O posicionamento do STF e tribunais face à apreensão de mercadorias e o ICMS

RESUMO

Como meio de buscar maiores lucros em relação aos demais concorrentes, muitas empresas utilizam de meios ilícitos para promover a atividade empresarial, ou agem com descaso em relação à legislação tributária, omitindo operações mercantis ou prestação de serviços, sonegando recolhimento de tributos ou declarando valores abaixo do praticado, incorrendo nas tipificações da Lei Federal 8.137/90 e 7.492/86. Em oposição ao trabalho fiscalizatório, fora criada a Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, com base em tributo inconstitucional, ordenando a liberação de mercadorias em trânsito. Todavia, a súmula em questão não abarca as situações atuais, como mercadoria em situação irregular, com infrações à legislação tributária, sendo aplicada veementemente pelo judiciário, desde a década de 1960. Este artigo visa debater as decisões proferidas pelos tribunais em se tratando de apreensão de mercadorias objeto do ICMS e seus argumentos, no âmbito da infração e ilícito tributário e fiscal propondo uma reformulação do pensamento estagnado face ao assunto em questão.

Palavras-Chave: Súmula 323 STF ICMS; Apreensão de mercadorias; Ilícito Tributário; Infração Tributária; Fiscalização.

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1. INTRODUÇÃO

Encontramos no sistema jurídico brasileiro diversas formas de receita estatal, como a receita originária e a derivada, que fornecem condições do Estado custear suas atividades perante a sociedade, como procurar garantir as obrigações dadas pela Constituição Federal de 1988, como moradia, saúde, educação à população.

Entende-se como Receita Originária toda a receita obtida por meio de bens, capital do próprio ente público, como lucros de empresas públicas, retorno de capital investido, venda de propriedades, dentre outros.

Já a Receita Derivada nada mais é do que receita proveniente de fontes diversas, como empréstimos ou outro valor obtido sem ter patrimônio do ente em questão utilizado para obtenção da receita, como a arrecadação por meio de tributos.

Como a receita tributária é a mais importante receita derivada recebida pelo ente público, foram criadas diversas leis tipificando condutas dolosas e culposas de descumprimento de obrigações principais e acessórias^[1], obrigações essas que fazem com que o Estado tenha controle das operações empresariais praticadas pelo ente particular. Tais leis preveem situações de crimes de sonegação nas mais diversas formas, sendo o trabalho fiscalizatório o meio de obter tais valores a recolher dos contribuintes, sejam pessoas físicas ou jurídicas.

O trabalho fiscalizatório – materialização do poder de polícia administrativo – sempre foi objeto de análises por parte dos doutrinadores, juristas e agentes fiscais.

O presente artigo visa discutir o posicionamento do Poder Judiciário face à aplicação da Súmula 323 STF indiscriminadamente a todos os casos impetrados pelos contribuintes em situações de crimes e infrações tributárias.

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2. INFRAÇÕES E ILÍCITOS TRIBUTÁRIOS

Pela necessidade de proteção da arrecadação de receita decorrente da obrigação dos contribuintes perante o Estado, encontramos no sistema legislativo brasileiro diversas previsões de infrações que repercutem no âmbito fiscal e tributário, com intuito de assegurar o adimplemento do valor devido, aplicando penalidades também ao sonegador.

É sabido pelos estudiosos e operadores do Direito Tributário e Fiscal que existem vários crimes cometidos por contribuintes, previstos – dentre outras – na Lei Federal 8.137/90, os chamados Crimes Contra a Ordem Tributária, como omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias, inserindo elementos inexatos sobre rendas, bens ou fatos, buscando reduzir pagamento de tributo; falsificar, utilizar ou alterar documento fiscal de operação tributável; negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, ou fornecê-la em desacordo com a legislação; utilizar – de qualquer forma – indevidamente incentivos fiscais liberados por órgão ou entidade de desenvolvimento^[2].

Têm-se também a Lei Federal 7.492/1986, que trata especificamente dos Crimes Contra o Sistema Financeiro, prevendo os ilícitos praticados por instituições financeiras (fabricantes de títulos, movimentação financeira, dentre outros). Tal necessidade advém do próprio segmento empresarial, visto que o montante de capital é considerado bastante elevado, ao comparar-se com os demais ramos.

Todas as ilicitudes citadas anteriormente visam à sonegação de tributo devido aos entes federados, sendo previstas também nas legislações estaduais e municipais, justamente por causar danos sérios ao erário.

Buscando um conceito adequado de sonegação na legislação tributária, observamos no Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (RIPI) onde temos que sonegação é toda ação ou omissão dolosa que busca impedir o Fisco de tomar ciência do fato gerador e da capacidade contributiva do sujeito passivo^[3].

O meio mais comum de mascarar o fato gerador da obrigação tributária utilizado pelo sonegador é a fraude, que – pelo RIPI – pode ser entendida pelo artigo 562, o qual transcrevemos a seguir:

“Art. 562. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.”^[4]

Desta feita, percebe-se que para existir o crime de sonegação é determinante que haja a intenção de não recolher o tributo devido pela realização do fato gerador, que seja configurado o dolo por parte do agente sujeito passivo.

Todavia, a falta de intenção do contribuinte em não recolher a totalidade do tributo devido ou cumprir obrigação acessória não descaracteriza a infração, sendo o contribuinte ainda considerado infrator, e não autor de crime, conforme o artigo 136 do Código Tributário Nacional.

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3. SÚMULA 323 STF

O Judiciário geralmente decide pela aplicabilidade imediata da Súmula 323 STF, que afirma que "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos".

Tal ensinamento da Corte Maior fora aprovada na sessão plenária de 13/12/1963, e – segundo observação de Hugo de Brito Machado Segundo – é “no sentido de que a liberdade do cidadão de exercer uma atividade econômica lícita não pode ser tolhida como forma indireta de cobrança de tributos”^[5].

