Aspectos processuais do recurso extraordinário.

Objetivação do controle difuso e aplicação da repercussão geral

Aspectos processuais do recurso extraordinário. Objetivação do controle difuso e aplicação da repercussão geral

Publicado em 10/2012. Elaborado em 09/2012.

É possível o uso da reclamação constitucional contra decisão divergente da proferida pelo STF em julgamento de recurso extraordinário.

Resumo: Este trabalho analisará o Recurso Extraordinário e a tendência de objetivação do controle difuso de constitucionalidade, e se devido a essa objetivação é possível o uso da reclamação constitucional contra decisão divergente da proferida pelo STF em julgamento de recurso extraordinário. Analisará a repercussão geral no Recurso Extraordinário e o direito fundamental à prestação jurisdicional efetiva, e até que ponto a instituição do requisito da repercussão geral para o recurso extraordinário comprometeu o direito fundamental das partes a prestação jurisdicional efetiva. Verificará qual o recurso cabível contra decisão de Tribunal local em gravo regimental que mantém a aplicação equivocada de entendimento do STF tomado em recurso paradigma, processado nos termos do artigo 543-B do CPC. Tal análise fará um breve panorama sobre o recurso extraordinário e o controle de constitucionalidade no direito brasileiro, seguindo da análise de posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema.

Palavras-chave: Controle difuso. Objetivação. Recurso Extraordinário.

Sumário: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1-. O RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO SISTEMA PROCESSUAL. 1.1. Considerações gerais. 1.2. Hipóteses de cabimento do recurso extraordinário. 1.3. Prequestionamento. 1.4. Prévio esgotamento da instância ordinária. 1.5. Efeito suspensivo excepcional do recurso extraordinário. 1.6. Repercussão geral. CAPÍTULO 2- O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. 2.1. Introdução. 2.2. Inconstitucionalidade formal e material. 2.3. Inconstitucionalidade por ação e por omissão. 2.4. Controle difuso de constitucionalidade. 2.5. Controle concentrado de constitucionalidade. CAPÍTULO 3- O RECURSO EXTRAORDINÁRIO E A OBJETIVAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE . CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Este trabalho pretende analisar o Recurso Extraordinário e a tendência de objetivação do controle difuso de constitucionalidade, e se devido a essa objetivação é possível o uso da reclamação constitucional contra decisão divergente da proferida pelo STF em julgamento de recurso extraordinário.

Há muita controvérsia doutrinária a respeito da repercussão geral no Recurso Extraordinário e o direito fundamental à prestação jurisdicional efetiva, e até que ponto a instituição do requisito da repercussão geral para o recurso extraordinário comprometeu o direito fundamental das partes a prestação jurisdicional efetiva. Este trabalho visa contribuir para o debate científico do tema

Verificaremos também qual o recurso cabível contra decisão de Tribunal local em gravo regimental que mantém a aplicação equivocada de entendimento do STF tomado em recurso paradigma, processado nos termos do artigo 543-B do CPC.

Tal análise fará um breve panorama sobre o recurso extraordinário e o controle de constitucionalidade no direito brasileiro, seguindo da análise de posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema. Após, será realizada a necessária ponderação de princípios constitucionais para, ao final, apontarmos nossa conclusão sobre o tema.

1. O RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO SISTEMA PROCESSUAL

1.1. Considerações Gerais

A Constituição Federal reservou ao Supremo Tribunal Federal a tarefa de intérprete maior da Carta Magna, cabendo-lhe em última instância e em caráter final assentar o entendimento acerca da interpretação das normas constitucionais. Assim, nessa sua eminente função institucional está inserida a missão de uniformizar a jurisprudência constitucional, o que significa dizer que embora proferidas no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, suas decisões para o Judiciário tem efeito pedagógico e paradigmático, sendo recomendável que sejam sempre obervadas.

De acordo com a CF/88 e o sistema processual civil pátrio, o STF exerce o controle de constitucionalidade das normas de forma difusa ou concentrada. Tradicionalmente o controle difuso é feito no caso concreto e tem efeito apenas entre as partes, quando o Tribunal analisa o processo como instância final através da interposição de Recurso Extraordinário.

Já o controle concentrado, que tem efeito para todos e vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública Direta e Indireta, ocorre quando o STF analisa a validade das leis em abstrato, em tese, através de Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade e de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Segundo explica Eduardo Arruda Alvim “o recurso extraordinário, portanto, sempre teve como finalidade, entre outras, a de assegurar a inteireza do sistema jurídico, que deve ser submisso à Constituição Federal” (1997, p. 46).

1.2. Hipóteses de cabimento do Recurso Extraordinário

As hipóteses de cabimento de recurso extraordinário estão taxativamente previstas no artigo 102, inciso III da CF. Já o CPC trata do recurso extraordinário nos seus artigos 541 a 546, detalhando a forma de interposição, requisitos de admissibilidade, prazo, etc.

Nos últimos anos, sobretudo após a redemocratização brasileira vinda com a CF/88, a sociedade civil está mais consciente dos seus direitos e deveres, pois lhe foi franqueado o acesso à informação através de fontes diversas.

Aliado a esse fato é importante destacar a globalização, que gerou uma maior integração e dependência entre as Nações, o surgimento de blocos comerciais regionais, a criação e ascensão da rede mundial de computadores (internet), a facilidade de acesso ao crédito e o aumento das relações empresariais.

Como dessas relações podem e em regra surgem litígios, tudo isso tem contribuído para o aumento da quantidade de processos em trâmite na justiça brasileira, sendo importante destacar as demandas massificadas, instrumentalizadas através de processos coletivos que afligem o Poder Judiciário. Esses processos acabam não raro chegando ao Supremo Tribunal Federal, que tem por missão dar a palavra final em tema de interpretação constitucional.

Embora no recurso extraordinário se discuta um caso concreto a respeito do direito das partes, o STF analisa juridicamente a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma, o que é relevante do ponto de vista de aplicação do entendimento como precedente judicial para casos semelhantes. Daí a importância de se detalhar a análise do recurso extremo.

O recurso, em seu sentido amplo, segundo ensina José Carlos Barbosa Moreira, é o “remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna” (2003, p. 233).

Sendo voluntário ele se distingue da remessa de ofício ou reexame necessário, previsto no artigo 475 do CPC, sendo este já consagrado pela doutrina majoritária como condição do trânsito em julgado da sentença, sendo impróprio, segundo Daniel Amorim Assumpção Neves, chamá-lo de “recurso de ofício” (2011, p. 564).

O recurso extraordinário, assim como os demais recursos ditos comuns ou ordinários, também prolonga o estado de litispendência, não ensejando processo novo, mas continuidade da relação jurídica processual. Dessa forma, ele não se confunde com uma ação autônoma de impugnação, por exemplo, a reclamação constitucional, conforme se verá.

O recurso extraordinário é um “recurso de superposição”, conforme ensina Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha (2012, p. 269). Tem fundamento haurido da Constituição Federal, que em seu artigo102, inciso III estabelece as hipóteses de cabimento.

Desta forma, de acordo com o mencionado dispositivo constitucional, é correto dizer que cabe recurso extraordinário nas causas decididas em última ou única instância quando a decisão impugnada contraria dispositivo da CF, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da CF, ou quando julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Nos casos de contrariedade a norma da CF, essa ofensa deve ser direta e frontal, e não meramente indireta ou reflexa. A decisão recorrida precisa violar o próprio texto constitucional, não cabendo recurso extraordinário quando a suposta violação resultar de precedente análise de norma legal.

Por essa razão o STF editou a súmula nº 636, que reza não caber recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitu-cionais pela decisão recorrida.

É correta a previsão de cabimento de recurso extraordinário nos casos em que lei local é contestada em face de lei federal (hipótese trazida pela EC 45/2004). Como não existe hierarquia entre lei local e lei federal, mas esferas de competência legislativas próprias determinadas pela CF (artigos 22 e 24) trata-se de controvérsia que envolve matéria constitucional (competência legislativa).

O recurso extraordinário serve apenas e tão somente para impugnar questões jurídicas, e não fáticas ou sobre provas, pois é recurso de fundamentação vinculada.

Acerca desse ponto é importante destacar o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal na súmula nº 279, onde firmou o entendimento de que “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. Destaque-se ainda que de acordo com a súmula nº 454 do STF, “simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário”. A jurisprudência consagrada nessas súmulas decorre do fato de ser o recurso extraordinário nítido instrumento de exercício do controle difuso de constitucionalidade das normas, visando a preservar a higidez do direito objetivo.

Como acontece com o recurso de apelação, dito ordinário, o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário é desdobrado ou bipartido, ou seja, uma vez interposto o recurso extraordinário perante o presidente do tribunal respectivo, após as contrarrazões da parte recorrida, a referida autoridade analisa se estão preenchidos todos os requisitos legais exigidos para conhecimento da impugnação, tais como tempestividade, preparo, prequestionamento, prévio esgotamento dos recursos locais, etc.

Após esse juízo de admissibilidade “preliminar”, feito pelo Tribunal de origem, quando o recurso extraordinário chega ao Supremo Tribunal Federal o Ministro relator executa um novo juízo de admissibilidade, não estando vinculando às conclusões feitas no juízo de admissibilidade anterior. Aqui se trata do juízo “definitivo” de admissibilidade.

1.3. Prequestionamento

É exigido ainda como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário o prequestionamento, segundo o qual é necessário que a questão debatida no recurso extremo tenha sido anteriormente suscitada pela parte e enfrentada pela instância inferior. Sua função é evitar que o Supremo Tribunal Federal se transforme em uma instância revisora ordinária, um 3º ou 4º grau de jurisdição.

