A análise da aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais sob a luz da teoria Laws & Economics

RESUMO: Este artigo se utiliza da interdisciplinaridade para discutir a relação atual, importante e intrincada existente entre a aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações consumeristas no Brasil com a análise econômica do direito Para tanto, partir-se-á de uma perspectiva histórica das disciplinas direito e economia, a fim de comprovar que uma sempre esteve perto da outra. Além disso, será abordada a aplicação horizontal dos direitos fundamentais como forma de efetivação de direitos individuais. Sabe-se que a análise econômica tende verificar os custos de transação no momento da aplicação do direito e o Drittwirkung a proteger os indivíduos nas relações privadas. Sendo o direito do consumidor um direito fundamental previsto na Constituição Federal de 1988, pretende-se aqui verificar a compatibilidade destes temas entre si.

PALAVRAS-CHAVE: eficácia horizontal; direitos fundamentais; direito e economia; análise econômica do direito.

SUMÁRIO: 1. Considerações Iniciais; 2. Direito e economia: uma visão histórica; 3. O movimento Laws and Economics; 4. A Defesa do Consumidor como Direito Fundamental e Princípio da Ordem Econômica; 5. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais na relação de consumo; 6. A compatibilidade da análise econômica do direito e a eficácia dos direitos fundamentais; 7. Considerações Finais; Referências Bibliográficas.

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1. Considerações Iniciais:

O direito e a economia, embora atualmente muito próximos, ainda insistem em guardar certa distância entre si, pois mesmo que os princípios econômicos e os do direito derivem de discussões filosóficas, morais e éticas, a teoria econômica se concentra na alocação de recursos e na análise de como deveria ser empregados de forma mais eficiente para o indívíduo, para a empresa e para a sociedade. Já o Direito, parte do conceito de justiça, que muitas vezes desconsidera fatores econômicos.

A interface entre direito e economia provoca inesperada dicotomia entre justiça e eficiência, que o presente artigo pretende problematizar com o objetivo de propor relação de convergência entre os institutos.

O pensamento marxista já vinculava esses dois campos epistêmicos, direito e economia, subordinando aquele primeiro a essa última. A economia ditaria comportamentos, formatações sociais, idiossincrasias, ideologias. Enquanto infra-estrutura a economia determinaria os nichos de superestrutura, e, para ele, o direito seria mero reflexo da movimentação econômica.

Não há duvida que se possa celebrar a convergência entre economistas e juristas, haja vista que tal aproximação se tornou imperativa, em virtude da aceleração da velocidade da implementação das novas tecnologias e da globalização.

A empresa, o contrato e a propriedade assumiram novos papéis no Estado Democrático de Direito, sendo agentes mais relevantes nas relações jurídicas, mas sem deixar de compatibilizar com a efetivação dos direitos fundamentais do indivíduo. Surgiram novos contratos em decorrência das necessidades econômicas, tais como alienação fiduciária e leasing. Contudo, todos eles devem respeitar a hermenêutica constitucional, a fim de não serem objeto de desequilíbrio nas relações consumeristas.

A proteção do consumidor é relevante uma vez que o homem no século XXI vive em função de um novo modelo de associativismo, qual seja: a sociedade de consumo (mass consumption society ou Konsumgesellschaft), caracterizada pelo domínio do crédito e do marketing, por um número crescente de produtos e serviços. Aqui, tem-se a relação direito e economia, pois onde se encontra a sociedade, o mercado, tem-se o direito como forma regulatória.

É notório que, neste contexto, o consumidor por vezes se vê em posição de vulnerabilidade. Isso porque o fornecedor assumiu uma posição de força, ditando regras em relação ao consumidor. Diante disso, o direito não pôde ficar alheio a tal fenômeno, haja vista que o mercado, por si só, não apresentou mecanismos eficientes para superar ou mitigar a vulnerabilidade do consumidor.

A partir daí foi necessária à criação de uma legislação de proteção do consumidor capaz de proporcionar uma proteção integral, sistemática e dinâmica, a fim de reequilibrar a relação de consumo, seja reforçando a posição deste sujeito de direito, seja proibindo ou limitando certas práticas de mercado.

Assim, houve uma revolução jurídica, que se refletiu diretamente nos princípios e no Código Civil.

Pretende-se discutir a possibilidade de conciliação da análise econômica do direito com a proteção do consumidor, através da tese do Drittwirkung, ou seja, da aplicação dos direitos fundamentais nas relações consumeristas, com o objetivo de efetivação de direitos.

Para tanto, partiremos de uma análise histórica e conjunta do direito e da economia.

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2 - Direito e economia: uma visão histórica

Max Weber, pensador alemão, propiciou uma leitura vinculando direito e economia, considerado pela academia norte-americana como o legitimador do surgimento do capitalismo. A economia visaria fins e seria informada por uma ética da convicção. O direito, no entanto, perseguiria a justiça, e uma ética da responsabilidade o matizaria.

Dessa forma, os economistas estariam preocupados com os fins, não se importando os meios. Por outro lado, o pensamento jurídico estaria vinculado a questões de justiça, além de outros problemas (ou falsos problemas) de menor de cunho analítico, e de entorno mitigado, a exemplo de antinomias, lacunas e coerência de ordenamentos. Decisões judiciais poderiam reduzir a eficiência econômica, conquanto os superiores cânones de justiça fossem respeitados.

No entanto, dadas as inegáveis e indisfarçáveis relações entre direito e política, percebe-se que o neoliberalismo supostamente triunfante pretende impor suas diretrizes à jurisprudência e à legislação. Por isso, concebe-se uma nova leitura do direito, e a aceitação do movimento direito e economia.

Voltando um pouco no tempo, importa lembrar que o desenvolvimento do pensamento neoliberal econômico, a dialética entre Direito e Economia ganhou relevância, em virtude de muitas das lutas ocorridas entre a busca das garantias estatais e a liberdade de mercado, travadas nos plenários dos parlamentos e nas barras dos tribunais, principalmente quando a distinção entre o âmbito público e o privado modificou-se, apesar de ser uma das bases da sociedade moderna.

Observaram-se de um lado os atores do mercado, notadamente as instituições financeiras e os grandes conglomerados industriais clamarem pela queda das barreiras econômicas, redução de impostos, diminuição da atuação do Estado no âmbito da economia, desestatização, desregulamentação, desburocratização, etc, mas ao mesmo tempo surgiram setores da população que buscavam maior proteção e bem estar, na legítima procura pelo welfare state, principalmente por um melhor sistema de previdência social, proteção contra o desemprego, educação e saúde.

O Direito sofisticava-se cada vez mais, deixando simplesmente de ser um instrumento de proteção da propriedade privada, para conferir aos cidadãos uma gama diferenciada de prerrogativas e responsabilidades. Assim, desenvolve-se o direito de participar do Estado e os direitos garantidos através ou por meio do Estado.

Daí o princípio da igualdade ganhou novo significado. Além do sentido de autonomia do exercício da personalidade, houve também a afirmação da proteção social do cidadão perante o mercado.

