O excesso de jornada como ofensa ao direito ao lazer

“A infelicidade dos homens ativos é que sua atividade é quase sempre um pouco irracional. Não se pode perguntar ao banqueiro acumulador de dinheiro, por exemplo, pelo objetivo de sua atividade incessante; ela é irracional. Os homens ativos rolam como pedra, conforme a estupidez da mecânica. – Todos os homens se dividem, em todos os tempos e hoje também, em escravos e livres; pois aquele que não tem dois terços do dia para si é escravo, não importa o que seja: estadista, comerciante, funcionário ou erudito”. (NIETZSCHE, 2000b, aforismo 283, p.191).

RESUMO

Este trabalho científico analisa os limites constitucionais da prorrogação da jornada de trabalho: os direitos humanos fundamentais do trabalhador. Este estudo compatibiliza a prorrogação da jornada com o direito ao lazer, ambos previstos na Constituição. Para isso estudou-se a natureza deste direito e a recepção constitucional de normas referentes à prorrogação de jornada. Por fim, aborda as consequências quando estes limites não são respeitados.

PALAVRAS-CHAVE: Jornada. Lazer. Direito Fundamental. Dano Moral.

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SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 A NATUREZA DO DIREITO AO LAZER. 2 A EFICÁCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL AO LAZER NAS RELAÇÕES DE TRABALHO. 3 LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS DA JORNADA DE TRABALHO. 4 A RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DA CLT REFERENTE À PRORROGAÇÃO DA JORNADA. 5 EXCESSO DA JORNADA COMO OFENSA AO DIREITO AO LAZER. 6 CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA AO DANO CAUSADO. CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho científico aborda sobre o excesso de jornada como ofensa ao direito ao lazer. O objetivo deste estudo é encontrar os limites da prorrogação de jornada, tendo como paradigma o fundamento da República Federativa do Brasil: a dignidade da pessoa humana.

Utilizando-se de material especializado, inclusive de livros oriundos de dissertações de Mestrado, importantes informações foram coletadas para subsidiar o estudo.

Para atingir o objetivo, foi de extrema necessidade conhecer a natureza do direito ao lazer e sua eficácia para visualizar as limitações da prorrogação da jornada de trabalho. A partir daí, interpretou-se, com extremo rigor sistemático, a norma infraconstitucional sobre este tema, ou seja, identificando o que foi recepcionado pela Constituição da República na Consolidação das Leis do Trabalho. Logo após, analisar as implicações da extrapolação dos limites identificados na prorrogação de jornada.

Em seu íntimo, como se notará, é um estudo sobre a liberdade humana.

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1 A NATUREZA DO DIREITO AO LAZER

Em escritos antigos, em especial os do povo hebraico, o trabalho já era considerado algo contrário à natureza humana. Era uma punição divina por conta do pecado original. Veja a fala atribuída ao deus hebraico^[1]:

E a Adão disse: Porquanto deste ouvidos à voz de tua mulher, e comeste da árvore de que te ordenei, dizendo: Não comerás dela, maldita é a terra por causa de ti; com dor comerás dela todos os dias da tua vida. Espinhos, e cardos também, te produzirá; e comerás a erva do campo. No suor do teu rosto comerás o teu pão, até que te tornes à terra; porque dela foste tomado; porquanto és pó e em pó te tornarás.

(grifos nossos)

A grande motivação deste trabalho é o ressentimento causado pela leitura do aforismo^[2] do filósofo Frederick Nietzsche, citado no início. Ele classifica os homens^[3] em duas categorias: escravos e livres. E foi enfático em dizer que o estadista, comerciante, funcionário ou erudito, por exemplo, não são pessoas livres necessariamente.

O escravo, na concepção de Nietzsche, pode ser o próprio senhor de engenho, possuidor de escravos; pode ser não só o bancário, como, também, o banqueiro. É escravo quem não tem tempo para si. Este conceito é assustador, porém real. Quem “rola, conforme a estupidez da mecânica” é um alienado; não vive conforme sua natureza (ser individual), não expande sua personalidade; e, no fundo, não se diferenciará de um equipamento de uma empresa.