Acerca do prequestionamento é importante lembrar a súmula nº 282 do STF, no sentido de que “é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”, bem como a súmula nº 356 da mesma Corte Suprema, ao dispor que “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”.

Ainda sobre o prequestionamento, bem como da polêmica questão nos tribunais superiores quanto à necessidade de seu preenchimento de forma explícita ou implícita, cumpre trazer os esclarecimentos de Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha:

Preenche-se o prequestionamento com o exame, na decisão recorrida, da questão federal ou constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal. Se essa situação ocorre, induvidosamente haverá prequestionamento e, em relação a esse ponto, o recurso extraordinário eventualmente interposto deverá ser examinado. Partindo dessa premissa, é inócua a discussão quanto à possibilidade do chamado prequestionamento implícito.

Há prequestionamento implícito quando o tribunal de origem, apesar de se pronunciar explicitamente sobre a questão federal controvertida, não menciona explicitamente o texto ou o número do dispositivo legal tido como afrontado. Exatamente nesse sentido o prequestionamento implícito vem sendo admitido pelo Superior Tribunal de Justiça. O que importa é a efetiva manifestação judicial – causa decidida. Não há aqui qualquer problema: se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a regra de lei a que está sujeita, é óbvio que se trata de matéria questionada, e isso é o quanto basta.^[1]

Questão interessante a respeito do prequestionamento consiste em saber efetivamente quando o mesmo se considera ocorrido. Sabe-se que uma vez enfrentado pelo Tribunal a matéria deduzida em juízo pela parte nas suas razões recursais, o requisito do prequestionamento é preenchido e o recurso extraordinário deve ser conhecido, desde que satisfeito os demais requisitos legais.

Igualmente, quando a questão de direito, a despeito de ter sido levantada pela parte em seu recurso, não for apreciado pelo Tribunal respectivo, cabe ao recorrente interpor embargos de declaração para sanar a omissão. A questão ganha polêmica quando mesmo após a interposição dos embargos de declaração a omissão permanece, cabendo indagar se haveria o prequestionamento.

Fredie Didier Junior e Leonardo José Carneiro da Cunha enfrentaram o tema, e afirmam o seguinte:

Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, consagrada no enunciado nº 211 da súmula da sua jurisprudência predominante, não haverá prequestionamento, devendo o recorrente interpor recurso especial por violação ao art. 535 do CPC, por exemplo, para forçar o pronunciamento do tribunal de origem. Da mesma forma, se já houver pronunciamento judicial sobre a questão, pouco importa se tenha havido ou não a provocação da parte, desnecessária a interposição dos embargos de declaração, porquanto já se tenha satisfeito a exigência. Trata-se de posicionamento em tudo conforme a lição de Nelson Nery Jr., que tentou emprestar ao exame do tema um mínimo de coerência e cientificidade.

O posicionamento do STF, porém, é diferente. Admite o STF o chamado prequestionamento ficto, que é aquele que se considera ocorrido com a simples interposição dos embargos de declaração diante da omissão judicial, independentemente do êxito desses embargos. Trata-se de interpretação mais amena do enunciado n. 356 da súmula da jurisprudência do STF. Essa postura do STF é a mais correta, pois não submete o cidadão ao talante do tribunal recorrido, que com a sua recalcitrância no suprimento da omissão, simplesmente retiraria do recorrente o direito a se valer das vias extraordinárias. Inicialmente, a concepção do STJ é sedutora; impõe-se, contudo, perfilhar a do STF, que se posiciona a favor do julgamento do mérito do recurso extraordinário, a fim de que o recurso cumpra seu objetivo – e, encarando o problema do juízo de admissibilidade como uma questão de validade do procedimento, qualquer postura no sentido de impedir ou dificultar a aplicação da sanção de inadmissibilidade deve receber a pronta adesão do operador do direito^[2].

1.4. Prévio esgotamento da instância ordinária

Outro requisito de admissibilidade do recurso extraordinário é o prévio esgotamento dos recursos locais, ou prévio esgotamento das instâncias ordinárias.

Isso quer dizer que o recurso extraordinário dirigido para o Supremo Tribunal Federal pressupõem necessariamente que seja impugnado um acórdão contra o qual foram previamente manejados todos os recursos possíveis na instância inferior.

O recurso extraordinário não pode ser interposto “per saltum”, sem que tenha o recorrente antes esgotado todos os meios recursais disponíveis para reformar ou alterar o julgado.

Esse requisito resulta de interpretação da própria Constituição Federal, que ao prever as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário dispõe que o mesmo será cabível nas causas decididas em única ou última instância. Assim, enquanto existir recurso cabível na instância de origem, ainda não se configurou uma decisão de última instância.

A exigência consta da súmula nº 281 do Supremo Tribunal Federal, ao dispor que “é inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”.

1.5. Efeito suspensivo excepcional do Recurso Extraordinário

Importante destacar que a interposição do recurso extraordinário não impede que a parte recorrida promova a execução provisória do julgado, pois em regra o recurso extremo não é dotado de efeito suspensivo, possuindo apenas o efeito devolutivo. Assim, a parte interessada poderá promover a execução provisória da decisão de acordo com o art. 475-P e §3º do art. 475-O, ambos do CPC.

Contudo, caso a parte recorrente vislumbre que a execução provisória do julgado possa vir a lhe causar lesão grave de difícil ou incerta reparação, poderá ajuizar medida cautelar com o intuito de conferir efeito suspensivo ao recurso extraordinário.

Quanto a essa medida cautelar recursal é importante esclarecer o seguinte: ela somente poderá ser ajuizada no Supremo Tribunal Federal caso o recurso já tenha sido admitido pela corte local, ou seja, caso tenha sido positivo o juízo de admissibilidade. Caso contrário, enquanto não admitido o recurso, a cautelar deve ser intentada perante o Presidente do Tribunal local.

Essa conclusão resulta da interpretação conjunta das súmulas nº 634 (“não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem”) e nº 635 do STF (“cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade”).

Nesse sentido, como se trata de questão polêmica e sempre recorrente nos tribunais, é importante destacar os seguintes julgados do STF:

“AÇÃO CAUTELAR INOMINADA” – RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA NÃO ADMITIDO – PRETENDIDA OUTORGA DE EFICÁCIA SUSPENSIVA – INADMISSIBILIDADE – PROCEDIMENTO EXTINTO – RECURSO IMPROVIDO. PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS À OUTORGA DE EFICÁCIA SUSPENSIVA A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. - A concessão de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida na perspectiva de recurso extraordinário interposto pela parte interessada, supõe, para legitimar-se, a conjugação necessária dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem ou resultante do provimento do recurso de agravo), (b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição, (c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica e (d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do “periculum in mora”. Precedentes. - Ausente o necessário juízo positivo de admissibilidade (RTJ 110/458 - RTJ 112/957 – RTJ 140/756 – RTJ 172/419), revela-se inviável a outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário e, também, ao agravo de instrumento deduzido contra a decisão que negou processamento ao apelo extremo. Precedentes. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ACÓRDÃO QUE CONFIRMA MERO INDEFERIMENTO DE LIMINAR – ATO DECISÓRIO QUE NÃO SE REVESTE DE DEFINITIVIDADE – MERA ANÁLISE DOS PRESSUPOSTOS CONCERNENTES AO “FUMUS BONI JURIS” E AO “PERICULUM IN MORA” – INVIABILIDADE, EM TAL CONTEXTO, DO APELO EXTREMO. - Não se revela admissível recurso extraordinário contra decisões que concedem ou denegam medidas cautelares ou provimentos liminares, pelo fato de que tais atos decisórios - precisamente porque fundados em mera verificação não conclusiva da ocorrência do “periculum in mora” e da relevância jurídica da pretensão deduzida pela parte interessada - não veiculam qualquer juízo definitivo de constitucionalidade (ou de inconstitucionalidade), deixando de ajustar-se, em conseqüência, às hipóteses consubstanciadas no art. 102, III, da Constituição da República. Precedentes. (AC 2798 ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/03/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 12-04-2011 PUBLIC 13-04-2011)

RECURSO. Extraordinário. Pretensão de atribuição de efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Recurso ainda pendente de juízo local de admissibilidade. Súmulas 634 e 635. Ação cautelar não conhecida. Agravo improvido. Precedentes. O Supremo adquire competência para apreciar pedido de tutela cautelar tendente a atribuir efeito suspensivo a recurso extraordinário, apenas desde quando seja este admitido pelo tribunal local ou por provimento a agravo contra decisão que o não admitiu na origem. (AC 1682 MC-AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 23/03/2010, DJe-168 DIVULG 09-09-2010 PUBLIC 10-09-2010 EMENT VOL-02414-01 PP-00103 LEXSTF v. 32, n. 382, 2010, p. 16-19)

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CAUTELAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRESTADO NO TRIBUNAL DE ORIGEM, SEM JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA DE FUNDO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte admite, excepcionalmente, medidas cautelares em recursos, como previsto nos artigos 8º, I, in fine, 21, IV e V, e 304 do RISTF, mas somente quando o extraordinário já estiver admitido e, consequentemente, sob jurisdição do Supremo Tribunal Federal [AgR-AC n. 1.508, de que fui Relator, DJe de 14.11.08]. 2. É inadmissível atribuir-se efeito suspensivo a recurso extraordinário sobrestado no tribunal de origem sem juízo de admissibilidade, porquanto não instaurada a competência desta Corte. Agravo regimental a que se nega provimento. (AC 2126 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 09/03/2010, DJe-091 DIVULG 20-05-2010 PUBLIC 21-05-2010 EMENT VOL-02402-02 PP-00239)

