Análise crítica da lei de alienação parental em face da eficácia dos meios alternativos de solução de conflitos familiares

Resumo: A Alienação Parental conceitua-se como a prática de atos praticados pelo guardião do menor, com o objetivo de afastá-lo do convívio do genitor não guardião e demais familiares, induzindo a criança a criar sentimentos negativos em relação ao familiar alienado, atingindo direitos como o da convivência familiar, afetividade, integridade psíquica, dignidade humana entre outros, que para os menores podem resultar em danos irreversíveis. Desta prática, surgem os conflitos que necessitam de soluções. Via de regra, é o poder judiciário o responsável pela resolução de tais conflitos. Entretanto, considerando as peculiaridades inerentes aos conflitos de família, faz-se necessário a utilização dos meios alternativos para a sua solução. Dentre eles, a mediação como meio de pacificação através da vontade das partes, se mostra um instrumento bastante adequado e eficaz.

Palavras-chave: Síndrome de Alienação Parental. Direito de Família. Separação. Mediação Familiar.

Sumário: 1. Introdução 2. Das relações familiares e os conflitos resultantes do divórcio 2.1 A evolução das relações familiares 2.2 O Poder Familiar 2.3 A guarda unilateral e compartilhada 3. Síndrome de Alienação Parental e seu tratamento jurídico 3.1 O Alienador 3.2 Atuação do legislativo em face dos casos de Alienação Parental 3.3 Supremacia do princípio do melhor interesse do menor nos conflitos de família 4. Falha da Lei de Alienação Parental 5. Considerações finais 6. Referências Bibliográficas

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1 Introdução

Este trabalho tem como objeto o estudo do instituto da Alienação Parental, analisando suas consequências para com os filhos, principais vítimas de tal prática, e identificar como o poder público vem atuando na resolução dos conflitos referentes à alienação.

Considerando que a prática de Alienação Parental afeta toda a estrutura familiar, é necessário percorrer a evolução da família na sociedade até os tempos modernos, analisando os institutos inerentes à constituição de uma família, os direitos e deveres resultantes dela e as consequências do rompimento dos laços matrimonias e familiares em geral.

A Alienação Parental, apesar de não ser uma prática recente, passou a ser reconhecida pelos tribunais apenas na última década e teve sua primeira conceituação legislativa em 2010, através da Lei 12.318/10. A norma, além de conceituar a Alienação, estabeleceu as punições e procedimentos a serem adotados quando identificados tais casos.

Entendendo que os conflitos de família colocam em jogo, na maioria dos casos, questões sentimentais, indaga-se, como medidas impostas por um terceiro em uma relação de família trazem benefícios para uma convivência futura amigável? Será analisado aqui, se as mudanças ocorridas com o advento da Lei de Alienação Parental vêm sendo suficientes para minimizar os conflitos resultantes de casamentos mal sucedidos a ponto de coibir a prática de tal instituto protegendo a integridade psíquica dos menores.

Entende-se que se tratando de conflito de foro íntimo, a resolução através do comum acordo entre as partes se faz extremamente necessária. Assim, a utilização de meios alternativos de resolução de conflitos^[1], como exemplo da mediação, possibilidade vetada na Lei de Alienação Parental, se mostra uma possível medida alternativa para resoluções de conflitos dessa natureza, pois o resultado perseguido pelos mediadores é justamente um denominador comum entre os litigantes.

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2 Das relações familiares e os conflitos resultantes do divórcio

2.1 A Evolução das relações familiares

O conceito de família adotado no Brasil, originalmente baseado no direito romano com características extremamente patrimonialistas, atualmente vive um processo de transformações sociais e evolução legislativa e doutrinária, acompanhando as mudanças da sociedade.

Na antiguidade, a mulher era tratada como um ser inferior ao homem, assim deveria ser submissa a este, exercendo apenas as funções do lar e a função natural de procriação. Em Roma a família pautava-se em uma unidade econômica, política, militar e religiosa, que era comandada sempre por uma figura do sexo masculino, o pater famílias[2].

