Lógica jurídica, argumentação e racionalidade

SUMÁRIO: Introdução;  2. A Lógica. 3. Lógica jurídica. 4. Direito e Lógica em Hans Kelsen. 5. Recaséns Siches e a lógica do razoável. 6. A teoria da argumentação de Robert Alexy.  7.Conclusões.  Referências.

RESUMO: O presente artigo trata das relações entre a Lógica e o Direito, partindo da problematização das ideias de que o Direito seria um sistema lógico e de que a aplicação das leis a um caso concreto seria uma simples operação lógico-dedutiva. Defende-se a adoção de um conceito ampliado de lógica, que inclua não só a lógica formal, mas também os raciocínios não-dedutivos, de forma a possibilitar a superação da polêmica acerca da existência de uma lógica jurídica, evidenciando sua existência como um ramo do saber com um objeto mais amplo do que o da lógica formal, abarcando, além dos processos estritamente lógico-formais, como a dedução e a indução, métodos extra-lógicos de justificação das decisões judiciais, como a analogia e a argumentação retórica.  Em seguida, analisa-se o papel dos princípios ou leis da lógica jurídica nos processos de justificação racional das decisões judiciais na teoria pura do Direito de Kelsen, na lógica do razoável de Recaséns Siches e na teoria da argumentação de Robert Alexy.

Palavras-chave: lógica formal, lógica jurídica, lógica do razoável, argumentação.

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INTRODUÇÃO

É muito difundida a ideia de que o Direito guarda íntima ligação com a Lógica, e que nas relações estabelecidas entre as diversas normas que formam o ordenamento jurídico-positivo, bem como na aplicação dessas normas aos casos concretos, devem ser obedecidos os princípios da lógica. Lee Lowwvinger afirma que a “lógica, ou razão tem sido reivindicada por filósofos igualmente como propriedade especial e como fundamento principal do Direito, desde pelo menos o tempo de Aristóteles” (apud Kelsen 1986, p. 434).  Para a maioria dos leigos e grande parte dos juristas, assim, o Direito é um fenômeno estritamente lógico, cabendo ao juiz, ao aplicar a lei a um caso concreto, deduzir logicamente a sentença a partir do silogismo entre as leis gerais e os fatos.  Daí ter W. F. Maitland, historiador do Direito inglês, afirmado que os juristas “são os mediadores entre a vida e a lógica” (apud KELSEN, 1965, p. 275).  

Com efeito, é comum os operadores do direito sustentarem a necessidade de uma “aplicação lógica” das leis ou defenderem a “argumentação lógica” na sua atuação diária.  Neste sentido, Aldisert, Clowney e Peterson (2007, p. 100/102) afirmam que:

Logic is the lifeblood of American law. In case after case, prosecutors, defense counsel, civil attorneys and judges call upon the rules of logic to structure their arguments. Law professors, for their part, demand that students defend their comments with coherent, identifiable logic. By now we are all familiar with the great line spoken by Professor Kingsfield in The Paper Chase: “You come in here with a head full of mush and you leave thinking like a lawyer.” (…) Logic anchors the law. The law’s insistence on sound, explicit reasoning keeps lawyers and judges from making arguments based on untethered, unprincipled, and undisciplined hunches.^[1]

De acordo com esse modelo lógico-formal, o Direito, ou mais especificamente, o raciocínio jurídico, seria construído a partir de normas que se vinculam por inferência lógica, de sorte que seria possível fazer-se um encadeamento racional das normas, desde uma norma geral e abstrata, de hierarquia superior e na qual se fundam as demais, até a mais concreta e específica, diretamente aplicável ao caso concreto,  formando-se assim uma pirâmide normativa cujo ápice seria ocupado pela Constituição^[2].  Além desssa relação entre normas, haveria também uma relação lógica de inferência entre as normas e o fato posto em julgamento, de tal modo que a conclusão, isto é, a sentença, seria o produto de um ato racional de aplicação lógica.

 Neste modelo, que teve suas bases estruturadas a partir do liberalismo do século XVIII, a atividade judicial é tida como meramente declaratória da norma legal aplicável ao caso concreto, cabendo ao juiz unicamente fazer um silogismo lógico-dedutivo em que a premissa maior seria a norma e a premissa menor seria o fato, decorrendo daí uma única solução possível, que deveria ser a adotada.  O papel a ser desempenhado pelo juiz, assim, seria o de mero aplicador da lei, cabendo-lhe tão-somente “dizer a lei do caso concreto”, extraída a partir da lei genérica e abstrata.  Por isso é que Montesquieu (1997, p. 203) afirmava que os juízes “(...) não são mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que não podem moderar-lhe nem a força nem o rigor”. Em virtude dessa visão, como afirma Kantorowicz (apud Prado, 1995, p. 62),

Imaginava-se o jurista ideal como um funcionário de certa categoria, sentado diante de sua escrivaninha, armado de um código e de uma máquina de pensar da mais fina espécie. Diante de um caso qualquer, podia esse funcionário, com o auxílio da lei e da máquina, chegar à solução pretendida pelo legislador no código, com uma exatidão absoluta.

 No mesmo sentido, tornando explícita a forma como a ligação entre a lógica e o direito era vista, afirmou Beccaria (1995, p.17) que:

O juiz deve fazer um silogismo perfeito. A maior deve ser a lei geral; a menor, a ação conforme ou não à lei; a conseqüência, a liberdade ou a pena. Se o juiz for constrangido a fazer um raciocínio a mais, ou se o fizer por conta própria, tudo se torna incerto e obscuro.

Ocorre, entretanto, que vários fatores, entre os quais a crescente positivação de direitos fundamentais, não só relacionados aos direitos civis e políticos, mas também aos chamados direitos econômicos, sociais e culturais, além do reconhecimento da Constituição como verdadeira norma impositiva e cogente, e não mais a mera “folha de papel” de Lassalle (HESSE, 1995), geraram um crescimento do grau de jurisdicionalização da vida social e política que redundou numa profunda alteração do papel desempenhado pelo Poder Judiciário nas democracias modernas, onde não mais é possível validamente sustentar-se a correção da concepção liberal-legal clássica. 

   Tais fatores, aliados ao reconhecimento da existência de lacunas e antinomias no ordenamento, bem como do caráter vago e impreciso das normas, tornaram evidente que em muitos casos as decisões judiciais não são meros produtos do raciocínio lógico-dedutivo de aplicação de normas válidas e enunciados empíricos comprovados.  Como afirma Alexy (2001, p. 17), a constatação feita por Larenz de que atualmente ninguém mais pode afirmar seriamente que a aplicação das normas jurídicas nada mais é do que uma subsunção lógica sob premissas maiores formuladas abstratamente “é um dos poucos pontos em que há unanimidade dos juristas na discussão da metodologia contemporânea”.  