Neste contexto, a globalização explodiu, como um fator preponderantemente econômico, proporcionado pela busca constante de novos mercados consumidores pelos agentes econômicos, colocando em segundo plano a convergência social.

O processo proporcionou o surgimento de legislações protecionistas, buscando reequilibrar às relações jurídicas existentes no seio do processo econômico, firmando-se a legislação trabalhista, as leis de proteção ao consumidor e as leis de proteção da economia popular, entre outras.

Talvez a mudança mais radical tenha ocorrido no campo do direito civil, com a constitucionalização que sofreu no decorrer do século passado, de forma que as relações jurídicas, privadas, com respeito à autonomia dos atores, de intangíveis passaram a serem permeadas de normas jurídicas de características públicas, pois se havia superado a ficção de que os entes privados estavam em posição igual na relação jurídica.

Esta tendência mostrou-se presente nos sistemas jurídicos de inúmeros países, inclusive no Brasil, mostrando que a globalização igualmente alcançava todos os cantos do mundo no sentido da conquista de direitos, ou seja, obviamente chega-se a conclusão de que este fenômeno possui muitas facetas, benéficas e maléficas, cabendo-se questionar onde e como cada ator inseriu-se no processo.

Hodiernamente, a discussão em torno do capitalismo e do neoliberalismo econômico e suas implicações com o Direito ganham relevância em virtude das frentes de combate contra esta linha de pensamento econômico igualmente terem se globalizado. Em relação ao Direito, há inquietação, passando pela discussão do significado do termo “cidadania” em um mundo transformado profundamente nas relações interpessoais, pelo direito à educação básica, inclusive com acesso à informática, condição sine qua non para o progresso pessoal de qualquer um nos dias de hoje, pelo direito à locomoção de um país a outro, entre outros.

Busca-se atualmente a construção de um processo de inclusão socioeconômica em face dos efeitos perversos do neoliberalismo excludente, a conquista dos novos desdobramentos da cidadania, que hoje além de seu significado político, contém um profundo significado econômico, que implica no direito de participação no processo econômico, seja na obtenção de postos de trabalho, seja no direito de acesso ao mercado consumidor, de estar integrado a um bloco econômico e não simplesmente ocupar o singelo papel de fornecedor de mão de obra barata.

Observou-se, que a globalização não significou desenvolvimento econômico ou social, mas simplesmente circulação de capital para o ambiente que se mostrou mais propício no momento, relegando a pessoa humana a mero objeto de interesses puramente econômicos.

Neste momento histórico, o poder estatal sofreu profunda crise, pois suas prerrogativas de controle da economia foram colocadas em segundo plano pela capacidade de circulação do capital econômico pelo mundo, fugindo ao controle das políticas governamentais.

Este quadro levou as diversas nações, inclusive o Brasil que pertence ao MERCOSUL, a se alinharem com outras em blocos econômicos, seja por seus laços geográficos ou por suas características culturais e sociais, buscando proteger-se contra a agressividade do mercado financeiro internacional, que não hesita e colocar em crise qualquer economia nacional em função de fatores muitas vezes desconhecidos.

O quadro de agressividade externa do mercado econômico mundial trouxe grandes conseqüências para os ordenamentos jurídicos internos, fazendo que países ansiosos por receber investimentos externos modifiquem diversos tópicos de suas legislações, principalmente no campo previdenciário, trabalhista, civil e comercial.

Na contramão, verifica-se que países tradicionalmente liberais estão adotando perfis não liberais, perdendo sua posição de economias tradicionalmente abertas para uma política de protecionismo de seu sistema, o que revela um novo paradigma de atuação no campo das políticas públicas internas e no mercado internacional.

Essa tendência trouxe a impressão que a trilha entre a economia de mercado e o bem-estar social é indistintamente trilhada por todos, ao sabor das pressões sociais que surgem no ventre de suas sociedades.

O mundo se voltou em torno de valores sociais relevantes, que possibilitassem o desenvolvimento dos direitos de personalidade e surgiu à possibilidade de o indivíduo exercer sua personalidade em todas as suas nuances, atribuindo uma nova dimensão do ideário de liberdade e sua inserção no mundo atual.

A liberdade não é mais vista como a livre movimentação física, pessoal, mas, sim, uma liberdade das necessidades, a possibilidade do indivíduo se desenvolver economicamente no mundo, em uma perspectiva que a liberdade amplia-se com a evolução social do homem, de exercer suas potencialidades livremente, de acordo com uma perspectiva de liberdade normal e consentida, ou seja, exerce-se a liberdade de acordo com os limites legais, conforme Montesquieu já havia colocado anteriormente, o que no universo econômico tem enormes implicações, a de realizar tudo o que necessariamente não vá prejudicar outrem.

Nesta esteira, caberia ao Estado intervir socialmente para possibilitar a evolução do homem e a democracia ganhou uma nova dimensão, baseada na expansão da personalidade em seus valores, a coordenação do indivíduo e a sociedade, em uma dimensão não somente política, mas de igualdade de oportunidades.

Na modernidade, o escopo constitucional transmudou-se de contenção do poder estatal que atacava as liberdades pessoais para uma posição de garantia ao poder estatal para que este - o mesmo poder estatal outrora repressor - possibilitasse maior eficácia aos direitos individuais, face às mudanças ocorridas na dinâmica dos fenômenos sociais, que ganharam nova dimensão.

A insustentabilidade do reducionismo econômico resulta acima de tudo do fato de, à medida que avançamos na transição paradigmática, ser cada vez mais difícil distinguir entre o econômico, o político e o cultural. Cada vez mais, os fenômenos mais importantes são simultaneamente econômicos, políticos e culturais, sem que seja fácil ou adequado tentar destrinçar estas diferentes dimensões. Estas são produto das ciências sociais oitocentistas e revelam-se hoje muito pouco adequadas, sendo tarefa urgente dos cientistas e revelam-se hoje muito pouco adequadas, sendo tarefa urgente dos cientistas sociais descobrir outras categorias que as substituam. (SANTOS, 2003, p. 38).

Dessa forma, o Estado atua como um novo elemento no ambiente social, o de disciplinar e reequilibrar as relações privadas e mais profundamente, de regular o mercado econômico, que nos últimos anos, com a evolução tecnológica e sua volatilidade, tem se mostrado cada vez mais independente das ingerências estatais.

Neste contexto, a Constituição adotou o papel de divisor entre o Direito e as ações políticas, principalmente quando têm repercussão no campo econômico, servindo para refrear algumas condutas ou incentivar e legitimar a adoção de outras.

La Constitución es de alguna manera el límite entre em derecho y la pura argumentación política y económica, aunque debido a la generalidad de los textos constitucionales, argumentos históricos, filosóficos, religiosos, políticos, sociológicos y económicos son utilizados para describir o completar uma norma constitucional (SOLA, 2004, pg. 10).

A administração pública assume, assim, o papel de garantidora do acesso do cidadão comum às possibilidades e oportunidades que o mundo em sua atual configuração oferece, democratizando o acesso aos bens da vida, pautada sempre pela agenda constitucional.