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CAUTELAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMISSIBILIDADE DE MEDIDAS CAUTELARES PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO APÓS A EC 45/04. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOMENTE QUANDO OS AUTOS ESTIVEREM FISICAMENTE NESTA CORTE. PRECEDENTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário é medida de caráter excepcional, sob pena de tornar inócua a determinação veiculada pelo § 2º do art. 542 do CPC. 2. A competência do Supremo Tribunal Federal para a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário em medidas cautelares restringe-se aos casos urgentes em que o recurso, devidamente admitido, encontrar-se fisicamente nesta Corte, ainda que sobrestado. 3. "Compete ao tribunal de origem apreciar ações cautelares, ainda que o recurso extraordinário já tenha obtido o primeiro juízo positivo de admissibilidade, quando o apelo extremo estiver sobrestado em face do reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria constitucional nele tratada." [QO-MC-AC n. 2.177, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJe de 20.2.09]. 4. Na hipótese dos autos, o recurso extraordinário da requerente, embora admitido na origem, encontra-se no Superior Tribunal de Justiça. Aquela Corte, enquanto pendente de apreciação o recurso especial, é competente para o exame de medidas cautelares que visem à suspensão dos efeitos do acórdão recorrido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AC 2206 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-01 PP-00016 RT v. 98, n. 890, 2009, p. 152-155)

PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO INADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A ausência do juízo positivo de admissibilidade de recurso extraordinário inviabiliza a própria tramitação de medida cautelar nesta Suprema Corte. II - Inexistência de decisão incompatível com a jurisprudência do STF. III - Agravo regimental improvido. (AC 2138 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 05/05/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-01 PP-00151)

1.6. Repercussão Geral

Prosseguindo na análise do recurso extraordinário é interessante destacar um polêmico requisito de admissibilidade, inserido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que é a necessidade da parte recorrente demonstrar a existência de “repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei”. Eis o inteiro teor do art. 102, §3º da CF/88:

Art. 102.

(...)

§3º. No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

A Lei nº 11.418/2006 regulamentou esse dispositivo constitucional, inserindo ainda no Código de Processo Civil os artigos 543-A e 543-B, sendo relevante destacar o seguinte.

O Regimento Interno do STF também trata do tema, valendo destacar o artigo 13, com a redação dada pelas Emendas Regimentais 24/2008, 29/2009 e 41/2010; os artigos 21, 340 e 341, com a redação dada pelas Emendas Regimentais 41/2010 e 42/2010; os artigos 38, 57, 59, 60, 67, 78, 323-A e 325-A, com a redação dada pela Emenda Regimental 42/2010; os artigos 322-A e 328, com a redação dada pela Emenda Regimental 21/2007; o artigo 324, com a redação dada pelas Emendas Regimentais 31/2009 e 41/2010; e finalmente pelo artigo 328-A, com a redação dada pelas Emendas Regimentais 23/08 e 27/2008.

Contudo, o STF, ao julgar em 18-6-2007 uma questão de ordem no AI 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decidiu que esse requisito da repercussão geral somente poderia ser exigido após o início da vigência da sua regulamentação pelo Regimento Interno do STF, cuja alteração foi publicada em 03-5-2007.

Assim, cabe ao Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, analisar a existência da repercussão geral no recurso manejado, considerando a presença de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

Porém, a jurisprudência do STF já firmou o entendimento de que a verificação da preliminar formal de repercussão geral é de competência concorrente do Tribunal de Justiça, do Tribunal Regional Federal, da Turma Recursal ou Turma de Uniformização de origem e do STF. Já a análise sobre a existência ou não da repercussão geral, inclusive com o reconhecimento de presunção legal de repercussão geral, essa sim é de competência exclusiva do STF. Nesse sentido os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal Federal:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. DECISÃO CONFIRMADA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE HOMOLOGOU OS CÁLCULOS APRESENTADOS PELOS EXPROPRIADOS DETERMINANDO A EXPEDIÇÃO DE NOVO OFÍCIO REQUISITÓRIO. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 543-A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C.C. ART. 327, § 1º, DO RISTF. DECISÃO QUE SE MANTÉM POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A repercussão geral é requisito de admissibilidade do apelo extremo, por isso que o recurso extraordinário é inadmissível quando não apresentar preliminar formal de transcendência geral ou quando esta não for suficientemente fundamentada. (Questão de Ordem no AI n. 664.567, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 6.9.07). 2. A jurisprudência do Supremo fixou entendimento no sentido de ser necessário que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral nos termos previstos em lei, conforme assentado no julgamento da Questão de Ordem no AI n. 664.567, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6.9.07,: II. Recurso extraordinário: repercussão geral: juízo de admissibilidade: competência. 1 . Inclui-se no âmbito do juízo de admissibilidade - seja na origem, seja no Supremo Tribunal - verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 2º; RISTF, art. 327). 2. Cuida-se de requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, esta sim sujeita à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal (Art. 543-A, § 2º). 3. Agravo Regimental desprovido. (AI 767825 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012) (sem destaques nos original)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO TRABALHO. ANÁLISE DO TEMPO DE LABOR ANTERIOR À DISPENSA DO EMPREGADO PARA CÁLCULO DA LICENÇA-PRÊMIO E DOS ANUÊNIOS, ANTE A PREVISÃO DE RESTABELECILMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO CONTIDO NA LEI DE ANISTIA. EFEITOS FINANCEIROS. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 543-A, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C.C. ART. 327, § 1º, DO RISTF. 1. A repercussão geral é requisito de admissibilidade do apelo extremo, por isso que o recurso extraordinário é inadmissível quando não apresentar preliminar formal de transcendência geral ou quando esta não for suficientemente fundamentada. (Questão de Ordem no AI n. 664.567, Relator o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 6.9.07). 2. A jurisprudência do Supremo fixou entendimento no sentido de ser necessário que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral nos termos previstos em lei, conforme assentado no julgamento da Questão de Ordem no AI n. 664.567, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6.9.07: II. Recurso extraordinário: repercussão geral: juízo de admissibilidade: competência. 1. Inclui-se no âmbito do juízo de admissibilidade - seja na origem, seja no Supremo Tribunal - verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação especificamente voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 2º; RISTF, art. 327). 2. Cuida-se de requisito formal, ônus do recorrente, que, se dele não se desincumbir, impede a análise da efetiva existência da repercussão geral, esta sim sujeita “à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal” (Art. 543-A, § 2º). 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA - DOCUMENTO NOVO EM SEDE DE RECURSO ORDINÁRIO - INOVAÇÃO RECURSAL. ANISTIA - READMISSÃO - LICENÇA-PRÊMIO E ANUÊNIOS. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido. (fl. 249). 4. Agravo regimental desprovido. (AI 798917 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 19-04-2012 PUBLIC 20-04-2012) (sem destaques no original)

Deve a parte recorrente demonstrar, para apreciação exclusiva do STF, a presença da repercussão geral em preliminar de recurso, sendo considera de per si existente sempre quando o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do tribunal.

O art. 543-B do CPC, inserido pela Lei nº 11.418/2006, trata da análise da repercussão geral nos casos de multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, aplicando-se o processamento disciplinado pelo Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

É o chamado “julgamento por amostragem”. Nesses casos caberá ao respectivo tribunal de origem proceder à seleção de um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao STF, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Suprema Corte.

Uma vez negada a existência da repercussão geral os recursos sobrestado serão considerados imediatamente não admitidos. Porém, julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que ao exercerem a jurisdição poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

Contudo, uma vez mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do seu Regimento Interno, cassar ou reformar liminarmente o acórdão contrário à orientação firmada.

A finalidade da repercussão geral foi e é, nitidamente, a de restringir a competência do Supremo no julgamento de recursos extraordinários, passando o Tribunal a analisar somente as questões constitucionais de maior envergadura, ou seja, aquelas com notória relevância social, política, econômica ou jurídica, que transcendam os interesses subjetivos das partes na causa, bem como também a uniformizar a interpretação constitucional e conferir segurança jurídica e critérios isonômicos a casos semelhantes, sem necessariamente exigir que o STF decida inúmeros casos idênticos sobre a mesma matéria, o que prejudicaria o regular funcionamento da Corte.

José Miguel Garcia Medina, Tereza Arruda Wambier e Luiz Rodrigues Wambier propuseram a seguinte classificação para fins de verificação da existência de repercussão geral:

(a) repercussão geral jurídica: definição da noção de um instituto básico do nosso direito, de molde a que aquela decisão, se subsistisse, pudesse significar perigoso e relevante precedente; (b) repercussão geral política: quando de uma causa emergir decisão capaz de influenciar relações com Estados estrangeiros ou organismos internacionais; (c) repercussão geral social: quando se discutissem problemas relacionados à escola, à moradia ou mesmo à legitimidade do MP para a propositura de certas ações; (d) repercussão geral econômica: quando se discutissem, por exemplo, o sistema financeira da habitação ou a privatização de serviços públicos essenciais^[3].

O surgimento do deve processual da parte recorrente ter que demonstrar a existência de repercussão geral no seu recurso extraordinário ocorreu por necessidade de se impedir que o STF viesse a se transforma em uma terceira ou quarta instância do Poder Judiciário, prejudicando a sua missão institucional de ser uma verdadeira Corte Constitucional.

Segundo informações do próprio Supremo Tribunal Federal divulgados em sua página na rede mundial de computadores, a partir do advento da repercussão geral surgiu a necessidade de comunicação mais estreita entre os diversos órgãos do Poder Judiciário Nacional, sobretudo na comunhão de informações sobre os temas em julgamento, sobre processos sobrestados e acerca da sistematização das decisões e das ações necessárias em busca da eficácia e plenitude na uniformização das metodologias.