O cenário jurídico que gerou o entendimento consubstanciado na Súmula em comento foi de um determinado município que criou taxa de indenização de despesas de construção e conservação e melhoramento de estradas, sujeitando-se ao recolhimento quando alguma mercadoria saía do município (equivalendo-se a uma taxa de exportação) e discutiu-se a inconstitucionalidade ou não de tal dispositivo legal no Código Tributário Municipal e a apreensão das mercadorias com intuito de recolher tributo inconstitucional.^[6]

Diversas são as espécies de decisões proferidas pelo Judiciário que tomam por base a Súmula 323, como podemos observar abaixo:

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. NOTA FISCAL INIDÔNEA. APREENSÃO DAS MERCADORIAS. ILEGALIDADE E ABUSO DE PODER. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A apreensão de mercadorias ou veículo só é legitima até a lavratura do auto infracional, oportunidade em que se procede à identificação de eventual ilícito tributário praticado, a partir do qual se revela arbitrária a subsistência da apreensão da respectiva mercadoria, principalmente se o fundamento é tão somente o de evitar a circulação irregular por ausência do selo fiscal de trânsito. 2.Tem-se que a Administração Pública age em inequívoca ilegalidade quando condiciona a liberação do veículo à comprovação de regularidade junto ao Fisco, quer pelo adimplemento de tributo quer pelo pagamento de multa, posto que pretende, indiretamente, forçar o contribuinte a pagar impostos que julga exigíveis. 3. Maciço entendimento pretoriano. Súmulas nº 31 do TJCE e 323 do STF. 4. Apelação conhecida, porém não provida. Sentença mantida.” ^[7]

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4. PRINCÍPIOS E ARGUMENTOS CONTRA A APREENSÃO DE MERCADORIAS 

Princípios nada mais são do que preceitos gerais que orientam as várias áreas de atuação de um determinado ramo de estudo^[8].

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino entendem que “os princípios são usualmente apontados como regras positivas, que norteiam o legislador em sua tarefa de densificação das normas constitucionais”^[9].

Paulo de Barros Carvalho nos ensina que os princípios “aparecem como linhas diretivas que iluminam a compreensão de setores normativos, imprimindo-lhes caráter de unidade relativa e servindo de fator de agregação num dado feixe de normas”^[10].

Dentre os princípios norteadores do entendimento jurisprudencial majoritário, temos os princípios do devido processo legal, da liberdade de locomoção e o da livre iniciativa e da concorrência e Capacidade Contributiva, princípios esses detalhados a seguir.

4.1. Livre Iniciativa e Livre Concorrência

O princípio da livre iniciativa está previsto no artigo 1º, IV da Constituição como fundamento da República Federativa e também no artigo 170, que trata também do princípio da livre concorrência, que deriva da livre iniciativa^[11].

Alegam-se esses princípios em contrapartida ao trabalho fiscalizatório e apreensão das mercadorias, afirmando que o Estado acaba inibindo o princípio da livre iniciativa ao compelir o contribuinte a recolher o tributo por meio de coação.

4.2. Princípio do Devido Processo Legal

Princípio preconizado no art. 5, LIV da Carta Magna, informando que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, é um dos mais utilizados nas decisões proferidas pelo Judiciário^[12], sendo considerada uma das maiores garantias constitucionais do processo^[13], devendo ser interpretado juntamente com o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5, XXXV CF) e o contraditório e a ampla defesa (Art. 5, LV CF)^[14].

Justifica-se a aplicabilidade deste princípio como um meio de impedir uma possível arbitrariedade do Estado no tocante à cobrança de tributo supostamente devido^[15].

Abaixo, acórdão proferindo decisão com base no princípio em tela, utilizando – inclusive – na liberação de mercadoria sem documento fiscal, a seguir:

“MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – É irregular o procedimento da apreensão dos bens transportados, advindo à imposição da condicional de que seja efetuado o pagamento do tributo e acessórios, para então haver a liberação – indigitada apreensão limita-se tão-somente à produção de prova acerca da irregularidade cometida. Assim, devidamente documentada a apreensão, cessam os motivos que justificam a retenção, devendo ser liberado o produto retido e o veículo transportador – liberdade de ir e vir assentada no texto constitucional vigente – artigo 5º, LIV, da grundnorm, onde o legislador consagra o livre trânsito de pessoas e coisas quando assevera que ‘ninguém será privado da liberdade ou de seus bens, sem o devido processo legal’ - Súmula nº 323 do STF, nos seguintes termos: ‘É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos’ - Importa em abuso de poder a retenção de mercadoria em trânsito desacompanhada de documentação fiscal inidônea, pelo Fisco, por mais tempo do que o necessário para a apuração da infração fiscal e autuação ou para fins de cobrança coercitiva do tributo devido (...) apelo improvido.” (TJ ES, Reexame Necessário nº 032.040.002.958, publicado em 29/09/2005, decidido em 10/05/2005. 1ª Câmara Cível. Desembargador Carlos Henrique Rios do Amaral)^[16] (grifos nossos)

4.3. Princípios da Liberdade de Locomoção e da Propriedade

Insculpidos no Art. 5, XV e XXII da CF, os princípios da liberdade de locomoção e da propriedade nos ensinam que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” e “é garantido o direito de propriedade”.

Em regra é garantido o direito de propriedade do contribuinte, que adquire o bem para comercialização ou utilização do mesmo como ativo ou insumo da empresa.

Este princípio também serve como base para determinar o efeito da tributação final no contribuinte, sendo preocupação imputada ao legislador no processo legislativo^[17], visto que a transmissão da propriedade do bem tributado para o Estado caracterizaria o efeito confiscatório do tributo no aspecto prático.

Na esfera tributária, o Judiciário alega a liberação de mercadorias em trânsito por também ir de encontro aos princípios supracitados, por restringir a livre locomoção de bens do sujeito passivo.

4.4. Capacidade Contributiva

Previsto no Artigo 145, §1º da Constituição Federal, o princípio da capacidade contributiva nada mais é do que o quanto o contribuinte pode suportar de tributação^[18], sendo o meio padrão para verificar o impacto da tributação a cada grupo de contribuintes^[19].

Temos como destinatário originário deste princípio o próprio legislador, a quem cabe a elaboração da situação em abstrato, prevendo a progressividade para quem tem mais condições de suportar a carga tributária e proteger em regra quem não está nas mesmas condições.

Entretanto, este princípio também deve influenciar o Executivo e o Judiciário, quando os mesmos propõem projetos de leis, promovem isenção de determinados itens ou valores tributados ou quando proferem alguma decisão sobre determinado caso concreto.