Esta doutrina possibilitou o surgimento do conceito de ordem econômica, hoje amplamente regulado pela Constituição, erigindo-se a ordem econômica constitucional no conjunto de mecanismos jurídicos que possibilitam o poder estatal de regular e disciplinar o comportamento econômico da sociedade e daqueles que com ela possuem relações comerciais.

O conceito de ordem econômica, de natureza ambígua, como objeto de tutela jurídica, costuma ser expresso de forma estrita e ampla. Na primeira, entende-se por ordem econômica a regulação jurídica da intervenção do Estado na economia; na segunda, mais abarcante, a ordem econômica é conceituada como a regulação jurídica da produção, distribuição e consumo de bens e serviços. (PRADO, 2004, p. 27).

Este conceito abre uma nova frente de atuação do poder público, uma vez que se pode dizer que há uma inovação do exercício das funções tradicionais do Estado, diferenciando-se dos fins propostos em sua concepção original dos tempos do Iluminismo.

No entanto, nos dias atuais o Estado frente às injunções econômicas advindas do mercado de capitais em nível mundial, tem o dever, para conquistar o princípio da paz e da harmonia universais, de intervir no domínio econômico, não nos moldes da concepção original de ingerência, mas de guardião da sanidade econômica da nação, de modo a coibir que determinados grupos econômicos assumam condutas abertamente nocivas aos interesses da coletividade.

Em nosso sistema político tradicionalmente já se regulamentava o mercado no sentido de coibir as diversas formas de abuso econômico, contudo, deve-se observar que fora as hipóteses previstas constitucionalmente, não deve o Estado intervir na atividade econômica pura e simplesmente, mas regulamentá-la de forma preservar a liberdade de mercado.

O que se busca conquistar é uma atuação estatal com o fim de organizar e racionalizar a vida econômica e social da nação, impondo alguns condicionamentos à atividade econômica, escolhidos pela comunidade como bens jurídicos relevantes e passíveis de proteção especial pelo texto constitucional.

Neste escopo, com objetivo de proporcionar à população meio de combater iniqüidades, surgem pelo mundo afora formas simplificadas de administração judicial, em uma tentativa de ampliar e democratizar o acesso à justiça, havendo, no entanto, em alguns setores aspectos negativos, principalmente no plano da segurança jurídica.

O Direito atira-se a uma racionalidade prática, buscando uma verdade provisória, plausível. Crescem novas possibilidades de participação social, onde não mais a sociedade age por meio da ação estatal, mas toma para si a responsabilidade por vários setores tipicamente de atuação pública, complementando o papel do governo ou mesmo suprindo nos âmbitos de ausência, ocorrendo à tentativa de reduzir as deficiências e inserir parcelas excluídas no sistema sócio-econômico.

Com o fim das utopias típicas da modernidade, surge uma base crítica que visualiza a falta de condições para o desenvolvimento do indivíduo, trazida pela conclusão de que o progresso científico e jurídico não alterou o desenho social dos países em desenvolvimento de forma efetiva.

O próximo passo foi o surgimento da transmodernidade, que intrinsecamente aceita os benefícios da modernidade, principalmente em seus aspectos de emancipação. Esta significou o desenvolvimento uniforme em todos os âmbitos da existência humana, preservando diversos direitos negados no decorrer do processo de desenvolvimento ocorrido no seio da modernidade.

Na atual realidade, as interações entre o Direito e a Economia ganham nova dimensão, alterando de forma irreversível os paradigmas utilizados até então, isso porque ocorre a multiplicidade de pensamentos, de racionalidades que hoje operam os sistemas jurídico e econômico. Esta pluralidade impõe a colocação de um Direito de caráter emancipatório do indivíduo, um instrumento efetivo de justiça e de nivelamento social, libertando o ser humano, respeitando principalmente suas peculiaridades e diferenças.

As imperfeições do liberalismo, no entanto, associadas à incapacidade de auto-regulação dos mercados, conduziram à atribuição de nova função ao Estado. À idealização de liberdade, igualdade e fraternidade se contrapuseram a realidade do poder econômico (GRAU, 2003, p. 15).

O indivíduo, independente de sua posição social passa a participar de várias formas do processo social, seja no processo político, no papel tradicional de cidadão, seja no processo econômico, buscando conquistar o acesso aos bens de consumo.

Tradicionalmente, na mecânica de econômica não havia muitas possibilidades de participação do indivíduo desprovido de capital nas decisões e nos fenômenos relevantes, ficando relegado ao processo de produção, dentro do posicionamento clássico colocado por Marx.

Atualmente, a despeito do modelo de exploração ainda estar presente em muitos âmbitos da economia, verifica-se o advento de fórmulas possibilitadoras de participação maior da sociedade no processo econômico, com a inclusão de pessoas advindas das classes sociais menos favorecidas no mercado, concluindo-se que o acesso ao mercado igualmente faz parte do patrimônio jurídico subjetivo do homem moderno.

Então, percebe-se claramente que o processo de desenvolvimento sócio-cultural da humanidade ocorreu primordialmente em torno da Economia e do Direito, havendo na dialética desse progresso, tormentosas críticas, desafios ácidos, principalmente no âmbito de embate entre o capital e o trabalho.

Todavia, a partir do processo de evolução tecnológica, estes paradigmas mudaram radicalmente, alterando o desenvolvimento social, uma vez que as mediações entre a Economia e o Direito assumiram outro papel, seja pela relevância do fenômeno econômico na formação e evolução dos Direitos Fundamentais ou pela busca do Direito empiricamente efetivo.

Esse novo momento possibilitou a participação do indivíduo nos processo econômicos, pautado pela ética constitucional.

Hodiernamente, Economia e Direito está irremediavelmente ligado pela necessidade de a economia conquistar novos mercados, de obter segurança em sua atividade, na qual o Direito, por sua vez, tem o papel de garantir a possibilidade do exercício das potencialidades da personalidade de cada indivíduo na sociedade.

Por fim, o Estado tem seu papel repensado, devendo proporcionar condições para que o indivíduo não seja mero objeto no universo financeiro, mas sujeito, dando condições para que o processo econômico seja benéfico a todos, principalmente por meio da atividade regulatória e fiscal, diminuindo a visão intervencionista direta na economia que havia anteriormente.

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3. O movimento “Laws and Economics”:

O movimento “Laws and Economics” consagrado nos Estados Unidos da América e na Europa possui uma feição contemporânea que se reporta a Charles Sanders Peirce, a John Dewey e a William James. O principal representante do movimento direito e economia, Richard Posner, professor da Universidade de Chicago e juiz federal norte-americano (indicado e nomeado pelo republicano Ronald Reagan).

O direito, para a escola de Posner, deve maximizar a economia, multiplicando a riqueza e o bem-estar econômico. Pragmatismo e utilitarismo encontram-se na normatividade.

O movimento “Law & Economics” sofreu grande resistência no Brasil, em face se ser oriundo do regime de common law, pois havia um pensamento de que só países com esse tipo de sistema jurídico poderiam fazer direito e economia.

