"Falência civil" versus "falência comercial"

Sumário: 1-Introdução e breve relato histórico. 2- Peculiaridades da execução contra devedor insolvente. 2.1. – Características semelhantes entre o processo de insolvência civil e o processo falimentar. 2.2.- Diferenças entre o processo de insolvência civil e o processo falimentar. 3- Conclusão. 4- Referências bibliográficas

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1.Introdução e breve relato histórico

Levando em consideração todos os aspectos procedimentais e materiais da execução por quantia certa contra devedor insolvente, este breve estudo tem o objetivo de analisar algumas peculiaridades que diferenciam a execução contra o devedor insolvente civil e o devedor insolvente comerciante. Torna-se necessário para tanto se fazer um breve relato histórico de como era disciplinada a execução contra devedor insolvente civil antes do Código de Processo Civil de 1973.

Conforme ressalta Humberto Theodoro Junior(1), a legislação brasileira, até o Código de Processo Civil de 1973, só previa a falência apenas para os comerciantes, não dispondo de um instituto análogo para disciplinar as hipóteses de insolvência que envolvessem os devedores não-comerciantes. Restava ao devedor civil, segundo o ilustre jurista, "o concurso de credores como um simples incidente da execução singular, sem que se pudesse formar a massa de seus bens sob gestão judicial, nem tampouco se lograva a extinção das dívidas após a excussão de todo o patrimônio do insolvente".

Este eminente jurista expõe de forma brilhante como se dava o tratamento discriminatório dispensado ao devedor civil em cotejo com o devedor comerciante, valendo a pena a transcrição literal de tal explanação:

"A este (devedor comerciante), na crise econômica, era dado uma verdadeira proteção, mercê principalmente do sistema das concordatas e da reabilitação, após a falência, mesmo sem o pagamento integral aos credores. Já para aquele (devedor civil), a insolvência não passava de mero incidente da execução singular, sem sequer ensejar uma saída honrosa para o não-comerciante que se via envolvido pela calamidade da insolvência(2)".

Alfredo Buzaid, indignado com esta diferenciação, declarou-se favorável à instituição de um concurso universal de credores que estendesse ao devedor civil os benefícios que a Lei de Falências concede ao devedor comerciante(3)".

Em resposta a essas críticas contra o tratamento diferenciado que se fazia entre o devedor civil insolvente e o devedor comerciante insolvente, o Código de Processo Civil de 1973 instituiu, nos arts. 748 a 786-A, sob o nomen iuris de execução por quantia certa contra devedor insolvente, o concurso universal de credores com feição de verdadeira falência civil(4).

Candido Dinamarco(5) alerta para as semelhanças existentes entre o processo de falência do devedor comerciante e o processo de execução contra devedor insolvente civil instituído pelo CPC de 1973, afirmando que "em muitos pontos e substancialmente, esse processo identifica-se com a falência: execução universal e coletiva, arrecadação de todos os bens e convocação de todos os credores, administração daqueles por um síndico ou administrador, habilitação dos credores, leilão de bens, pagamento em ‘moeda falimentar’ etc" e completa afirmando que o Código de 1973, em satisfação à preocupação do seu idealizador, Alfredo Buzaid, "oferece ao devedor civil insolvente uma grande vantagem que antes só ao comerciante falido era proporcionada: a ‘redução do prazo para extinção das obrigações remanescentes’ (CPC, art.778)".

Diante dessas semelhanças substanciais, podemos até chamar, vulgarmente, a execução por quantia certa contra devedor insolvente de "falência civil", apesar do direito pátrio disciplinar tais matérias separadamente (o concurso do obrigado comerciante é disciplinado pelo Decreto-lei nº 7.661/45, enquanto que o concurso do obrigado civil, como vimos, pelo Código de Processo civil, nos arts. 748 a 786-A).

Assim sendo e, conforme afirma Humberto Theodoro Junior, há sem dúvida uma exata identidade de causa e fim entre a falência e o concurso civil, uma vez que "ambos se fundam no estado patrimonial deficitário e ambos têm em vista a realização de todo o patrimônio do devedor para rateio entre todos os credores do insolvente(6)".

