Análise crítica da prisão preventiva: Uma nova lei que mantém o retrocesso

Sumário:Resumo; Introdução; 1 Os princípios da presunção de inocência e da proporcionalidade; 2 A prisão preventiva com o advento da nova lei; 3 Crítica a “ordem pública” e a “ordem econômica” como requisitos para a decretação da prisão preventiva; 4 Crítica à decretação de ofício da prisão preventiva e ao termo “ação penal”; Considerações finais; Referências.

Resumo

O presente artigo científico visa analisar criticamente a Lei nº 12.403/2011, que altera dispositivos do Código de Processo Penal relativos à prisão, objeto de estudo deste trabalho, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares. No presente trabalho será explanado acerca da inconstitucionalidade de alguns requisitos autorizadores da decretação da prisão preventiva, tais como a ordem pública e a ordem econômica, mantidos pela reforma processual. Também analisar-se-á a possibilidade de o juiz decretar de ofício a prisão cautelar do réu, pois tal medida poderá afetar a sua imparcialidade no julgamento. Para tanto, primeiramente será elucidado acerca do princípio constitucional da presunção de inocência e do princípio da proporcionalidade, bem como definir como ficou o instituto da prisão cautelar após a vigência da legislação em foco. O trabalho teve como embasamento teórico a doutrina de Aury Lopes Junior. Atinente a elaboração, adotou-se o método de pesquisa indutivo, operacionalizado pelas técnicas da pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.

Palavras-chave: Prisão preventiva. Lei nº 12.403/11. Medida cautelar.

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca analisar criticamente a Lei nº 12.403/11, procurando demonstrar o retrocesso da referida legislação no tocante ao instituto da prisão preventiva.

A crítica do presente estudo está centrada na inconstitucionalidade da ordem pública e da ordem econômica como requisitos autorizadores à decretação da prisão cautelar e à possibilidade do juiz decretar de ofício a medida.

Já o avanço da lei está no fato de ajustar a lei infraconstitucional (CPP) ao texto constitucional, em obediência aos princípios da presunção de inocência e da proporcionalidade.

Para isso a pesquisa iniciará com uma abordagem sobre estes princípios, passando-se a uma análise geral sobre as modificações introduzidas no instituto da prisão preventiva para, na sequência, abordar a inconstitucionalidade da ordem pública e econômica como requisitos para a decretação da prisão cautelar, bem como os demais equívocos que a nova lei deixou de corrigir.

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1. Os princípios da presunção de inocência e da proporcionalidade

O princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade é fruto do desejo de abolição dos exageros e abusos durante o julgamento dos acusados, Cesare Beccaria já advertia que “um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade apenas lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido que ele tenha violado as normas em que tal proteção lhe foi dada.”^[1]

Tal princípio foi positivado pela primeira vez com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789^[2], no art. 9º^[3]. Também está expresso na Convenção Americana sobre Diretos Humanos^[4], art. 8º, n. 2^[5]. Sobre o tema Antonio Magalhães Gomes Filho define que a presunção de inocência:

Traduz uma norma de comportamento diante do acusado segundo a qual são ilegítimos quaisquer efeitos negativos que possam decorrer exclusivamente da imputação; antes da sentença final, toda antecipação de medida punitiva, ou que importe o reconhecimento da culpabilidade, viola esse princípio fundamental; [...] constitui-se em informados de todo o processo penal, concebido como instrumento de aplicação de sanções punitivas em um sistema jurídico no qual sejam respeitadas fundamentalmente, os valores inerentes à dignidade da pessoa humana; com tal, deve servir de pressuposto e parâmetro de todas as atividades estatais concernentes à repressão criminal.^[6]

Na legislação brasileira, o princípio da presunção de inocência está previsto na Constituição Federal de 1988 (CRFB/1988), no inciso LVII do art. 5º: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” – para melhor compreender a prisão preventiva após a promulgação da lei supracitada, juntamente com o inciso LVII do art. 5º da CRFB/1988, lê-se os incisos LXI^[7], LXII^[8], LXIII^[9], LXV^[10] e LXVI^[11].

Observa-se que a Carta Magna define como regra a inocência, isto é, todos nascem inocentes até que se prove o contrário, mediante o devido processo legal. Este princípio constitucional se trata de um dos pilares do Estado de Direito como garantia processual penal, tendo como regra a liberdade do indivíduo.