Contudo, certo é que também no Brasil, direito e economia estão cada vez mais próximos. A era dos tecnocratas e “czares” acabou faz tempo, e sua agonia se deu nos “pacotões” que antecederam o Plano Real (Cruzado, Bresser, Collor, etc.) nos quais assistimos variadas espécies de agressões não apenas à teoria econômica (esta, coitada, apanha calada, não tem como reagir), mas também, e mais seriamente, ao nosso ordenamento jurídico, com as conseqüências que se conhece. O tamanho do contencioso gerado pelos “planos econômicos” anteriores ao Plano Real oferece uma boa medida do indesejável distanciamento entre as disciplinas e respectivos operadores.

O Direito e a Economia - Law and Economics - se encontram num campo interdisciplinar de conhecimento, que aplica as ferramentas da Ciência Econômica - especialmente a Microeconomia e a Economia do bem-estar - a temas jurídicos e de polí­ticas públicas. Para tanto, algumas premissas fundamentais são adotadas tem sido adotadas, a partir da premissa que os indi­víduos são racionais e buscam sempre maximizar o seu bem-estar e, consequentemente, reagem a incentivos. Dentre estes, encontram-se as normas jurí­dicas, que por sua natureza coercitiva funcionam como potentes estí­mulos à conduta do indiví­duo.

Por sua vez, esses incentivos normativos acarretam conseqüências sociais e econômicas, que acabam naturalmente também afetando o desempenho do próprio ordenamento jurí­dico, sendo que os resultados nem sempre são aqueles pretendidos pelo legislador ou pelo juiz.

O "Direito e Economia" buscam, então, através da utilização de ferramentas tais como teoria dos preços, teoria dos jogos, econometria, teoria das externalidades e dos custos de transação, além de outras, tornarem o sistema jurídico mais eficiente para que possa, dessa forma, conseguir alcançar os seus propósitos de justiça e equidade, desejados por todos e possibilitadores da paz social e do desenvolvimento.

Para o movimento direito e economia a base para a decisão de um juiz deve ser a relação custo-benefício. O direito só é perspectivo quando promove a maximização das relações econômicas. A maximização da riqueza (wealth maximization) deve orientar a atuação do magistrado. O texto axial para a compreensão dos fundamentos conceituais do movimento direito e economia encontra-se em excerto de Richard Posner, com o título de A Pragmatic Manifesto.

O movimento direito e economia surgiu em meio ao descontentamento do direito para com um fundamentalismo jurídico que vinha triunfando desde a consagração do iluminismo. Entre as ciências sociais, a economia se mostrava como a mais promissora candidata para oferecer respostas corretas para problemas jurídicos, imaginando-se o direito como traído pela filosofia, e traidor da sociologia, embora servo muito bem comportado da política.

Ronald Coase e Guido Calabresi foram os precurssores do movimento direito e economia, que ganhou muita atenção com Richard Posner, que em 1973 publicou a primeira versão de seu livro The Economic Analysis of Law. Posner preocupa-se com a autonomia da argumentação jurídica, como premissa metodológica para a fundamentação das decisões judiciais.

Nesse sentido, suposta distância para aspectos mais realistas poderia levar-nos a conceber aparente convergência conceitual para com o positivismo. Concorda-se que o judiciário é prioritariamente impopular, dado que sempre desagrada uma das partes. E isso é recorrente na natureza humana. Um judiciário independente, para Posner, exige que se substitua o profissionalismo do magistrado (e a chamada neutralidade, nos dizeres de Michel Löwy) por legitimidade política, sem que isso constitua ativismo judiciário, percepção plasmada por aparente impossibilidade de realização.

O direito decorreria de práticas sociais e não de idéias, e nesse sentido faz-se oposição aos formalistas, crentes no direito natural e na sua realização completa nos cânones da legislação vigente. E se, por um lado, haveria estruturação lógica nas regras de direito, por outro elas são efetivamente muito vagas, carregam amplo espaço de reserva de sentido, são altamente contestáveis, bem como voláteis, porque constantemente alteradas.

Esse espaço de indeterminação pode ser colmatado por decisionismo que permita decisões judiciais tendentes a maximizar a ordem econômica. O direito perseguiria muito mais uma lógica de justificação do que uma lógica da descoberta, segundo Richard Posner - que é juiz - os magistrados seguem precedentes, porém o fazem mais pela certeza e pela previsibilidade do direito do que para atingirem um direito justo e correto.

Contudo, não se pode concordar com tal posição, pois as decisões, muitas vezes, não são ordens que se aproximam no mundo fático. Afinal, os juízes devem aplicar e não descobrir o direito. A premissa, proclamada por Posner, identifica o ancestral do movimento, que radica no realismo do primeiro pós-guerra. Juízes valer-se-iam de preferências pessoais para decidirem as causas que lhes são dirigidas. Tais preferências refletem resíduos atávicos do direito natural. Além do que, e por outro lado, para Posner, o direito natural é carente de significação discursiva quando cogitado em uma sociedade moralmente heterogênea, como a contemporânea.

Qualquer esforço para a consecução da autonomia e da objetividade do direito seria em vão, pois o autor entende que os casos mais difíceis (hard cases) não podem ser objetivamente decididos. Processos não racionais influenciam as decisões jurídicas, formatando um direito que se mostra menos um conjunto conceitual e mais uma atividade pragmática. Dessa forma, não existiria um sentido comum de interpretação do direito; o processo de interpretação não seria um procedimento lógico. Não haveria, para Posner, conceito final de justiça, haja vista que a justiça corretiva plasma a vingança e a decisão judicial deve perseguir a maximização da riqueza, expressando utilitarismo muito afeito ao espírito pragmático norte-americano.

Neste contexto, a lei seria funcional e não simbólica; tem uma finalidade, não representa um ideal fundacionalista e metafísico. Fins práticos caracterizam o direito. De tal modo, para Posner, o direito precisaria respeitar os fatos, aceitar as mudanças e reconhecer quando é falível e não factível. O direito, para Posner, não é texto sagrado, é texto de prática social.

Certo é que os primeiros adeptos do movimento direito e economia renunciaram ao compromisso modernista para com uma lei fundamental, embora não tenham renunciado totalmente a possibilidade de verdade jurídica universal, que imputavam à busca da eficiência econômica. Cogitou-se de um sujeito de direitos, identificado como um ator racional, de feição econômica, alguém que quer maximizar sua expectativa de utilidade, mas que poderia, no entanto, revelar preocupação com o bem estar alheio. Posner acredita que o homem é um maximizador racional em relação a seus fins em vida.

A lei de oferta e da procura (the law of demand) poderia ter muitas aplicações no direito. Exemplifica-se com a questão da criminalidade e da penalidade resultante. A pena seria o preço que a sociedade cobra pelo cometimento de uma ofensa criminal. Quanto maior a pena, mais o criminoso seria encorajado a dirigir-se para outras formas de comportamento. A percepção é perigosa, pois poderia se prestar a justificar a pena de morte (MINDA, 1995).