Ainda segundo divulgado pelo próprio STF, partir de então, com o advento da repercussão geral, foi necessário a organização e sistematização das informações em busca de uma padronização de procedimentos no âmbito do STF e dos demais órgãos do Poder Judiciário, tudo com o intuito de atender os objetivos do constituinte reformador e de garantir mais racionalidade aos trabalhos e menos morosidade processual, visando cumprir o mandamento constitucional que assegura às partes o direito fundamental à razoável duração do processo.

Interessante destacar que o Supremo Tribunal Federal, cumprindo com o mandamento de facilitar o acesso às fontes de informação e com o seu dever institucional de publicidade e de transparência como Poder do Estado, intrínseco ao próprio Estado Democrático de Direito, disponibiliza em sua página oficial na rede mundial de computadores^[4] para o profissional do direito e os membros da sociedade as matéria que possuem ou não repercussão geral, podendo a pesquisa ainda ser feita por tema e por data.

2. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Através do recurso extraordinário o Supremo Tribunal Federal promove o controle difuso de constitucionalidade das normas no direito brasileiro. Sendo assim, neste capítulo serão estudadas, para o que nos interessa desenvolver na presente pesquisa, as particularidades das formas de controle de constitucionalidade consagradas pela doutrina e pela jurisprudência do STF.

2.1. Introdução

O controle de constitucionalidade pode ser exercido sobre atos legislativos, executivos e jurisdicionais. O requisito para existência do controle de constitucionalidade é a exigência de que seja preservada a supremacia formal e material da Constituição como norma fundamental no escalonamento normativo.

Ademais, o exercício do contrato de constitucionalidade é uma forma de se promover os direitos fundamentais, dada sua perspectiva objetiva, quando sua eficácia se irradia para todas as partes do ordenamento jurídico.

Só podemos falar propriamente em controle de constitucionalidade nos ordenamentos jurídicos erigidos a partir de Cartas Constitucionais rígidas, colocadas no ápice do ordenamento jurídico e dotadas de supremacia formal e material, cujas normas servem de parâmetro para elaboração das demais leis do sistema.

Assim, a necessidade de manter a unidade e prevalência da ordem constitucional possibilita o exercício do controle de constitucionalidade. Normas de inferior hierarquia devem guardar relação de conformidade com a Constituição.

Nesse sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

O repúdio ao ato inconstitucional decorre, em essência, do princípio que, fundado na necessidade de preservar a unidade da ordem jurídica nacional, consagra a supremacia da Constituição. Esse postulado fundamental de nosso ordenamento impõe que preceitos revestidos de menor grau de positividade jurídica guardem, necessariamente, relação de conformidade vertical com as regras inscritas na Carta Política, sob pena de ineficácia e consequente inaplicabilidade. Atos inconstitucionais são, por isso mesmo, nulos e destituídos, em consequência, de qualquer carga de eficácia jurídica. (STF, Pleno, ADI 652-5-QO/MA, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 2-4-1992, DJ 02-04-1993)

Inconstitucionalidade não se confunde com ilegalidade: normas são declaradas inconstitucionais quando estão em desconformidade com a CF; já as normas ilegais são aquelas em descompasso com preceitos legais, são geralmente normas administrativas de menor hierarquia no sistema que não poderiam inovar o ordenamento jurídico. Uadi Lammêgo Bulos classifica a inconstitucionalidade como uma “forma qualificada de ilegalidade” (2011, p.135).

O Estado, como atualmente o conhecemos, foi concebido limitado em seu início, uma vez que fora constituído somente para proporcionar segurança e proteção à propriedade privada e à integridade física daquelas pessoas que o compunham, restringindo-se a manter a paz e o status quo através do combate às invasões estrangeiras. Assim evoluiu, a titularidade do poder mudou de mãos – do monarca para o povo – e o Estado foi do feudalismo ao absolutismo monárquico, daí ao liberalismo e ao socialismo, chegando ao modelo socialdemocrata hodierno.

Veio o constitucionalismo e o reconhecimento de direitos fundamentais aos cidadãos, assim como a tripartição das funções ou “poderes” estatais, isto é, as prerrogativas de administrar, legislar e julgar, antes concentradas em uma única pessoa ou instituição, passaram a ser conferidas a entidades distintas, que são os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, incumbindo ao primeiro a administração pública, ao segundo a elaboração das leis e ao terceiro assegurar o cumprimento delas. A partir de então surgiram os Estados Democráticos de Direito, que conforme o caput do art. 1º da Constituição Federal é o modelo de poder sobre o qual o Brasil se encontra atualmente estruturado.

Sob esse aspecto, ao nos constituirmos sob a forma de Estado Democrático de Direito, devemos ter em mente sua principal característica, que é a submissão do próprio Estado ao ordenamento jurídico pátrio, ao qual estão igualmente sujeitos os demais membros da coletividade, cuja base é a Constituição Federal. Nesse modelo, não há privilégios nem exceções de qualquer sorte, a não ser as prerrogativas funcionais e institucionais asseguradas constitucionalmente. Dessa forma, tanto os cidadãos, quanto o próprio Estado estão sujeitos ao império da lei.

Como o Brasil é constituído sob a forma de Estado Democrático de Direito regido pelos princípios da legalidade, reserva legal e segurança jurídica, é comum sejam declaradas inconstitucionais leis e atos normativos diversos.

Segundo José Afonso da Silva (2006, p.114) a submissão dos atos do Estado ao Poder Judiciário é elemento fundamental num Estado de Direito, asseverando o renomado constitucionalista que “Estado submetido ao juiz é Estado cujos atos legislativos, executivos, administrativos e também judiciais ficam sujeitos ao controle jurisdicional no que tange à legitimidade constitucional e legal”.

Desse modo, serão sindicáveis perante o Poder Judiciário, não só a atuação abusiva dos particulares e os conflitos entre estes, mas também todas as desavenças surgidas entre aqueles e o próprio Estado, corporificado pela Administração Pública, quando editar normas contrárias à Constituição Federal.

Esse entendimento é confirmado pelo disposto no artigo 5°, incisos II e XXXV e artigo 37, caput, da C/88, que trazem respectivamente os postulados da inafastabilidade da garantia jurisdicional e o princípio da legalidade, aplicáveis tanto aos jurisdicionados quanto à Administração Pública.

2.2. Inconstitucionalidade formal e material

Existem certos requisitos de forma, de natureza procedimental, temporal, orgânico, etc., para a elaboração das diversas espécies normativas. Assim, diz-se que uma lei é formalmente inconstitucional quando é elaborada em desacordo com o procedimento previamente traçado pela Constituição, quando se origina de órgão incompetente, ou quando não observa requisitos de ordem cronológica.

Como exemplo podemos citar a elaboração de medidas provisórias que não observem os requisitos constitucionais de relevância e urgência; propostas de lei e de emenda à Constituição que não obedeçam ao devido processo legislativo; iniciativa de projeto de lei por quem não detém competência para dispor sobre a matéria, etc.

A inconstitucionalidade material ocorre quando uma norma legal afeta o próprio conteúdo da Constituição, sua substância, as normas que estabelecem direitos, fixam competências, dividem funções, etc. Exemplo são leis que atentem contra a liberdade religiosa, a vida privada, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco se posicionam sobre o que vem a ser a inconstitucionalidade material:

Os vícios materiais dizem respeito ao próprio conteúdo ou ao aspecto substantivo do ato, originando-se de um conflito com regras ou princípios estabelecidos na Constituição. A inconstitucionalidade material envolve, porém, não só o contraste direto do ato legislativo com o parâmetro constitucional, mas também a aferição do desvio de poder ou do excesso de poder legislativo. É possível que o vício de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de poder legislativo constitua um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno. Cuida-se de aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observância do princípio da proporcionalidade, isto é, de se proceder à censura sobre a adequação e a necessidade do ato legislativo.^[5]

Em síntese, a inconstitucionalidade pode resultar ora da desconformidade do conteúdo da norma com a Constituição, ora da desconformidade da mesma norma com algum processo de elaboração previsto constitucionalmente.

2.3. Inconstitucionalidade por ação e por omissão

A inconstitucionalidade pode resultar ainda da ação ou da omissão do Estado, dando causa a inconstitucionalidade por ação e a inconstitucionalidade por omissão, ou negativa.

Temos a inconstitucionalidade por ação quando o Estado edita uma norma em desconformidade com a Constituição, incidindo em uma conduta positiva. Já a inconstitucionalidade por omissão ocorre quando a ofensa à Constituição decorre de um não fazer o que ela manda, ou seja, o legislador se omite em editar determinado comando requerido expressamente pela Carta Constitucional. É uma conduta omissiva em face do dever institucional de legislar.

Os casos mais comuns de inconstitucionalidade por omissão ocorrem quando a conduta omissiva do legislador se dá diante de normas constitucionais de eficácia limitada, nas quais a Carta Magna exige uma produção normativa posterior para tornar viável o exercício de determinado direito nela assegurado, sendo que o Poder Legislativo permanece inerte, frustrando o pleno exercício daquele direito.

O Supremo Tribunal Federal reconhece tanto a inconstitucionalidade por ação quanto a inconstitucionalidade por omissão:

O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado deixa de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere, ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando nenhuma é a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público (STF, ADI 1.458/DF, Rel. Min. Celso de Mello, RDA, 206:248)

Assim, a inconstitucionalidade por ação é a que ofende a Constituição pela prática de um comportamento positivo, enquanto que a inconstitucionalidade por omissão a ofende por um comportamento negativo.

2.4. Controle difuso de constitucionalidade

Sem dúvida a classificação de maior importância no estudo do controle de constitucionalidade das leis é a que o divide em controle difuso e controle abstrato ou concentrado.