A presunção de inocência, além de ser um dos fundamentos do processo penal, traz consigo algumas funções, tais como: “limitação à atividade legislativa; critério condicionador das interpretações das normas vigentes; critério de tratamento extraprocessual em todos os seus aspectos (inocente)”^[12] e também a “obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser sempre do acusador”^[13]. Nesse sentido, entende-se que cabe ao Estado o respeito das funções derivadas do princípio em tela, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal”^[14]

Ainda, Alexandre de Moraes elenca 3 (três) exigências decorrentes da não culpabilidade:

1. o ônus da prova dos fatos constitutivos da pretensão penal pertence com exclusividade à acusação, sem que se possa exigir a produção por parte da defesa de provas referentes a fatos negativos (provas diabólicas); 2. necessidade de colheita de provas ou de repetição de provas já obtidas perante o órgão judicial competente, mediante o devido processo legal, contraditório e ampla defesa; 3. absoluta independência funcional do magistrado na valoração livre das provas. (sem grifo no original)

Nesse mesmo sentido, no entendimento de Renato Brasileiro de Lima, “do princípio da presunção de inocência [...] derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra do juízo) e a regra de tratamento.”^[15]

Em relação à primeira, a regra probatória, como também destacado por Alexandre de Moraes, a parte acusadora tem o ônus de comprovar a materialidade do crime e a autoria do acusado pelo fato que lhe está sendo imputado. Disso decorre o in dubio pro reo, isto é, na análise das provas apuradas pela acusação, na dúvida cabe o entendimento em defesa do réu, ou seja, em seu benefício, pois “inegavelmente é preferível a absolvição de um culpado à condenação de um inocente.”^[16]

A regra de tratamento significa dizer que “ninguém pode ser considerado culpado senão depois do trânsito em julgado de sentença penal condenatória”^[17]. A presunção de inocência veda qualquer antecipação de juízo condenatório. Nesse sentido, entende-se que a liberdade do agente só poderá se restringida mediante a privação cautelar da liberdade, em ultima ratio.

No que tange o princípio da proporcionalidade, trata-se de um “critério valorativo constitucional determinante das máximas restrições que podem ser impostas na esfera individual dos cidadãos pelo Estado, e para a consecução de seus fins”^[18].

Este princípio apresenta-se em duas ramificações, sendo o da proibição do excesso e o da proibição da proteção deficiente. A proibição do excesso apresenta-se como delimitador da pena e da punição, exigindo que estas sejam proporcionais a gravidade do fato, tendo ligação direta com as garantias individuais. Já a proibição da proteção deficiente exige do Estado a criação de leis que punam fatos considerados ofensivos a bens jurídicos essenciais à manutenção da sociedade e que estas punições sejam firmes e com penas severas, se assim o fato exigir (exemplo os denominados crimes hediondos e equiparados, que pela sua gravidade exigem uma punição maior).

Ainda, salienta-se que o princípio da proporcionalidade, no tocante à proibição do excesso, atua como garantia da liberdade como limite ao ius puniendi, ou seja, é um limite ao direito de punir do Estado, conforme explica Magalhães Gomes:

[...] partindo da constatação de que o exercício do poder punitivo implica sempre em uma violência, corre-se fundado risco de haver uma ilegitimidade de origem no controle penal, o que necessariamente há de ser considerado na base de uma política criminal democrática. É por isso que o exercício do controle punitivo deve estar baseado em argumentos tão fortes (extrema ratio) que o justifiquem; assim, desde o começo aparecem como essenciais os princípios limitativos do poder de punir, enquanto a transgressão daqueles implica desconhecer a origem da finalidade deste^[19].

Nesse entendimento a proporcionalidade age em dois vieses, o primeiro como limite ao exercício de um direito e o segundo como equilíbrio a ser realizado entre duas exigências, a do indivíduo e a da sociedade.

Assim, a proporcionalidade em sentido estrito ou também chamada proporcionalidade material constitui o juízo em relação à pertinência constitucional “uma vez que o tipo penal já tenha sido analisado quanto à sua necessidade e idoneidade – e superando tais requisitos –, tem lugar uma valoração comparativa entre o objeto desejado e o meio para alcançá-lo”.^[20]

Então, ao legislador penal cabe a análise do valor do bem jurídico tutelado ou a ser tutelado, em relação ao desvalor da conduta a ele afrontosa, de interesse geral, em outras palavras, o que se atribui ao legislador é a ponderação entre o bem juridicamente protegido ou a ser protegido em relação a conduta realizada que vem de encontro a este bem. E por fim, a cominação da pena proporcional ao dano causado pela conduta do agente contra o bem tutelado pelo Estado. Em síntese o princípio da proporcionalidade é a balança que equilibra, simultaneamente, a “liberdade individual contra medidas estatais arbitrárias”^[21].