Por ser algo tão invisível, não nos surpreende como a maioria das pessoas vive: acorda, toma banho, alimenta, desloca para o trabalho, trabalha, alimenta, trabalha novamente, desloca pra casa, toma banho, alimenta, assiste televisão, dorme. Normalmente esta é a rotina do dia inteiro! Se for estudante, então adicione “estudar” na lista.

Qual a diferença destas atividades com as de um computador? Vejamos:

Acordar x Ligar, Banhar x Limpar, Alimentar x Carregar, Trabalhar x Usar, Estudar x Atualizar, Assistir TV x “Modo de espera”. Como se pode verificar, nenhuma diferença: são atividades obrigatórias, voltadas, mesmo que indiretamente, à produção de capital; não foram dedicadas para si mesmo.

Partindo do aforismo nietzscheano, para focar em apenas um dos significados, esta pesquisa conceituará o lazer como “tempo livre dedicado para si”. Enfim, o homem que não tem tempo livre para si não exerce seu direito ao lazer, não é uma pessoa livre.

Diante disso deve-se classificar o tempo de acordo com seu uso, a fim de identificar qual é o tempo livre dedicado para si (ou, simplesmente, “tempo livre”). Alexandre Lunardi (2010, p. 29) classifica da seguinte forma:

a)                     o tempo vinculado à produção de capital, no qual se encontra a jornada de trabalho, ou mesmo o tempo destinado à procura de emprego;

b)                     o tempo vinculado a uma atividade obrigatória, que corresponde a atividades legais, sociais, ou mesmo fisiológicas, como o tempo da consulta médica, da internação;

c)                     e o tempo livre, isto é, aquele que está totalmente desvinculado das atividades obrigatórias e da produção de capital, determinados pela escolha do próprio indivíduo, como conversa com amigos, o tempo dedicado à família, os esportes, as atividades artísticas, entre outros.

O tempo vinculado a uma atividade obrigatória é, na verdade, relacionada com a “produção indireta do capital” (LUNARDI. 2010, p. 29). Uma pessoa, por exemplo, que trabalha oito horas por dia e faz um curso universitário^[4] não é uma pessoa livre; não possui tempo livre. É como uma máquina que, metaforicamente, quando não está sendo usada, está aproveitando o tempo que resta do dia para adquirir uma peça mais moderna para ser usada em atividade mais complexa no futuro.

Ou seja, o tempo para o estudo profissionalizante não será considerado tempo livre; assim como qualquer atividade ligada, mesmo que indiretamente, à produção de capital. O conceito de “tempo livre” de Lunardi acaba sendo o mesmo de Nietzsche: tempo dedicado para si.

Uma vez delimitado o que é realmente “tempo livre”, poderemos prosseguir com o estudo do lazer no nosso ordenamento jurídico.O direito ao lazer está positivado no plano internacional através da Declaração de Direitos Humanos da ONU, desde 1948 (LUNARDI. 2010, p. 26), que traz expressamente que:

Artigo XXIV – Todo ser humano tem direito a repouso e lazer, inclusive à limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas.

A atual Constituição brasileira também positiva o direito ao lazer nos seguintes termos:

TÍTULO II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais

(...)

CAPÍTULO II

DOS DIREITOS SOCIAIS

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

(grifos nossos)

Conforme o exposto, podemos notar que o direito ao lazer é um direito humano, fundamental e social.

Vale acrescentar que nossa Constituição foi pioneira na proteção expressa do direito ao lazer, conforme Camilo Ferraresi (2010, p. 95):

Manoel Gonçalves Ferreira Filho salienta que a Constituição Brasileira de 1988 é a primeira do mundo a incluir o direito ao lazer em seu texto, como se observa: “Lazer. Este direito não estava nas Constituições brasileiras anteriores. Não se tem notícia de que conste de Constituições estrangeiras”.