Com efeito, a relação entre o direito e a lógica, pelo menos nessa forma estrita defendida pelo modelo formalista, está longe de ser pacífica, como bem demonstra a célebre  frase do Justice Holmes, para quem “a vida do Direito não tem sido lógica, mas experiência”.  No mesmo sentido, afirmou Taine que “as sociedades humanas são um escândalo para a razão pura, pois elas não são obra da Lógica, mas da história” (apud FRANCO MONTORO, 1995, p. 20).

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2. A LÓGICA.

Além dos inúmeros pontos de tensão existentes na relação entre o Direito e a Lógica, há ainda uma grande dificuldade decorrente da falta de unidade terminológica.  Não raro nos discursos jurídicos o termo “lógica” é utilizado sem muito rigor, como um adjetivo ligado à coerência do discurso. Mesmo quando os juristas se referem à Lógica enquanto ciência, nem sempre estão se referindo a uma mesma coisa. Como afirmou Chaim Perelman (1973, p. IX),

Cuando el jurista defiende una interpretación lógica del derecho, cuando sus adversarios replican que “la vida del derecho no es la lógica sino la experiencia”; cuando los abogados se acusan mutuamente de no respetar la lógica, la palabra “lógica” no designa, en ninguno de estos casos, la lógica formal, la única practicada por la mayoría de los lógicos profesionales, sino la lógica jurídica, que los lógicos modernos ignoran por completo^[3].

Assim, antes de se iniciar uma discussão acerca das relações entre a Lógica e o Direito (e à questão relativa á própria existência de uma Lógica Jurídica), é necessário que se delimite aquilo a que nos referimos quando falamos de lógica.   Neste aspecto, como Fabio Ulhoa Coelho (2009, p. 04), temos que por lógica deve-se entender uma maneira específica de pensar, ou melhor, de organizar o pensamento, ou, como afirma Cezar Mortari “lógica é a ciência que estuda princípios e métodos de inferência, tendo o objetivo principal de determinar em que condições certas coisas se seguem (são conseqüência), ou não, de outras” (apud CARNEIRO, 2010, p. 1).

Por seu turno, a validade do raciocínio lógico é conferida pela obediência a algumas leis ou princípios fundamentais da lógica, que garantem a correção formal do pensamento. Estes princípios ou leis, derivados da forma típica do racionalismo ocidental, que propugnava conhecer algo através da razão, são os princípios da identidade, do terceiro excluído e da não-contradição. 

Pelo princípio da identidade, entende-se que “o que é, é”, ou seja, que todo objeto é idêntico a si mesmo. Como afirma Fábio Ulhoa Coelho (2009, p. 6), “no interior do pensamento lógico, as coisas não podem ser entendidas como um complexo de múltiplos fatores contraditórios. Uma árvore é uma árvore, e não o vir a ser de uma semente”.

Por seu turno, o princípio da não-contradição decorre do princípio da identidade e significa que nenhum objeto pode ser ao mesmo tempo ele e não-ele, ou seja, um determinado objeto A não pode ser, ao mesmo tempo e sob o mesmo aspecto, não-A, de modo que se dois enunciados contraditórios sobre o mesmo objeto não podem ser simultaneamente verdadeiros. Decorre daí o princípio do terceiro excluído, pelo qual se afirma que se dois enunciados são contraditórios, um deles será verdadeiro e o outro falso (embora nada se afirme quanto a qual deles é o verdadeiro). Daí que, nos casos de proposições contraditórias, verificada a veracidade de uma delas, a outra será necessariamente falsa, e vice-versa. Por isso é chamado de terceiro excluído, já que não há uma terceira opção, ou seja, ou as proposições são verdadeiras ou falsas. 

De se ressaltar, ainda, que tais princípios da lógica formal não guardam nenhuma relação com a veracidade ou validade do conteúdo da argumentação lógica.  Como afirma Coelho (2009, p. 7),

O argumento pode ser lógico, mas isso não quer dizer que sua conclusão seja necessariamente verdadeira, isto é, corresponda à realidade. Muito pelo contrário, a única garantia que o raciocínio lógico oferece é a de que, sendo verdadeiras as premissas e válida a inferência, a conclusão será verdadeira.  Em outros termos, há duas condições para que o raciocínio lógico nos conduza à verdade: a veracidade das premissas e a correção do próprio raciocínio.  Os lógicos se ocupam dessa segunda condição apenas, já que da veracidade das premissas cuidam os cientistas (biólogos, matemáticos, físicos, sociólogos, psicólogos, etc.).

Ocorre, entretanto, que o termo lógica, como assinalado por Kalinowski (1973, p. 30), é suscetível de pelo menos três sentidos: o mais restrito, segundo o qual a lógica seria apenas a lógica formal dedutiva, a ciência das estruturas formais do pensamento; um sentido amplo, que designa não só a lógica formal, mas também a lógica não dedutiva, que estuda os esquemas e regras dos raciocínios não-dedutivos (como os redutivos e analógicos), e, por fim, um sentido ainda mais ampliado, que incluiria a metalógica, isto é, a parte da lógica que estuda também as propriedades e os componentes dos sistemas lógicos.

O sentido restrito é o mais utilizado quando se trata da Ciência da Lógica^[4].   É neste sentido que, como anotado por Franco Montoro (1995, p. 16), posicionam-se, entre outros, Ulrich Klug (“por Lógica, deve-se entender sempre a lógica formal”),  Carnap (“lógica não-formal é um contradictio in adjeto”) e Lourival Vilanova (“Lógica, tout cort, é lógica formal”). 

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2. LÓGICA JURÍDICA.

Apesar do sentido restrito de lógica ser o mais difundido, no presente trabalho adotaremos o segundo dos sentidos supra apontados, opção que, além de ser mais apropriada para lidar com as relações entre lógica e direito, objeto deste estudo, também tem a vantagem de permitir superar a polêmica e complexa questão relativa à existência da lógica jurídica.  É que aqueles que defendem a inexistência de uma lógica especificamente jurídica têm como pressuposto a noção de que a lógica seria unicamente a lógica formal (sentido restrito).

Ora, de fato, ao se entender a lógica unicamente como a lógica formal, que analisa as inferências necessárias entre as proposições, resta evidente que a aplicação da lógica ao direito não configuraria uma nova disciplina, mas seria antes a mera aplicação de postulados universais a um ramo específico do saber, de modo que não seria possível falar-se em lógica jurídica, posto que, como afirma Chaim Perelman (1998, p. 5),  

(...) se identificarmos “lógica pura e simples” com a lógica formal, não apenas esta última expressão se torna pleonástica, mas é ridículo falar de lógica jurídica, como seria ridículo falar de lógica bioquímica ou lógica zoológica quando utilizamos as regras da lógica formal em um tratado de bioquímica ou zoologia

Em contraponto, a adoção de um conceito mais amplo de lógica, que inclua também as operações não dedutivas, como a argumentação retórica e a analogia, faz com que se evidencie a existência autônoma de uma lógica jurídica.  Neste sentido, o lógico polonês Kalinowski (1973, p. 33), que inicialmente combatia a idéia da existência da lógica jurídica, ao justificar sua mudança de entendimento, afirmou que:

(...) la lógica en sentido propio no agota el dominio de lo racional y por otra parte la retórica y la argumentación en derecho (incluyendo también la interpretación jurídica) no están condenadas a lo irracional (pero deben poner atención de no caer en él). En consecuencia, y tomando en cuenta el carácter analógico del concepto de lógica y partiendo del nombre que lo significa, se puede, siguiendo respectivamente el ejemplo de Perelman y de Gregorowicz, extender al nombre de lógica jurídica al estudio de la argumentación jurídica de carácter retórico, y al estudio de las reglas “extra-lógicas” de interpretación del derecho^[5].