O controle difuso existe no ordenamento brasileiro desde a Constituição de 1891 e permite a todo e qualquer juiz ou tribunal apreciar a compatibilidade das leis e atos normativos com a Constituição no caso concreto.

Aqui a inconstitucionalidade da norma não é o principal objeto da ação, mas mera questão prejudicial que deve ser decidida pelo juiz antes de ser resolvida a questão principal (o mérito da demanda). Ocorre quando uma das partes pretende seja aplicada uma lei e a outra busca seu afastamento alegando ser inconstitucional, ou seja, incompatível com a Constituição. Daí porque a decisão do Poder Judiciário no controle difuso de constitucionalidade não se reporta ao mérito da causa, pois a sentença a ser proferida no caso concreto é voltada a resolver a questão prévia da inconstitucionalidade, e não o litígio principal.

O STF exerce tanto o controle difuso quanto o controle concentrado de constitucionalidade, como será visto. O controle difuso é exercido na generalidade dos processos submetidos á sua apreciação, enquanto que o controle concentrado é exercido somente quando julga Ação Direta de Inconstitucionalidade por ação ou omissão, Ação Declaratória de Constitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Questão polêmica é a referente a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade em Ação Civil Pública, regulada pela Lei nº 7.347/85.

O Supremo Tribunal Federal aceita que seja declarada pelos juízes e tribunais a inconstitucionalidade lei em ação civil pública desde que essa declaração não seja o objetivo principal da ação, e ainda que os efeitos sejam restritos às partes da demanda.

Como a ação civil pública, em virtude dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, só surte efeito entre as partes, nada impede que seja utilizada no âmbito do controle difuso de constitucionalidade para efeito de defender um determinando direito subjetivo do interessado no curso de uma questão meramente prejudicial que se repute contrária à Constituição.

Observe que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de norma no julgamento de Ação Civil Pública devem ser restritos às partes no processo, pois do contrário estaria sendo usurpada a competência do STF, vez que somente ele, como órgão do topo do Poder Judiciário nacional, tem competência para exercer o controle concentrado de constitucionalidade das leis.

Ainda pelo controle difuso, todo e qualquer juiz poderá vir a decretar a inconstitucionalidade de lei ou outro ato normativo qualquer, de nível municipal, em face da Constituição estadual, ou seja, tomando como parâmetro a Carta estadual.

No que se refere a lei ou ato normativo municipal cujo parâmetro seja a Constituição Federal, a situação é diferente, pois só há duas formas de se realizar o controle de constitucionalidade: ou pela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (CF, art. 102, §1º e Lei nº 9.882/99) ou no caso concreto, quando qualquer juiz ou tribunal apreciar determinado feito.

Isso porque quando o parâmetro são as normas da Constituição Federal o seu artigo 102, inciso I, letra “a” só admite Ações Diretas de Inconstitucionalidade e Ações Declaratórias de Constitucionalidade em face de lei ou ato normativo federal ou estadual, ficando de fora as leis municipais, obviamente por uma razão prática: a absurda quantidade de ações que potencialmente poderia chegar ao Supremo, inviabilizando o próprio funcionamento da Corte.

Segundo afirma o próprio STF, o único controle de constitucionalidade de lei e de ato normativo municipal em face da Constituição Federal que se admite é o difuso, exercido incidenter tantum por todos os órgãos do Poder Judiciário quando do julgamento de dada caso concreto (STF, Pleno, Recl. 337/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, 18-8-1994, Ementário de Jurisprudência n. 1772-01, p. 50, DJ 01, de 19-12-1994, p. 35178).

Importante questão do controle difuso de constitucionalidade é a análise do artigo 52, inciso X da CF/88, onde a Constituição diz competir privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

O campo de aplicação dessa norma é somente o controle difuso de constitucionalidade, já que no controle concentrado, como será visto adiante, as decisões do STF tem efeito vinculante e geral (erga omnes) para todo o Poder Judiciário e para a Administração Pública, sendo desnecessária qualquer declaração posterior para produção de eficácia (STF, RTJ, 151:331).

Ademais, é oportuno destacar que pela leitura do art. 178 do Regimento Interno do STF, somente as decisões do Tribunal proferidas no caso concreto em análise, na via de exceção, é que se inserem no campo normativo do art. 52, X da CF. Vejamos a seguinte decisão do Supremo sobre o tema:

Entre nós, como se adota o sistema misto de controle judiciário de inconstitucionalidade, se esta for declarada, no caso concreto, pelo Supremo Tribunal Federal, sua eficácia se limita às partes da lide, podendo o Senado Federal apenas suspender a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (CF/88, art. 52, X). Já, em se tratando de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por meio de ação direta de inconstitucionalidade, a eficácia dessa decisão é erga omnes e ocorre, refletindo-se sobre o passado, com o trânsito em julgado do aresto desta Corte. (STF, RTJ 151:331-335, Rel. Min. Moreira Alves)

2.5. Controle concentrado de constitucionalidade

Atualmente regem o controle concentrado dispositivos da própria CF/88 e as Leis nº 9.868/99 (ADI e ADC) e 9.882/99 (ADPF). O controle concentrado de constitucionalidade, também chamado de objetivo ou abstrato, foi implantado no Brasil pela Emenda Constitucional nº 16/1965, e permite que apenas o órgão máximo na hierarquia do Poder Judiciário aprecie a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade das leis através da via de ação direta.

Como dito anteriormente, é sabido que a Constituição Federal é a norma suprema e incontestável num Estado Democrático de Direito. Sua supremacia e sua rigidez são pressupostos da legitimidade estatal e que possibilitam ao órgão máximo do Poder Judiciário, na qualidade de instituição encarregada de preservar a ordem jurídica, exercer o controle de constitucionalidade dos atos administrativos, legislativos e jurisdicionais praticados no âmbito do Estado.

Considerando esses aspectos, o próprio Estado é submetido às normas constitucionais, e deve, sem dúvida, observar os mandamentos que dela fluem quando legisla positivamente, dada a superioridade e a rigidez normativa da Constituição. Isso posto, o jurista Paulo Bonavides tece os seguintes comentários:

O sistema das Constituições rígidas assenta numa distinção primacial entre poder constituinte e poderes constituídos. Disso resulta a superioridade da lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder constituído, um poder inferior, de competência limitada pela Constituição mesma. As constituições rígidas, sendo constituições em sentido formal, demandam um processo especial de revisão. Esse processo lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior àquela que as leis ordinárias desfrutam. Daqui procede pois a supremacia incontrastável da lei constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado ordenamento. Compõe-se assim uma hierarquia jurídica, que se estende da norma constitucional às normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos etc.), e a que corresponde por igual uma hierarquia de órgãos.A conseqüência dessa hierarquia é o reconhecimento da superlegalidade constitucional, que faz da Constituição a lei das leis, a lex legum, ou seja, a mais alta expressão jurídica da soberania^[6].

Tais considerações demonstram que a Administração Pública não poderá desvencilhar-se de cumprir, quer os postulados legais, quer as normas traçadas constitucionalmente.

Pela via de ação direta somente o STF tem legitimidade para fiscalizar a constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público, podendo ser provocado pelos meios disponíveis na própria CF/88, adiante nominados. Assim, favorece-se a jurisdição abstrata.

O controle concentrado de constitucionalidade é caracterizado como sendo um processo de natureza eminentemente objetiva, ou seja, segue regras próprias, não sendo regulado pelas disposições processuais do processo civil ordinário. No processo objetivo o intuito maior é a defesa e preservação da ordem constitucional. Nesse sentido entende o Supremo Tribunal Federal:

O controle normativo abstrato constitui processo de natureza objetiva. A importância de qualificar o controle normativo abstrato de constitucionalidade como processo objetivo – vocacionado, exclusivamente, à defesa, em tese da harmonia do sistema constitucional – encontra apoio na própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que por mais de uma vez já enfatizou a objetividade desse instrumento de proteção in abstracto da ordem constitucional. Precedentes. Admitido o perfil objetivo que tipifica a fiscalização abstrata de constitucionalidade, torna-se essencial concluir que, em regra, não se deve reconhecer, como pauta usual de comportamento hermenêutico, a possibilidade de aplicação sistemática, em caráter supletivo, das normas concernentes aos processos de índole subjetiva, especialmente daquelas regras meramente legais que disciplinam a intervenção de terceiros na relação processual. Precedentes. Não se discutem situações individuais no âmbito do controle abstrato de normas, precisamente em face do caráter objetivo de que se reveste o processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade. O círculo de sujeitos processuais legitimados a intervir na ação direta de inconstitucionalidade revela-se extremante limitado, pois nela só podem atuar aqueles agentes ou instituições referidos no art. 103 da Constituição, além dos órgãos de que emanaram os atos normativos questionados. A tutela jurisdicional de situações – uma vez suscitada controvérsia de índole constitucional – há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de legítimo interesse (STF, AgRg em ADI 1.254-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19-9-1997, p. 455300)

Importante destacar os principais mecanismos do controle concentrado de constitucionalidade, quais sejam, (i) Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica (CF, art. 102, I, “a”, primeira parte); (ii) Ação Declaratória de Constitucionalidade (CF, art. 102, I “a”, segunda parte); (iii) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (CF, art. 102, §1º) e (iv) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (CF, art. 103, §2º).

Devido à natureza desse trabalho faremos apenas breves esclarecimentos com o intuito de situar a matéria e diferenciar o controle concentrado do controle difuso de constitucionalidade, sobretudo o controle difuso exercido pelo STF através de Recurso Extraordinário, pois este sim é o objeto principal desse estudo.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica surgiu no Brasil com a EC 16/1965. Atualmente é o mecanismo mais utilizado no âmbito do controle abstrato de normas de natureza processual objetiva. Somente o STF tem competência para apreciar a ADI cuja norma impugnada seja federal ou estadual e o parâmetro de controle seja a CF.