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2.Peculiaridades da execução contra devedor insolvente

2.1. Características semelhantes entre o processo de insolvência civil e o processo falimentar

Salientando ainda mais essas semelhanças, podemos destacar as principais características que se evidenciam tanto na falência do devedor comerciante como na insolvência do devedor civil, quais sejam:

a) Formação da massa ativa (massa de bens do devedor) – o art.751, II, do CPC prevê, como efeito da sentença declaratória de insolvência, a arrecadação de todos os bens do devedor suscetíveis de penhora, quer atuais, quer adquiridos no curso do processo. Da mesma forma regula o art. 39 do Decreto-lei nº7661/45 ao dispor que a falência compreende todos os bens do devedor, inclusive direitos e ações, tanto os existentes na época de sua declaração, como os que forem adquiridos no curso do processo;

b) Execução por concurso universal de credores e universalidade do juízo da insolvabilidade e da falência – conforme afirma Celso Neves(7), a declaração de insolvabilidade produz, com base no art.751, III, a execução coletiva concursal, o que também caracteriza a falência. Além do mais, ambos os procedimentos estabelecem a universalidade de juízo, isto é, tanto ao juízo de falência quanto ao juízo de insolvência devem recorrer todos os credores do devedor, conforme prevê o art.762 do CPC e o art.23 da Lei de Falências;

c) Administração da massa judicialmente – tanto a Lei de Falências como o Código de Processo Civil estabelece que, uma vez decretada a falência ou insolvência, o devedor perderá o direito de administrar e dispor de seus bens, ficando esta administração da massa dos bens do devedor sob responsabilidade de um síndico, na falência (art. 59 e 60 do Decreto-lei nº7661/45), e de um administrador, na insolvência (art. 763 do CPC), que será escolhido pelo juiz do processo entre os maiores credores do devedor;

d) Extinção das obrigações – o art. 778 do CPC estabelece que decorrido o prazo de cinco anos, contados da data de encerramento do processo de insolvência, consideram-se extintas todas as obrigações do devedor.Conforme já salientava Alfredo Buzaid, essa era uma das mais injustificáveis desigualdades existentes entre o antigo tratamento dado à insolvência civil (que não previa tal benefício) e o diploma legal da falência, uma vez que em virtude dos longos prazos prescricionais, "o devedor fica praticamente inabilitado para a prática, em seu próprio nome, dos atos da vida civil(8)". Entretanto, essa solução dada pelo art. 778 do CPC, em estabelecer o prazo de cinco anos para extinção de todas as obrigações do devedor no processo de insolvência, foi, no entender de Humberto Theodoro, "bastante tímida e deixou em nível profundamente desigual o devedor civil perante o comerciante" e justifica o autor esse posicionamento ao afirmar que "basta dizer que na falência o rateio superior a quarenta por cento, depois de realizado todo o ativo, por si só extingue as obrigações do falido, enquanto o devedor civil só obterá tal efeito com o pagamento integral ou com o transcurso de cinco anos depois de encerrada a liquidação da massa.(9)".

Apesar de não ter a pretensão de esgotar a questão, essa breve exposição das principais características apresentadas tanto pelo processo de insolvência civil como o processo de falência do devedor comerciante serve para demonstrar o grau de similitude existente entre os dois institutos. Entretanto, apesar dessas evidentes semelhanças, é possível destacar algumas peculiaridades próprias do processo de falência que não são encontradas no processo de insolvência. Essas peculiaridades se baseiam na intenção do legislador de não aplicar, da mesma forma, determinados institutos próprios do comerciante, ao devedor civil, tendo em vista as diversas particularidades que a atividade comercial apresenta na prática, o que justificadamente enseja a existência de certos aspectos diferenciadores.

2.2.Diferenças entre o processo de insolvência civil e o processo falimentar

Humberto Theodoro Junior(10) apresenta uma série de diferenças entre o tratamento legal dado ao insolvente civil e ao insolvente comercial. Tomaremos por base essa exposição realizada pelo ilustre jurista para evidenciar quais são os aspectos diferenciadores entre a insolvência civil e a falência comercial. Podemos assim resumi-las:

a) Ausência de classificação da insolvência em fraudulenta ou fortuita e, conseqüentemente, inexistência de figuras penais análogas aos crimes falimentares: enquanto que a Lei de Falência prevê, nos seus arts. 186, 187,188 e 189, uma série de situações que uma vez concretizadas pelo devedor, caracterizam a falência como fraudulenta, ensejando, em conseqüência, a condenação do falido por crime falimentar, o diploma processual não estabelece nenhuma classificação da insolvência em fraudulenta ou fortuita, o que impede, conseqüentemente, a aplicação de punição ao devedor, caso este tenha agido com culpa ou não. A única hipótese em que a existência de culpa ocasiona algum tipo de efeito no processo de insolvência é naquela prevista no art. 785 do CPC, em que é assegurado ao devedor o direito de solicitar ao juiz, se a massa comportar, o arbitramento de pensão até que sobrevenha a conversão dos bens arrecadados em dinheiro, mas somente nos casos em que fique constatado que o devedor caiu em insolvência sem culpa. Desta forma, podemos afirmar que, em decorrência da ausência da previsão de uma insolvência "fraudulenta", não é possível a decretação de prisão preventiva do devedor civil, não existindo, portanto, os "crimes de insolvência", em analogia com os "crimes falimentares". Entretanto, vale ressaltar que alguns autores mais enérgicos estão propondo ultimamente a possibilidade de inovação a respeito da questão da prisão do devedor insolvente.