Desta forma, compreende-se que a finalidade do legislador ao elaborar a Lei n. 12.403/2011 foi adequar a legislação infraconstitucional, Código de Processo Penal, ao texto da CRFB/1988, isto é, tendo em vista a redação constitucional onde a liberdade do indivíduo é tida como regra, incabível que as normas processuais penais continuassem a prever o contrário. Está evidente, com esta nova legislação, que o legislador optou pela proibição do excesso quanto à prisão preventiva.

Salienta-se que este ajuste ocorre com um atraso de 23 anos.

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2. A prisão preventiva com o advento da nova lei

Como elucidado, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 há a supremacia da garantia da presunção de inocência e, por conseguinte, a prisão é tida como exceção no processo penal, fato que se evidencia ainda mais com o advento da nova lei de prisões (nº 12.403/2011).

Assim, antes de fazer alguns apontamentos críticos quanto ao instituto, importante destacar as regras gerais da prisão preventiva, bem como as suas quatro espécies: a) autônoma (art. 311); b) decorrente da conversão do flagrante em preventiva (art. 310, II); c) pelo não cumprimento de medidas cautelares (art. 282 § 4º); d) pela dúvida quanto à identificação civil (art. 313 parágrafo único).

Como regra geral da prisão preventiva, destaca o art. 282, § 6º do CPP a excepcionalidade desta modalidade de prisão, harmonizando-se com o previsto na CRFB/1988.

O art. 283 do CPP, por sua vez, teve a redação atualizada de acordo com o que já vinha dispondo a doutrina e decidindo a jurisprudência. Ainda, a prisão preventiva somente se aplica às infrações que for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada a pena privativa de liberdade. Esta regra procura evitar que o acusado fique preso durante o curso do processo, e ao final dele, em caso de condenação, tenha a pena de prisão substituída por restritiva de liberdade, não havendo razão para o meio ser mais oneroso que o fim, ferindo-se o princípio da proporcionalidade. Por fim, o § 3º do art. 283 dispõe o que anteriormente era o caput do mesmo, ou seja, que a prisão poderá ser realizada durante o dia ou noite, ressalvado o previsto constitucionalmente (art. 5º, XI^[22]), respeitada a inviolabilidade do domicílio.

O art. 289 do CPP, que trata do cumprimento do mandado de prisão, é uma atualização em decorrência da realidade social, conforme facilmente se observa no texto legal.

Outra modificação foi a previsão no artigo 300 do CPP de regra que determina a separação dos presos provisórios, numa afirmação do que já estava previsto no artigo 84 da Lei nº 7.210/1984, Lei de Execução Penal (LEP). Antes desta modificação, a legislação processual previa que “sempre que possível, as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas.” Incabível que o preso provisório divida o mesmo espaço que o preso definitivo, isto é, com sentença transitada em julgado. Infelizmente, esta é uma previsão que existe desde 1984, no entanto nunca foi respeitada.

O art. 306 do CPP é uma regulamentação da disposição constitucional prevista no art. 5º, LXII^[23]. A alteração deste artigo é tão somente de redação, a sua essência continua a mesma, tratando-se da comunicação de flagrante. O juiz ao receber o auto de prisão em flagrante (APF) analisará o caso concreto e, fundamentadamente, conforme art. 310 do CPP poderá relaxar a prisão em flagrante se esta for ilegal, conceder a liberdade provisória com ou sem fiança, ou converterá o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP.

Na redação antiga, em caso de flagrante delito o juiz tinha apenas duas alternativas, manter a prisão em flagrante ou conceder a liberdade provisória. Com a modificação o juiz terá mais opções, podendo converter o flagrante em preventiva, conceder a liberdade provisória ou decretar as medidas cautelares. Com isso, a prisão em flagrante não mantém mais ninguém preso, é apenas uma espécie de custódia pré-processual que deve ser substituída em 24 horas por uma das alternativas referidas acima, caso seja homologada.

Nos termos do art. 311 do CPP, em relação a decretação da prisão preventiva autônoma, esta competência é privativa da autoridade judiciária e poderá ser decretada de ofício pelo juiz, mediante representação do Ministério Público, ou mediante requerimento do querelante, do assistente de acusação ou da autoridade policial.

Quanto às hipóteses para a decretação da preventiva, previstas no art. 312 do CPP, estas continuam as mesmas, com o acréscimo do parágrafo único que dispõe acerca do descumprimento de alguma das medidas cautelares anteriormente decretadas. Dos requisitos para ser decretada a prisão preventiva, além dos dispostos no art. 312 do CPP, há a alteração causadora de muitas críticas (art. 313), e que será melhor analisado em tópico posterior. De antemão, salienta-se que o art. 313 deve ser lido juntamente com o art. 312.