A lógica jurídica, pois, deve ter reconhecida sua cidadania científica e epistemológica, dotada de um objeto mais amplo que o da lógica formal, posto que inclui também os elementos racionais não dedutivos ou extra-lógicos identificáveis nas decisões judiciais.  Essa visão acentua a íntima relação entre a Lógica jurídica, a teoria da argumentação e a metodologia do Direito, na medida em que a possibilidade de existência de justificações racionais para as decisões jurídicas é um dos mais basilares pressupostos para a qualificação do direito como ciência.  Com razão, portanto, Karl Engish (1965, p. 7-8), quando afirma que:  

A lógica do jurista é uma lógica material que, com fundamento na lógica formal e dentro dos quadros desta, por um lado, e em combinação com a metodologia jurídica especial, por outro lado, deve mostrar como é que nos assuntos jurídicos se alcançam juízos "verdadeiros", ou "justos" (correctos), ou pelo menos "defensáveis". Uma lógica e metódica do jurista assim entendida não é uma "técnica" que ensine artifícios conceituais com cujo auxílio se possam dominar do modo mais expedito possível as tarefas de pensamento que se deparam ao estudioso do direito. Ela também não é psicologia ou sociologia da heurística jurídica, a qual indaga como se conduzem de facto as pessoas na prática quotidiana ao adquirirem pontos de vista jurídicos. Constitui antes reflexão sobre o processo de conhecimento jurídico especificamente correcto, o que não é coisa de fácil penetração. Ela esforça-se por alcançar (nos limites do que ao conhecimento humano é possível) a meta de descobrir a "verdade" e emitir juízos conclusivamente fundados.

A Lógica jurídica, pois, estuda todas as formas racionais de justificação de uma proposição normativa, incluindo-se aí não só aquelas que assumem a forma de raciocínios dedutivos ou indutivos, objeto da lógica formal, mas também aquelas justificações fundadas na analogia, na argumentação e na retórica.  Questão tormentosa daí decorrente é a relativa a saber como as leis e princípios da lógica são (ou devem ser) aplicáveis ao direito^[6], ou, em outros termos, quais são as os princípios ou leis da lógica jurídica e qual o seu papel nos processos de justificação racional de uma decisão jurídica. 

Evidentemente não há consenso no âmbito da filosofia jurídica e da teoria do direito sobre o tema.  Ao contrário, neste campo, as divergências doutrinárias são grandes e profundas, até em virtude de sua íntima relação com o conceito de Direito, outro tema também dado a insuperáveis controvérsias.  Por isso, provavelmente a melhor forma de se trabalhar a questão seja fazendo uma incursão sobre algumas das mais influentes teorias acerca da relação entre lógica e direito, a saber, a teoria pura do Direito de Kelsen, a lógica do razoável de Recaséns Siches e a teoria da argumentação de Robert Alexy.  Ressalte-se que a escolha desses autores deveu-se não só ao elevado grau de aceitação que suas teorias tiveram na doutrina e jurisprudência brasileiras, mas também, e fundamentalmente, em razão do fato de que as diferenças entre as abordagens de cada um deles permite analisar de uma perspectiva diferente as relações do Direito e da lógica^[7].

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3. DIREITO E LÓGICA EM HANS KELSEN.

 Hans Kelsen é provavelmente o mais influente dos teóricos do direito do século XX, a tal ponto do espanhol Luis Legazy Lacambra ter afirmado que o pensamento jurídico do século XX teria de ser um permanente diálogo com Kelsen (apud FERRAZ JÚNIOR, 1995, p. 14). Uma das principais características do pensamento kelseniano é o seu rigor metodológico, fundado na permanente busca pela identificação do objeto e método específicos do Direito, objetivando a construção de uma teoria do direito depurada de elementos extra ou meta-jurídicos, ou seja, “uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica do seu objeto.” (KELSEN, 1999, p. VII).

A Teoria kelseniana parte de um radical corte epistemológico que, mesmo sem desconhecer o caráter transdisciplinar do fenômeno jurídico e a importância dos outros saberes para sua compreensão, aponta como objeto e método precípuo da ciência do direito o estudo das normas. Kelsen, partindo da divisão entre o mundo do ser (próprio das ciências naturais e fundado no princípio da causalidade) e o mundo do dever-ser (próprio das ciências normativas, fundando-se no princípio da imputação), faz uma distinção entre normas e proposições jurídicas.  

As normas seriam os atos de vontade emitidos pela autoridade competente, isto é, o legislador ou o administrador, nos casos das leis e regulamentos gerais, ou o juiz, no caso da sentença (valendo ressaltar que na teoria kelseniana a atividade judicial não é meramente declaratória, mas criadora de norma individual).  Para Kelsen (1986, p. 1/2),

Com o termo [norma] se designa um mandamento, uma prescrição, uma ordem. Mandamento não é, todavia, a única função da norma.Também conferir poderes, permitir, derrogar são funções de normas. [..] “Norma” dá a entender a alguém que alguma coisa deve ser ou acontecer, desde que a palavra “norma” indique uma prescrição, um mandamento. Sua expressão lingüística é um imperativo ou uma proposição de dever-ser.

Por seu turno, as proposições jurídicas, isto é, as proposições da ciência do Direito (doutrina) não configurariam atos de vontade, mas sim atos de pensamento, na medida em que a doutrina não cria normas, mas tão-somente descreve as normas existentes.  As proposições da Ciência do Direito, pois, não seriam prescritivas, mas descritivas.  Assim, para Kelsen,

A Ciência do Direito contém proposições que são enunciados sobre normas jurídicas. Ela expõe normas jurídicas, descreve normas jurídicas.  Essas proposições não são propriamente normas, mas enunciados sobre normas.  Como Ciência, a Ciência do Direito apenas pode conhecer e descrever normas a ela dadas, e não estabelecer normas.