Os custos de oportunidade também promovem leitura econômica do direito, já que ao se quantificar uma indenização pela perda de uma criança, não se deve computar o quanto ela ganha ou ganharia de salários, pois era economicamente inativa e os ganhos futuros são imprevisíveis. Pode-se, no entanto, quantificar os valores que os pais teriam investido no menor. Busca-se critério de eficiência no julgamento, que os juízes deveriam perseguir. Apela-se para Ronald Coase, que minou o intervencionismo estatal típico dos anos sessenta, embora ele eventualmente tivesse admitido que pequena intervenção governamental pudesse fazer o mercado funcionar.  

O direito poderia compor modelo de regulamentação com o objetivo de corrigir as externalidades negativas. Essa percepção pode ser visível, por exemplo, em direito ambiental, que pode se orientar no sentido de propiciar a internalização das externalidades negativas, o que ambientalistas poderiam chamar como o princípio do poluidor pagador.

Além disso, pode-se falar dos negócios jurídicos, se os custos de transação fossem baixos, a intervenção do direito na vida negocial não teria grandes conseqüências na alocação de recursos. Negócios privados atingiriam excelentes resultados, não obstante as intervenções judiciais (MINDA, 1995). A previsão contratual de intervenção do judiciário, para resolver controvérsias de um negócio, promove (se implementada) um tortuoso caminho pelo judiciário, marcado pelos elevados custos com advogados, taxas judiciais, perícias, além, obviamente, da natural ansiedade que as demandas causam. Embora chamado para corrigir uma externalidade negocial, o direito não as internalizaria, prorrogando retórica de indecisão, acrescentando custos e mitigando ganhos. Esse conceito pode também ser evidenciado em temas de infortunística e de direito obrigacional.

Afinal, ao invés de perguntar quem causou determinado prejuízo deve-se questionar como o modelo jurídico poderia minimizar os custos com o acidente. O direito deve ser eficiente, e mede-se essa realidade pela maximização da riqueza.

No âmbito de direito norte-americano identificam-se quatro eixos temáticos indicativos do movimento direito e economia. Segundo o behavioral claim a economia pode oferecer uma teoria útil para previsão dos comportamentos a serem qualificados pelas regras jurídicas. De acordo com a normative claim, o direito deve ser eficiente. A obtenção de bons resultados deve orientar o direito.

A análise econômica do direito é instrumental, adaptativa e funcional. O movimento direito e economia tornou-se a mais eloqüente porta-voz de um pragmatismo jurídico (MINDA, 1995). O movimento direito e economia mostra-se como interdisciplinar, sem os perigos de ser antidisciplinar. Cobre quase todos os campos do direito, preocupando-se com criminalidade, uso de drogas, roubo de obras de arte, exploração do sexo, barrigas de aluguel, direito internacional público, democracia, religião, permitindo que o direito seja estudado como um sistema, que seja revelado como coerente e que seja melhorado.

Posner afirma ser a economia é ferramenta importante para analisar questões que operadores do direito não conseguem conectar com problemas concretos (POSNER, 2003). A economia é a ciência das escolhas racionais, orientada para um mundo no qual os recursos são inferiores aos desejos humanos.

Nesse sentido, o homem é um maximizador de utilização racional. As satisfações são aumentadas na medida em que comportamentos são alterados. Custos informam as opções, os custos sociais diminuem a riqueza da sociedade, os custos privados promovem uma realocação desses recursos (POSNER, 2003). Assim, valor, utilidade e eficiência norteiariam escolhas.

Admite-se, entretanto, que o alcance da economia é limitado, dado que se centra em valor, utilidade e eficiência. Essa conclusão comprova que o pragmatismo é ponto comum na relação entre direito e economia, pois a racionalidade (instrumental e convencional) instruiria as relações entre direito e economia. A chamada habilidade para uso do raciocínio como instrumento para resolução dos problemas da vida formataria os eixos epistemológicos de uma convergência conceitual e discursiva entre direito e economia. Todos os campos do direito podem ser avaliados pela economia, e seus paradigmas de valor, utilidade e suficiência.

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 4. A Defesa do Consumidor como Direito Fundamental e Princípio da Ordem Econômica:

Difícil tarefa é compatibilizar a proteção do consumidor como direito fundamental com os princípios da ordem econômica, isso porque a defesa do consumidor tem origem constitucional nos arts. 5º, XXXII e 170 da Constituição Brasileira.

Por meio do artigo, 170, V, da CF/88, deve-se garantir a melhoria da qualidade de vida dos cidadãos através da implementação de uma política de nacional de consumo.

Assim, a defesa do consumidor como princípio geral da atividade econômica está emparelhado e atua lado a lado, com outros princípios basilares do modelo político-econômico brasileiro, como o da soberania nacional, da livre concorrência, dentre outros. Como principio, tem o condão de controlar as normas que procuram afastar a tutela protetiva.

Observa-se aqui, que podem ocorrer conflitos nas situações práticas de proteção ao consumidor e a política nacional da ordem econômica. Em nossa opinião, caso aconteça colisão entre os princípios que protegem o consumidor com os princípios gerais da ordem econômica entre si, só um será aplicável no caso concreto, ou seja, a escolha de aplicabilidade não se dará em caráter axiológico, na escolha da solução mais justa. O que se busca é a solução correta. Deste modo, no caso concreto, os princípios não são conflitantes, mas eles se excepcionam.

Ao contrário das regras, que se aplicam de maneira ou tudo ou nada - in na all-or-nothing fashion. (Dworkin, 1978, p. 24), e que, portanto, comportam exceções enumeráveis previamente à sua aplicação (Dworking, 1978, p. 25), os princípios comportam exceções à sua aplicação que não podem ser enumeradas previamente à hipótese concreta de sua incidência (Dworkin, 1978, p. 25), por que qualquer outro princípio pode, abstratamente, representar uma exceção à aplicação de um princípio. [...] não se trata de imaginar uma ponderação, ou seja, imaginar-se um conflito resolvido pela aplicação de outro princípio, orientada pela hieraquização dos mesmos, mas de se imaginar que os princípios são normas que se excepcionam reciprocamente nos casos concretos, vez que não podem, muitas vezes, ser contemporaneamente aplicados. É claro que um princípio só pode excepcionar a aplicação de outro quando isso for suficientemente fundamentado de um ponto de vista discursivo. Mas efetivamente os discursos de aplicação podem apresentar tal fundamentação. (GALUPPO, 1999, p. 199)

Na situação concreta é que se verificará a exceção de um princípio ao outro e nunca abstratamente. Além disso, o fato de em um dado caso um princípio excepcionar ou outro, não necessariamente, quer dizer que em todo caso será dessa forma. É a circunstância concreta que deverá determinar a aplicação deste ou aquele princípio, buscando garantir efetivação de iguais direitos fundamentais aos afetados naquela situação.

Assim procedendo, a solução de uma situação difícil e de conflito, está na construção teórica feita diretamente no caso concreto, ou seja, através da interpretação se reconstrói a concretude em conformidade com os princípios jurídicos aplicáveis e reconhecidos pela comunidade jurídica, visando alcançar a decisão correta, tal qual um romance em cadeia.

Pode-se afirmar, então, que não há contradição entre princípios, mas concorrência e, também, não há hierarquia, vez que estão no mesmo plano de aplicação. A segurança jurídica está no campo da aplicação do direito como integridade, pois se garante a coerência de princípios que são criados pela comunidade personificada.