Sergio Pinto Martins (2008, p. 56), preocupado em classificar corretamente os direitos humanos, analisa o trabalho de outros pesquisadores e chega à conclusão que o mais adequado é classificar por “grupos”:

Paulo Bonavides prefere a palavra dimensões, pois, se fosse geração, a posterior suprimiria a anterior. (...) Dimensão, porém, tem sentido de tamanho, grandeza.

(...)

Noberto Bobbio faz referência a fases. O título de seu livro mostra que elas também poderiam ser eras. Uma era sucede, porém, outra, que desaparece.

Arion Sayão Romita faz menção a famílias ou naipes, porque uma família não substitui outra. Há uma interação entre uma família e outra. Uma recebe influência da outra. Naipe tem sentido de categoria ou classe.

(...)

Seria melhor falar em grupos, pois haverá interação entre um grupo e outro.

Logo em seguida Sergio Pinto Martins (2008, p. 57) classifica os direitos sociais em direitos humanos do segundo grupo:

Os direitos do segundo grupo são os direitos econômicos, sociais e culturais, bem como os direitos coletivos e das coletividades. Decorrem do princípio da igualdade. É a idéia do Estado do Bem-Estar Social, com caráter individualista.

Da leitura das normas expostas podemos concluir que a natureza jurídica do direito ao lazer é um direito humano fundamental do segundo grupo.

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2 A EFICÁCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL AO LAZER NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

Uma vez delimitado o conceito de direito ao lazer e sua natureza de direito fundamental é necessário determinar agora seu alcance nas relações de trabalho.

Os direitos fundamentais devem ser interpretados sob o paradigma da “dignidade da pessoa humana”:

O princípio da dignidade da pessoa humana há de ser considerado como o fundamento de todo o sistema dos direitos fundamentais, no sentido de que estes constituem exigências, concretizações e desdobramentos da dignidade da pessoa humana e com fundamento nesta devem ser interpretados. (QUEIROZ JUNIOR, 2006 apud GAMBA, 2010, p. 41)

 E, especialmente para este trabalho, também estão ligados ao “valor social do trabalho”.

Ambos são fundamentos da atual Constituição brasileira:

Art. 1º A República Federativa do Brasil (...) tem como fundamentos:

(...)

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho (...);

Vale ressaltar que os fundamentos não são os objetivos fundamentais: aqueles são citados no artigo 1º e estes no artigo 3º da Constituição. Em outras palavras, fundamento é causa, objetivo é efeito. Fundamento é a maneira de ser e agir da Constituição: é o caminho. O objetivo é o horizonte.

Portanto, conforme já exposto, é com base nestes fundamentos que se deve interpretar as normas constitucionais referente aos direitos fundamentais na intenção de identificar a eficácia destes na relação de trabalho.

Este capítulo, como se verá, subverterá a ideologia capitalista que diz que “o trabalho dignifica o homem”. Uma ideia voltada para alienar ainda mais o ser humano para dedicar mais tempo à produção de capital.

O direito fundamental ao lazer tem sua aplicação já definida constitucionalmente:

Art. 5º

(...)

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Não há como contestar: tem aplicação imediata.

Ingo Sarlet (2010, p. 271), em sua obra que analisa especificamente a eficácia dos direitos fundamentais, enfatiza:

Se, portanto, todas as normas constitucionais sempre são dotadas de um mínimo de eficácia, no caso dos direitos fundamentais, à luz do significado outorgado ao art. 5º, §1º, de nossa Lei Fundamental, pode afirmar-se que aos poderes públicos incubem a tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficácia possível, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos reforçados relativamente às demais normas constitucionais, já que não há como desconsiderar a circunstância de que a presunção de aplicabilidade imediata e plena eficácia que milita em favor dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios de sua fundamentalidade formal no âmbito da Constituição.