Esta figura jurídica era o ascendente mais velho e exercia o poder familiar sobre todos os indivíduos de um mesmo núcleo, descendentes, esposa e mulheres casadas com seus descendentes, mantendo absoluta autoridade sobre eles. Podendo inclusive decidir como lhe conviesse sobre a vida e a morte dos que estavam sob sua autoridade.

Com a evolução do Cristianismo, o significado de família sofre alterações, e o matrimonio passa a ser essencial para a sua formação, visto que a relação entre Estado e Igreja não admitia o reconhecimento de outros modelos que não aquele constituído pelo casamento.

Os grupos familiares não amparados pelo casamento não eram considerados uma família diante da sociedade. A constante evolução social e a ocorrência cada vez maior de novos agrupamentos exigiram gradativamente uma maior proteção estatal.

O casamento deixa de ser o principal elemento constitutivo de família, dando espaço para a formação da entidade familiar através das mais variadas manifestações de afetividade.^[3]

No Código Civil de 1916, qual ainda preponderava resquícios do modelo patriarcal, a mulher já não era mais considerada um objeto, mas ainda relativamente incapaz, exercendo  entretanto o  poder familiar em caráter subsidiário, na falta da figura do pai.

 O marco para a transformação evolutiva desse quadro no Brasil deu-se com o advento da Constituição Federal de 1988. Em análise dos artigos 226 ao 230, observa-se que o casamento deixa de ser imprescindível para a construção de uma relação familiar, porque o legislador constituindo insere e tutela,  como entidade familiar, as relações advindas da união estável.

É no âmbito deste núcleo em processo de constante mudança que é exercido o poder familiar e que se verifica a ocorrência da alienação parental.

2.2 O poder familiar

O instituto conhecido como poder familiar, até pouco tempo era denominado como “pátrio poder”, herança do Código Civil de 1916, o poder familiar era exercido pelo pai e na falta deste pela mãe.

A partir da Constituição Federal de 1988, cujo artigo 226, § 5º, estabeleceu que: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”, passou-se a atribuir responsabilidades igualitárias aos pais, conferindo-lhes iguais direitos e deveres na criação dos filhos.

Posteriormente, tal preceito fora “ratificado” e renomeado pelo Código Civil de 2002 em seu artigo 1.631: “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade”, assegurando ainda, em seu parágrafo único, o direito de recorrer ao juiz caso haja divergências entre eles.

Na atualidade, o conceito de poder familiar é mais amplo e mais protetivo, sendo definido por Carlos Roberto Gonçalves como “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores”^[4]. Os direitos e deveres a que se refere o autor foram enumerados pelo CC/02 em seu artigo 1.634, que dispôs quanto à pessoa dos filhos menores e no artigo 1.689, quanto aos seus bens.

O Código Civil ainda regulamenta os casos em que pode haver a extinção do poder familiar. Em seu artigo 1.635, menciona como causas de extinção, a morte dos pais ou dos filhos, a emancipação, maioridade, adoção e decisão judicial na forma do art. 1.638.

A extinção advinda da morte dos pais ou dos filhos, da emancipação, da maioridade e da adoção, é considerada como extinção por fatos naturais e de pleno direito, pois dá-se de forma natural inerente ao curso da vida e pelo exercício de um direito. Já a extinção por decisão judicial pode ser considerada como uma punição ao descumprimento dos deveres para com os filhos. As hipóteses de extinção por decisão judicial estão previstas no artigo 1.638 do CC/02, qual sejam: I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos contra a moral e os bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas para suspensão do poder familiar.