Neste sentido, verifica-se que o principio geral da atividade econômica de defesa do consumidor impõe a realização de uma política pública com dupla eficácia: a positiva determina que os poderes públicos tenham o dever de desenvolver o programa constitucional, por meio de ação coordenada que estimule a ordem econômica brasileira; a negativa quer impedir que o legislador ou a Administração Pública edite normas conflitantes com o objetivo do programa constitucional de proteção do consumidor.

Já que defesa do consumidor também é um direito fundamental, oportuno se faz neste momento definir o que seriam esses direitos: Bonavides acredita que os direitos fundamentais “são os do homem que as Constituições positivaram” (BONAVIDES, 2000, p. 514-518), recebendo nível mais elevado de garantias ou segurança, pois, cada Estado, tem seus direitos fundamentais específicos. Entretanto, o autor acrescenta que os direitos fundamentais “estão vinculados aos valores de liberdade e dignidade humana, levando-nos, assim, ao significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa humana”. (BONAVIDES, 2000, p. 514-518)

Já Canotilho ensina que a positivação dos direitos fundamentais, considerados “naturais e inalienáveis” (CANOTILHO, 1998, p.369) do indivíduo pela Constituição como normas fundamentais constitucionais, é que vincula o direito. “Sem o reconhecimento constitucional, estes direitos seriam meramente aspirações ou ideais, seriam apenas direitos do homem na qualidade de normas de ação moralmente justificadas”. (CANOTILHO, 1998, p.369)

Claudia Lima Marques (2008) também afirma ser o direito do consumidor um direito humano de terceira geração, um direito positivo de atuação do Estado na sua projeção, que atinge a todos os cidadãos brasileiros e estrangeiros aqui residentes.

Quanto à terminologia de direitos humanos e direitos fundamentais, surge a necessidade de diferenciação: direitos humanos são sempre direitos do ser humano inerente a sua dignidade e convívio social, sem, contudo, apresentar juridicidade constitucional, enquanto os direitos fundamentais encontram-se positivados na esfera constitucional. Ingo Wolfgang SARLET, assim os define:

Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo "direitos fundamentais" se aplica para aqueles direitos do ser humanos reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem o ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional e que, portanto, aspiram à validade universal para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional). (SARLET, 2006, p.35-36)

Ainda assim, não poderá tais conceitos ser entendidos como sinônimos, pois a efetividade de cada um é diferente. Neste ponto Ingo Wolfgang SARLET é incisivo ao afirmar que:

Além disso, importa considerar a relevante distinção quanto ao grau de efetiva aplicação e proteção das normas consagradoras dos direitos fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (direito internacional), sendo desnecessário aprofundar, aqui, a idéia de que os primeiros que – ao menos em regra – atingem (ou, pelo menos, estão em melhores condições para isto) o maior grau de efetivação, particularmente em face da existência de instâncias (especialmente as judiciárias) dotadas do poder de fazer respeitar e realizar estes direitos. (SARLET, 2006, p. 40)

Desse modo, os direitos humanos seriam garantias inerentes à existência da pessoa, albergados como verdadeiros para todos os Estados e positivados nos diversos instrumentos de Direito Internacional Público, mas que por fatores instrumentais não possuem aplicação simplificada e acessível a todas as pessoas. Por outro lado, os direitos fundamentais são constituídos por regras e princípios, positivados constitucionalmente, cujo rol não está limitado aos dos direitos humanos, que visam garantir a existência digna (ainda que minimamente) da pessoa, tendo sua eficácia assegurada pelos tribunais internos.

Atualmente, a doutrina os classifica em direitos humanos fundamentais em primeira, segunda, terceira e quarta dimensões^[1] cujos conteúdos ensejariam os princípios: liberdade, igualdade e fraternidade.

Direitos de primeira dimensão (LUCCA, 2008) ou de liberdade seriam os direitos e as garantias individuais e políticos clássicos, as chamadas liberdades públicas. Visam inibir a interferência indevida do Estado na vida do cidadão.

Os direitos de segunda dimensão (LUCCA, 2008) ou de igualdade referem-se aos direitos sociais, econômicos e culturais, surgidos no início do século XX. Eram os direitos de caráter social. Neste caso, a interferência do Estado era desejada para garantir a igualdade material dos indivíduos.

Já os direitos de terceira dimensão (LUCCA, 2008) ou de solidariedade ou fraternidade são os da coletividade, de titularidade coletiva ou difusa. Entre eles, encontra-se o direito à paz, ao meio ambiente equilibrado, à comunicação e à proteção do consumidor.

Bonavides (2000) cita a quarta dimensão de direitos originários do mundo globalizado: os direitos à democracia, à informação, ao pluralismo. Seriam estes direitos que possibilitariam a legítima globalização política.

Alguns autores defendem que a defesa do consumidor seria coligada à Cláusula Geral da Personalidade, ou seja, a Constituição, ao prever o respeito à dignidade humana como seu fundamento mais importante, e ainda, considerar como objetivo da República a erradicação da pobreza e a marginalização, para reduzir as desigualdades, mostram-se com a intenção de proteger os consumidores.

Neste contexto, Gustavo Tepedino assevera:

[...] o coligamento destes preceitos com os princípios fundamentais da Constituição, que incluem entre os fundamentos da República “a dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), e entre os objetivos da República “erradicar a pobreza e a marginalização, e reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º, III), demonstra a clara intenção do legislador constituinte no sentido de romper à ótica produtivista e patrimonialista que muitas vezes prevalece no exame dos interesses dos consumidores.

O constituinte, assim procedendo, não somente inseriu a tutela dos consumidores entre os direitos e garantias individuais, mas afirma que sua proteção deve ser feita do ponto de vista instrumental, ou seja, com a instrumentalização dos seus interesses patrimoniais à tutela de sua dignidade e aos valores existenciais. Trata-se, portanto, do ponto de vista normativo, de proteger a pessoa humana nas relações de consumo, não já o consumidor como categoria de per se considerada.

A proteção jurídica do consumidor, nesta perspectiva, deve ser estudada como momento particular e essencial de uma tutela mais ampla: aquela da personalidade humana; seja do ponto de vista de seus interesses individuais indisponíveis, seja do ponto de vista dos interesses coletivos e difusos. (TEPEDINO, 1998, p. 249-250)

A propósito, o STJ (BRASIL, 2007) já reconheceu que: A intervenção do Estado na ordem econômica, fundada na livre iniciativa deve observar os princípios do direito do consumidor como seu limitador, já que este se trata de objeto de tutela constitucional especial.

CANOTILHO (2000) chama a defesa do consumidor de “princípio constitucional impositivo” que apresenta duas funções: a primeira como instrumento para assegurar a todos existência digna e a segunda, para instrumento para assegurar a conquista o objetivo particular a ser alcançado (assume a função de DIRETRIZ, para Dworkin, a “norma-objetivo”), justificando a reivindicação pela realização de políticas públicas.