Tal princípio é utilizado também para análise – conseqüentemente – de tributo ou penalidade tributária no tocante ao efeito confiscatório do mesmo, uma das limitações ao poder de tributar.

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5. LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR

É prerrogativa de o Estado arrecadar tributos para executar suas funções determinadas no pacto federativo reafirmado na promulgação da Constituição Federal em 1988, e é obrigação da sociedade o adimplemento desta obrigação principal.^[20] Todavia, a Carta Maior nos apresentou princípios que visam garantir a proteção do patrimônio do particular, princípios esses intitulados pela Constituição como Limitações ao Poder de Tributar, previstos basicamente nos artigos 150 a 152.^[21]

5.1. Legalidade Tributária

Insculpido no inciso I do Artigo 150 da Carta Magna, tal princípio reforça a aplicabilidade do artigo 5º, II do próprio diploma, entendendo que somente a lei poderá exigir ou majorar tributos, dando ao contribuinte uma proteção constitucional, visto que a lei é aprovada por representantes do povo no Congresso Nacional.

Entende-se que, em regra, deve ser utilizada a lei ordinária para tratar dos tributos. Todavia, existem algumas exceções no Texto Constitucional, como aplicação expressa de Lei Complementar (artigo 146 Constituição Federal), redução e restabelecimento de alíquota de impostos reguladores de mercado (Imposto de Importação, Exportação, Produtos Industrializados, Operações Financeiras e Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - Combustíveis nos moldes do artigo 153, §1º combinado com Art. 177, §4º, I, “b” da Carta Magna) e nas questões sobre ICMS, aprovadas geralmente por Convênio entre os Estados e Distrito Federal e/ou Resoluções do Senado Federal (Artigo 155 Constituição Federal).

5.2. Isonomia Tributária

Conhecido também como Princípio da Igualdade, a Isonomia tem sua base principal no Artigo 5º da Constituição Federal, prevendo, dentre outros, a igualdade como direito fundamental.

Na esfera tributária, a Isonomia como limitação ao poder de tributar, possui quatro acepções, a saber: Isonomia Tributária propriamente dita, Uniformidade Geográfica, Isonomia de Pessoas Constitucionais e Isonomia na procedência e destino.

A Isonomia propriamente dita determina que contribuintes em igual situação devam ser tratados da mesma forma, enquanto aqueles que estejam em situações desiguais devam ser tratados de maneira desigual, na medida de sua desigualdade, conforme disposto no Artigo 150, II da Lei Maior^[22].

É defeso também ao Estado instituir tributo somente em determinada região (estado, Distrito Federal ou Município) em detrimento de outro (Art. 151, I), admitindo – todavia – a hipótese de concessão de benefícios fiscais exclusivamente para promover o equilíbrio do desenvolvimento das diferentes regiões do país.

Vedação expressa aos Estados, Distrito Federal e Municípios no que tange à isonomia é encontrada também no Artigo 152, sendo defeso estabelecer “diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”.

Deriva também da Isonomia tributária a vedação de tributar títulos da dívida pública de outros entes federados ou rendimentos dos servidores de modo que seja mais vantajoso adquirir títulos federais ou se tornar servidor público da União, sendo a União obrigada a tributar seus títulos e servidores da mesma maneira ou a maior, se comparado aos Estados, Distrito Federal e Municípios (Art. 151, II).

5.3. Irretroatividade Tributária

A Irretroatividade da lei é garantia constitucional, tendo sua base no artigo 5º, XXXVI da Constituição. Em regra, nenhuma lei pode abarcar fatos pretéritos, salvo a lei penal, quando beneficiar o réu.

Na esfera tributária, tal limitação ao poder de tributar do Estado fora prevista no III, alínea “a” do Artigo 150 da Carta Magna, somente temos como hipótese de retroatividade, conforme o artigo 106 do Código Tributário Nacional, em leis interpretativas e redução ou extinção de penalidade, quando ainda não fora completamente julgada a infração.

5.4. Anterioridade e Noventena

Previstos no artigo 150, III, “b” e “c” da Carta Maior, tais vedações – em regra – são aplicadas em conjunto.

A anterioridade assegura ao contribuinte de que não pode ser cobrado no mesmo ano em que foi publicada a lei que instituiu ou majorou o referido tributo (art. 150, III, b da CF). Essa é a regra geral aplicada a todos os tributos^[23].

Já a noventena, prevista no artigo 150, III, “c” da Constituição, prevê que nenhuma legislação que majore ou crie tributos possa ser aplicada antes de 90 dias da sua publicação^[24].

Exceções às duas limitações ao poder de tributar estão previstas também no artigo 150, §1º da Constituição, como Imposto de Importação, Exportação, Operações Financeiras, Extraordinários de Guerra, Empréstimos Compulsórios.

5.5. Não-Confisco

Preconizado no artigo 150, IV da Constituição, tal limitação garante ao contribuinte que o tributo não deva ser excessivo.

Por não ter um valor conceito exato para a obrigação tributária principal ser considerada com efeito confiscatório, tal limitação ao poder de tributar deve ser observada juntamente com a capacidade contributiva do sujeito passivo, visto que um mesmo percentual pode ser danoso para um contribuinte e outro pode suportar a carga tributária^[25].

Para analisar também o confisco, deve-se ter em mente também o princípio da propriedade, já citado anteriormente, pois – como direito e garantia fundamental – é garantida a propriedade ao contribuinte.

Como não existe um valor determinado para o tributo ter caráter confiscatório, entendemos que é necessário observar se a tributação compromete o patrimônio do sujeito passivo, chegando a existir a troca de titularidade do bem (capacidade contributiva e princípio da propriedade) para afirmar que o tributo tem efeito de confisco ou não.

5.6. Liberdade de tráfego

Previsto no artigo 150, V da Constituição, é defeso ao ente federado utilizar tributos para limitar o tráfego de pessoas ou bens dentro do território nacional.

Esta limitação não proíbe a existência de tributos em operações interestaduais ou intermunicipais, como o ICMS, que tem por fato gerador a circulação de mercadorias. O que a liberdade de tráfego “interdita é a criação, por um ente federado, de um tributo cujo fato gerador seja a transposição de suas divisas com outros entes federados”^[26], um fato gerador baseado em impedir a passagem de pessoas e bens.