Essa distinção entre as normas e as proposições  feitas pela doutrina sobre as normas é essencial para a compreensão das teses de Kelsen acerca das relações entre a Lógica e o Direito, posto que na teoria kelseniana a Ciência do Direito, assim como qualquer outra ciência, tem como pressuposto o respeito às regras da lógica nas suas proposições.  Por outro lado, no que se refere às normas, que não são atos de pensamento, mas atos de vontade, não haveria qualquer lógica interna, já que as autoridades simplesmente editam as normas, no exercício de suas competências, sem qualquer compromisso com o rigor lógico. Como afirma Fábio Ulhoa Coelho (2009, p. 51), 

(...) em Kelsen, as autoridades, sem qualquer preocupação sistemática ou lógica, editam normas gerais ou individuais, enquanto os cientistas do Direito recuperam esse material bruto (como os astrônomos recolhem do céu o movimento errático das estrelas) e dão-lhe forma lógica indispensável ao seu conhecimento científico.  A ordem jurídica, em Kelsen, não é lógica; a ciência jurídica é que deve descrevê-la como tal.

Tem-se, assim, que na teoria kelseniana cabe à doutrina a obrigação de seguir as regras e leis da lógica na elaboração de suas proposições a partir da ordem jurídica posta, para poder construir a partir dela o sistema jurídico (este sim, de natureza descritiva e sujeito às regras da lógica), uma vez que

A aplicabilidade de princípios lógicos à Ciência do Direito geralmente não é problema porque os princípios da Lógica são aplicáveis a todas as Ciências. [...] Que, se existe algo assim como “legal thinking”, pensamento jurídico, os princípios da lógica são aplicáveis a esse pensamento, ou mais corretamente: ao sentido dos atos de pensamentos jurídicos, é evidente.  Mas o problema é se eles são aplicáveis a normas, que não são sentidos de atos de pensamento, senão o sentido de atos de vontade. (KELSEN,1986, p. 240/315),

Por outro lado, Kelsen contrapõe-se veementemente à possibilidade de aplicação dos princípios lógicos da não contradição e da inferência (conclusão) às normas.  Ele parte da idéia de que a análise lógica pode apenas dizer respeito a enunciados que são verdadeiros ou falsos e verificáveis, e que as normas não são verdadeiras ou falsas, e sim válidas ou inválidas.

 Essa distinção entre uma norma e uma asserção se torna evidente quando se compara, por exemplo, a norma que dispõe que o homicídio deve ser punido com reclusão de 6 a 20 anos, com a asserção de que “todo homem é mortal”.  A asserção tem a estrutura de um ato de conhecimento que, a depender da adequação de seu conteúdo à realidade, pode ser qualificado como verdadeiro ou falso, enquanto na norma verifica-se um ato de vontade editado pelo legislador e dirigido abstratamente à conformação da conduta de todos os cidadãos, que devem se abster de praticar o ato incriminado. A norma não pode ser qualificada como verdadeira ou falsa, mas sim de válida ou inválida. Nas palavras de Kelsen, (1965, p. 276/277)

(...) verdad y falsedad son cualidades o propiedades de una aserción. La validez, sin embargo, no es la cualidad o propiedad de una norma, sino su existencia, su específica existencia, no una existencia material, sino ideal.  Que una norma es valida significa que existe; que una norma es invalida significa que no existe, “existe” en el sentido ideal del término. Una norma inválida, esto es, una norma no existente, no es norma de modo alguno. Pero una aserción que es falsa, es todavía una aserción, tal como lo es una aserción verdadera; existe como una aserción, aun cuando ella sea falsa.^[8]

A partir dessa constatação, Kelsen afirma não ser possível aplicar-se às normas o princípio lógico da não contradição, que somente teria sentido quando aplicado a asserções. Isso porque, quando se trabalha com asserções, a existência de duas afirmações contraditórias sobre um mesmo objeto implica que um deles seja falso (princípio da não-contradição).   Assim, se é afirmado que “todo homem é mortal” e que “o homem José é imortal”, uma das asserções é falsa.

Quando se trata de normas, todavia, a existência de um conflito não pode ser resolvido por princípios lógicos, mas unicamente por uma terceira norma que derrogue uma das normas conflitantes. A validade de uma norma não implica necessariamente que outra norma que a ela seja contraditória seja inválida.  As fórmulas tradicionalmente utilizadas para a solução de conflitos normativos, tais como as proposições de que as normas hierarquicamente superiores derrogam as inferiores, que a norma posterior derroga a anterior ou de que a norma especial derroga a norma geral, não configuram aplicação de princípios lógicos, mas aplicação de normas jurídicas existentes no direito positivo, ainda que não prevista expressamente na lei, sendo apenas pressuposta pelo legislador  (KELSEN, 1986, p. 263 e ss.). 

Defende Kelsen, ainda, a tese de que os silogismos não são aplicáveis direta ou indiretamente às normas.  Para ele, o silogismo normativo não pode ser admitido porque as premissas não têm o mesmo caráter lógico, já que a premissa maior é uma norma geral hipotética (ex. aquele que cometer homicídio deve ser punido com reclusão de 6 a 20 anos) e a premissa menor (ex. João cometeu homicídio) é uma asserção, um enunciado sobre um fato, de modo que não há relação lógica possível entre ambas e, portanto, não é possível extrair-se a validade da norma individual (a conclusão do silogismo, a sentença) da norma geral à qual ela corresponde.

Coerente com essa idéia, Kelsen afirma que a decisão judicial de um caso concreto não é produto de uma operação lógica que deduz a norma individual (sentença) a partir da subsunção de uma regra geral aos fatos, mas sim configura “também criação do Direito, a continuação do processo de produção do direito que acontece no processo legislativo (ou no costume). Ela é um ato de individualização das normas jurídicas gerais que devem ser aplicadas” (1986, p. 286). Esse caráter criativo da atividade jurisdicional fica mais evidente quando se percebe que o juiz, ao suprimir as lacunas porventura existentes ou decidir com base na analogia, não estará realizando qualquer operação lógica de dedução, mas sim criando normas dentro do espaço de discricionariedade que lhe foi conferido.  A tradicional ideia de que o juiz, em sua atuação, não teria poder discricionário, pois estaria vinculado ao “espírito da lei”, nada mais é do que uma ficção com fins meramente ideológicos. Para Kelsen (1986, p. 345/347),

(...) na teoria jurídica, procura-se indicar esse arbítrio do juiz como limitado, quando se assevera que o juiz precisa preocupar-se com o espírito da lei, se ele aceita o fato sub judice como semelhante ou de acordo, no essencial, com o fato típico determinado na norma a ser aplicada.

O que é o “espírito da lei”, naturalmente só o juiz mesmo pode definir, e esta definição pode sair muito diferente em diversos litígios a serem definidos por diferentes juízes.  O “espírito da lei” é – no fundo – uma ficção que serve para manter a aparência de que o juiz apenas aplica o direito válido também em casos de decisão analógica, enquanto ele, em verdade, cria Direito novo para o caso concreto. Para isto, porém ele precisa estar autorizado pelo ordenamento jurídico. [...]

