado Contábil, encaminhando-se o exercício fiscal de 2010 para mais uma rejeição.

Isto sem deixar de comentar o inchaço da folha de pagamento por contratações ilegais, o deficit progressivo, o descontrole da coisa pública, a apropriação dos empréstimos consignados de seus servidores, além de outras fraudes em contratações.

GR-ME e ST respondem à ação de improbidade nº 0005022-26.2011.805.0103, com dano ao erário estimado em R$ 336.248,00. JAN, igualmente, já foi acionado por improbidade administrativa, no feito nº 338546-8/2003, devendo ressarcir os cofres públicos quanto à verba de representação não permitida que recebeu, com a devida atualização monetária. Ambas ações encontram-se em tramitação nesta 2ª Vara Cível de Ilhéus.

O demandado ST, a seu turno, extravasou a posição societária para ter participação pessoal na fraude, colocando-se ora como procurador da empresa GR-ME, ora como seu oponente. Conta com bens ligados às pessoas jurídicas de que é sócio, o que poderia conferir certa segurança à fase de execução deste processo. No entanto, sem a indisponibilidade de sua cota-parte nessas pessoas jurídicas, nada impede a alteração contratual ou sua retirada das sociedades empresárias, o que deixará a sentença desguarnecida quanto sua efetividade.

Por outro lado, prega o artigo 942 do Código Civil que os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Logo, o fumus boni iuris, exigível para o deferimento desta medida cautelar, encontrado nos artigos 37, §4º, da Lei Magna, e 7º, parágrafo único, da Lei n.º 8.429/02, bem assim 942 do Código Civil, foi demonstrado.

Quanto ao periculum in mora verifica-se pela insuficiência do patrimônio oficialmente declarado dos demandados para reparar o dano ao erário e pela concreta possibilidade do intencional desfazimento do que possuem, para nada repararem. A estes fatores, aliam-se o contexto probatório, a natureza gravíssima dos atos de improbidade administrativa imputados aos réus e os elevados valores financeiros envolvidos.

Salienta-se que nenhum prejuízo terão os réus com a medida, já que a administração dos bens permanecerá a cargo deles. O deferimento da pretensão não acrescentará nada ao ato jurídico, salvo sua segurança, pois só se estará assegurando, via indisponibilidade, o resultado útil do processo principal.

Deve-se recordar que o Superior Tribunal de Justiça entende que é desarrazoado aguardar a realização de atos concretos tendentes à dilapidação do patrimônio, sob pena de esvaziar o escopo da medida, admitindo-se a indisponibilidade dos bens em caso de forte prova indiciária de responsabilidade dos réus na consecução do ato improbo que cause enriquecimento ilícito ou dano ao Erário, estando o periculum in mora implícito no próprio comando legal ^[12].

Para fins da indisponibilidade de bens dos demandados, até o limite da lesão praticada contra o erário municipal, apontada em R$ 1.720.992,00, requer:

a) sejam requisitadas à Delegacia da Receita Federal as declarações de bens e rendimentos dos últimos cinco anos dos réus, informando no ofício, desde logo, seu CPF/CNPJ, para fins de facilitação de consulta.

b)seja oficiado à egrégia Corregedoria-geral da Justiça do Estado da Bahia, comunicando a indisponibilidade dos bens imóveis dos réus, até o limite da lesão (R$ 1.720.992,00), solicitando seja participada a todos os órgãos de Registro Imobiliário deste Estado;

c) sem prejuízo da comunicação feita pela douta Corregedoria, seja oficiado diretamente aos Registros de Imóveis desta Comarca e de Salvador, comunicando a indisponibilidade dos bens dos réus, até o limite da lesão (R$ 1.720.992,00), em especial, referente ao primeiro demandado, sobre os seguintes bens: omissis

d)seja utilizado o sistema RENAVAN-JUD, para determinar a indisponibilidade dos veículos dos réus, até o limite da lesão ou, alternativamente,seja oficiado ao Detran/BA, para que informe os veículos pertencentes aos réus e providencie o registro de sua indisponibilidade, até o limite da lesão, na forma da decisão liminar, sendo certo que o primeiro réu declarou à Receita Federal a propriedade do veículo omissis e o demandado JAN é apontado, no cadastro Infoseg, como proprietário dos veículos omissis

e) seja oficiado à Junta Comercial da Bahia, comunicando a indisponibilidade dos bens dos réus, até o limite da lesão, em especial, em relação a ST, das cotas de capital na pessoa jurídicas ST-ME, CNPJ e RÁDIO, CNPJ;

g)seja determinada a publicação, no Diário Oficial, da decisão concessiva de indisponibilidade de bens dos réus, até o limite da lesão e enquanto durar o processo, a fim de que chegue ao conhecimento de todos.

3.2 DO PEDIDO PRINCIPAL E OUTROS REQUERIMENTOS:

Ante o exposto, demonstrando-se exaustivamente a veracidade das alegações, requer o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE BAHIA se digne Vossa Excelência a

a)DETERMINAR a autuação desta inicial com os documentos que a instruem, notadamente de peças integrantes do Procedimento Administrativo nº 11/11-IMP.

b)DETERMINAR, ainda, a notificação dos requeridos para manifestarem-se por escrito, no prazo de quinze dias (Lei n.º 8.429/92, art. 17, §7º). Observa que, sendo prazo especial, afasta as normas gerais do Código de Processo Civil, correndo para cada requerido, independentemente da constituição de advogados diferentes para defesa;

c)Ultrapassada a fase de prelibação, ANALISAR o pedido liminar para a decretação da indisponibilidade dos bens dos demandados, segundo inteligência do § 7° do artigo 17 da Lei nº 8.429/1992, DECRETANDO-A.