 

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6. MUDANÇA DE POSICIONAMENTO

Para exercer a atividade comercial, o Estado – ente abstrato criado pela sociedade para geri-la – determinou diversas regras que devem ser obedecidas pelas empresas, sejam empresários individuais, sejam sociedades empresárias, regras essas que estão relacionadas em diversas leis esparsas nas três esferas de governo, justamente por ser de interesse de todos os entes federados o preenchimento de vários requisitos que possam garantir a idoneidade da atividade empresarial, por ser tal atividade a principal fonte de receita derivada estatal, qual seja, os tributos.

Entretanto, várias empresas descumprem obrigações acessórias, obrigações essas que garantem o controle do Estado no tocante ao tributo cujo fato imponível tenha ocorrido ou venha a ocorrer (a depender se o tributo é devido por meio da substituição ou antecipação tributária), procurando combater a sonegação, fato esse que acarreta sanções pelos governos que são comumente anuladas pelo Poder Judiciário, com base nas argumentações citadas anteriormente.

Ao observarmos o posicionamento majoritário do Judiciário acerca da apreensão de mercadorias, entendendo que seja arbitrariedade por parte do Estado, e aplicando diretamente a Súmula 323 do STF, é necessário apresentar outros aspectos que tais decisões atacam direta ou indiretamente.

6.1. Legalidade Tributária

Demonstrada nas limitações ao Poder de Tributar do Estado, informa que somente pode ser exigido ou majorado tributo por meio de lei, existindo também as exceções à legalidade estrita citadas anteriormente.

Os artigos 96 e seguintes do Código Tributário Nacional preveem como normas complementares, dentre outros, os Decretos expedidos pela esfera competente (chefes do Executivo) e os Convênios celebrados entre os entes Federados (artigo 100), dando caráter de aplicabilidade em todo o território definido na legislação.

As obrigações acessórias não estão nas competências elencadas para a lei em sentido estrito^[27], cabendo aos decretos e convênios a regulamentação destas obrigações para fiel cumprimento da lei, como informar dados e operações regulares ao fisco e garantir o controle por parte do Estado.

O convênio se materializa na legislação estadual por meio de decretos e leis estaduais, previstos na constituição federal nos artigos 59, e 84 (no âmbito federal), quando se autoriza o chefe do executivo a expedir decretos para executar as leis.

Desta feita, observa-se que a exigência de cumprimento de obrigações acessórias não padece de legalidade tributária por geralmente se materializar por meio de convênios, decretos.

6.2. Princípio da Isonomia Tributária

Tratado anteriormente nas Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, entende-se que o tratamento dado a um contribuinte deve ser dado a outro, desde que estejam no mesmo nível de capacidade contributiva e ramo empresarial, regido por uma mesma legislação comum.

Em diversas legislações estaduais, existe a previsão de obrigatoriedade de recolhimento antecipado do ICMS em determinadas situações, como destinatário com débito na conta corrente fiscal ingressando no estado de destino, operação de circulação de mercadorias objetivando venda quando o possuidor não é contribuinte inscrito no Estado^[28], segmentos econômicos que demandam critérios mais rígidos, dada a insegurança em arrecadação posterior ou valor elevado, como segmento de combustíveis e descumprimento de demais obrigações acessórias (falta de emissão de nota fiscal, destinatário da mercadoria diverso do citado no documento)^[29].

O ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços não relacionados na competência dos Municípios, previsto pelo Art. 155, II da Carta Maior) possui particularidades quanto à legislação e importância perante os Estados. De competência originária dos Estados, mas de caráter nacional, o ICMS é legislado tanto pela esfera Federal (definição de alíquota mínima e máxima nas operações internas e alíquotas interestaduais e normas gerais sobre o imposto) quanto pelos Estados, seja por meio de leis e decretos ou por meio de Convênios entre os Estados e a União, normatizando obrigações mínimas dos contribuintes para o controle efetivo nas empresas.

Ressalta-se que a própria falta de recolhimento antecipado do ICMS quando determinada pela legislação estadual enseja em descumprimento de obrigação tributária principal (recolhimento).

Importante citarmos decisão do Reexame Necessário 16473/2010 proferida pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, o qual transcrevemos abaixo:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO ESTADUAL - LEGALIDADE (§ 5º, ART. 150, CE) - NÃO COMPROVAÇÃO PELO CONTRIBUINTE DO RECOLHIMENTO DO ICMS GARANTIDO - IMPOSTO DEVIDO - PROTEÇÃO CONTRA CONCORRÊNCIA DESLEAL E EFICÁCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA (ART. 150, II, CF/88) - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA RETIFICADA. Não configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria pelo Fisco quando o contribuinte não comprova o recolhimento do ICMS Garantido devido por lei, porquanto constitui o ato infração material de caráter permanente prevista no § 5º do artigo 150 da Constituição Estadual, inserido pela Emenda Constitucional nº 55 de 05-03-2009. Ademais, visa a medida/retenção garantir a leal concorrência entre os comerciantes bem como a eficácia do princípio da isonomia tributária previsto no artigo 150, II, da CF.”

Abaixo, parte do voto da Desembargadora Revisora Marilsen Andrade Addario:

“A meu viso, o que a Súmula nº 323 do STF não admite é a apreensão de mercadorias como meio coercitivo de pagamento de tributos. No caso em tela, extrai-se do Termo de Apreensão e Depósito de fl.21, que a infração fiscal que ensejou a apreensão das mercadorias da impetrante foi a ofensa aos artigos 1º, 9-A E 9-B da Resolução nº 029/99-CGSIAT, ou seja, ausência de comprovação do recolhimento do ICMS Garantido - circunstância que consuma infração material à legislação tributária. Logo, não se trata de apreensão como meio coercitivo para cobrança de tributo como alegou a impetrante. (...) Note-se que não há adequação entre as recomendações do E. STF (Súmulas nºs 547 e 323) e a apreensão do caso sub judice, já que a finalidade da retenção não é de coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas constitui providência destinada a fazer cessar a infração de caráter permanente, qual seja: a circulação de mercadoria no território estadual sem o recolhimento antecipado de ICMS imposto por lei.”^[30]

O Convênio SINIEF (Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais) s/nº de 15/12/1970 – por exemplo – rege as normas básicas de controle das empresas pelos estados, como obrigar as empresas a se inscreverem no Cadastro de Contribuintes, emitirem documentos fiscais antes da saída das mercadorias (regra geral), relatar valores corretos da operação.