E para evitar conclusões que este citado parágrafo faz referência apenas aos direitos e garantias listados no artigo 5º, o próximo parágrafo diz:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Ora, se não excluem os direitos implícitos, o que dirá dos expressamente listados na Constituição, a poucas linhas de distância?

Mas, uma vez concluído que tem aplicação imediata, como identificar sua eficácia nas relações de trabalho? Como o trabalhador pode identificar o seu direito ao lazer durante a vigência do contrato de trabalho?

Para responder estas perguntas, objetivo maior deste capítulo, deve-se analisar a eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais. Ou seja, como vincular os particulares (empregador e empregado) às normas definidoras de direitos e garantias fundamentais?

Ingo Sarlet (2010, p. 382 e 383) adota a posição que a aplicação aos particulares é direta (imediata), porém de modo diferente do Poder Público:

(...) inclinamo-nos hoje – pelo menos à luz do direito constitucional positivo brasileiro – em prol de uma necessária vinculação direta (imediata) prima facie também dos particulares aos direitos fundamentais, sem deixar de reconhecer, todavia, na esteira de Canotilho e outros, que o modo pela qual se opera a aplicação dos direitos fundamentais às relações jurídicas entre particulares não é uniforme, reclamando soluções diferenciadas (...) o que, por sua vez, não se contrapõe ao fato de que, no âmbito da problemática da vinculação aos particulares, as hipóteses de um conflito entre os direitos fundamentais e o princípio da autonomia privada pressupõem sempre uma análise tópico-sistemática, calcada nas circunstâncias específicas do caso concreto, devendo ser tratada de forma similar às hipótese de colisão entre direitos fundamentais de diversos titulares, isto é, buscando-se uma solução norteada pela ponderação dos valores em pauta (...)

As normas privadas devem ser compatíveis com o conteúdo dos direitos fundamentais, por conta do exposto acima. Além disso, há uma extensa lista de direitos e garantias fundamentais direcionadas também aos particulares, como os contidos no art. 6º, afinal a maioria dos empregadores são particulares.

Otávio Calvet (2006) ^[5] ressalta que, apesar de ser do segundo grupo, o direito ao lazer também possui uma eficácia negativa:

Ocorre que todo direito fundamental, mesmo os prestacionais, possui certa carga de eficácia negativa, o que revela uma dimensão subjetiva no sentido de ser possível o uso de tutela judicial perante aqueles que pretendem lesionar referido direito, bem como uma irradiação de seus efeitos decorrentes de sua dimensão objetiva, influenciando a criação e a interpretação de outras normas jurídicas, o controle de constitucionalidade e, ainda, orientando a conduta dos Poderes Públicos e de todos os cidadãos no sentido de, no mínimo, preservar referido valor fundamental para nossa sociedade. Nesses aspectos, portanto, há de se reconhecer a eficácia imediata do direito ao lazer, inclusive nas relações privadas e, para o nosso caso, nas relações de trabalho.

Além de sugerir ações estatais, os direitos de segundo grupo exigem, assim como os do primeiro, atuação negativa em relação ao Estado e aos particulares.

Assim, concluímos que o direito ao lazer deve irradiar, também, nas relações de trabalho. O objetivo dos próximos capítulos é mensurar esta irradiação.

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3 LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS DA JORNADA DE TRABALHO

Limitar a jornada de trabalho é, indiretamente, garantir tempo livre para o ser humano. A Constituição possui diversas regras limitadoras da jornada de trabalho, tornando ainda mais explícita a intenção do legislador de garantir o direito humano fundamental ao lazer que deve ser respeitado pelo empregador. Eis algumas regras:

Art. 7º. (...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

A Constituição garante o direito ao lazer de forma indireta, em outras palavras, ela limita o tempo do trabalho para possibilitar o tempo livre.