Apesar de reconhecida a evolução do instituto, os doutrinadores criticam a nova terminologia atribuída a este (Poder Familiar), pois se entende que com a evolução do mesmo o interesse dos pais não é mais o foco principal do poder familiar, o que está em voga é exclusivamente o interesse da criança, a proteção dos seus direitos, como educação, alimentação, saúde, segurança, dentre outros. No direito estrangeiro, como o norte-americano e o francês, é utilizado o termo “Autoridade Parental”, pois se acredita que a palavra autoridade reflete a verdadeira função da proteção do interesse de terceiro no qual se fundamenta o poder familiar.^[5]

Entretanto, não se pode deixar de reconhecer que a atual legislação brasileira tratou do poder familiar em todos os seus aspectos, delineando os deveres e responsabilidades dos seus titulares, criando ainda meios de coibir e punir o descumprimento dos preceitos estabelecidos pela lei. Cabendo aos órgãos responsáveis pela proteção da criança fiscalizar fazer cumprir as normas^[6].

2.3 A Guarda Unilateral e Compartilhada

A Constituição Federal do Brasil de 1988 consagrou o princípio da igualdade entre o homem e a mulher. deixando claro que o constituinte adotou dito princípio de maneira extrema e não poderia ser diferente em relação à guarda de filhos.

Diretamente ligado ao poder familiar, a guarda representa o instrumento legal para o seu exercício. Na constância do casamento, união estável ou de fato, a guarda não é discutida no tocante a quem pode ou deve exercê-la, porque se trata de uma obrigação intrínseca a ambos naquele momento. É quando há a dissolução do casamento, da união estável ou união de fato que a guarda se torna objeto de conflito.

Historicamente, com a ruptura do casamento ou da união dos genitores, a guarda era concebida apenas a um dos pais, normalmente à mãe. A esta cabiam os deveres de assistir, materialmente, prover a educação e saúde dos filhos, cabendo ao não detentor da guarda o dever de fiscalizar o adequado exercício desta pelo guardião ou, quando necessário, prover os recursos materiais.

Recentemente, esta conjuntura mudou, tornando-se cada vez mais comum que a guarda dos filhos sejam exercidas conjuntamente entres os pais. A construção paulatinamente da jurisprudência fez com que o legislador editasse uma lei para regulamentar tal prática. A Lei n.º 11.698, de 13 de junho de 2.008, altera o Código Civil, em seus artigos 1.583 e 1.584, definindo a guarda unilateral e compartilhada e estabelecendo quais os critérios utilizados para serem aplicadas.

A professora Claudete Carvalho Cenezin^[7] pontua que na guarda compartilhada, “pai e mãe, divide a responsabilidade legal sobre os filhos ao mesmo tempo, e compartilham as obrigações pelas decisões importantes relativas ao filho menor, quando aqueles estão separados.”

Este modelo de guarda proporciona um maior contato dos filhos com os pais após a dissolução do relacionamento dos pais, evitando assim o trauma da ausência de um dos genitores, consequência natural do divórcio. O mínimo sofrimento dos filhos em uma situação de divórcio tem que ser tratado como a principal questão a ser resolvida, preservando assim o melhor interesse do menor.

A guarda unilateral apesar de exercida somente por um dos genitores, não foge ao princípio supramencionado. Nesta modalidade cabe ao genitor responsável pela guarda prestar o cuidado físico ao menor, respeitando o direito de visita do outro genitor que deve fiscalizar o cumprimento de todos os deveres inerentes ao guardião^[8].

O artigo 1.584 do Código Civil em seus incisos I e II, estabeleceu duas formas para se chegar ao tipo de guarda que será estabelecida, quais sejam:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). Citado por 99

I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

Assim, entende-se que em um divórcio ou separação se os ex-cônjuges ou ex-companheiros mantiveram uma relação amigável e comum acordo no tocante à guarda dos menores, a vontade de ambos irá prevalecer, pois não se estabelece um conflito quando há o consenso. Tratando-se de uma separação ou divórcio, onde os genitores demonstram interesses diversos, caberá sempre ao juiz estabelecer qual tipo de guarda será aplicada e por quem será exercida no caso da guarda unilateral, respeitando sempre “a necessidade específica do filho”, como determina o inciso II.