Não pode o Estado – e os poderes que o compõem – dar tratamento desigual aos contribuintes e equiparados. Grande parte destes tem que cumprir todas as obrigações àqueles impostas em detrimento de outros que, independentemente da intenção do sujeito passivo, descumprem obrigações principal (recolhimento de tributo) e acessória (emissão de documentação fiscal que relate a real operação, transcrever o real valor da operação) ensejando em infração^[31] ou ilícito tributário.

Segue decisão proferida em Reexame Necessário no Tribunal de Justiça da Bahia, desobedecendo veementemente legislação em vigor, citando ao fim trechos da sentença da primeira instância:

“TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO AO PAGAMENTO DE TRIBUTO. A FAZENDA PÚBLICA TEM O DIREITO-DEVER DE EXERCER FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA, DESDE QUE O FAÇA DENTRO DOS LIMITES DA LEGALIDADE, SEM EXCESSOS, SENDO-LHE VEDADO RETER BENS, MERCADORIAS OU DOCUMENTOS, ALÉM DO TEMPO NECESSÁRIO À DOCUMENTAÇÃO E FORMALIZAÇÃO DE POSSÍVEL INFRAÇÃO DE NATUREZA FISCAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS. SENTENÇA CONFIRMADA. (...) Prossegue, afirmando que a Administração Pública estava exercendo sua função fiscalizatória, verificando o trânsito de mercadorias, visando detectar irregularidades, conforme estabelecido na lei, pois a Impetrante estava com a inscrição estadual cancelada, sendo de se considerar inidônea qualquer mercadoria por ela transportada.” (...) ‘A autoridade indigitada coatora não provou que a Impetrante tinha conhecimento de que estava em situação irregular; o que presume-se a boa-fé da Impetrante ao adquirir as mercadorias.’ (grifos nossos) ‘Ao manter as mercadorias apreendidas configura-se o abuso de autoridade; e a lei não tolera a retenção abusiva de mercadorias,’” (BA 8.497-4/1999)^[32]

Alega-se ofensa ao princípio da legalidade. Todavia, como já fora abordado anteriormente, a obrigação de ter inscrição estadual ativa fora acordada por convênio SINIEF, que é norma complementar da lei, não existindo a possibilidade de afronta à legalidade.

Mesmo a obrigatoriedade de uma empresa ter inscrição estadual ativa como requisito para ingressar na atividade empresarial prevista em convênio e lei, a decisão do judiciário vai de encontro ao preceituado na legislação tributária, afirmando – ainda – que a atividade da autoridade dita como coatora afronta o princípio da legalidade, chocando-se com a Isonomia Tributária. Empresas em mesma situação agem de acordo com a lei em seu sentido amplo enquanto outras são acobertadas em decisões não amparadas na legislação interpretada sistematicamente, olvidando – inclusive – de aplicar o artigo 136 do Código Tributário Nacional, determinando que existe a infração independentemente da intenção do agente e da extensão do dano.

6.3. Conivência em Relação ao Ilícito

A aplicabilidade da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal de forma indiscriminada pelo Poder Judiciário traz à tona uma dúvida sobre a eficácia do artigo 103-A da Carta Maior, artigo esse que institui a súmula vinculante e torna obrigatória a aplicação do entendimento tomado em reiteradas decisões, aprovado por dois terços do STF.

Mesmo não sendo aprovada como súmula vinculante, a Súmula 323 é utilizada pelo Judiciário como justificativa para toda e qualquer análise de mercadorias apreendidas pelo Estado, ordenando que o ente público libere trânsito das mercadorias para posteriormente ser discutido o mérito da ação do Estado.

Considerando a morosidade para proferir sentença sobre o mérito das ações judiciais, e utilizando a Súmula 323 sem analisar todos os fatores que geraram a apreensão, o Judiciário acaba por auxiliar na prática de pequenos e médios ilícitos tributários dos contribuintes inidôneos no momento em que profere decisões interlocutórias^[33] favorecendo o particular em detrimento do Poder Público, alegando que o último possui meios de reaver os valores supostamente devidos. Tal ação acaba se tornando em uma ferramenta para usar os valores muitas vezes devido ao Estado em transações empresariais, em detrimento de outros contribuintes, que recolhem devidamente aos cofres públicos e não dispõem de capital semelhante na finalidade empresarial.

Decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. (...) 2. É indevida a apreensão de mercadoria, ainda que transportada sem nota fiscal, quando houver a lavratura do auto de infração e o lançamento do tributo devido. Nesse sentido: RMS 24.838⁄SE, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 9.6.2008; RMS 22.678⁄SE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 13.4.2007; RMS 21.489⁄SE, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 9.10.2006.” (STJ, 1ª Turma, EDcl no RMS nº 23.459⁄SE, relª. Minª. Denise Arruda, j. 20⁄10⁄2009, DJe 13⁄11⁄2009)” (grifos nossos)^[34]

Através deste fato, criou-se um paradoxo. Existe o princípio da isonomia tributária, insculpido no artigo 150, inciso II da Carta Maior e ao mesmo tempo as ações do Poder Público na pessoa do magistrado desobedecendo veementemente ao dar condições aos contribuintes continuarem em posse de provas materiais de infrações e ilícitos tributários e fiscais até que o mérito seja discutido sem saber se a obrigação principal (recolhimento de tributo ou multa por descumprimento de obrigação acessória) será paga, pessoas essas que adquirem inicialmente status de idoneidade face ao trabalho fiscalizatório de agentes públicos e do Estado como instituição, agentes esses que possuem presunção de legitimidade de seus atos, por serem atos administrativos.