b) Inexistência do denominado "período de suspeição" (termo legal) no processo de insolvência civil: conforme ressalta Humberto Theodoro Jr, "a sentença de declaração de insolvência não estipula um período suspeito, nem goza de eficácia retroativa (...)", ou seja, no processo de insolvência civil não está prevista a fixação de um termo legal considerado suspeito, no qual os atos praticados pelo falido sejam ineficazes por prejudiciais aos credores(11), conforme previsto no art. 14, III, da Lei de Falências;

c) Impossibilidade de ajuizamento de Ação Revocatória para impugnação e desconstituição de atos do insolvente: Amador Paes de Almeida(12) afirma que o termo legal está intimamente ligado à chamada ‘ação revocatória’, prevista na Lei de Falências, no seu art. 55, e que tem como objetivo revogar os atos praticados anteriormente à sentença declaratória de falência com a intenção de prejudicar os credores. Como a sentença declaratória da insolvência civil não fixa este termo legal em que os atos do devedor são considerados suspeitos, ensejando a impugnação ou desconstituição destes através da ação revocatória, resta somente ao credor do devedor civil postular a revogação dos atos do insolvente, que porventura venha prejudicá-lo, através das ações comuns de fraude de credores(13);

d) "Faculdade" do devedor insolvente em requerer a "auto-insolvência": o art. 753, III, do CPC, arrola o próprio devedor como sujeito ativo legítimo para requerer a declaração de insolvência. Entretanto, o art. 759 do CPC estabelece que este requerimento é facultativo, isto é, o devedor não tem a obrigação de requerer ao juiz a sua declaração de insolvência. Celso Neves afirma que este requerimento facultativo do devedor, de declaração da própria insolvabilidade, "denota exercício de direito de ação, de que resulta o procedimento preambular, tipicamente jurisdicional, a que se segue, uma vez acolhido o pedido, ‘a execução por concurso universal’(14)". Já no caso da falência comercial, este requerimento de autofalência é, no entendimento de Humberto Theodoro Jr., obrigatório(15). No entanto, não compartilha desse entendimento o ilustre Amador Paes de Almeida(16), que afirma que a autofalência (art.8º da Lei Falimentar), no direito brasileiro, é facultativa, apesar da existência de sanção, prevista no art. 140, II, da Lei de Falências, para aquele que, na ocorrência de fatos típicos, não requeira a própria falência;

e) Inexistência de concordata preventiva no processo de insolvência civil: Diferentemente do que ocorre na legislação falimentar, que prevê duas espécies de concordata, a preventiva e a suspensiva, a legislação processual dispõe, no seu art. 783, que "o devedor insolvente poderá, depois da aprovação do quadro a que se refere o art.769, acordar com os seus credores, propondo-lhes a forma de pagamento. Ouvidos os credores, se não houver oposição, o juiz aprovará a proposta por sentença". Desta forma, instituiu-se, no processo de insolvência, a concordata suspensiva. Segundo o ilustre Araken de Assis(17), apesar do legislador ter consagrado explicitamente neste artigo o instituto da concorda no processo de insolvência, ele o fez de modo acanhado, ressaltando este autor que "era imperioso dar um saldo de qualidade, prevendo a concordata preventiva (o dispositivo se cingiu à suspensiva), por intermédio de ação, adscrevendo os credores, outrossim, à postulação do devedor".Além do mais, o art. 783 do CPC consagrou, para o processo de insolvência civil, a concordata ‘contratual’que, conforme explicita Araken de Assis seria "um negócio processual, em que todos os participantes do processo executivo, credores habilitados e devedor, devem participar, de modo que a recusa de um só deles, ainda que caprichosa e injustificável, inviabilizará a concordata(18)";

f) Por último, conforme salienta Humberto Theodoro Jr., a insolvência civil não se baseia na cessação de pagamentos ou na impontualidade do devedor, como acontece no processo falimentar, e desta forma não há a obrigatoriedade de instruir a petição inicial com o protesto do título insatisfeito(19).