Importante salientar que o estabelecimento da guarda, seja ela compartilhada ou unilateral, não substitui ou afasta o poder familiar de qualquer dos genitores, cabendo a estes preservar pela integridade física e mental do menor, seja o possuidor da guarda, buscado todos os meios para garantir educação, saúde e dignidade do menor, seja o não guardião, fiscalizando todos os atos daquele no cumprimento de todos os deveres inerentes ao cuidado deste, inclusive, de assegurar o contato com o genitor que não detém a guarda e abster-se da prática da alienação parental.

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3 Síndrome de Alienação Parental e seu tratamento jurídico

No atual cenário em que vivemos, laços matrimoniais são construídos e desconstruídos com uma frequência cada vez maior, resultando muitas vezes em conflitos de imensurável dimensão. Tais conflitos envolvem diretamente a prole, fruto destas relações e esta acaba sendo instrumento de vingança do genitor insatisfeito com o casamento mal sucedido.

Assinala Maria Berenice Dias^[9] que “quando da ruptura da vida conjugal, se um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação, o sentimento de rejeição ou a raiva pela traição, surge um enorme desejo de vingança”. Trazendo assim, inestimável prejuízo para o desenvolvimento psíquico e moral dos menores.

O abuso de poder do genitor detentor da guarda do menor após uma separação viola direitos fundamentais da criança e do adolescente e consequentemente o princípio do melhor interesse da criança, no momento em que tira dele o direito à convivência familiar.

A principal conseqüência deste abuso é o desenvolvimento de uma imagem negativa, desmoralizando e afastando de forma traumática os filhos de seu genitor não guardião. Neste processo os menores tornam-se as principais vítimas de todos os conflitos resultantes de um casamento mal sucedido. Em muitos casos, o(s) genitor(es) ou aqueles que detêm a guarda da criança, normalmente a mãe, passam a usá-las para atingir o outro genitor, manipulando-as no intuito de romper os laços  de afeto existentes entre eles, para tanto criam uma imagem detestável da figura do não guardião, alegando muitas vezes um suposto abandono afetivo.

Esta prática tornou-se comum, sendo denominada como "Alienação Parental". Tal instituto vem sendo tratado por diversos autores que nos últimos anos passaram a abordar a matéria com mais enfoque.

A Alienação Parental teve sua primeira conceituação por Richard Gardner^[10] professor da Clínica Infantil da Universidade de Colúmbia, Estados Unidos, que a definiu como a prática de programar uma criança para que odeie o outro genitor sem qualquer justificativa.

Esta prática também é conhecida como “Implantação de falsas memórias”, como salienta Maria Berenice Dias^[11], pois em muitos casos, o guardião passa a narrar fatos inverídicos, como o abuso sexual, fazendo de tal forma e tão repetitivamente, que a criança passa a reproduzir o que lhe foi contado como se verdadeiro fosse, confundido a realidade com as falsas memórias “introduzidas” pelo alienador.

Tais práticas geram na criança abalos psíquicos denominados de Síndrome da Alienação Parental (SAP). Como salienta Priscila Fonseca^[12], a SAP não pode se confundir com a Alienação Parental. Uma é conseqüência doutra. A alienação parental é o afastamento do filho de um dos genitores, provocado pelo outro. Já a Síndrome, diz respeito às seqüelas emocionais e comportamentais de que vem a padecer a criança vítima daquela segregação.

O grande desafio é detectar quando a alienação está existindo ou quando o filho se afasta do não guardião em detrimento de suas próprias atitudes, neste caso tais situações pode confundir-se. Para Raquel Pacheco Ribeiro de Souza^[13] a identificação e tratamento adequado da síndrome de alienação parental (SAP) se fazem de extrema importância, pois, caso contrário pode ainda perdurar por várias gerações, reproduzida inconscientemente pelas vítimas marcadas pelos traumas vividos na infância.