E o próprio Judiciário, em situações semelhantes, admite a constitucionalidade da apreensão de veículos, apreensões essas realizadas sem decisão judicial transitada em julgado, nos casos de infração ao Código de Trânsito Brasileiro (Lei Fed. 9.503/97), conforme demonstrado no Recurso Especial 1.057.419 – RJ, cuja ementa transcrevemos abaixo:

“CÓDIGO DE TRÂNSITO. APREENSÃO DE VEÍCULO. RESTITUIÇÃO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DAS MULTAS ADVINDAS DA INFRAÇÃO E DAS TAXAS DE ESTADA E REMOÇÃO. LEGALIDADE. LIMITE MÁXIMO DE COBRANÇA DAS TAXAS DE ESTADA: 30 DIAS. PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO. INTELIGÊNCIA DO ART. 262, caput, DA LEI 9.503/97. I - A liberação do veículo é condicionada à prévia satisfação das multas e demais despesas de remoção e depósito, desde que as infrações tenham sido aplicadas regularmente. Precedentes: REsp nº 843.972/RS, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 07/11/2006; REsp nº 593.458/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 22/03/2004; AgRg no REsp nº 872.775/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ de 15.08.2007. II - De acordo com o art. 262, em seu caput, o veículo apreendido em decorrência de penalidade aplicada será recolhido ao depósito e nele permanecerá sob custódia e responsabilidade do órgão ou entidade apreendedora, com ônus para o seu proprietário, pelo prazo de até trinta dias, conforme critério a ser estabelecido pelo CONTRAN. (g.n.)

III - As despesas de estada possuem natureza jurídica de taxas e não de multa sancionatória, pois presentes a compulsoriedade e a prestação de uma atividade estatal específica, consubstanciada na guarda do veículo e no uso do depósito público. IV - Logo, o prazo de 30 dias estipulado pelo legislador é uma garantia do contribuinte, em atenção ao princípio do não-confisco, princípio tributário insculpido no art. 150, inciso IV, da nossa Carta Magna. Agasalhado por esta garantia, o proprietário do veículo não pode ser taxado indefinidamente, sob pena de se verificar com freqüência a ultrapassagem do valor do veículo pelas taxas, ocorrendo praticamente o confisco deste bem. V - Nesse diapasão, não há limites para o tempo de apreensão do veículo, contudo, o Estado apenas poderá cobrar as taxas de estada até os 30 primeiros dias.” (grifos nossos )

Observamos que nas questões de apreensões em legislação de trânsito, matéria considerada recente, o entendimento do Judiciário é no sentido da constitucionalidade da medida. Como se trata de legislação nova, os Tribunais formularam entendimentos condizentes com o atual momento jurídico, não sendo discutida a constitucionalidade de tal medida legal, servindo como uma espécie de medida liminar em prol do Estado, ente esse que tem mais condições de assegurar o bem retido e de pagar qualquer indenização ao particular, caso seja decidido no âmbito do Judiciário, salvaguardando o direito de todos.

O judiciário, por fim, entende que o bem comercializado, transportado e adquirido de maneira ilícita – ao estar tipificado nas hipóteses de crime contra a ordem tributária – deve ficar em posse de acusados pelos crimes como depositário fiel, depositário esse que está sob suspeitas de crime ou infração (a depender do dolo do agente) em detrimento do Estado, ente que possui meios de ressarcimento ao sujeito passivo, caso posteriormente seja proferida decisão de mérito a favor do mesmo

 

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7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Dos ensinamentos do Direito nos mais diversos ramos, apreende-se a idéia da aplicação do Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado, princípio que está presente em grande parte do Direito Tributário e Fiscal, e nada mais é do que a sobreposição do interesse coletivo face ao individual, ditando as normas sociais, garantindo a ordem coletiva^[35]. A obrigatoriedade de recolher os tributos autorizados pela Lei Maior e instituídos em Leis infraconstitucionais é superior, em regra, ao Direito de Propriedade, com intuito de dar condições ao Estado de gerir os bens e interesses da coletividade^[36].

Celso Antônio Bandeira de Melo nos ensina que a “Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade”^[37]

Como já fora falado anteriormente, a Súmula 323 do STF nasceu através de uma decisão sobre inconstitucionalidade de um determinado tributo criado por um Município, onde foi proibida a retenção da mercadoria por ter sido utilizada via de município para saída da mercadoria, com objetivo de recolher débito anterior. Tributação sobre circulação de mercadoria não é de competência de município, mas sim dos Estados.

Os casos de infrações e ilícitos tributários previstos na legislação e não declarados inconstitucionais não podem ser objetos desta Súmula, sendo utilizado somente para abusos por parte da administração fazendária no tocante a reter mercadorias somente para recolher tributos^[38].

É preciso sair da inércia no tocante ao entendimento majoritário sobre a apreensão de mercadorias em trânsito nos assuntos tributários e fiscais e repensar para adequar ao sistema jurídico vigente.^[39]

Não há efeito confiscatório na apreensão de mercadorias, visto que o confisco só se caracteriza quando a tributação não é suportada pelo contribuinte, ensejando a troca de propriedade do bem, em que a apreensão nos Postos Fiscais de divisa  objetiva cessar o ilícito tributário e aplicar a isonomia tributária, pela qual todos os contribuintes devem cumprir as mesmas obrigações principais e acessórias.^[40]

O trabalho fiscalizatório – cuja importância tem reconhecimento constitucional conforme art. 37, XXII – tem por objetivo maior garantir à Administração Pública as condições necessárias de executar sua finalidade essencial, qual seja, organizar a sociedade.

Uma visão sobre a falta de rigor no tocante à penalidade nos crimes de sonegação pode ser dada ao fato de que a sociedade em si não vê como um grande problema, uma vez que é conhecida a insatisfação da população no que tange à aplicação ineficaz do dinheiro público e falta de controle dos gastos, fazendo com que não seja cobrada pela sociedade uma punição mais efetiva aos infratores.^[41]

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REFERÊNCIAS

ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal Tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 6. ed. São Paulo:Atlas,2009.

BRASIL. Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. Vade Mecum Universitário de Direito Rideel. 8.ed. São Paulo:Rideel, 2010.

BRASIL. Lei nº 5.839/1973: Institui o Código de Processo Civil. Vade Mecum Universitário de Direito Rideel. 8.ed. São Paulo:Rideel, 2010.

BRASIL. Lei nº 5.172/1966: Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Vade Mecum Universitário de Direito Rideel. 8.ed. São Paulo:Rideel, 2010.

BRASIL. Lei nº 8.137/1990: Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Vade Mecum Universitário de Direito Rideel. 8.ed. São Paulo:Rideel, 2010.