O que efetivamente existe quando a ciência do Direito tradicional (jurisprudenz) fala de uma decisão judicial per analogiam, de modo algum é uma conclusão, na qual na validade de uma norma geral positiva logicamente segue-se a validade de uma norma individual da decisão judicial, senão a estatuição de uma norma individual autorizada pelo ordenamento jurídico vigente, a qual não corresponde a nenhuma norma jurídica geral, conteudisticamente determinada. [...]

O que se chama uma conclusão analógica geralmente não representa processo lógico, o que ainda mais procede para a chamada conclusão jurídico-analógica.  

Para Kelsen, portanto, as regras e leis da Lógica formal somente seriam aplicáveis às proposições da Ciência do Direito (ou seja, à doutrina).  Às normas, em especial à sua aplicação judicial (jurisprudência), a leis e regras da lógica formal, especialmente o princípio da não contradição e a regra da conclusão a partir de um silogismo, não seriam aplicáveis.

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4. RECASÉNS SICHES E A LÓGICA DO RAZOÁVEL.

Partindo de premissas metodológicas bastante diversas daquelas utilizadas por Kelsen, o espanhol Luis Recaséns Siches defende a tese de que a lógica do direito não é a lógica formal, mas a Lógica do razoável, uma lógica não-formal que procura soluções mais corretas e adequadas para os casos concretos naquelas hipóteses em que a aplicação da lógica formal leva a conclusões evidentemente injustas ou divorciadas das finalidades da norma (COELHO, 2009, p.84). Para Siches,

La lógica de lo humano o de lo razonable es una razón impregnada de puntos de vista estimativos, de criterios de valoración, de pautas axiológicas, que además leva a sus espaldas como aleccionamiento las enseñanzas recibidas de la experiencia, de la experiencia propia  o de la experiencia del próximo a través de la historia^[9].(apud PRADO, 1995, p. 65)

Segundo Siches, seria um grande erro pretender tratar o Direito com os métodos da lógica tradicional, dado que os pensamentos dos operadores do Direito, sejam legisladores, sejam juízes,  advogados ou filósofos do direito não constituem um pensamento sistemático, mas um pensamento construído sobre problemas. Por essa razão ele sustenta  que

Hay que explorar [...] la razón jurídica de los contenidos de las normas de Derecho, la cual nos permitirá superar el azoramiento y la confusión que sintieron muchos juristas al percatarse de que la lógica tradicional quiebra en el mundo de la interpretación y del desarrollo del Derecho.  Ahora bien, esa razón jurídica material habrá de ser, al fin y al cabo, una especie de la razón vital e histórica, o mejor dicho una lógica de la acción, la cual es razón, ratio, logos, riguroso concepto (apud MANSON 1977, p. 196).^[10]

A lógica do razoável, portanto, é uma lógica material, ligada não ao estudo das conexões ideais entre as proposições e das correções formais das inferências, mas sobretudo voltada especificamente ao tratamento dos assuntos humanos, como a economia, a política e o direito.  Siches defende que todos os métodos de interpretação tradicionalmente defendidos pela doutrina (gramatical, histórico, analógico, teleológico, sistemática, etc.) são meros recursos técnicos utilizados quando o jurista sente a necessidade de justificar uma dada interpretação que lhe parecia justa, quando na verdade, “a única regra que se deve formular, com validade universal, é a seguinte: o juiz deve interpretar, sempre, a lei de modo que leve à solução mais justa dentre todas as possíveis [...]”(apud PRADO,1995, p. 66).

Siches compartilha com Kelsen a idéia de que a atividade do juiz é criadora de normas, e não meramente declaratória.  Para ele, ao sentenciar, o juiz reconstrói o fato, pondera as circunstâncias às quais atribui relevo, escolhe a norma aplicável e só então lhe confere o sentido e o alcance (AGUIAR JÚNIOR, p. 11). Este processo, ao contrário do que ocorre no campo da aplicação da lógica tradicional, que se pretende neutra e meramente explicativa, é profudamente marcado por seu caráter axiológico ou valorativo, já que o que se busca é entender os sentidos e nexos entre as significações dos problemas humanos.  Como afirma Prado (1995, p. 66)

Ao juiz e mesmo ao legislador não interessa a realidade pura, mas sim decidir sobre o que fazer de certos aspectos de determinadas realidades.  E, precisamente, os aspectos que dessas realidades interessam acham-se interligados com critérios estimativos.  O que ao juiz cabe averiguar é se a valoração, que serviu ao legislador como determinante do preceito inserto na norma, seria aplicável ao novo caso colocado.

Daí que o cerne da criação legislativa não é o texto da lei, mas os juízos de valor que foram acolhidos pelo legislador na elaboração da norma. Assim, o juiz, ao decidir um caso concreto, frente a situações particulares, deve atentar para os valores que guiaram o legislador.  Siches (apud Manson, 1977, p. 204) exemplifica essa forma de atuação retomando o caso narrado por Radbruch, ocorrido na Polônia, em que, numa estação ferroviária onde havia um cartaz proibindo a entrada de pessoas com cães, certo dia chegou um camponês trazendo consigo um urso.  O funcionário da estação proibiu o camponês de entrar, ao que este protestou, alegando que o cartaz proibia unicamente a entrada de cães, fazendo surgir um conflito quanto à aplicabilidade da norma ao caso. 

Afirma Siches que se na resolução deste caso forem aplicados unicamente os instrumentos da lógica tradicional, a entrada do camponês na estação deveria ser garantida, ao passo que a entrada de um cego acompanhado de seu cão-guia deveria ser proibida. Assim, para ele, a solução em ambas as situações somente poderia ser adequadamente encontrada caso o aplicador da norma deixasse de lado as regras da lógica formal e se utilizasse de critérios não-formais, como o argumento a fortiori (se está proibido A e B é mais grave que A, então B também está proibido), buscando nos valores que levaram à edição da norma o fundamento para justificar sua conclusão.

 Para Siches, o juiz, ao decidir um caso concreto, criando a norma jurídica individualizada, deve valorar a prova colhida e qualificar juridicamente os fatos com vistas a alcançar a solução mais justa para o caso, o que condiciona inclusive a escolha da norma aplicável, de vez que, como afirma Prado (1995, p. 67)

(...) o verdadeiro cerne da função judicial não é o silogismo, mas a eleição de premissas.  Uma vez eleitas as premissas, a mecânica silogística funcionará com toda facilidade, mas funcionará com idêntica correção, quaisquer que sejam as premissas que o juiz tenha escolhido. 

A lógica do razoável ou lógica o humano, assim, seria uma lógica do concreto, pautada fundamentalmente por critérios estimativos ou axiológicos e condicionada à realidade concreta do mundo, à situação concreta sobre a qual devem incidir as normas. É uma lógica que procura entender o sentido e os nexos entre as significações dos problemas humanos – e portanto dos políticos e jurídicos – assim como estabelece operações de valoração e estabelece finalidades ou propósitos.  Por isso é que, segundo Siches (apud PRADO, 1995, p. 70), em todos os casos, em que os métodos de lógica tradicional se revelam incapazes de oferecer a solução correta de um problema jurídico ou conduzem a um resultado inadmissível, a tais métodos não se deve opor um ato de arbitrariedade, mas uma razão de tipo diferente, fundada na lógica do razoável.