Ainda sobre o artigo 313, o seu inciso I define que é cabível a preventiva somente quando o crime é doloso, tendo em vista o princípio da proporcionalidade, que seria ferido caso pudesse ser decretada a prisão preventiva do agente que cometeu o crime culposamente. Contudo, no que tange a parte final, ao limitar a prisão preventiva aos crimes cuja pena máxima é superior (não igual) a 4 (quatro) anos, surge o questionamento: e em relação ao concurso de crimes ou crime continuado?

O Código Penal nos art. 69 e 70 definem, respectivamente, os concursos de crimes material e formal, e no art. 71 traz o crime continuado. Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ) sumularam:

Súmula n. 723 STF – Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano. Súmula n. 243 STJ – O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano. (sem grifo no original)

Assim, acredita-se que, por analogia, para solucionar essa omissão do legislador em relação ao concurso de crimes e a continuidade delitiva, a jurisprudência “se inclinará para uma solução similar àquela utilizada para definição da competência dos Juizados Especiais Criminais ou o cabimento da suspensão condicional do processo”^[24], incidindo assim a soma decorrente de quaisquer da formas de concurso ou quando crime continuado.

O inciso II, do artigo 313, traz a definição da prisão cautelar nos casos de réu reincidente em crime doloso, lembrando-se que os efeitos da reincidência findam com o decurso de 5 (cinco) anos contados da data do cumprimento ou extinção da pena (do delito anterior).

Já o inciso III dá a ideia de que a prisão preventiva é uma forma de garantir a execução das medidas protetivas de urgência, contudo a lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), no art. 7º define como “violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras: I – a violência física [...]; II – a violência psicológica [...]; III – a violência sexual [...]; IV – a violência patrimonial [...]; V – a violência moral.”

Ainda, na mesma legislação, o art. 22 define as medidas protetivas de urgência em desfavor do agressor. Assim, interpretando literalmente à letra da lei, o magistrado poderá decretar a prisão cautelar ao agressor para que este não se aproxime da ofendida (art. 22, inciso III, alínea “a” da Lei Maria da Penha).

Finalizando, o art. 313 do CPP, parágrafo único, deve ser interpretado de acordo com a Lei nº 12.037/2009 (Lei de Identificação Criminal), que regulamentou o inciso LVIII, do art. 5º da CRFB/1988. Ainda, deverá ser realizada uma interpretação extremamente cautelosa, pois do contrário poderá ser decretada a prisão cautelar se houver dúvida quanto à identidade do agente, ainda que cometido crime culposo ou de menor potencial ofensivo, contrariando o inciso I do mesmo artigo.

Quanto ao art. 314 do CPP, já existente no ordenamento jurídico pátrio, este define que não caberá a prisão cautelar para os crimes causados nos casos de excludente de ilicitude, dispostos no art. 23, incisos I, II e III do CP. Assim, havendo indícios de que o crime fora cometido em caso de estado de necessidade, legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito, ainda que o fato se enquadre nos incisos do artigo anterior, é inviável a prisão preventiva, punindo-se, evidentemente, o excesso conforme o art. 23, parágrafo único do CP.

A decretação da prisão preventiva, que pode se dar em qualquer momento do processo, na fase de investigação e até após a sentença, enquanto esta não passar em julgado, deve ser sempre de forma motivada, conforme dispõe o art. 315 do CPP.

Nesse sentido, Lopes Junior preceitua:

A prisão preventiva pode ser decretada no curso da investigação preliminar ou do processo, inclusive após a sentença condenatória recorrível. Ademais, mesmo na fase recursal, se houver necessidade real, poderá ser decretada a prisão preventiva (com fundamento na garantia da aplicação da lei penal).^[25]

Se motivadamente é decretada a prisão, motivadamente, nos moldes do art. 316 do CPP, deverá ser revogada, isto é, se no decorrer do processo se verificar a ausência dos motivos que levaram a decretação da preventiva, cabe à autoridade judiciária revogá-la.

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3. Crítica a “ordem pública” e a “ordem econômica” como requisitos para a decretação da prisão preventiva

O processo penal pode ser conceituado como “um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele só pode ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito as regras do devido processo legal.”^[26] Nesse sentido “a forma processual é, ao mesmo tempo, limite de poder e garantia para o réu.”^[27] Fato que demonstra sua inconstância, por não ter uma visão unitária.