3.1 O alienador

Na maioria dos casos de alienação o alienador é o ex-cônjuge, que insatisfeito com o fim do relacionamento decide “destruir” a vida do outro, pois não consegue seguir adiante e superar o ressentimento guardado. Assim, a sua principal arma são os filhos, que, na verdade, se tornam as principais vítimas.

O alienador pode ser comparado a um psicopata sem limites, pois trata-se de pessoa socialmente aceita, mas com difíceis chances de cura clínica. É protagonista de um jogo patológico e leviano, suprimindo o convívio familiar dos filhos tanto com o não guardião quanto com os demais parentes^[14] (avó, avô, primos, tios, entre outros).,

É comum que o alienador possua baixa auto-estima e tenha alto poder de manipulação, colocando-se sempre em uma posição de vítima. Não aceita ajuda profissional, não segue conselhos positivos e costuma não respeitar decisões judiciais. Atribui toda a culpa de um mal comportamento do filho ao genitor alienado, utilizando como mais uma arma contra este.

Em sua relação com os filhos, se mostra um super pai/mãe, muito carinhoso e atencioso, tentando passar a imagem de que o causador de todos os problemas é o não guardião e quando estão em um novo relacionamento apresentam o novo companheiro/cônjuge como um novo pai / nova mãe.

O alienador utiliza-se de todas às armas sentimentais para se aproximar cada vez mais do seu filho e afastá-lo do cônjuge alienado.

3.2. Atuação do legislativo em face dos casos de Alienação Parental

Acompanhado a necessidade da sociedade, os legisladores editaram a Lei 12.318/10, que aponta os atos que caracterizam a alienação parental, definindo-a e estabelecendo as formas de punição.

Em seu art. 2º a Lei de Alienação Parental (12.318/10) define o instituto como:

Art. 2º  Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

Importante observar que a Lei ao especificar os agentes ativos de tal prática não se restringiu apenas à figura dos pais, incluindo em seu texto todos aqueles “...que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância...”. Assim como, no inciso VI do parágrafo único do artigo 2º^[15], que estabeleceu como prática de Alienação Parental, além de atos cometidos contra o outro genitor, atos cometidos contra os avós e outros parentes.

Ainda de acordo com a lei 12.318/10, a depender das conseqüências sofridas pela criança vítima de alienação parental, diversas atitudes poderão ser tomadas pelo juiz da causa, podendo inclusive haver medidas cumuladas para uma providência mais eficaz.

Quando caracterizada a ocorrência da alienação parental estabelece a lei em comento que o juiz deverá:

Art. 6º  Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso: 

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador; 

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; 

III - estipular multa ao alienador; 

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial; 

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão; 

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente; 

VII - declarar a suspensão da autoridade parental. 

Parágrafo único.  Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

Tais medidas são progressivamente tomadas de acordo com o grau de alienação em que se encontra  filho, com intuito de quando identificada ainda no início, inibir o alienador de continuar praticando tais atos, antes que se chegue a um grau mais elevado quando medidas mais rígidas devem ser adotadas, a exemplo das elencadas nos incisos V, VI e VII do artigo supracitado.