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5. A TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO DE ROBERT ALEXY

Na teoria do Direito por ele desenvolvida, Robert Alexy sustenta que a dogmática jurídica (isto é, a “Ciência do Direito” ou a “Ciência jurídica”) em grande medida é uma tentativa de se dar uma resposta racionalmente fundamentada a questões axiológicas que foram deixadas em aberto pelas normas existentes (2008, p. 36).

  Alexy entende que a dogmática jurídica é uma disciplina pluridimensional, de modo que a Ciência do Direito, em seu sentido próprio e restrito, teria três dimensões^[11]: a dimensão lógico-analítica, em que são analisadas as estruturas lógicas do Direito, desde a análise dos conceitos elementares, passando por construções jurídicas até o exame das estruturas do sistema jurídico; a dimensão descritiva-empírica, que diz respeito ao conhecimento do direito positivo válido, bem como à descrição e ao prognóstico da praxis dos tribunais, e, finalmente, a dimensão normativa-prática, em que se busca elaborar propostas para a solução dos casos jurídicos problemáticos, buscando determinar, a partir do direito válido, qual a decisão correta a ser tomada em um caso concreto (Alexy, 2001, p. 241). 

Vale ressaltar que para Alexy essas três dimensões da dogmática devem ser combinadas se o Direito quiser cumprir sua função sua função prática, qual seja, a de responder, em face de um caso real ou hipotético, aquilo que deve ser, posto que “combinar as três dimensões é uma condição necessária de racionalidade da ciência jurídica como disciplina prática” (ALEXY, 2008, p. 37).  Alexy se contrapõe à visão que resume a dogmática jurídica a um conjunto de operações lógico-dedutivas, afirmando que

A análise lógica demonstra exatamente que, nos casos minimamente problemáticos, a decisão não tem como ser tomada com base nos meios da Lógica, a partir de normas e conceitos jurídicos pressupostos. Para tanto, são necessários valores adicionais e, como fundamento desses valores, conhecimentos empíricos.  Um tratamento lógico que, prescindindo dessas premissas adicionais, alcance resultados e, nesse sentido, pretenda ser produtivo só pode ser um método pseudológico, que encobre as premissas normativas necessárias para uma fundamentação lógica realmente concludente. (ALEXY, 2008, p. 48).

Dessa afirmação não decorre, todavia, que a importância da dimensão lógico-analítica possa ser subestimada, posto que, “sem uma compreensão sistemático-conceitual a Ciência do Direito não é viável como uma disciplina racional. [...] Portanto, a despeito das falhas do ‘tratamento lógico’, não há como ignorar o que nele há de correto e imprescindível para o Direito” (ALEXY, 2008, p. 49).  Nesse sentido, vale notar que na teoria alexyana, um dos pontos centrais é a análise das normas e de suas estruturas, e a distinção das normas entre regras e princípios.

Para Alexy, essa distinção não é feita em função de uma diferença de grau, ou seja, não se diferencia uma regra de um princípio em função do “grau de importância” ou do “grau de abstração” das normas, mas em razão de uma qualidade da norma.  Os princípios, assim, são normas que ordenam que algo se realize na maior medida possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. São, portanto, mandamentos de otimização, caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variado, dependendo o seu cumprimento não só das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas (ALEXY, 2008, p. 90).

 Por outro lado, as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas.  Diferentemente dos princípios, aplicam-se na maneira do “tudo ou nada”, de modo que se uma regra é válida, deve ser aplicada da maneira como preceitua, nem mais nem menos, conforme um procedimento de subsunção silogístico. “Regras contém, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau.” (ALEXY, 2008, p. 91).

 Esta distinção é de suma importância no campo das relações entre o Direito e a Lógica, posto que as regras se aplicam silogisticamente, obedecendo às regras da lógica formal, ao passo que os princípios, tendo uma dimensão de peso e precedência, são aplicados por meio de ponderação ou balanceamento, de tal modo que, “quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”(ALEXY, 2008, p. 167). 

Ocorre, entretanto, que essa classificação das normas é ainda insuficiente para garantir a racionalidade nas justificações das decisões jurídicas.  Isso porque:

[…] el nivel de la regla y el de los principios, no proporciona un cuadro completo del sistema juridico. Ni los principios ni las reglas regulan por si mismos su aplicacion. Ellos representan solo el costado pasivo del sistema juridico. Si se quiere obtener un modelo completo, hay que agregar al costado pasivo uno activo, referido al procedimiento de la aplicacion de las reglas y principios. Por lo tanto, los niveles de las reglas y los principios tienen que ser completados con un tercer nivel. En un sistema orientado por el concepto de la razon practica, este tercer nivel puede ser solo el de un procedimiento que asegure la racionalidad. De esta manera, surge un modelo de sistema juridico de tres niveles que puede ser llamado “modelo reglas/principios/procedimiento” (ALEXY, 1997, p. 173).^[12]

Assim, as condições para a racionalidade da dogmática jurídica e, portanto, das decisões judiciais, seriam dadas pela teoria do discurso, uma teoria procedimental segundo a qual “uma decisão é correta quando o resultado do processo pode ser definido pelas regras do discurso” (ALEXY, 2001, p. 301).

A tese da teoria do discurso racional como justificação racional das decisões, portanto, tem íntima ligação com a pretensão de correção das normas (gerais ou individuais), valendo notar que, na teoria alexyana, uma norma somente pode ser tida como correta se ela for resultado de um procedimento próprio de um discurso racional.  Por essa razão, para a adequada compreensão da natureza da teoria do discurso como uma teoria de justiça, é necessário que o procedimento do discurso seja um procedimento de argumentação, e não um procedimento de decisão. (Alexy, 2003, p. 12).

Para Alexy, portanto, o conceito de argumentação racional está ligado a certas regras a serem seguidas e formas a serem assumidas pela argumentação como condição parta que ela possa satisfazer a pretensão de correção, de modo que “quando uma discussão está de acordo com estas regras e formas, então o resultado oferecido por ela pode ser chamado de ‘correto’. As regras e formas do discurso jurídico assim constituem um critério para a correção das decisões jurídicas” (ALEXY, 2001, p. 273).

Tem-se, pois, que Alexy amplia o conceito de norma e, sem negar a importância da lógica formal (especialmente no que toca à justificação interna dos silogismos realizados nas aplicações das regras), reconhece a existência de uma categoria de normas cuja aplicação não se dá por subsunção, o que, todavia, não implica que se esteja abrindo espaço para o irracionalismo, dado que a vinculação às regras e formas de argumentação racional garantiriam a possibilidade do controle racional da justificação das decisões.