De forma ainda mais indireta, há normas constitucionais que são totalmente compatíveis com o direito ao lazer, como a meta do pleno emprego:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

VIII - busca do pleno emprego; (grifos nossos)

Como podem verificar, o legislador constitucional limitou a jornada do trabalho normal para 8 horas diárias e 44 semanais. A natureza desta norma é de direito fundamental, pois, como já foi dito, está diretamente ligada ao direito ao lazer. Tem fundamento na dignidade da pessoa humana.

Já a redução de jornada tem ligação direta com o citado princípio do pleno emprego. Cláudia José Abud (2008, p. 59) explica as duas normas de forma muito clara:

Segundo opinião de pesquisadores de diversas áreas, a redução da jornada de trabalho é um fator potencial de geração de empregos, ao mesmo tempo em que melhora a qualidade de vida do trabalhador, que terá mais tempo livre para o lazer, a educação e para a família.

A Constituição Federal de 1988, na esteira da tendência mundial, permite a redução da jornada, porém, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Firmamos nossa posição no sentido de que o acordo deve ser coletivo e não individual, se o ato implicar a redução de salários.

Complementando a citação acima, a redução de jornada, quando reduz, também, o salário, deve ser mediante acordo ou convenção coletiva por força do art. 7º, IV, da Constituição:

Art. 7º

(...)

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

Já em turnos ininterruptos, a limitação é ainda maior: 6 horas. Salvo negociação coletiva.

As férias anuais e os descansos semanais são os únicos citados que tratam diretamente com o direito ao lazer, pois se referem não à limitação do trabalho, mas, sim, ao tempo diretamente determinado para o lazer. O legislador, deixando ainda mais explícita a ligação direta com o direito ao lazer, diz que o descanso semanal deve ser “preferencialmente aos domingos”, ou seja, tornando regra para todos o mesmo dia da semana: assim ficará mais fácil encontrar os familiares, amigos, etc. E ainda ordenando o pagamento de mais 1/3 do salário das férias, possibilitando, teoricamente, uma viagem, compra de livros, etc.

Demonstrando, por fim, sua preocupação com o direito ao lazer, quis desestimular o serviço extraordinário, ordenando a sua remuneração para, no mínimo, 50% superior ao trabalho normal.

Para poder partir para o próximo capítulo, é necessário definir o que é  “serviço extraordinário”, pois é aqui a brecha constitucional para instituir a prorrogação de jornada, colidindo diretamente com o direito humano fundamental ao lazer.

Segundo Alessandro Severino Váller Zenni (2009, p. 162),

O próprio inciso XVI do art. 7º da CF prevê remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal, encontrando vozes de eco na doutrina a combater a política de manutenção das horas suplementares habituais, chegando o Ministro Vantuil Abdalla a defender que “por serviço extraordinário não se pode entender outra coisa que não aquele prestado além da jornada normal, mas de forma excepcional”. (grifos nossos)

Serviço extraordinário, portanto, deve ser aquele prestado excepcionalmente além da jornada normal. O que ultrapassar este limite não terá respaldo constitucional e será considerado, portanto, um ato ilícito que causará dano ao direito ao lazer.

A partir das informações trazidas neste capítulo, poderemos identificar o que foi recepcionado pela Constituição referente às normas celetistas que tratam da prorrogação de jornada.

Não será abordado o tratamento infraconstitucional sobre intervalos, pois, além de não serem objetos deste trabalho, é notório que são diretamente compatíveis com o direito ao lazer. Logo, o empregador que não respeita tais direitos está violando diretamente um direito humano fundamental.

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4 A RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DA CLT REFERENTE À PRORROGAÇÃO DA JORNADA

É inevitável analisar a recepção constitucional das normas celetistas sobre a prorrogação de jornada quando se estuda o direito fundamental ao lazer, principalmente depois desta conclusão de Alessandro Severino Váller Zenni (2009, p. 163):

(...) a limitação da jornada de trabalho no Brasil é letra morta, porquanto a própria CLT permite estipulação de jornada mais dilatada, desde que presente o acordo escrito e que neste estabeleça o valor adicional de horas extras, mencionando, ainda, que a jurisprudência abrandou a exigência da formalidade de acordo escrito, consagrando a integração das extraordinárias para os efeitos legais, desde que praticadas com habitualidade (Súmulas 45, 76, 94, 115, 172, 291, 347 do TST), justamente diante dos salários de fome pagos por jornadas normais, os quais requestam a complementação de extras. Com isso, toda a teoria de combate ao trabalho suplementar cede ante a realidade econômica.