O objetivo da ADI é a tutela global da ordem constitucional, e não a defesa de um determinado direito subjetivo. Desta forma, ofensas indiretas ou oblíquas a direitos subjetivos não autorizam a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica, uma vez que ela consiste em instrumento abstrato de garantia e tutela da ordem constitucional. Sua finalidade é excluir do ordenamento jurídico leis e atos normativos incompatíveis com a CF. Uma vez julgada procedente, a norma é declarada inconstitucional.

A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) foi introduzida no ordenamento jurídico nacional através da EC 03/1993, e sua finalidade é banir o estado de incerteza e de insegurança jurídica oriundo de interpretações e aplicações contrárias ao texto constitucional, confirmando assim a presunção de que a lei é compatível com a Constituição. Cabe exclusivamente ao STF apreciá-la e julgá-la, e seu objeto é lei ou ato normativo apenas federal.

A ADC busca, segundo ensina Uadi Lammêgo Bulos, coferir orientação homogênea às controvérsias, evitando que pronunciamentos díspares de câmaras, turmas, grupos ou seções de um mesmo tribunal, proferidos em sede de controle difuso de normas, gerem polêmicas intermináveis, em detrimento da justiça^[7].

A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) é inovação na CF e que permite aos legitimados para sua propositura levarem ao conhecimento do STF a ocorrência de desrespeito grave a normas importantes da Carta Magna. Assim, a finalidade da ADPF é manter o alicerce em que se edifica o arcabouço constitucional, visando dar coerência, racionalidade e segurança jurídica ao ordenamento.

Através dela é possível suspender liminarmente ações judiciais e de natureza administrativa em curso, que ao final deverão observar a decisão do STF, único órgão do Poder Judiciário com competência para apreciar e julgar a Arguição.

Como suas hipóteses de cabimento são bastante reduzidas, vigora para a ADPF o princípio da subsidiariedade, previsto no art. 4º, §1º da Lei nº 9.882/99, de forma que a Arguição só será cabível se não houver outro meio igualmente eficaz de sanar a lesão a preceito fundamental.

Segundo a disciplina normativa e a jurisprudência do STF os atos que são passíveis de impugnação pela via da ADPF são (a) atos do poder público; (b) ato privados equiparados aos atos praticados por autoridades públicas; (c) atos municipais; (d) atos normativos anteriores à Constituição Federal; (e) atos omissivos inconstitucionais.

Por fim, cumpre tecer breve esclarecimento acerca da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. É prevista no art. 103, §2º da CF/88, sendo ação que visa combater a inércia legislativa em processo marcadamente objetivo.

Sua finalidade é cientificar o Poder Legislativo que adote medida normativa suficiente a dar plena eficácia a dispositivo constitucional. Assim, apenas as normas de eficácia limitada e programáticas, em princípio, é que podem ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

O STF já decidiu que normas constitucionais de eficácia plena, que independem de providência legislativa ulterior, não são passíveis de sofrer Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (STF, Pleno, ADI 480-8, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU 1, de 25-11-1994). Assim como na ADI, ADC, e APDF, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão deve ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “a” da CF).

3. O RECURSO EXTRAORDINÁRIO E A OBJETIVAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE

Neste capítulo enfrentaremos especificamente o tema proposto, qual seja, a tendência de objetivação do controle difuso de constitucionalidade o seu mais importante expoente, o Recurso Extraordinário.

Buscaremos esclarecer as formulações proposta, no sentido de saber se devido à objetivação do controle difuso de constitucionalidade é possível o uso da reclamação constitucional contra decisão divergente da proferida pelo STF em julgamento de recurso extraordinário.

Responderemos à indagação de se a partir da instituição do requisito da repercussão geral para o recurso extraordinário o direito fundamental das partes a prestação jurisdicional efetiva ficou comprometido, e qual seria o recurso cabível contra decisão de Tribunal local que, ao julgar agravo regimental, mantém equivocadamente a aplicação a casos dissonantes o entendimento do Supremo Tribunal Federal em recurso extraordinário paradigmático (representativo de controvérsia), processado nos termos do artigo 543-B do CPC.

Então vejamos.

Nos últimos anos o sistema de controle difuso de constitucionalidade tem passado por mudanças consideráveis, tanto legislativas quanto de entendimento jurisprudencial pelo STF, o que demonstra a sua tendência de objetivação, muito em virtude de racionalização do trabalho judiciário, otimização na prestação jurisdicional e triagem de casos de referência, tudo para reduzir a crescente demanda nos Tribunais Superiores.

Nesse sentido devemos destacar a posição do Min. Gilmar Mendes, proferida no Processo Administrativo 318.715/STF:

O recurso extraordinário deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (...). A função do Supremo nos recursos extraordinário – ao menos de modo imediato – não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos.

Importante mencionar que a EC nº 45/2004 inseriu o art. 103-A na CF/88 e criou o instituto a súmula vinculante, que poderá ser editada após decisões reiteradas do Supremo em matéria constitucional, cabendo inclusive reclamação constitucional da decisão judicial ou ato administrativo que a descumprir. Inclusão também digna de nota foi a previsão do requisito da repercussão geral para exame preliminar no recurso extraordinário, nos termos do §3º do art. 102 da CF, conforme já estudado anteriormente.

Assim, considerando a tendência de objetivação do controle difuso, é necessário considerar o cabimento da reclamação constitucional não só nos casos de controle concentrado de constitucionalidade, como já admite o STF (QO-Rcl nº 1.507-RJ e QO-Rcl nº 1.652-RJ, Rel. Min. Nery da Silveira, DJ 21.9.2000; Rcl nº 2.256-1, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 30.4.2004), mas também no âmbito do próprio controle difuso, dada a necessidade de prevalência do princípio interpretativo da máxima efetividade das normas constitucionais e da eficácia irradiante dos direitos fundamentais (dimensão objetiva).

Observe a lição de Fredie Didier Junior, que após dissertar sobre a evolução do recurso extraordinário e a aplicação de diversos institutos do controle concentrado ao recurso extraordinário, admite o cabimento da reclamação constitucional no controle difuso:

Tudo isso conduz a que se admita a ampliação do cabimento da reclamação constitucional para abranger os casos de desobediência a decisões tomadas pelo Pleno do STF em controle difuso de constitucionalidade, independentemente da existência de enunciado sumular de eficácia vinculante. É certo, porém, que não há previsão expressa nesse sentido (fala-se de reclamação por desrespeito a “súmula” vinculante e a decisão em ação de controle concentrado de constitucionalidade). Mas a nova feição que vem assumindo o controle difuso de constitucionalidade, quando feito pelo STF, permite que se faça essa interpretação extensiva, até mesmo como forma de evitar decisões contraditórias a acelerar o julgamento de demandas (JUNIOR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. 10 ed, 3 vol, Salvador-BA: Juspodium, 2012, pág. 365/366).

Assim, é incontestável a mudança de paradigma que vem sofrendo o controle difuso de constitucionalidade em sede de Recurso Extraordinário, pois o mesmo passa a incorporar características próprias do controle concentrado ou abstrato.

Registramos que essa dita objetivação não se restringe ao recurso extraordinário, sendo extensível a qualquer ação que chegue ao STF e este decida o caso concreto pela aplicação ou rejeição de determinada norma, sob fundamento da mesma ser ou não constitucional.

Caso emblemático foi o julgamento pelo Supremo do HC 82.959-7/SP, que tratou da progressão de regime aos presos condenados por cometimento de crimes hediondos, na forma da Lei nº 8.072/90.

Na época o Juiz responsável pela decisão censurada recusou-se veladamente a cumprir o acórdão do STF, o que levou a Defensoria Pública da União a ajuizar a Reclamação 4335 devido ao descumprimento do acórdão proferido no julgamento do HC 82.959-7/SP.

A Reclamação 4335 está pendente de julgamento, mas alguns votos já foram proferidos, cabendo destacar os seguintes:

Informativo STF 454:

O Tribunal iniciou julgamento de reclamação ajuizada contra decisões do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco-AC, pelas quais indeferira pedido de progressão de regime em favor de condenados a penas de reclusão em regime integralmente fechado em decorrência da prática de crimes hediondos. Alega-se, na espécie, ofensa à autoridade da decisão da Corte no HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que vedava a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos. O Min. Gilmar Mendes, relator, julgou procedente a reclamação, para cassar as decisões impugnadas, assentando que caberá ao juízo reclamado proferir nova decisão para avaliar se, no caso concreto, os interessados atendem ou não os requisitos para gozar do referido benefício, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Preliminarmente, quanto ao cabimento da reclamação, o relator afastou a alegação de inexistência de decisão do STF cuja autoridade deva ser preservada. No ponto, afirmou, inicialmente, que a jurisprudência do STF evoluiu relativamente à utilização da reclamação em sede de controle concentrado de normas, tendo concluído pelo cabimento da reclamação para todos os que comprovarem prejuízo resultante de decisões contrárias às suas teses, em reconhecimento à eficácia vinculante erga omnes das decisões de mérito proferidas em sede de controle concentrado. Em seguida, entendeu ser necessário, para análise do tema, verificar se o instrumento da reclamação fora usado de acordo com sua destinação constitucional: garantir a autoridade das decisões do STF; e, depois, superada essa questão, examinar o argumento do juízo reclamado no sentido de que a eficácia erga omnes da decisão no HC 82959/SP dependeria da expedição da resolução do Senado suspendendo a execução da lei (CF, art. 52, X). Para apreciar a dimensão constitucional do tema, discorreu sobre o papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade.