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3. Conclusões

Feita essas considerações acerca das semelhanças e distinções entre o processo de insolvência civil e o processo falimentar do devedor comercial, urge, nesta parte final do trabalho, tratar da questão da aplicação analógica do direito falimentar ao concurso civil naqueles casos em que o Código de Processo Civil for omisso. A doutrina processualista brasileira propõe a aplicação do Decreto-lei nº 7661/45 ao concurso civil nos casos em que, conforme alega Araken de Assis, a lei processual se apresenta "parca e inadequada". Completa o ilustre autor afirmando que, ao contrário da Lei processual, a Lei Falimentar "contém extensas disposições, naturalmente aproveitáveis em campo diverso, quer por sua adequação, quer pelo corpo comum dos institutos", o que autoriza a utilização analógica dos dispositivos da Lei de Falências à execução de quantia certa contra devedor insolvente.

Chegando, finalmente, na parte conclusiva deste capítulo, cabe fazer aqui o registro de um dado empírico: durante toda a elaboração desses breves comentários acerca das peculiaridades da execução do devedor insolvente civil, muitos alunos do curso de pós-graduação em Processo Civil da UFPE se esforçaram no sentido de conseguir encontrar algum processo de insolvência civil em tramitação ou até mesmo findo, nas Varas do Poder Judiciário da Região Metropolitana do Recife, com o intuito de examinar as peculiaridades práticas que este tipo de processo possa apresentar. Infelizmente todo o trabalho de pesquisa empírica foi infrutífero, uma vez que em nenhuma das Varas investigadas foi localizado qualquer processo de insolvência civil em curso ou já encerrado. Todos os operadores do direito, quando questionados a respeito da existência de algum processo de insolvência civil tramitando nas Varas do Poder Judiciário do Estado, afirmaram nunca ter tido a experiência de acompanhar a marcha de um processo dessa espécie.

Talvez a explicação para essa verdadeira escassez de tramitação de processos de insolvência civil seja a questão de que a qualidade de "civil" do devedor, conforme bem salienta Araken de Assis(20), se obtém por exclusão, ou seja, a qualificação de devedor civil cabe a quem não for comerciante, o que atualmente exclui uma boa parte dos devedores, tendo em vista existência de diversas atividades que se encontram num estágio intercalar, nem comercial, nem civil, mas que facilmente se enquadrariam na área de atividade comercial, já que a própria noção do que venha a ser comerciante é altamente imprecisa, abrangendo, portanto, uma área amplíssima. Desta forma, tomando como exemplo a hipótese mencionada por Araken de Assis, podemos afirmar que a figura do artesão que, em princípio poderia ser submetido ao concurso civil, pode se qualificar facilmente como comerciante, se estruturado de forma empresarial, o que já o excluiria da incidência do processo de insolvência civil, tornando cada vez mais raro a utilização desse tipo de execução.

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Notas

1. A insolvência civil: execução por quantia certa contra devedor insolvente. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p.34.

2. THEODORO JUNIOR, Humberto. A insolvência civil: execução por quantia certa contra devedor insolvente. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p.36.

3. Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1973, n.22.

4. THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de Execução. São Paulo: Universitária de Direito, 1975, p.279.

5. Execução Civil. São Paulo: Malheiros, 2000, p.341-342, nota de rodapé nº 55.

6. A insolvência civil: execução por quantia certa contra devedor insolvente. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p.41.

7. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. VII, 1999, p.243.

8. Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1973, n.22.

9. A insolvência civil: execução por quantia certa contra devedor insolvente. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p.417.

10. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. II, 1997, p.304-305.

11. ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e concordata. São Paulo: Saraiva, 1998, p.121.

12. Obra citada, p.122.

13. PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo. Derecho Concursal, Procedimientos Sucesorios, Jurisdicción Voluntaria, Medidas Cautelares. Madrid, 1974, p.121-122, Apud THEODORO JR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. II, 1997, p.305.

14. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. VII, 1999, p.253.

15. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. II, 1997, p.305.

16. Curso de Falência e concordata. São Paulo: Saraiva, 1998, p.63-64. O ilustre autor afirma que "a autofalência, como facilmente se constata da leitura do art. 8º da Lei Falimentar, não é, no direito brasileiro, obrigatória, mas ‘facultativa’, ao contrário do que sucede nas legislações francesa e italiana".

17. Manual de Processo de Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.881.

18. Obra citada, p.882.

19. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. II, 1997, p.305.

20. Manual de Processo de Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.800-801.

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Bibliografia

ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e concordata. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

ASSIS, Araken de. Manual de Processo de Execução. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

DINAMARCO, Candido Rangel. Execução Civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

NEVES, Celso. Comentários ao Código de Processo Civil. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. VII, 1999.

THEODORO JUNIOR, Humberto. A insolvência civil: execução por quantia certa contra devedor insolvente. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.

____________________________. Curso de Direito Processual Civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. II, 1997.

____________________________. Processo de Execução. 2.ed. São Paulo: Universitária de Direito, 197