Fruto do Projeto de Lei (PL) nº 4208, apresentado em 2001 pela Comissão de Juristas^[28], presidida pela profª. Ada Pellegrini Grinover, há quem entenda que a Lei nº 12.403/2011 é um atraso em relação ao texto originário da PL supracitada, como afirma Lopes Junior:

[...] a Lei 12.403/2011 não evoluiu em nada. E mais, representou, inclusive, um retrocesso à luz do Projeto de Lei 4208/2001 originariamente apresentado (cuja redação era muito melhor e abandonava as categorias “ordem pública” e “ordem econômica”).^[29]

Se por um lado a Lei nº 12.403 trouxe inúmeras modificações no tocante a prisão cautelar, flagrante e medidas cautelares, por outro manteve algumas disposições da legislação antiga, o que vem recebendo críticas por uma parte da doutrina.

Dentre estas críticas, a mais incisiva está na manutenção dos requisitos “ordem pública” e “ordem econômica” para a decretação da prisão.

O art. 312 do CPP elenca as hipóteses para a decretação da prisão preventiva: “[...] garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal [...].”

No que concerne a ordem pública e a ordem econômica, previstos no artigo supracitado, o legislador não se ateve que ambos são termos genéricos e dão espaço a diversas interpretações.

A redação original do PL 4208/2001, como já dito, que deu origem à lei em estudo, não abarcava os dois termos, conforme explica o deputado Ibrahim Abi-Ackel:

são enunciadas com clareza as hipóteses de aplicação, descumprimento, revogação e substituição das medidas cautelares, fugindo desse modo o projeto das causas indeterminadas, como, no caso da prisão preventiva, a garantia da ordem pública e a garantia da ordem econômica, substituídas por definições precisas das circunstancias que a justificam.^[30]

No entanto, durante a tramitação o PL acima referido foi modificado e fez-se constar, novamente, as previsões de 1941, o que afastou a ordem natural do direito, que é a evolução juntamente com a sociedade.

A prisão preventiva é uma medida cautelar e a finalidade de toda a medida cautelar é assegurar a eficácia da sentença, conforme assegura Ernani Fidélis dos Santos:

O processo cautelar não se presta nunca à antecipação da prestação jurisdicional definitiva, [...] mas, em determinados casos, o perigo de lesão irreparável está tão ligado ao reconhecimento do pretendido direito, que não há como ser evitado o adiantamento satisfativo, identificado com a própria cautela.^[31]

No mesmo entendimento, dispõe Humberto Theodoro Júnior:

Consiste, pois, a ação cautelar no direito de provocar, o interessado, o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo [...], eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer: a ação cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil.^[32]

Explica Lopes Junior que “nos procedimentos cautelares, mais do que o objetivo de aplicar o direito material, a finalidade imediata é assegurar a eficácia do procedimento definitivo (esse, sim, tornará efetivo o direito material).”^[33]

Assim, não é a cautelar instrumento para fazer justiça (como acredita o senso comum), e tampouco garantir a ordem pública ou econômica. A prisão cautelar tem a finalidade de garantir o funcionamento da justiça, acautelando, assim, o curso do processo.

Como preceitua Lopes Junior, “é cautelar aquela medida que se destinar a esse fim (servir ao processo de conhecimento). E somente o que for verdadeiramente cautelar é constitucional.”^[34]

Assim, sob esse aspecto, as garantias de ordem pública e econômica são inconstitucionais, pois não têm a finalidade de garantir o curso do processo de conhecimento. A finalidade destes requisitos é garantir algo que está além, fora do processo, deturpando-se a finalidade inerente a toda e qualquer medida cautelar.

Outro grande problema é que ambas as garantias tratam de conceitos vagos, abertos e imprecisos, dando espaço a interpretações por vezes errôneas, sem falar que tais requisitos têm origem na Alemanha nazista, conforme explica Lopes Junior:

Sua origem remonta a Alemanha na década de 30, período em que o nazifacismo buscava exatamente isso: uma autorização geral e aberta para prender. Até hoje, ainda que de forma mais dissimulada, tem servido a diferentes senhores, adeptos dos discursos autoritários e utilitaristas, que tão “bem” sabem utilizar dessas cláusulas genéricas e indeterminadas do Direito para fazer valer seus atos prepotentes.^[35]

Assim, usando das próprias palavras previstas na legislação, é possível construir uma interpretação equivocada e fora das finalidades da cautelar, o que gerará a sua ilegalidade.