A legislação vigente juntamente com a jurisprudência pátria busca sempre a proteção do melhor interesse da criança no momento de solucionar conflitos inerentes à matéria. O entendimento de que o genitor alienado deve permanecer em contato com a criança vem prevalecendo sempre, pois se entende que é desta forma que será demonstrado o afeto tolhido pelo genitor alienador. Nesse sentido podem ser observadas as decisões abaixo colacionadas;

Voto n.° 14.804 REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. GENITOR APTO AO EXERCÍCIO DE DIREITO. CRIANÇA COM MAIS DE OITO ANOS. PERNOITE ESTÁ EM CONDIÇÕES DE PREVALECER.Oportunidade para que pai e filho, em ambiente descontraído, possam ampliar a afetividade. Prevalência do interesse do menor. Obstáculo apresentado pela genitora é prejudicial à criança. Individualismo da mãe deve ser afastado de plano. Procedimento da apelante caracteriza alienação parental Recorrente já propusera ação de destituição de pátrio poder em face do recorrido, porém, sem sucesso. Beligerância entre as partes não pode afetar o relacionamento com o filho. Apelo desprovido. (990102174417 SP , Relator: Natan Zelinschi de Arruda, Data de Julgamento: 11/11/2010, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/11/2010)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALTERAÇÃO DE GUARDA DE MENOR.  Decisão que restabeleceu as visitas paternas com base em laudo psicológico favorável ao pai. Prevalência dos interesses do menor. Ação de alteração de guarda de menor em que as visitas restaram reestabelecidas, considerando os termos do laudo psicológico, por perita nomeada pelo juízo, que realizou estudo nas partes envolvidas. Diagnóstico psicológico constatando indícios de alienação parental no menor, em face da conduta materna. Contato paterno filiais que devem ser estimulados no intuito de preservar a higidez física e mental da criança. Princípio da prevalência do melhor interesse do menor, que deve sobrepujar o dos pais.Negaram provimento ao agravo de instrumento. (TJRS  – AC 7002816911-8  – Sétima Câmara Civil.  Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho  – Julgado em 11/03/2009)

Assim observa-se que tanto o legislador quanto os tribunais pátrios vêm preservando a necessidade da convivência dos filhos com os pais, ainda que estes tenham cometido atos prejudiciais às crianças, neste caso, quando entendido de menor potencial, para garantir aos filhos o direito de conviver com ambos os pais. Além disso, como observa Ana Carolina Silveira Akel^[16], o fato de pais viverem separados não pode retirar da criança o direito de convivência com os mesmos, pois, tal medida poderia causar-lhe traumas, sofrimentos e angústias.

3.3 Supremacia do princípio do melhor interesse do menor nos conflitos de família

A Constituição Federal brasileira de 1988, inovando, estabeleceu expressamente normas inerentes aos direitos dos menores. O texto constitucional, em seu artigo 227 estabeleceu que:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A alienação parental impossibilita a convivência familiar (fator essencial para formação da personalidade do menor, pois a criança não cresce de maneira saudável sem a construção de um vínculo afetivo, estável e verdadeiro com seus pais)^[17], sendo causa de transgressão do princípio da convivência familiar, previsto no artigo retrocitado. Além de atingir o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no inc. III do art. 3ª da Constituição Federal, que pode ser compreendido como a consciência que o ser humano tem de seu próprio valor^[18]

Assim, a Carta Maior, acompanhando os tratados internacionais de proteção ao menor, além de estabelecer a prioridade absoluta dos direitos da criança, atribuiu este dever não somente à família e ao Estado, mas também à sociedade,  dada a importância que passou a ser atribuída ao direito do menor.

Tal norma ensejou novas discussões doutrinárias e sociais “pressionando” o legislativo a editar outras que garantissem a aplicação das novas diretrizes constitucionais de proteção ao melhor interesse do menor.

Assim, em 1990 foi editado o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) através da Lei n° 8.069 de 13 de julho de 1990, que em seu artigo 4º reafirma a norma constitucional de proteção integral à infância, pontuando, em seu parágrafo único e incisos que lhe seguem o que compreende a garantia de prioridade.^[19]

O ECA ampliou o rol de direitos da criança e do adolescente e, assim como a carta maior, destacou a importância da participação tanto da família e do Estado, quanto da sociedade na formação dos menores.