Aduziu que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo STF seria ato político que empresta eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, no contexto da CF/88, concorreram para infirmar a crença na própria justificativa do instituto da suspensão da execução do ato pelo Senado, inspirado numa concepção de separação de poderes que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou, ademais, que ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e órgãos legitimados a provocar o STF, no processo de controle abstrato de normas, o constituinte restringiu a amplitude do controle difuso de constitucionalidade.

Considerou o relator que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69. Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82959/SP. Após, pediu vista o Min. Eros Grau.

Informativo STF 463

O Tribunal retomou julgamento de reclamação ajuizada contra decisões do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco-AC, pelas quais indeferira pedido de progressão de regime em favor de condenados a penas de reclusão em regime integralmente fechado em decorrência da prática de crimes hediondos. Alega-se, na espécie, ofensa à autoridade da decisão da Corte no HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime a condenados pela prática de crimes hediondos - v. Informativo 454. O Min. Eros Grau, em voto-vista, julgou procedente a reclamação, acompanhando o voto do relator, no sentido de que, pelo art. 52, X, da CF, ao Senado Federal, no quadro de uma verdadeira mutação constitucional, está atribuída competência apenas para dar publicidade à suspensão da execução de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, haja vista que essa decisão contém força normativa bastante para suspender a execução da lei. Em divergência, o Min. Sepúlveda Pertence julgou improcedente a reclamação, mas concedeu habeas corpus de ofício para que o juiz examine os demais requisitos para deferimento da progressão. Reportando-se aos fundamentos de seu voto no RE 191896/PR (DJU de 29.8.97), em que se declarou dispensável a reserva de plenário nos outros tribunais quando já houvesse declaração de inconstitucionalidade de determinada norma legal pelo Supremo, ainda que na via do controle incidente, asseverou que não se poderia, a partir daí, reduzir-se o papel do Senado, que quase todos os textos constitucionais subseqüentes a 1934 mantiveram. Ressaltou ser evidente que a convivência paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a uma prevalência do controle concentrado, e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competência para a suspensão da execução da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combatê-lo, por meio do que chamou de "projeto de decreto de mutação constitucional", já não seria mais necessário. Aduziu, no ponto, que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula vinculante (CF, art. 103-A). Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa não conheceu da reclamação, mas conheceu do pedido como habeas corpus e também o concedeu de ofício. Considerou que, apesar das razões expostas pelo relator, a suspensão da execução da lei pelo Senado não representaria obstáculo à ampla efetividade das decisões do Supremo, mas complemento. Aduziu, de início, que as próprias circunstâncias do caso seriam esclarecedoras, pois o que suscitaria o interesse da reclamante não seria a omissão do Senado em dar ampla eficácia à decisão do STF, mas a insistência de um juiz em divergir da orientação da Corte enquanto não suspenso o ato pelo Senado. Em razão disso, afirmou que resolveria a questão o habeas corpus concedido liminarmente pelo relator. Afirmou, também, na linha do que exposto pelo Min. Sepúlveda Pertence, a possibilidade de edição de súmula vinculante. Dessa forma, haveria de ser mantida a leitura tradicional do art. 52, X, da CF, que trata de uma autorização ao Senado de determinar a suspensão de execução do dispositivo tido por inconstitucional e não de uma faculdade de cercear a autoridade do STF. Afastou, ainda, a ocorrência da alegada mutação constitucional. Asseverou que, com a proposta do relator, ocorreria, pela via interpretativa, tão-somente a mudança no sentido da norma constitucional em questão, e, que, ainda que se aceitasse a tese da mutação, seriam necessários dois fatores adicionais não presentes: o decurso de um espaço de tempo maior para verificação da mutação e o conseqüente e definitivo desuso do dispositivo. Por fim, enfatizou que essa proposta, além de estar impedida pela literalidade do art. 52, X, da CF, iria na contramão das conhecidas regras de auto-restrição. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski

A demonstrar a objetivação do controle difuso é importante observar que houve outra evolução do STF referente aos requisitos de admissibilidade do Recurso Extraordinário, sobretudo no prequestionamento. A Suprema Corte tem relativizado a necessidade do prequestionamento quando a matéria já houver sido discutida anteriormente pelas instâncias inferiores, pois a discussão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de norma específica deve ser ampla.

Esse entendimento foi esposado pela Min. Ellen Gracie no julgamento do AgRg-AI nº 375.011/RS, no qual a Ministra se manifestou expressamente sobre a mutação do recurso extraordinário em mecanismo de controle abstrato de constitucionalidade, e com essa fundamentação dispensou o referido requisito do prequestionamento para fazer prevalecer a posição do STF no caso concreto.

Outrossim, é necessário destacar que a instituição da repercussão geral nos recursos extraordinários, nos termos do §3º art. 103 da CF, regulamentada pela Lei nº 11.418/2006, embora seja um importante mecanismo de triagem de causas relevantes, pois a Suprema Corte não deve em tese analisar questões menores, não pode impedir a prestação jurisdicional efetiva a que tem direito o jurisdicionado que busca o Poder Judiciário.

Acerca do direito fundamental a prestação jurisdicional efetiva, cumpre transcrever o ensinamento de Gilmar Mendes:

Da mesma forma, a falta de regras processuais adequadas poderia transformar o direito de proteção judiciária em simples esforço retórico. Nessa hipótese o texto, o texto é explícito ao estabelecer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV). Fica evidente, pois, que a intervenção legislativa não apenas de afigura inevitável, como também necessária. Veda-se, porém, aquela intervenção legislativa que possa afetar a proteção judicial efetiva. É o núcleo essencial do direito fundamental à proteção judicial que deve ser respeitado por produção legislativa superveniente, sob pena de inconstitucionalidade da regra posterior. (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011)

Devemos ter em mente o princípio da supremacia da Constituição, que é fundamental de um Estado de Direito. Inocêncio Mártires Coelho bem define a importância de se respeitar a Supremacia da Constituição em um Estado de Direito:

Visualizando o ordenamento jurídico como uma estrutura hierarquizada de normas, cuja base repousa na ficção da norma fundamental hipotética, de que se utilizou Hans Kelsen para descrever a estática e a dinâmica jurídicas e, assim, a própria existência do direito, emerge, nítida, a supremacia da Constituição como ponto de apoio e condição de validade de todas as normas jurídicas, na medida em que é a partir dela, como dado de realidade, que se desencadeia o processo de produção normativa, a chamada nomogênse jurídica (...)

Noutras palavras, pela sua própria localização na base da pirâmide normativa, é a Constituição a instância de transformação da normatividade, puramente hipotética, da norma fundamental, em normatividade, concreta, dos preceitos de direito positivo – comandos postos em vigor – cuja forma e conteúdo, por isso mesmo, subordinam-se aos ditames constitucionais. Daí se falar em supremacia constitucional formal e material, no sentido de que qualquer ato jurídico – seja ele normativo ou de efeito concreto -, para ingressar ou permanecer, validamente, no ordenamento, há se mostrar conforme aos preceitos da Constituição^[8].

No que tange ao direito fundamental de acesso ao judiciário (art. 5º, XXXV da CF) e de proteção jurisdicional efetiva, cumpre transcrever a lição de Gilmar Mendes:

Valendo-se da fórmula ambígua constante do art. 5º, XXXV - a lei não poderá excluir -, pode-se sustentar que, ao lado da tarefa conformadora, o legislador não está impedido de restringir ou limitar o exercício do direito à proteção judicial, especialmente em razão de eventualmente colisão com outros direitos ou valores constitucionais. Resta claro que o núcleo essencial do direito fundamental à proteção judicial efetiva não pode ser agredido, porém a relatividade deste núcleo essencial e a compreensão segundo a qual as restrições operam externamente e não internamente permitem que a dimensão a posteriori deste direito seja menor do que a sua feição a priori.

Nesse âmbito coloca-se o debate sobre as fórmulas de preclusão que muitas vezes impõem limites temporais ao exercício do direito, tendo em vista considerações de segurança jurídica.

Qualquer que seja a conclusão a propósito do caráter de mera conformação ou de limitação, não pode o legislador, a pretexto de conformar ou disciplinar a garantia de proteção judicial efetiva, adotar disciplina que afete, de forma direta ou indireta, o exercício substancial desse direito. O núcleo essencial, embora relativo, não poder ser agredido. (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 455)

O que se extrai desse ensinamento para o presente estudo é que ao disciplinar o cabimento do recurso extraordinário, instituindo a repercussão geral como mais um requisito de admissibilidade recursal, o legislador não pode ir ao ponto de tolher a expectativa legítima de acesso à jurisdição efetiva da parte recorrente, que pretende levar sua tese para apreciação do STF.

Deve atuar com proporcionalidade e razoabilidade, procurando uma ponderação entre o direito fundamental de acesso ao judiciário, a segurança jurídica, a razoável duração dos processos e a supremacia do interesse público sobre o interesse particular.

Sabe-se que a análise constitucional dos dispositivos passa pela necessária ponderação de princípios e regras constitucionais.

O constitucionalismo pós-moderno, ou pós-positivista considera que as normas jurídicas compreendem regras e princípios, e que diante de “antinomias de princípios, quando em tese mais de uma pauta lhe parecer aplicável à mesma situação de fato, em vez de se sentir obrigado a escolher este ou aquele princípio, com exclusão de outros que, prima facie, repute igualmente utilizáveis como norma de decisão, o intérprete fará uma ponderação entre os standards concorrentes – obviamente se todos forem princípios válidos, pois só assim podem entrar em rota de colisão – optando, afinal, por aquele que, nas circunstâncias, lhe pareça mais adequado em termos de otimização de justiça”^[9].