Também, equivocadamente, o requisito da ordem pública é confundido com o clamor público. Os sistemas de comunicação (televisão, internet, rádio etc.) têm grande força sobre a opinião social, o que, por vezes, gera a revolta popular, a opinião pública ou opinião publicada, como afirma Lopes Junior:

É inconstitucional atribuir à prisão cautelar a função de controlar o alarma social, e, por mais respeitáveis que sejam os sentimentos de vingança, nem a prisão preventiva pode servir como pena antecipada e fins de prevenção, nem o Estado, enquanto reserva ética, pode assumir esse papel vingativo.^[36]

No que tange a ordem econômica, é incabível que alguém seja mantido preso para assegurar a especulação financeira, quando existem meios mais eficientes e menos gravosos como a medida assecuratória de sequestro e a indisponibilidade dos bens, “pois dessa forma melhor se poderia tutelar a ordem financeira e também amenizar as perdas econômicas.”^[37]

Portanto, a ordem pública ou econômica não tem a finalidade de garantir a prova ou a efetividade do processo, como seria no risco de fuga, portanto não pode ser considerada medida cautelar a decretação da preventiva com fundamento nestes requisitos. Há, no caso, um desvio de finalidade, tendo o legislador perdido mais uma oportunidade de corrigir tal equívoco.

No que tange aos outros requisitos do art. 312 do CPP que autorizam a preventiva – por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal – são elas naturalmente cautelares, já que visam efetivar o andamento do processo e o provimento final.

A conveniência da instrução criminal configura-se, por exemplo, quando o agente ameaça ou suborna testemunha para que falte com a verdade acerca da prática do crime, destrói vestígios ou provas, entre outras situações. Já a garantia da aplicação da lei penal se faz presente quando há indícios de que o réu intencione foragi ou quando não consiga comprovar um endereço fixo onde possa ser encontrado.

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4. Crítica à decretação de ofício da prisão preventiva e ao termo “ação penal”

Primeiramente, deve-se compreender a função do juiz no processo penal. O art. 251^[38] do CPP define que ao magistrado cabe manter a ordem no curso dos atos processuais. Ainda, Denilson Feitoza afirma que “a rigor, sujeito do processo é o Estado. O juiz é o agente do Estado, exercitador do poder que é a jurisdição.”^[39]

Nesse aspecto, entende-se que é devida a imparcialidade do magistrado, pois, desta forma, poderá encontrar a melhor solução para o caso in concreto. Do contrário não seria necessário a investigação, tampouco a instrução e julgamento para a apuração de provas, tendo em vista que o julgador já tem a sua decisão formada.

Sobre o tema, ensina Geraldo Prado:

A posição equilibrada que o juiz deve ocupar, durante o processo, sustenta-se na idéia reitora do princípio do juiz-natural – garantia das partes e condição de eficácia plena da jurisdição – que consiste na combinação de exigência da prévia determinação das regras do jogo (reserva legal peculiar ao devido processo legal) e da imparcialidade do juiz, tomada a expressão no sentido estrito de estarem seguras as partes quanto ao fato de o juiz não ter aderido a priori a uma das alternativas de explicação que autor e réu reciprocamente contrapõem durante o processo.^[40] (sem grifo no original).

No entendimento de Nucci, uma das características que deve ser mantida no curso do processo penal é a imparcialidade do magistrado, um princípio

[...] constitucionalmente assegurado, embora de maneira implícita. Ingressa o sistema pela porta do art. 5º, §2º, da Constituição (“Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”). Ora, não somente o princípio do juiz imparcial decorre do juiz natural, afinal, este sem aquele não tem finalidade útil, como é fruto do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, aprovada pelo Decreto 678/92), firmado pelo Brasil e, em vigor, desde 1992. Verifica-se no art. 8º, item 1, o seguinte: “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.^[41] (sem grifo no original).

Desta forma, não é de sua competência a produção de provas – apesar do artigo 157 do CPP assim o autorizar, crítica que não será feita neste trabalho – mas a apreciação para solucionar o caso da forma mais imparcial possível.

O juiz é o destinatário da prova e, sem dúvida alguma, sujeito do conhecimento. Quando, porém, se dedica a produzir provas de ofício se coloca como ativo sujeito do conhecimento e empreender tarefa que não é neutra, pois sempre deduzirá a hipótese que pela prova pretenderá ver confirmada.^[42]

Concernente a prisão preventiva, compete decretá-la o juiz ou tribunal competente para o julgamento do processo, sempre em decisão fundamentada, mediante requerimento do MP, representação da autoridade policial ou, ainda, mediante requerimento do querelante. Até aí, tudo bem, aceitável e lógico que o MP (acusação/autor da ação penal) ou o querelante (vítima ou representante desta, nesse caso na ação penal privada ou na subsidiária da pública) requeiram e a autoridade policial (que esteve frente às investigações) represente a prisão preventiva do ofensor.