A doutrina nacional também discorre sobre tal princípio, a exemplo de Pablo Stolze e Rodolfo Pampolona ao afirmarem que “...em respeito à própria função social desempenhada pela família, todos os integrantes do núcleo familiar, especialmente os pais e mães, devem propiciar o acesso aos adequados meios de promoção moral, material e espiritual das crianças e dos adolescentes viventes no seu meio.”^[20]

No mesmo sentido, Maria Berenice Dias consagra o princípio da prioridade absoluta da proteção ao menor relacionando-o com o estado vulnerável e frágil em que os menores de 18 anos se encontram^[21], gozando assim de uma especial atenção.

Após uma análise da legislação e doutrina nacional podemos reafirmar o caráter prioritário em que se encontra o princípio do melhor interesse do menor, assim também vem entendendo o judiciário na resolução dos conflitos de família, a exemplo do STJ que em suas decisões tem evocado tal princípio^[22].

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4 Falhas da lei de Alienação Parental

É notório que a edição da Lei de Alienação Parental foi uma grande evolução para a proteção dos direitos dos menores, mas não se pode negar que ao vetar o texto do artigo 9º, o qual previa a possibilidade da mediação nos processos referentes a estes casos, a Presidência “perdeu” a oportunidade de aplicar uma medida alternativa e hoje bastante eficaz no que se refere à solução dos conflitos de família.

O texto original do art. 9º da lei 12.318/2012 assim estabelecia:

Art. 9º  As partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial. 

§ 1º  O acordo que estabelecer a mediação indicará o prazo de eventual suspensão do processo e o correspondente regime provisório para regular as questões controvertidas, o qual não vinculará eventual decisão judicial superveniente. § 2º  O mediador será livremente escolhido pelas partes, mas o juízo competente, o Ministério Público e o Conselho Tutelar formarão cadastros de mediadores habilitados a examinar questões relacionadas à alienação parental. § 3º  O termo que ajustar o procedimento de mediação ou o que dele resultar deverá ser submetido ao exame do Ministério Público e à homologação judicial.

A redação original possibilitava que o conflito fosse resolvido através da mediação, quando as partes assim o quisessem ou por sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, porém somente após exame do MP e a homologação judicial é que os termos da solução resultante da mediação teriam validade. Assim, quaisquer que fossem os termos resultantes da mediação, estes só prevaleceriam caso estivessem de acordo com os direitos e garantias inerentes ao menor, sob pena de não ser homologado pela autoridade judicial.

Em razões de veto, foi alegado que:

“O direito da criança e do adolescente à convivência familiar é indisponível, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos. 

Ademais, o dispositivo contraria a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, que prevê a aplicação do princípio da intervenção mínima, segundo o qual eventual medida para a proteção da criança e do adolescente deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável.”

A mediação, como um meio alternativo de pacificação social, também resulta de lei (Lei 9.307/97 – Lei de Mediação e Arbitragem) e se trata de um procedimento em que as partes são auxiliadas por um terceiro particular em busca da resolução pacífica de uma demanda, buscando principalmente trabalhar o conflito^[23].

Este procedimento alternativo, cada vez mais vem sendo utilizada nos casos de conflito no Direito de Família, uma vez que como afirma Jones Figgueirêdo “em juízo de família, não se resolvem apenas os litígios, resolvem-se relações afetivas, portanto pode-se dizer que resolvem-se pessoas”^[24].

Desta forma, é notório que formas alternativas de resolução de conflitos desta natureza seriam de extrema importância, porém com o veto retromencionado tirou-se das famílias, incluindo os menores, a oportunidade de não só livrarem-se de uma demanda judicial, mas também por fim em um conflito sentimental, causador de imensuráveis prejuízos para o seio familiar.

Além de consistir em um meio eficaz na resolução dos conflitos familiares, a mediação familiar, por outro lado, como leciona Águida Arruda Barbosa, pode resultar em decisões céleres, com alto grau de eficácia e satisfazendo demasiadamente o interesse da criança^[25].