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CONCLUSÃO

A busca por critérios racionais de avaliação da correção de um raciocínio jurídico constitui o objeto específico da lógica jurídica.   De fato, se por um lado não se pode restringir o fenômeno jurídico a meras deduções de normas individuais a partir da aplicação de normas gerais aos fatos, de outro não se pode, no âmbito de um regime que se pretenda minimamente democrático, abrir mão da busca pela redução da possibilidade de arbitrariedades e decisionismos, buscando razões legítimas e aceitáveis para as decisões judiciais.

Nesse aspecto, é extremamente relevante o papel a ser desempenhado pela Lógica jurídica, seja no que se refere à aplicação das leis e princípios da lógica formal à Ciência do Direito (categoria kelseniana), seja no âmbito da dimensão analítica da dogmática (Alexy), seja, ainda, nos processos não-formais de justificação das decisões, hipótese em que seu papel será o de fornecer a justificação externa que legitimará a escolha das premissas.

A Lógica jurídica, por óbvio, mesmo a despeito de ter uma íntima ligação com a pretensão de correção (segundo a visão procedimentalista de Alexy), não pode garantir, por si só, que a decisão tomada seja a mais acertada ou mesmo a mais justa. Entretanto, o desrespeito às suas regras é suficiente para que desde logo se possa afirmar a incorreção da decisão adotada. O papel da Lógica jurídica, portanto, consiste não só em garantir a possibilidade de que as conclusões silogísticas, quando cabíveis, sejam corretas, mas também, e fundamentalmente, em possibilitar que as escolhas das premissas sejam feitas de forma racional e justificada, garantindo que o Direito possa efetivamente ser qualificado como Ciência e possibilitando que se exerça um controle mais apropriado das decisões jurídicas.

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REFERÊNCIAS

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Interpretação. Revista AJURIS, v. 16, n. 45, 1989, disponível em <<www.stj.jus.br/internet_docs/ministros/.../INTERPRETAÇÃO.doc>>. Acesso em 20.05.2011.

ALDISERT, Ruggero J.; CLOWNEY, Stephen;  PETERSON, Jeremy D. Logic for Law students: how to think like a lawyer. University of Pittsburgh Law Review, Vol. 69, No. 1, 2007. Disponível em <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=966597##>. Acesso em 12.05.2011.

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997

______. Teoria da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2001.

______. Justicia como corrección. Doxa- Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 26.  Alicante: Espagrafic, 2003. Disponível em <http://descargas.cervantesvirtual.com>. Acesso em 10.08.2010.

______. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008

BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. 11ª. Ed. São Paulo: Hemus, 1995

CARNEIRO, Maria Francisca. O conceito de lógica e sua relação com o Direito. Disponível em <http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/425150/?noticia=O+CONCEITO+DE+LOGICA+E+SUA+RELACAO+COM+O+DIREITO>. Acesso em 22.05.2011.

COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. São Paulo: Max Limonad, 1995 

______. Hermenêutica kelseniana. In DI GIORGI, Beatriz; CAMPILONGO, Celso Fernandes e PIOVESAN, Flávia. Direito, cidadania e Justiça. Ensaios sobre lógica, interpretação, teoria, sociologia e filosofia jurídicas.  São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1995.

______. Roteiro de lógica jurídica. 6ª. edição. São Paulo: Saraiva, 2009

FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Por que ler Kelsen, hoje. In COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. São Paulo: Max Limonad, 1995

FRANCO MONTORO, André. Lógica jurídica, ferramenta do jurista. In DI GIORGI, Beatriz; CAMPILONGO, Celso Fernandes e PIOVESAN, Flávia. Direito, cidadania e Justiça. Ensaios sobre lógica, interpretação, teoria, sociologia e filosofia jurídicas.  São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1995.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio fabris, 1995

KALINOSWKY, Georg.   Introdución a La lógica jurídica. Buenos Ayres: EUDEBA, 1973.

KELSEN, Hans. Derecho y Logica. 1965, Disponível em <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/21/pr/pr18.pdf>. Acesso em 27.05.2011

______. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1986

______. Teoria pura do Direito. 6ª. Ed. 3ª. Reimpressão. São Paulo: Martins fontes, 1999.

MANSON, Manuel.  Recasens Siches y la lógica jurídica formal Revista chilena de derecho,  Vol. 4, Nº 1-6, 1977, p. 196-212. disponível em http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2649263 .  Acesso em  17.05.2011.

MONTESQUIEU, Barão de La Bréde e de. Do Espírito das Leis. Vol. 1, coleção Os Pensadores, São Paulo: Nova Cultural, 1997.

PEDRON, Flávio Quinaud.  Comentários sobre as interpretações de Alexy e Dworkin. Revista do CEJ. n. 30, p. 70-80, jul./set. 2005

PERELMAN, Chaim. Prefacio a La edición francesa de 1965. In: Kalinowski, Georg. Introdución a la lógica jurídica, Buenos Ayres: EUDEBA, 1973.

______. Lógica jurídica: nova retórica.São Paulo: Martins fontes, 1998.

PRADO, Lídia Reis de Almeida. Alguns aspectos sobre a lógica do razoável na interpretação do direito (segundo a visão de Luis Recaséns Siches). In     BEATRIZ DI GIORGI; CELSO FERNANDES CAMPILONGO e FLÁVIO PIOVESAN, Direito, Cidadania e Justiça. Ensaios sobre lógica, interpretação, teoria, sociologia e filosofia jurídicas.  São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1995.

SIEVERS, Juliele Maria. Kelsen sobre o lugar da lógica no âmbito normativo. Dissertação de Mestrado Programa de Pós-Graduação em Filosofia Universidade Federal de Santa Maria, 2009.

VIGO,Rodolfo. Balance de la teoría jurídica discursiva de Robert Alexy.  Doxa - Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 23, p. 203-224. Disponível em <http://publicaciones.ua.es/filespubli/pdf/02148676RD44747684.pdf> Acesso em 25.05.2011

WEINREB, Lloyd. A razão jurídica, São Paulo: Martins fontes, 2008.

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Notas

^[1] “A lógica é a força vital do Direito Americano.  Caso após caso, promotores, defensores, advogados e juízes se baseiam nas regras da lógica para estruturar seus argumentos.  Os professores de Direito, por seu turno, exigem que os estudantes defendam seus argumentos com uma lógica identificável e coerente. Atualmente, todos estamos familiarizados com a ótima frase dita pelo professor Kingsfield no romance "The paper Chase": vocês chegam aqui com a cabeça cheia de mingau, e saem pensando como advogados. (...) A lógica ancora o Direito. A insistência do Direito em uma racionalidade explícita e clara afasta advogados e juízes da possibilidade de fundar seus argumentos em palpites soltos, sem princícios e descompromissados”. (tradução livre)

^[2] Vale ressaltar que a questão relativa ao sentido em que a pirâmide é construída, se de baixo para cima ou de cima para baixo (isto é, do geral para o especial ou vice-versa), é objeto de muita controvérsia, mas a análise dessa complexa questão iria nos afastar demasiadamente dos limites do presente trabalho.   Para maior aprofundamento, consultar Weinreb, Loyd. A razão jurídica, 2008.