Assim, é necessário o intérprete fazer uma ponderação de princípios constitucionais para poder chegar a um resultado justo. Daí que nenhuma demanda ajuizada pode ser deixada sem resposta, e em virtude da garantia do duplo grau de jurisdição, aplicável ao processo civil, nos casos de recurso extraordinário representativo de controvérsia, processado conforme art. 543-B do CPC, a decisão do Tribunal local que mantenha decisão anterior agravada não pode ser a última no feito.

Isso porque se aplicado inflexivelmente o rigoroso entendimento do STF não se vislumbra, a princípio, nenhum recurso apto a levar para a Suprema Corte a matéria e corrigir a aplicação equivocada da repercussão geral ao caso, o que irremediavelmente implicaria em ofensa a garantia fundamental de prestação jurisdicional efetiva, de acesso ao judiciário ao duplo grau de jurisdição.

Assim, é necessária a utilização de um novo recurso extraordinário, mas desta vez por fundamento diferente do anteriormente intentado, para corrigir o equívoco. Explica-se.

O Pleno do STF, ao julgar Questão de Ordem em Agravo de Instrumento nº 760.358-SE, em novembro de 2009, decidiu que o recurso cabível contra decisão do Tribunal de origem que em cumprimento ao §3º do art. 543-B do CPC aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral é o agravo regimental. Vejamos o julgado:

Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao declarar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem.

Do voto condutor do aresto é importante transcrevermos o seguinte:

O que estou defendendo, portanto, é que os tribunais e turmas recursais de origem têm competência para dar encaminhamento definitivo aos processos múltiplos nos temas levados à análise de repercussão geral. Não há, nesta hipótese, delegação de competência. O Tribunal a quo a exerce por força direta da nova sistemática legal. [...] Sob pena de subverter-se toda a lógica do sistema, não cabe agravo de instrumento de cada decisão que aplica a jurisprudência desta Corte em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do Código de Processo Civil. [...] Tampouco será cabível a conversão do agravo em reclamação, o que implicaria, da mesma forma, a remessa individual de processos, em total desconformidade com o novo sistema de controle difuso de constitucionalidade.

Vejamos os argumentos da Ministra Ellen Gracie:

Entretanto, Senhor Presidente, entendo que o presente caso apresenta peculiaridade. O tribunal a quo aplicou a decisão desta Corte a respeito da extensão aos inativos da GDATA ao caso da gratificação GDPGTAS. Naquele julgamento apenas examinamos a natureza de uma determinada gratificação (GDATA) que possuía características específicas em relação a sua aplicação no tempo, o que não permite ¿ segundo me parece ¿ estendê-la à GDPGTAS. Desse modo, a instância de origem, ao assemelhar a hipótese dos autos a outra em que a repercussão geral fora reconhecida por este Plenário, na verdade não seguiu devidamente o disposto na sistemática da repercussão geral. Tanto o § 5º do art. 543-A, quanto o caput do art. 543-B, ambos do CPC, estabelecem a aplicação da decisão sobre a existência ou não de repercussão geral a matérias idênticas. As instâncias originárias somente estão autorizadas a aplicar o entendimento fixado por esta Corte. Se não o fizerem, em juízo de retratação, ficam obrigadas a enviar-nos ao agravos opostos pelas partes. Mas não há qualquer previsão legal ou regimental para a extensão por analogia de hipótese de repercussão geral reconhecida pela Corte. O que justifica todo o novo sistema de racionalização da Justiça é que hipóteses idênticas recebam a mesma solução. É dizer, não estão os tribunais ou instâncias de origem autorizados a aplicar o instituto da repercussão geral a casos assemelhados, porém distintos. Poder-se-ia teorizar que, para a correção do erro de aplicação da decisão desta Suprema Corte ao processo sobrestado na origem, cabível seria a reclamação constitucional, prevista no art. 102, I, l, da Carta Magna. Entendo, todavia, não ser o caso, uma vez que a competência desta Corte somente estará desrespeitada no caso de uma indevida retenção do recurso extraordinário ou do agravo de instrumento sem que o Tribunal de origem realize a necessária retratação, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC. Além disso, também não estaria sendo descumprida qualquer decisão emanada deste Supremo Tribunal.

Penso não ser adequada a ampliação da utilização da reclamação para correção de equívocos na aplicação da jurisprudência desta Corte aos processos sobrestados distribuídos e desvirtuamento dos objetivos almejados com a criação da repercussão geral. (destacamos)

Portanto, nos casos de Recurso Extraordinário em que o precedente que analisou a repercussão geral da matéria foi indevidamente aplicado na origem, considerando o entendimento acima exposto, onde o STF decidiu não ser cabível Agravo de Instrumento ou Reclamação, mas somente Agravo Regimental ou interno no âmbito da Corte local, inicialmente deve a parte recorrente alegar nas razões do Agravo Regimental violação aos artigos 543-A e § 5º e 543-B, caput e § 3º, do CPC, bem como o §3º do artigo 102 da Constituição Federal.

Nessa hipótese também deve ser arguida no referido Agravo Regimental a negativa de vigência ao art. 97 da CF/88 por o Tribunal local não aplicar as normas previstas no CPC, o que seria uma declaração velada de inconstitucionalidade com a inobservância da cláusula de reserva de plenário, estabelecida no art. 97 da CF, sendo essa conduta judicial vedada pela Súmula vinculante nº 10 do STF.

Entendemos que somente assim a parte recorrente poderia fazer chegar ao STF seu recurso extraordinário para que o equívoco referente a aplicação equivocada do instituto da repercussão geral seja contornado, sendo respeitado seu direito fundamental à prestação jurisdicional efetiva e à ordem jurídica justa.

Por fim, destacamos que é a mesma conclusão elaborada no Parecer COJ/ADCONT/PGF/AGU nº 73/2010, que revisou a Nota Técnica nº 55/2009.

CONCLUSÃO

Após toda a análise realizada, e sem pretensão de esgotar o tema, entendemos que devido à objetivação do controle difuso de constitucionalidade, é possível o uso da reclamação constitucional contra decisão divergente da proferida pelo STF em julgamento de recurso extraordinário.

Entendemos também que a instituição do requisito da repercussão geral para o recurso extraordinário não pode ser um obstáculo ao direito fundamental das partes a prestação jurisdicional efetiva.

Concluímos e demonstramos que é o recurso extraordinário o recurso cabível contra decisão de Tribunal local que, ao julgar agravo regimental, mantém equivocadamente a aplicação a casos dissonantes o entendimento do Supremo Tribunal Federal tomado em recurso extraordinário paradigmático (representativo de controvérsia), processado nos termos do artigo 543-B do CPC. Isso porque caso não houvesse meio processual apto a resolver a controvérsia a parte estaria prejudicada em sua garantia fundamental de prestação jurisdicional efetiva e de acesso ao judiciário.

Nesses casos – em que o Recurso Extraordinário em que o precedente que analisou a repercussão geral da matéria foi indevidamente aplicado na origem –considerando o entendimento do STF, onde decidiu não ser cabível Agravo de Instrumento ou Reclamação, mas somente Agravo Regimental ou interno no âmbito da Corte local, inicialmente deve a parte recorrente alegar nas razões do Agravo Regimental violação aos artigos 543-A e § 5º e 543-B, caput e § 3º, do CPC, bem como o §3º do artigo 102 da Constituição Federal, para daí interpor o novo Recurso Extraordinário.

REFERÊNCIAS

ALVIM, Eduardo Arruda. O Recurso Extraordinário na Constituição Federal de 1988 e suas origens. Aspectos polêmicos e atuais do recurso extraordinário. Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). São Paulo: RT, 1997.

assumpção neves, Daniel Amorim. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Método, 2011.

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 8. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BULOS, Uadi Lammêgo. Direito constitucional ao alcance de todos. São Paulo: Saraiva, 2009.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 3. Ed. Coimbra: Almedina, 1997.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26. Ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Vol. 2. 5. Ed. Salvador: Juspodivm, 2010.

DIDIER JR., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. vol. 3. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2010

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. Vol. IV. 3. Ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. Vol. 2. Conhecimento. 2. Ed. 5ª tiragem.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. Vol. V. 11. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. 25. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

NERY JÚNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 11. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 10. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. São Paulo, SP: Malheiros, 2006.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. ALMEIDA, Flávio Renato Correia de. TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. Vol. 2. 4. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

Notas

^[1] DIDIER JR., Fredie. CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo José. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3. 10. Ed. Salvador: Juspodivm, 2012. Pg. 276.

^[2] Op. cit. p. 277-278

^[3] MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Breves Comentários à nova sistemática processual civil. 3 ed. São Paulo: RT, 2005, p. 103-104

^[4] http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/pesquisarProcesso.asp

^[5] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 1072..

^[6] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo, SP: Malheiros, 2006, pág. 267

^[7] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6ed, São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 309.

8. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. p. 58/59

9. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. Pgs. 101/102

Autor

Paulo César Morais Pinheiro

Procurador do Estado do Piauí e Advogado. Ex-Analista Processual do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Pós-graduando em Direito Constitucional (Universidade Estácio de Sá) e em Direito Processual Civil (Universidade Anhanguera Uniderp/LFG)

Textos publicados pelo autor

Fale com o autor

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PINHEIRO, Paulo César Morais. Aspectos processuais do recurso extraordinário. Objetivação do controle difuso e aplicação da repercussão geral. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3387, 9 out. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/22770. Acesso em: 20 abr. 2024.

Aspectos processuais do recurso extraordinário.

Objetivação do controle difuso e aplicação da repercussão geral