Por algum motivo, o legislador insiste em autorizar a decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz, mantendo-se o vício de procedimento inquisitivo, onde a gestão de provas está sob domínio do juiz^[43], tornando-o parcial.

A nova redação do art. 311 do CPP não teve grandes modificações, apenas nova composição sem relevâncias significativas. A única alteração que merece destaque é que agora o magistrado, ainda decretando de ofício, poderá fazê-lo “no curso da ação penal”, conforme artigo supracitado.

Nesse aspecto Lopes Junior faz menção a dois erros:

O erro é duplo: primeiro permitir a atuação de ofício (juiz ator = ranço inquisitório), [...] e, em segundo lugar, por empregar a expressão “no curso da ação penal”, quando, tecnicamente, o correto é “no curso do processo”. Ação processual penal é um poder político constitucional de invocação da atividade jurisdicional, que uma vez invocada e posta em movimento, dá origem ao processo. O que se move, tem ‘proceder’ é o processo e não a ação penal.^[44]

Perdeu o legislador, como já dito, a oportunidade de garantir a imparcialidade do juiz no curso do processo penal, tendo em vista que a sua atuação como “juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória decretando – de ofício – a prisão preventiva”^[45] contrasta com a inércia que deveria ter, característica de um julgador, mais ainda, de um julgador imparcial, característica fundamente do sistema acusatório.

Neste sentido cita-se decisão proferida pela 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL. ORDEM PÚBLICA. PRISÃO DE OFÍCIO.

1. O paciente, vereador licenciado para concorrer à candidatura de Deputado Estadual, foi condenado em primeiro grau, pelo delito de receptação. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritiva de direitos, sendo, outrossim, concedido o direito de apelar em liberdade.

2. após ter sido instado a explicar na tribuna sobre sua condenação, manifestou indignação, alegando ser inocente. Foi-lhe decretada a prisão preventiva, com fundamento na ordem pública.

3. Além de a segregação cautelar ter ferido frontalmente o sistema acusatório, pois a decretação foi de ofício, prática rejeitada pela Constituição de 1988, foi totalmente desnecessária, tendo em vista que os pronunciamentos no âmbito da Casa Legislativa, onde o paciente é vereador, criticando instituições, não ameaçam a ordem do Estado de Direito, cuja artificial reason transcende aos limites da urbe localizada.

4. Além de não haver ofensa à ordem pública, não houve demonstração de nenhuma outra situação que pudesse ensejar a decretação da custódia cautelar, tal como o risco de fuga, por exemplo. Tanto é verdade que respondeu ao processo em liberdade e lhe foi concedido o direito de apelar em liberdade. ^[46] (sem grifo no original).

Então, como demonstra a jurisprudência e a doutrina pátria, a violação a esse preceito pode acarretar na parcialidade do juiz para alguma das partes, condenando ou absolvendo sem a correta observância das provas apuradas e acostadas nos autos.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho buscou, de forma crítica, analisar a nova lei de prisões com a finalidade de demonstrar a inconstitucionalidade de algumas das hipóteses para a decretação da prisão preventiva, tais como a ordem pública e a ordem econômica. Também procurou-se evidenciar que a possibilidade do magistrado decretar tal medida de ofício retira a sua imparcialidade para julgar. Para tanto, primeiramente foi realizado estudo sobre o princípio da presunção de inocência, previsto constitucionalmente e como ficou o instituto da prisão preventiva com o advento da nova lei, para então ser elucidado acerca dos objetivos já citados.

No que tange ao princípio da presunção de inocência, um dos fundamentos do processo penal, desde 1988, com a promulgação da Constituição Cidadã, a regra é de que ninguém é considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, então, após 23 anos, visando adequar a legislação infraconstitucional (CPP) ao texto constitucional, é elaborada a lei nº 12.403/2011.

A prisão preventiva, após a promulgação da nova lei de prisões em 04 de julho de 2011, tem efetivamente a característica de ultima ratio, isto é, somente em último caso é devida a sua decretação, caso contrário o magistrado deverá considerar a liberdade provisória com ou sem fiança ou ainda, as medidas cautelares diferentes da prisão, conforme o rol elencado na mesma lei.