Conforme a CLT, as prorrogações de jornada normal do trabalho podem acontecer nas seguintes situações:

1.                            Mediante acordo escrito, por até duas horas:

Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.

2.                            Mediante acordo de compensação de horas:

Art. 59. (...)

§ 2º  Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

3.                            Independentemente de acordo, em casos de interrupção ou paralisação do trabalho resultante de causas acidentais ou força maior que determine a impossibilidade de sua realização, mas necessita de autorização prévia do Ministério do trabalho:

Art. 61. (...)

§ 3º - Sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 (duas) horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 (dez) horas diárias, em período não superior a 45 (quarenta e cinco) dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

4.                            Independentemente de acordo, para atender a realização ou finalização de serviços inadiáveis, ou que possam causar prejuízo manifesto, devendo comunicar o fato ao órgão local do Ministério do Trabalho:

Art. 61 - Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto.

5.                            Independentemente de acordo, em caso de força maior:

Art. 61. (...)

§ 2º - Nos casos de excesso de horário por motivo de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal.

(...)

Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.

Antes de prosseguir, deve-se perguntar: basta acordo escrito para prorrogar a jornada? É lícito o fato de ter horas complementares habituais?

Fica fácil responder quando se tem a definição da única possibilidade de prorrogação de jornada: serviço extraordinário é aquele prestado excepcionalmente além da jornada normal.

Sendo assim, o acordo entre as partes não é capaz de legitimar a prorrogação de jornada, pois o acordo não está, por si só, dando a natureza excepcional do serviço extraordinário.

A habitualidade é algo ainda mais grave, pois é o extremo oposto de serviço extraordinário. Seria paradoxal admitirmos um serviço extraordinário habitual. Logo, o art. 59 não foi recepcionado pela atual Constituição, pois afronta diretamente o novo ordenamento jurídico instituído em 1988.

Porém, compensação poderá ser utilizada apenas nos outros casos, mas não por força do art. 59 da CLT, mas, sim, do Art. 7º, inciso XIII, da Constituição.

Otávio Calvet (2006) acompanha o mesmo raciocínio:

Dessa forma, por essa interpretação da Constituição, à qual nos filiamos, chega-se à conclusão de que o art. 59, caput da CLT não foi recepcionado, donde se extrai que não mais é possível a prática de simples acordo para prorrogação de jornada sem a posterior compensação.

Já o art. 61 da CLT é totalmente compatível com a Constituição por tratar-se justamente do serviço extraordinário (força maior, etc). Otávio Calvet (2006), sobre aparente contradição entre a conclusão da não recepção do art. 59, caput da CLT e a previsão constitucional da compensação, também faz referência ao art. 61 da CLT:

Referida contradição é apenas aparente, pois além das horas de prorrogação no sistema da compensação de jornadas serem também conceituadas como horas extras - já que prestadas além da jornada ordinária e, caso não compensadas, serão objeto de remuneração - ainda permanecem em vigor, por não contrariarem o texto constitucional, as horas de excesso previstas no mencionado art. 61 da CLT, que constituem as verdadeiras horas extraordinárias ante sua previsão completamente excepcional, ou seja, apenas em caso de necessidade imperiosa para fazer frente a motivo de força maior, para realização de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa trazer prejuízo manifesto ao empregador e, ainda, por motivo de interrupção empresarial para a recuperação das horas de trabalho, e com as cautelas e requisitos ali mencionados.