Assim, como todo o Direito Privado, o sistema de amparo às relações de consumo surge em consonância com a axiologia e principiologia constitucional, visando alcançar a igualdade substancial ou material nas relações jurídicas de consumo. Esta almejada igualdade pode ocorrer através da aplicação da Tese da Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais.

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5. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais nas relações de consumo:

A eficácia horizontal dos direitos fundamentais, também chamada pela doutrina de eficácia privada ou externa, ou Drittwirkung, defende a força vinculante e a eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações entre os indivíduos, sobretudo no que diz respeito às relações privadas em que há nítido desequilíbrio de forças entre os sujeitos envolvidos, fazendo com que os direitos fundamentais exerçam função essencial para o deslinde da questão, restaurando ao sujeito ofendido a integridade de sua dignidade como pessoa humana.

Importa esclarecer que a doutrina tradicional entende os direitos fundamentais como normas destinadas a proteger o indivíduo contra eventuais violações causadas pelo Estado, quando este abusa de seu poder.

Gilmar Mendes bem explicita:

A História aponta o Poder Público como destinatário precípuo das obrigações decorrentes dos direitos fundamentais. A finalidade para o qual os direitos fundamentais foram inicialmente concebidos consistia, exatamente, em estabelecer um espaço de imunidade do indivíduo em face dos poderes estatais. (MENDES, 2008, p. 275).

Neste assunto, parte da doutrina defende que a aplicabilidade das normas vinculadoras de direitos fundamentais nas relações entre particulares é mediata, isto é, os direitos fundamentais seriam direitos relativos à defesa do particular contra o poder do Estado, implicando que as relações extra-estatais estariam fora da zona de incidência dos direitos fundamentais, entregues aos diversos subsistemas jurídicos autonomia plena.

Esses investigadores jurídicos entendem que as regras constitucionais vinculadas aos direitos fundamentais não podem ser opostas aos particulares diretamente, pois os valores objetivos traçados no seio constitucional devem ser materializados através da produção de normas jurídicas de baixa densidade (normas infraconstitucionais), ou seja, a regulamentação das regras constitucionais seria o caminho apropriado para proteção dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.

Em contraponto à tese da eficácia mediata dos direitos fundamentais, estão os aqueles doutrinadores que defendem que os direitos fundamentais produzem eficácia imediata e irrestrita, o que provocaria a eficácia nas relações privadas, ou seja, a aplicabilidade do artigo 5º, § 1º da CF não se restringiria somente ao Poder Público, mas também, as relações jurídicas estabelecidas entre particulares. Isto porque o texto Constitucional prescreve que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata e não delimita nem restringe sua atuação, isto é, não há bloqueio constitucional na aplicabilidade dos direitos fundamentais em qualquer relação, seja ela: pública; mista; ou privada.

Nesta linha de raciocínio, Sarlet expõe:

Ponto de partida para o reconhecimento de uma eficácia dos direitos fundamentais na esfera das relações privadas é a constatação de que, ao contrário do Estado clássico e liberal de Direito, no qual os direitos fundamentais, nas condições de direitos de defesa, tinham por escopo proteger o indivíduo de ingerências por parte dos poderes públicos na sua esfera pessoal e no qual, em virtude de uma preconizada separação entre Estado e sociedade, entre público e o privado, os direitos fundamentais alcançam sentido apenas nas relações entre os indivíduos e o Estado, no Estado social de Direito não apenas o Estado ampliou suas atividades e funções, mas também a sociedade cada vez mais participa ativamente do exercício do poder, de tal sorte que a liberdade individual não apenas carece de proteção contra os poderes públicos, mas também contra os mais fortes no âmbito da sociedade, isto é, os detentores de poder social e econômico, já que é nesta esfera que a liberdade se encontra particularmente ameaçada. (SARLET, 2007, p. 398-9)

O debate referente à eficácia horizontal dos direitos fundamentais no âmbito das relações jurídico-privadas teve início nos anos cinqüenta e primórdios da década de sessenta, na Alemanha. Ingo Sarlet (2007) lembra que a doutrina e a jurisprudência evocam como paradigma o famoso caso Lüth, cuja decisão proferida pela Corte Federal Constitucional da Alemanha, em 1958, reconheceu que os direitos fundamentais não possuíam apenas a função de direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas também, consistiriam em decisões valorativas de natureza objetiva da Constituição, produzindo eficácia em relação a todo o ordenamento jurídico, fornecendo diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos.

Guilherme Magalhães Martins afirma que “os direitos básicos dos consumidores seriam normas materialmente constitucionais fundamentais, dotadas de EFICÁCIA HORIZONTAL, irradiando-se por todo o ordenamento jurídico público e privado” (MARTINS, 2010, p.2), em que pese não se situarem no texto constitucional.

Fica claro, então, que a opção da CF/88 em tratar da defesa do consumidor se deu pela grande necessidade de corrigir certas situações de desequilíbrio social e contratual, provenientes do fenômeno de contratação em massa herdados do Estado Liberal. Para tanto, a CF/88 ofereceu instrumentos de ação de cunho jurídico ou econômico. Desta forma, o CDC identifica um novo sujeito de direito especial, o consumidor, e o protege através de um sistema de normas e princípios orgânicos.

Nesse ponto, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins dissertam:

O reconhecimento do efeito horizontal parece ser necessário quando encontramos, entre os particulares em conflito, uma evidente desproporção de poder social. Uma grande empresa é juridicamente um sujeito de direito igual a qualquer um de seus empregados. Enquanto sujeito de direito, a empresa tem a liberdade de decidir unilateralmente sobre a rescisão contratual. Na realidade, a diferença em termos de poder social, ou seja, o desequilíbrio estrutural de forças entre as partes juridicamente iguais é tão grande que poderíamos tratar a parte forte como detentora de um poder semelhante ao do Estado. (DIMITRI, 2007, p.109)

Seguindo esta linha, pode-se concluir que o elevado grau de desigualdade entre os particulares, o que se constata entre os sujeitos da Relação Jurídica de Consumo, autoriza e firma o entendimento da incidência imediata dos direitos fundamentais nas relações extra-estatais. Isto partindo do fundamento que quanto mais o direito a ser tutelado for essencial à vida da pessoa humana (carga valorativa alta) maior deverá ser a subsunção das normas de direitos fundamentais nas relações entre particulares.

As normas jurídicas vinculadoras de direitos fundamentais, transportadores de imensa carga valorativa, devem ser interpretadas de forma literal e irrestrita, sendo certo que não caberá ao legislador ordinário, bem como ao cientista do direito restringir sua a atuação, eficácia e aplicabilidade.

O Constituinte de 1988 prescreveu, taxativamente, que os direitos fundamentais possuem aplicabilidade imediata, pois é impensável a colocação de regras prescritas por subsistemas antes da aplicabilidade do sistema constitucional. Portanto, a eficácia horizontal do direito fundamental do consumidor, também possui aplicabilidade imediata nas relações intersubjetivas privadas, haja vista que o mandamento constitucional não ofertou qualquer restrição em relação a sua eficácia.