BRASIL. Decreto n. 7.212, de 15 de junho de 2010. Regulamenta a cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Publicado em 16/06/2010 e retificado em 25/06/2010. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/Decreto/D7212.htm>. Acesso em :13/05/2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.057.419 – RJ. Relator: Min. Francisco Falcão.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 23.459⁄SE. Relator: Minª. Denise Arruda

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 39.933 segundo – Alagoas. Prefeitura Municipal de Major Izidoro e Companhia Agro Mercantil Pedro Carnaúba. Relator: Ministro Ary Franco.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Apelação Cível nº 40941-7/2007. Relator: Desa. Sara Silva de Brito

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba. Apelação Cível nº 888.2004.009281-9/001. Relator: Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba. Apelação Cível nº 888.2004.011540-1/001. Relator: Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Ceará. Apelação Cível nº 1367870200580600000.  Relator: Des. Paulo Francisco Banhos Ponte.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Espírito Santo. Apelação Cível nº 24020106290/2008 Relator: Des. Josenider Varejão Tavares.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Espírito Santo. Apelação Cível nº 067.060.001.657/2008. Relator: Des. JOSENIDER VAREJÃO TAVARES

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Reexame Necessário 16473/2010. Relator: Desa. Clarice Claudino da Silva.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Reexame Necessário nº 2602/2010. Relator: Des. Márcio Vidal.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul. Reexame Necessário nº 70.036.779.767/2011. Relator: Desa. Denise Oliveira Cezar.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul. Reexame Necessário 70032609786/2009. Relator: Des. Genaro José Baroni Borges.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul. Reexame Necessário nº 70032609786/2009. Relator: Des. Genaro José Baroni Borges.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 27. ed. São Paulo:Malheiros, 2011.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo:Saraiva, 2011.

FRANÇA, Reginaldo de. Fiscalização tributária: prerrogativas e limites. Curitiba:Juruá. 4 triagem. 2006.

FROTA NETO, Francisco Chagas da. O princípio republicano. A declaração de inconstitucionalidade no processo administrativo tributário. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1703, 29 fev. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10993>. Acesso em: 18 nov. 2010.

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A Súmula nº 323 do STF e a apreensão de mercadorias nas autuações tributárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 868, 18 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7563>. Acesso em: 13 maio 2011.

PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. Rio de Janeiro:Impetus, 2007.

PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de Direito Constitucional descomplicado. 3. ed. São Paulo: MÉTODO, 2010.

SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Direito Tributário nas Súmulas do STF e do STJ. São Paulo: Atlas. 2010.

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NOTAS

^[1] Obrigação pode ser entendida como uma relação jurídica entre credor e devedor. Obrigação principal na esfera tributária é a obrigação de pagar, seja tributo, seja penalidade pecuniária ou juros. Obrigação acessória na esfera tributária é qualquer obrigação de fazer algo ou deixar de fazer, como emitir documento fiscal com valor da operação corretamente, escriturar as entradas e saídas de ativo na contabilidade, dentre outros.

^[2] BRASIL. Lei nº 8.137/1990: Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Artigos 1º e 2º. Vade Mecum Universitário de Direito Rideel. 8.ed. São Paulo:Rideel, 2010.

^[3] BRASIL. Decreto n. 7.212, de 15 de junho de 2010. Regulamenta a cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Art. 561. Publicado em 16/06/2010 e retificado em 25/06/2010. No mesmo sentido, ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal Tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 6. ed. São Paulo:Atlas,2009. p. 128

^[4] BRASIL. Decreto n. 7.212, de 15 de junho de 2010. Regulamenta a cobrança, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Publicado em 16/06/2010 e retificado em 25/06/2010.

^[5] SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Direito Tributário nas Súmulas do STF e do STJ. São Paulo: Atlas. 2010. página 66.

^[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inconstitucionalidade do artigo 75 do Código Tributário. Recurso Extraordinário nº 39.933 segundo – Alagoas. Prefeitura Municipal de Major Izidoro e Companhia Agro Mercantil Pedro Carnaúba. Relator: Ministro Ary Franco.

^[7] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Ceará. Apelação Cível nº 1367870200580600000.  Estado do Ceará e José Raul Alves Leite. Relator: Des. Paulo Francisco Banhos Ponte. No mesmo sentido, BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – ADMISSIBILIDADE SOMENTE PARA AUTUAÇÃO DA INFRAÇÃO – RETENÇÃO PARA O FIM DE SOLUÇÃO DE PENDÊNCIAS FISCAIS – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 323 DO STF. Reexame Necessário nº 2602/2010. Aycon Comércio de Móveis LTDA e Estado de Mato Grosso. Relator: Des. Márcio Vidal.

^[8] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno – De acordo com a EC 19/98. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. pág. 142 apud FRANÇA, Reginaldo de. Fiscalização tributária: prerrogativas e limites. Curitiba:Juruá. 4 triagem. 2006. pág. 90

^[9] PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. Rio de Janeiro:Impetus, 2007. p. 900.

^[10] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo:Saraiva, 2011. p. 197.

^[11] “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV - livre concorrência;”

^[12] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul. REEXAME NECESSÁRIO. FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO. A apreensão de mercadorias, bens e veículos só se pode dar pelo tempo necessário à apuração da infração fiscal. Mais é confisco, por não oportunizado o devido processo legal. Fortaleza Indústria e Comércio de Telhas LTDA e Estado do Rio Grande do Sul. Reexame Necessário 70032609786/2009. Relator: Des. Genaro José Baroni Borges; no mesmo sentido, BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Espírito Santo. Apelação Cível nº 24020106290/2008 Relator: Des. Relator Josenider Varejão Tavares.

^[13] No mesmo sentido, CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo:Saraiva, 2011. p. 203.

^[14] PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de Direito Constitucional descomplicado. 3. ed. São Paulo: MÉTODO, 2010. Página 72

^[15] FROTA NETO, Francisco Chagas da. O princípio republicano. A declaração de inconstitucionalidade no processo administrativo tributário. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1703, 29 fev. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10993>. Acesso em: 18 nov. 2010.

^[16] No mesmo sentido, temos TJ ES Apelação Cível AC 067.060.001.657/2008, TJ RS Reexame Necessário 70032609786/2009.

^[17] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo:Saraiva, 2011. p. 206.