Com isso, quer-se dizer que a Constituição de 1988 apenas viabiliza prorrogação de jornada em duas hipóteses: dentro de sistema de compensação e quando a prática do labor além da duração normal seja algo esporádico. (grifos nossos)

Há um artigo que, numa leitura desatenciosa, poderia dar margem para que certos empregados possam ter sua jornada prorrogada sem qualquer limite e sem o pagamento de horas extras. De forma mais imperceptível, o art. 62 pode, no caso concreto, ser utilizado equivocadamente para ofender o direito ao lazer:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:        I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; 

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Este artigo apenas exclui estes empregados do controle de entrada e saída, pois, no caso concreto, é praticamente impossível fazê-lo. Não pode ser utilizado de forma abusiva a ponto de deixar o empregado trabalhar indefinidamente, sem qualquer descanso. Ou seja, este artigo dá abertura para seu uso abusivo que, desta forma, seria um ato ilícito, pois fere o direito ao lazer. Analisando sob o prisma da dignidade da pessoa humana, pode-se concluir que o art. 62 é constitucional. É um artigo perigoso, mas constitucional.

Mas o parágrafo anterior apenas reforça que o direito ao lazer é direito de todo ser humano, logo, de todos os trabalhadores, sem exceção.

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5 EXCESSO DA JORNADA COMO OFENSA AO DIREITO AO LAZER

Uma vez definido que “serviço extraordinário” é aquele unicamente previsto no art. 61 da CLT, podendo este ter “compensação” (apenas através de acordo ou convenção coletiva), qualquer espécie de prorrogação diferente do previsto não foi recepcionado pela Constituição e ofende diretamente o direito fundamental ao lazer.

Portanto é importante definir que jornada excessiva é aquela que viola o direito ao lazer, portanto, um ato ilícito que causa dano ao trabalhador, conforme já prescreve o Código Civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (grifos nossos)

Enfim, havendo prorrogação de jornada que não atende ao art. 7º, XIII e XVI da Constituição e o art. 61 da CLT, o empregador cometerá ato ilícito, pois ferirá o direito ao lazer. Já o art. 187 CC se aplica ao caso do art. 62 da CLT, em outras palavras, apesar deste artigo ser constitucional, não poderá ser aplicado desviando de seus fins, por proibição expressa daquele.

Mesmo que haja acordo do empregado na prorrogação indevida, dependendo do caso concreto e com respeito à razoabilidade, haverá ofensa ao direito ao lazer, afinal é um direito irrenunciável e o empregador não pode ser aproveitar da fragilidade econômica do empregado; este que, normalmente, ganha muito pouco, principalmente cumprido apenas a jornada normal.

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6 CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA AO DANO CAUSADO

O que mais chama atenção é a grande distância entre o direito fundamental, objeto deste trabalho, e sua proteção, principalmente na dimensão infraconstitucional, praticamente indiferente a ele.

A primeira vista, nada acontece com quem não paga o adicional de horas extras. No máximo, pagará o que deixou de pagar.

Seria como roubar um carro e, no final do processo, o máximo que poderá acontecer será devolver o objeto roubado. Isso se não fizer um acordo para entregar somente o volante e ficar por isso mesmo. Esta metáfora do carro ocorre todos os dias com o adicional das horas extras.

Mas se ficar comprovado que feriu o direito ao lazer, esta situação injusta pode e deve ser equilibrada, compensada.

Uma vez estabelecido que comete ato ilícito quem ofende direito ao lazer, cabe citar o Código Civil para tratar das consequências:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

A reparação não pode ser o pagamento das horas-extras, afinal tal pagamento advém da remuneração do trabalho.

O que se está em jogo é a ofensa do direito de ter tempo livre dedicado para si. Em outras palavras, a ofensa ao direito ao lazer não se configura pela falta de pagamento das horas-extras. Até porque remuneração se refere à contraprestação ao trabalho realizado. O direito ao lazer é exatamente o contrário de trabalho realizado. Como se trata de um direito extrapatrimonial, deve ser reparado pela indenização pelos danos morais.