Não é demais lembra que, no concernente aos limites da autonomia privada, a incidência direta da dignidade a pessoa humana nas relações contra si mesma, já que a ninguém é facultada a possibilidade de usar de sua liberdade para violar a própria dignidade, de tal sorte que a dignidade da pessoa assume a condição de limite material à renúncia e auto-limitação de direitos fundamentais (SARLET, 2007, p.402).

Há diversas formas de se proteger os direitos fundamentais nas relações entre particulares, uma delas seria por meio de intervenções legislativas, a exemplo da ampla legislação trabalhista e de proteção ao consumidor, assegurando a livre formação da vontade dos hipossuficientes, e prevenindo a discriminação, no âmbito das relações civis.

Também pode se dar por meio da interpretação e aplicação de cláusulas gerais de direito privado, a exemplo da jurisprudência formada sobre os contratos de adesão, em que se considerou abusiva a eleição de foro inserida nesses contratos, somente após muitas decisões que o legislador alterou o Código de Processo Civil (CPC) no seu art. 112 e inseriu um caso excepcional de incompetência relativa pode ser declarada de ofício pelo juiz^[2].

Guilherme Martins explicita que o STF já chancelou a tese da aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas:

Como exemplo da aplicação concreta do direito fundamental à proteção do consumidor, pode ser mencionada a sua prevalência, no campo do transporte nacional, pelo critério da hierarquia, sobre os tetos indenizatórios e cláusulas de não indenizar previstas, respectivamente, em matéria de transporte nacional e internacional, no Código Brasileiro da Aeronáutica e nas Convenções de Varsóvia e Montreal, nos casos de atraso de vôo, acidente com passageiro ou extravio de bagagem. Da mesma forma, o julgamento do Supremo Tribunal Federal, da ADIn 2591 (relator Min. Carlos Velloso e relator para o acórdão Min. Eros Roberto Grau, Tribunal Pleno, j. 07/06/2006), no sentido de constitucionalidade da aplicação do CDC às instituições bancárias de crédito e securitárias, consagra a força normativa da Constituição enquanto leading case. (MARTINS, 2010, p. 8-9)

Cláudia Lima Marques (2009, p. 416) pondera que, hoje, a grande desafio do direito civil é “a solidariedade e a realização dos direitos humanos em pleno direito privado”.

Após o exposto, percebe-se que a incorporação pela CF/88, de situações jurídicas antes disciplinadas pelo Direito Civil, nos mostra que a “pessoa-consumidor” se projeta numa dimensão constitucional, de modo que, na hipótese de conflito entre o direito fundamental do consumidor e as exigências do mercado livre, haverá a mitigação entre eles, já que, só no caso concreto que é possível estabelecer a exceção de um princípio a outro.

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6. A compatibilidade da análise econômica do direito e a eficácia dos direitos fundamentais:

A análise econômica do direito visa à eficiência, sendo que a principal contribuição da Teoria dos Custos de Transação se dá na conclusão de que a relação de consumo pode ser boa para o consumidor, para o fornecedor, bem como para o mercado, através da maximização da utilidade do consumo, do lucro não excessivo ao fornecedor e do menor custo de transação em relação ao mercado.

Outro ponto em comum seria que a eficiência pode ser confundida com a maximização da riqueza, pretendida por Posner, isso porque se busca a eficiência contratual, que seria o principal instrumento utilizado pelo consumidor para garantir seus bens de consumo. O conceito de justo contratual refere-se ao preço justo e ao equilíbrio contratual, que reflete na preservação do preço justo do contrato de execução futura, como forma de garantir que nenhuma das partes obtenha vantagens não previamente acordadas.

Neste ponto, se encaixa a eficácia dos direito fundamentais, que seria o fundamento a permitir a revisão dos contratos consumeristas que ao longo do tempo se tornassem desequilibrados, por alterações das externalidades, previstas na “teoria direito e economia”. Isso justificaria a revisão contratual como forma de efetivação dos direito fundamentais.

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7. Considerações Finais:

A Economia e o Direito são disciplinas cujo diálogo tem sido cada vez mais intenso. Onde há sociedade, há direito e também economia.

A temática dos direitos fundamentais tem sido, há muito, explorada pela doutrina nacional e estrangeira, dada a sua alta relevância para o cotidiano dos operadores do direito. Reconhece a doutrina que os direitos fundamentais possuem uma função autônoma por constituírem valores que a sociedade deve respeitar e concretizar.

A Constituição Brasileira inseriu a defesa do consumidor no rol dos direitos fundamentais, como um direito e garantia individual, que pode ser reclamado e efetivado, seja contra o Estado, ou diretamente nas relações privadas.

O que fundamenta a aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas de consumo é a existência de uma desigualdade fática entre os sujeitos da Relação Jurídica Consumerista, assim como pela Teoria do Direito e Economia que busca eficiência nas relações, visando o menor custo de transação. .nomia justificaria a revisao s Isso porque a mudan

 Daí a eficácia horizontal dos direitos fundamentais pode e deve ocorrer nas relações de direito privado, seja por meio da atuação dos indivíduos na sociedade, ou pela interpretação sistemática do ordenamento jurídico, bem como pela construção do direito através da aplicação das cláusulas gerais, da boa-fé, função social, no caso concreto.

Após breve exposição da Teoria de “direito e economia”, conclui-se que não se pode exagerar no papel da economia em relação ao direito. A análise econômica do direito é importantíssima e a noção de introdução de eficiência no direito é condição sine qua non para o progresso econômico e para boa aplicação da justiça.

Contudo, não se quer uma justiça que esteja exclusivamente a serviço da economia, sacrificando os direitos individuais. O Drittwirkung pode ser utilizado para justificar a intervenção estatal em contratos consumeristas que visem exclusivamente à exploração econômica de uma das partes. Afinal, estar-se-á num Estado Democrático de Direito, que tem como princípio basilar a proteção da dignidade da pessoa humana.

Portanto, verificou-se que a Economia e o Direito se complementam, mas, no caso concreto, um pode se sobrepor ao outro. Reconhece-se aqui, que na hierarquia de valores, o da justiça precede ao da eficiência econômica.

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ABSTRACT: This article is for uliliza of interdisplicinariedade discussed the current relationship between important and intricate the application of horizontal effectiveness of fundamental rights in relations with Brazil in the consumerist economic analysis of law to do so, it will be from a historical perspective of the disciplines law and economics in order to prove that one was always close to each other. Furthermore, we shall consider the horizontal application of fundamental rights as a way of realization of individual rights. It is known that economic analysis tends to verify the transaction costs at the time of law enforcement and Drittwirkung to protect individuals in private affairs. As the consumer's right to a fundamental right enshrined in the Constitution of 1988, it is intended here to verify the compatibility of these issues among themselves.

KEYWORDS: horizontal effectiveness; fundamental rights, laws & economics, economic analysis of law.

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Notas

^[1] Importa esclarecer que a terminologia “direitos de primeira, segunda e terceira gerações” é duramente criticada por diversos autores já que estes direitos se completam, expandem-se, acumulam-se não se substituem ou se sucedem.

^[2] Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.

Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.[...] (BRASIL, 2011e, p. 424)