^[3] Quando o jurista defende uma interpretação lógica do direito, quando seus adversários respondem que  “ a vida do direito não é a lógica, mas a experiência”; quando os advogados se acusam mutuamente de não respeitarem a lógica, a palavra “lógica” não designa, em nenhum desses casos, a lógica formal, a única que é praticada pela maioria dos lógicos profissionais, mas a lógica jurídica, que os lógicos modernos ignoram por completo. (tradução nossa)

^[4] São muito comuns entre os filósofos e os lógicos discussões acerca da natureza da lógica, com alguns a caracterizando como ciência teórica, outros como uma ciência normativa e outros, ainda, como uma arte ou técnica.Tais discussões, por óbvio, não cabem nos estritos limites desse trabalho. Conferir SANTOS, Mário Ferreira, Lógica e dialética, 1954 e KALLINOWSKI, George, introdución a La lógica jurídica, 1973.

^[5] “(...) a lógica em sentido próprio não esgota o domínio do racional e por outro lado a retórica e a argumentação em direito (incluindo também a interpretação jurídica) não estão condenadas ao irracional (mas devem tomar cuidado para não caírem nele). Em consequência, e levando em conta o caráter analógico do conceito de lógica e do seu significado, é possível, seguindo o exemplo de Perelman e de Gregorowicz, estender o nome de lógica jurídica ao estudo da argumentação jurídica de caráter retórico e ao estudo das regras “extra-lógicas” de aplicação do direito”.  (tradução nossa)

^[6] Vale ressaltar que aqui se procura discutir se os princípios e leis da lógica são aplicáveis ao direito, e não se são, de fato, aplicados pelos operadores do direito nos casos concretos.  A questão relativa à efetiva aplicação não só pressupõe que a aplicabilidade abstrata já esteja demonstrada, mas também implica necessariamente numa incursão sobre as práticas jurídicas reais, empreitada atinente ao campo da Sociologia jurídica que somente uma extensa pesquisa de campo poderia enfrentar.

^[7] São essas as razões que justificam, por exemplo, a escolha de Siches ao invés de Chaim Perelman, dado que apesar deste último ter elaborado sua teoria com profundidade consideravelmente maior do que Siches, as conclusões e as premissas de ambos são bem parecidas e a lógica do razoável de Siches ganhou projeção maior entre nós do que a nova retórica de Perelman.  Também foi com base nesses critérios que se optou pela análise da argumentação de Alexy à teoria da interpretação de Dworkin, já que, apesar deles chegarem a conclusões significativamente diversas em relação à correção e à existência de uma única resposta correta, suas teorias apresentam muitos pontos de contato, notadamente no que diz respeito à admissão de valores na análise normativa, à busca por critérios limitadores e justificadores das decisões e a uma visão do Direito como produto de uma construção interpretativa, sendo que Dworkin acaba por construir um modelo de Direito como integridade (com a tese da única resposta correta como critério substancial), ao passo que Alexy opta por um modelo procedimental metodológico em que a análise lógica tem função extremamente importante, o que o torna mais adequada ao escopo do presente trabalho.  De qualquer forma, não se desconhece o fato de que a escolha dos autores a serem analisados reflete também, a par da limitação de espaço, uma opção feita pelo autor do artigo a partir de suas preferências político-ideológicas. 

^[8] “Verdade e falsidade são qualidades ou propriedades de uma asserção. A validade, entretanto, não é qualidade ou propriedade de uma norma, mas sua existência, sua específica existência, não uma existência material, mas ideal. Que uma norma é válida, significa que existe; que uma norma é inválida significa que não existe, “existe” no sentido ideal do termo. Uma norma inválida, isto é, uma norma não existente, não é norma de modo algum.  Porém, uma asserção que falsa é, todavia uma asserção, como o é uma asserção verdadeira; uma asserção existe ainda quando ela seja falsa”. (tradução nossa)

^[9] “A lógica do humano ou do razoável é uma razão impregnada de pontos de vistas estimativos, de critérios de valoração, de pautas axiológicas que, além de tudo, traz consigo os ensinamentos colhidos da experiência própria e da do próximo, através da história”. (tradução nossa)

^[10] “Há que se explorar a razão jurídica dos conteúdos das normas de Direito, o que permite superar o abalo e a confusão que sentem muitos juristas ao  perceberem que a lógica tradicional quebra no mundo da interpretação e do desenvolvimento do Direito.  Sem embargo, essa razão jurídica material deverá ser, ao fim e ao cabo, uma espécie da razão vital e história, melhor dizendo, uma lógica da ação, a qual é razão, ratio, logos, conceito rigoroso” (tradução nossa).

^[11] De notar que a tese de Alexy diferencia-se da tese de Reale porque, enquanto para Reale a tridimensionalidade é ontológica (o Direito é tridimensional), para Alexy a tridimensionalidade é epistemológica, ou seja, o direito deve ser estudado a partir dessas três dimensões (GUERRA FILHO, 1995, p. 152)

^[12] “[...] o nível das regras e dos princípios não proporcionam um quadro completo do sistema jurídico. Nem princípios nem regras regulam por si mesmos sua aplicação. Eles representam apenas os pilares passivos do sistema jurídico. Se se quer obter um modelo completo, deve-se agregar aos pilares passivos um ativo, referindo-se ao procedimento de aplicação das regras e princípios. Portanto, os níveis das regras e dos princípios têm de ser completados por um terceiro. Em um sistema orientado por um conceito de razão prática, esse terceiro nível pode ser apenas o de um procedimento que assegure a racionalidade.  Dessa maneira, surge um modelo de sistema jurídico que pode ser chamado ‘modelo de regras/princípios/procedimento”. (tradução nossa)

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ABSTRACT: This article deals with the relationship between logic and law, and starts questioning the ideas that the law is a logical system and that the application of the laws to a specific case is merely a simple logical-deductive operation. It is defended that the adoption of an broader concept of logic, which includes not only formal logic but also the non-deductive reasoning, would allow to overcome the controversy about the existence of a legal logic, showing its existence as a branch knowledge with an object wider than the one of the formal logic, embracing, besides the strictly logical-formal procedures such as deduction and induction, extra-logical methods to justify judicial decisions, such as analogy and rhetorical arguments. It analyzes the role of principles or laws of logic in legal processes of rational justification of judicial decisions in pure theory of law of Kelsen, the logic of reasonable Recasens Sicher and argumentation theory of Robert Alexy.

Key words: formal logic, law logic, reasoneable logic, Argumentation