Otávio Calvet vai na mesma linha:

Como se viu em sua conceituação, o lazer possui várias perspectivas, sendo antes de mais nada um estado da existência humana, podendo-se concluir, nesse aspecto, que sua esfera de atuação gravita em torno de direitos extrapatrimoniais do ser humano, como um bem imaterial que a ordem constitucional reconhece como valor intrínseco ao próprio ser humano a fim de manter sua dignidade.

Nessa esteira de raciocínio, eventual lesão ao direito ao lazer finca-se na esfera dos já reconhecidos danos morais, atualmente até mesmo na ordem trabalhista como se vê no art. 114, VI da Constituição Federal com a redação da Emenda Constitucional n. 45, de 31 de dezembro de 2004, tendo, portanto, natureza indenizatória.

(...)

Dessa forma, pode-se concluir que no exemplo da prática de horas extras habituais, torna-se viável - além do óbvio pagamento da energia de trabalho pela remuneração das horas de trabalho com o adicional mínimo de 50% - a reparação pela lesão correlata sofrida quanto ao direito ao lazer, mensurando-se o valor dessa indenização, de cunho moral, pelas circunstâncias que envolverem cada caso concreto.

Portanto, não há dúvidas que cabe indenização pelos danos morais causados pela ofensa ao direito humano fundamental ao lazer. Tal valor deve ser mensurado de acordo com o caso concreto, como qualquer outra indenização envolvendo direito extrapatrimonial.

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CONCLUSÕES

Este trabalho chegou à conclusão que o direito ao lazer é um direito humano fundamental do segundo grupo. Possui eficácia positiva e negativa imediata, inclusive de forma horizontal, afetando diretamente a relação de trabalho.

 Também concluiu que a Constituição limita a jornada de trabalho e autoriza a realização de serviço extraordinário, com remuneração superior à normal ou com compensação, mediante convenção ou acordo coletivo. Com a definição de “serviço extraordinário” notou-se que o art. 59 da CLT não foi recepcionado pela Constituição e que o art. 62 deve ser aplicado com cuidado, para não exceder os limites impostos pelo ordenamento jurídico.

Por fim, verificou-se que a jornada que foge dos parâmetros acima, constitui ato ilícito, por ser excessiva, por ferir o direito ao lazer. Por ser ato ilícito, ou abuso de direito, e por se tratar de um direito extrapatrimonial, a reparação deve ser feita através de indenização por danos morais.

Como foi dito no início, este trabalho é, em sua essência, um trabalho sobre a liberdade humana, sobre o tempo para ser humano. Para finalizar, vale citar uma frase famosa de Oswald de Andrade:

O ócio não é a negação do fazer, mas ocupar-se em ser o humano do homem.

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Notas

^[1] Trecho da Bíblia, no Antigo Testamento, em Gêneses 3, versículos 17 a 19. (http://www.bibliaonline.com.br/acf/gn/3?verse=19. Acesso em 01/09/2010)

^[2] Aforismo, conforme o Dicionário Priberam, significa “preceito expresso em forma de sentença breve”. (http://www.priberam.pt/dlpo/default.aspx?pal=aforismo. Acesso em 24/08/2010).

^[3] Mas também se aplica às mulheres.

^[4] Supondo que ela não está cursando por mero prazer e, sim, para agregar mais uma habilidade na sua vida profissional. Ou seja, é um tempo dedicado a uma atividade obrigatória.

^[5] Versão eletrônica. Não possui numeração de página.

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ABSTRACT

This scientific paper examines the constitutional limits of the extension of working hours: the fundamental human rights of the worker. This study compatibilizes extension of the journey with the right to leisure, both under the Constitution. For this we studied the nature of this constitutional right and the reception of norms regarding the extension of the journey. Finally, it addresses the consequences when those limits are not respected.

KEY-WORDS: Journey. Leisure. Fundamental Right. Moral Damage.