Ainda, devido algumas modificações do projeto de lei original, a nova legislação manteve requisitos ultrapassados para a decretação da prisão preventiva, tais como a ordem pública e a ordem econômica, fatores que deixam a legislação vulnerável por se tratarem de termos genéricos. Conclui-se que a prisão preventiva é um instrumento cautelar tendo, assim, como finalidade assegurar o cumprimento da sentença, o que leva ao questionamento das hipóteses da ordem pública e da ordem econômica. Nesse viés, entende-se que o legislador perdeu a oportunidade de substituir termos que podem trazer diferentes interpretações por termos precisos, garantindo-se ao réu ou indiciado maior segurança jurídica.

Ainda, observa-se que ao tempo em que a nova lei é inovadora, mantém ranços de procedimentos inquisitivos, isto é, o legislador pátrio manteve a possibilidade de o juiz decreta a prisão preventiva de ofício, fator que vem sendo bastante criticado por parte da doutrina, pois tal ato pode, facilmente, comprometer a imparcialidade do magistrado.

Por fim, conclui-se que apesar da elaboração da nova lei ser necessária e de suma importância, pois com ela se obteve a adequação já elucidada, o legislador cometeu diversos equívocos em relação a terminologias e, por vezes, deixou de excluir da legislação anterior ranços ultrapassados. Perdeu a oportunidade de organizar efetivamente o processo penal, no que se refere à prisão preventiva, e de eliminar fatores que dão espaço a atuações autoritárias e a julgamentos parciais.

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REFERÊNCIAS

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VILELA, Alexandra. Considerações acerca da presunção de inocência em direito processual penal. Portugal: Coimbra, 2005.

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Notas

^[1] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimarães. 2 ed. São Paulo: Martin Claret, 2000, p. 37.

^[2] VILELA, Alexandra. Considerações acerca da presunção de inocência em direito processual penal. Portugal: Coimbra, 2005, p. 33.

^[3] Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.

^[4] Decreto n. 678, de 06 de novembro 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm Acesso em 10 ago 2011.

^[5] Toda pessoa acusada de delito em direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.

^[6] FILHO, Antonio Magalhães Gomes. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991, p 37, 43.

^[7] Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

^[8] A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

^[9] O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e do advogado.

^[10] A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

^[11] Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

^[12] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 265.

^[13] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência, p. 265.

^[14] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24 ed. atual. São Paulo: Atlas, 2009, p. 118.

^[15] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: de acordo com a lei n. 12.403/11, doutrina, jurisprudência e prática. Niterói: Impetus, 2011, p. 15.

^[16] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: de acordo com a lei n. 12.403/11, doutrina, jurisprudência e prática, p. 15.

^[17] LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: de acordo com a lei n. 12.403/11, doutrina, jurisprudência e prática, p. 17.

^[18] GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade do direito penal. São Paulo: Revista do Tribunais, 2003, p.35.

^[19] GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade do direito penal, p. 73.

^[20] GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O princípio da proporcionalidade do direito penal, p.170.

^[21] ARAÚJO, Francisco Fernandes de. Princípio da proporcionalidade: significado e aplicação prática. Campinas: Copola, 2002, p. 45.

^[22] A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

^[23] A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada

^[24] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011.p. 75.

^[25] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011, p.63.

^[26] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011, p. 11.

^[27] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011, p. 11.

^[28] Integrada também pelos juristas: Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes, Luiz Flávio Gomes, Miguel Reale Júnior, Nilzardo Carneiro Leão, René Ariel Dotti, Rogério Lauria Tucci, Petrônio Calmon Filho, Sidney Beneti e Rui Stoco.

^[29] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011, p. 70.

^[30] Apud LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011, p. 82.

^[31] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. vol 2. 10 ed. ver. atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 279.

^[32] JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença processo cautelar e tutela de urgência. vol 2. 41 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 540.

^[33] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011, p. 82.

^[34] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011, p. 83.

^[35] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011, p. 84.

^[36] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011, p. 86.

^[37] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011, p. 88.

^[38] Ao juiz incumbirá prover à regularidade do processo e manter a ordem no curso dos respectivos atos, podendo, para tal fim, requisitar a força pública.

^[39] FEITOZA, Denílson. Direito processual Penal: teoria, crítica e práxis, p. 668.

^[40] PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 108.

^[41] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal, p. 99.

^[42] PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais, p. 141.

^[43] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 1 vol. 4 ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009, p. 76.

^[44] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011, p.64.

^[45] LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011, p.64.

^[46] HC n. 70016461592. TJRS. 7ª Câmara Criminal. Relator Desembargador Nereu José Giacomolli. DJ 31.08.2006. Disponível em: www.tjrs.jus.br Acesso em: 18.07.2011.