^[18] Roque Antônio Carrazza informa que tal princípio sendo “intimamente ao princípio da igualdade, é um dos mecanismos mais eficazes para que se alcance a tão almejada Justiça Fiscal”. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 27. ed. São Paulo:Malheiros, 2011. p. 96.

^[19] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo:Saraiva, 2011. p. 215.

^[20] ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal Tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 11.

^[21] ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal Tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 11 e 12.

^[22] Encontramos vedação ao tratamento igualitário a contribuintes em situação diferenciada em algumas situações específicas, como tratamento diferenciado às empresas de faturamento considerado baixo (Art. 146, III, “d”) ou alíquota progressiva de tributação do Imposto de Renda (Art. 153, §2º, I) ou Patrimonial (Art. 153, §4º e Art. 156, §1º).

^[23] Exceção: Imposto de Produtos Industrializados (Art. 150, §1º), Contribuições para a Seguridade Social (Art. 195, §6º), ICMS sobre Combustíveis, quando incidentes somente uma única vez (Art. 155, §2º, XII, h combinado com seu §4º, IV, c) e alteração de alíquota da CIDE – Combustíveis (art. 177, §4º, I, “b”).

^[24] Como exceção temos a legislação do Imposto de Renda e a fixação da base de cálculo do Imposto sobre Veículos Automotores (IPVA) e Imposto Predial Territorial Urbano (IPTU).

^[25] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo:Saraiva, 2011. p. 213.

^[26] PAULO, Vicente e ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. Rio de Janeiro:Impetus, 2007. p. 910

^[27] O artigo 97 do Código Tributário Nacional (CTN – Lei Federal 5.172, de 25 de outubro de 1966) prevê as hipóteses que somente a lei pode versar, como instituição de tributos ou sua extinção, dentre outras hipóteses.

^[28] Como exemplo, temos: Art. 46, Parágrafo Único c/c Art. 5º, I, “f” e 45, I, “a” da Lei nº 10.259/89 do Estado de Pernambuco; Art. 8º, §4º, I, “b” Lei 7.014/1996 do Estado da Bahia; Art.3º, XII, “c” da Lei 7.000/2001 do Estado de Espírito Santo.

^[29] Exemplo de penalidades por descumprimento de obrigação acessória: art. 45, III, “a”, “b” e “i” da Lei nº 7.098/1998 do Estado de Mato Grosso.

^[30] No mesmo sentido, temos BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE MERCADORIAS COM EMPREGADO DO IMPETRANTE DESACOMPANHADAS DE NOTA FISCAL. (...) TRIBUTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE INTUITO EXCLUSIVO DE COMPELIR O SUJEITO PASSIVO AO PAGAMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF. LEGALIDADE DA MEDIDA. J. S. Comércio e Representações LTDA e Estado da Paraíba. Apelação Cível nº 888.2004.009281-9/001. Relator: Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos.

^[31] Art. 136 do Código Tributário Nacional prevê que “salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”.

^[32] Em sentido contrário, temos “TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - LEI ESTADUAL N° 10.654/91 - APREENSÃO DE VEÍCULO TRANSPORTADOR DE MERCADORIA - EMPRESA EMISSORA DA NOTA FISCAL NÃO MAIS ESTABELECIDA NO ENDEREÇO TIMBRADO - AUTUAÇÃO REGULAR - INEXISTÊNCIA DE COAÇÃO INDEVIDA AO RECEBIMENTO DE IMPOSTOS – REEXAME PROVIDO - APELO PREJUDICADO”. (TJPE - AC 58634-3 - Rel. Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto - DJPE 16.12.2005)” apud BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Apelação Cível nº 40941-7/2007. Relator: Des. Sara Silva de Brito.

^[33] Rege o Parágrafo Segundo do artigo 162 do Código de Processo Civil (CPC): “§ 2o Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente”.

^[34] No mesmo sentido, BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Rio Grande do Sul. “APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRÂNSITO DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTOS FISCAIS IDÔNEOS. ILEGALIDADE DA APREENSÃO APOS LAVRATURA DO AUTO DE APREENSAO. SÚMULA Nº 323 DO STF Embora constatado o transporte de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal idônea, é abusiva a apreensão das mercadorias por prazo superior ao necessário à lavratura do respectivo auto de infração, nos termos da Súmula nº 323 do STF. Reexame Necessário nº 70.036.779.767/2011. Estado do Rio Grande do Sul e Comercial Cerro Branco LTDA – ME. Relator: Denise Oliveira Cezar.

^[35] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo:Saraiva, 2011. p. 207.

^[36] ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal Tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 11.

^[37] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. 5. tir. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 54 apud  FRANÇA, Reginaldo de. Fiscalização tributária: prerrogativas e limites. 4 triagem. Curitiba:Juruá. 2006. pág. 94

^[38] No mesmo sentido, temos parte do relatório de Apelação Cível, onde “a jurisprudência do próprio STF tem aplicado a súmula apenas nos casos em que a Fazenda Pública promove a apreensão de mercadorias com o fito exclusivo de compelir o pagamento de débitos fiscais. Desta forma, só é ilegal a conduta do Fisco quando o intuito da apreensão se resume a obstar a circulação da mercadoria, obrigando o contribuinte a pagar o imposto para não se ver impedido de exercer sua atividade. (...)  No caso em tela, sustenta o agravante que o agravado foi flagrado pelos agentes de fiscalização transportando mercadorias sem notas fiscais. (...) Por fim, ressalto que o fato narrado nestes autos pode constituir, pelo menos em tese, ilícito penal tributário, nos termos da Lei 8.137/90. Assim, creio que havendo indícios da prática de conduta desta natureza a apreensão não seria mecanismo para impor o pagamento do tributo, mas para a preservação da materialidade do fato, justificando-se, desta forma, sua retenção.” BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba. Estado da Paraíba e Samuel Severino dos Santos. Apelação Cível nº 888.2004.011540-1/001. Relator: Des. Márcio Murilo da Cunha Ramos.

^[39] MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A Súmula nº 323 do STF e a apreensão de mercadorias nas autuações tributárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 868, 18 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7563>. Acesso em: 13 maio 2011.

^[40] Idem.

^[41] ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal Tributário: crimes contra a ordem tributária e contra a previdência social. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 17 e seguintes.