d)RECEBER a inicial e MANDAR CITAR os requeridos, pelo correio, na forma do artigo 222 do Código de Processo Civil, para, querendo, responderem a presente ação no prazo legal, sob pena de confissão quanto à matéria de fato e sob os efeitos da revelia (Lei n.º 8.429/92, art. 17, §9º);

e)DETERMINAR a citação da Fazenda Pública Municipal, através de oficial de Justiça, na pessoa do Procurador-geral, em razão de constar o Chefe do Executivo como réu da presente ação, para, querendo, integrar a lide, na forma do artigo 17, §3º, da Lei n.º 8.429/92, observando que esta citação deve preceder a dos demandados, para eventual posicionamento como litisconsorte ativo e que, nos termos legais, o Município não pode defender ao primeiro réu, sendo-lhe permitido somente defender a validade dos atos.

f)JULGAR inteiramente procedente o pedido para fins de:

f.1) Com base no artigo 50 do Código Civil, desconsiderar a personalidade jurídica da demandada ST-ME, para que seu sócio-administrador, STO, direta e pessoalmente envolvido nas fraudes, figure por si próprio, ao lado da pessoa jurídica, no polo passivo da relação processual epara que os efeitos da sentença alcancem também ao patrimônio deste, enquanto pessoa física.

f.2) Declarar, por fraude, a nulidade do pregão presencial nº 020/2009 e do contrato nº 570/2009, dele decorrente, bem assim de suas renovações e aditivos contratuais firmados entre o Município de Ilhéus e a pessoa jurídica ST-ME;

f.3) CONDENAR os demandados nas modalidades descritas nos artigos 10, caput e incisos VIII, XII, 11, caput e incisos I, II e IV, conjugado com o artigo 3º, todos da Lei nº 8.429/92, às sanções do artigo 12 de referido diploma legal , quais sejam:

f.3.1) ressarcimento integral do dano;

f.3.2) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, sanção a ser especialmente aplicada a ST-ME e STO, sem prejuízo de sua extensão aos demais, pelo menos pelo lucro líquido na contratação espúria, a ser apurado em liquidação ou arbitragem;

f.3.3) pagamento de multa civil;

f.3.4) perda da função pública aos demandados NLS e JAN, sem prejuízo de sua extensão aos demais, se exercida;

f.3.5) suspensão dos direitos políticos;

f.3.6) proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário;

f.4) CONDENAR os réus nas custas judiciais e demais parcelas decorrentes do ônus da sucumbência;

g)AUTORIZAR a dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos pelo autor, desde logo, à vista do disposto nos artigos 18 da Lei nº 7.347/85 e 87 da Lei nº 8.078/90;

h)DETERMINAR sejam as intimações do autor feitas pessoalmente, mediante entrega e vista dos autos na 8ª Promotoria de Justiça de Ilhéus, cujo endereço foi declinado no preâmbulo desta, em atenção aos artigos 236, §2º, do Código de Processo Civil, 41, inciso IV, da Lei Federal n.º 8.625/93 e 199, inciso XVIII, da Lei Complementar Estadual n.º 11/96.

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4- DAS PROVAS:

Pugna-se pela produção de todas as provas imprescindíveis e admitidas pelo Direito, incluindo, depoimento pessoal dos acionados, pena de confissão, perícia contábil, quebra de sigilo bancário e fiscal, documentos, utilização de prova emprestada a ser extraída da ação civil 0005022-26.2011.805.0103, em trâmite nesta Vara, e das criminais a este fato ilícito relacionadas, e oitiva de testemunhas, cujo rol será oportunamente ofertado.

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5- DO VALOR DA CAUSA:

Dá-se à causa o valor de R$ 1.720.992,00, calculado na forma do artigo 259, inciso V, do Código de Processo Civil.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

Ilhéus, 09 de setembro de 2011

Karina Gomes Cherubini,

Promotora de Justiça.

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Notas

1. Justiça Eleitoral e Representação Democrática, in: Direito Eleitoral. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 379.
2. Procuração Pública do Cartório de Ubaitaba, Livro 80, ordem 14901, fl. 162, de 11-05-2009, fls. 51/52
3. Disponível em www.politicaetc.com.br/v1/2011/02/14/latas-velhas-metem-medo-em-ilheus/ , acesso em 20-05-2011.
4. Disponível em www.pimenta.blog.br/?p=55085 , acesso em 20-05-2011.
5. Disponível em www.pimenta.blog.br/?=51468, acesso em 20-05-2011.
6. Disponível em www.pimenta.blog.br/?p=51581, acesso em 20-05-2011
7. Disponível em www.pimenta.blog.br/?p=80776, acesso em 01 -08-2011.
8. (AgRg no Ag 1316690/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 10/11/2010)
9. 9135761-11.2004.8.26.0000   Embargos de Declaração;Relator(a): Paulo Dimas Mascaretti; Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público.Data do julgamento: 04/05/2011.Data de registro: 04/05/2011.
10. REsp 951.389/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 04/05/2011
11. Já responde às ações nº 0001263-88.2010.805.0103 0003668-97.2010.805.0103, 0005295-39.2010.805.0103, 0007801-85.2010.805.0103, 0009653-47.2010.805.0103, 0003116-98.2011.805.0103, 0005022-26.2011.805.0103, 0005455-30.2011.805.0103, 0005621-62.2011.805.0103, 0005750-67.2011.805.0103, 0005803-48.2011.805.0103,
12. REsp 1177290/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010