Ponto interessante a ser abordado é que um processo judicial em um conflito de família pode ser encarado como uma afronta ainda aquelas já perpetradas pelos cônjuges ou companheiros durante a convivência. Giselle Câmara Groeninga^[26] afirma que no sistema judicial existe a lógica da competição que elegem o ganhador e o perdedor, o culpado e o inocente, a vítima e o algoz, o que fere a compreensão da natureza das relações familiares.

O objetivo da mediação é a resolução de um conflito através da vontade e comum acordo das partes, sem a intervenção de um terceiro impondo uma solução, mas sim a mediação deste com o fito de tornar capaz o entendimento entre os “litigantes”. Neste diapasão leciona Petrônio Calmon^[27] que a “mediação é a intervenção de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de decisão”, afirma ainda que “a atuação deste terceiro tem o fim de ajudar os envolvidos em um conflito a alcançar voluntariamente uma decisão mutuamente aceitável”.

Em sentido contrário à justificativa do veto do artigo 9º da lei 12.318, se posicionam especialistas e pensadores do direito por entenderem que a mediação como um método alternativo, eficaz e célere de resolução de conflitos não deveria ser excluída dos conflitos inerentes à alienação parental. É cediço que o judiciário enfrenta dificuldade sem precedente para findar ações judiciais em tempo hábil e a mediação como procedimento informal se mostra uma alternativa viável para a solução deste problema.

Conrado Paulino^[28] afirma que “o Poder Executivo perdeu uma boa oportunidade para a disseminação dessa prática na sociedade brasileira e o consequente estabelecimento de uma nova cultura que inclua opções cooperativas e pacíficas para o tratamento dos conflitos existentes no seio familiar”.

É fato que o veto presidencial, em linhas gerais, atribui somente ao juiz a legitimação para mediar o conflito, e como é sabido o tempo necessário para tanto não condiz com a atual realidade em que se encontram nossos magistrados, que convivem diariamente com o judiciário “abarrotado” de demandas que em muitos casos poderiam ser resolvidas de forma menos formal e mais célere.

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5 Considerações finais

5 - Conclusão

Do quanto exposto, é possível concluir que a Alienação Parental é uma prática cada vez mais presente na sociedade atual, resultando em diversos prejuízos às suas vítimas. Desta forma, tanto o legislativo, quanto o judiciário vem atuando com bastante rigor no que se refere à alienação.

A proteção ao melhor interesse das crianças e adolescentes vítimas da alienação tem se tornado o principal objetivo dos legisladores, magistrados e sociedade em geral, pois a Síndrome da Alienação Parental, sequela resultante desta prática, compromete principalmente o desenvolvimento psíquico dos menores.

Nota-se que a responsabilidade inerente à sociedade nos casos de Alienação Parental configura-se em grande parte na maneira como o Judiciário vai solucionar cada caso, considerando as questões danosas causadas à criança por todo o tipo de razões.

É preciso que o Poder Judiciário esteja atento, para todas as peculiaridades inerentes à matéria, tarefa que na atual conjuntura brasileira não é possível ser realizada por este. A Alienação Parental já é, em sua natureza, por demais dolorosa e traumatizante para os filhos, a tratativa de forma desproporcional por parte do Estado pode prejudicar ainda mais o bom desenvolvimento psíquico das crianças, influenciando na sua formação.

A origem de todo o processo da prática da alienação é o rompimento de laços afetivos mal sucedidos, o que demonstra a especificidade com que deve ser tratada, pois nestes casos não se trata de disputa material, pecuniária, mas sim de uma “guerra” de sentimentos, sejam os sentimentos de raiva e vingança ou o sentimento de dor da “perda” pelo rompimento do relacionamento. Assim, a adoção de meios alternativos para a solução de demandas envolvendo a Alienação Parental parece ser uma forma bastante eficaz, pois retira o peso de uma determinação judicial, de uma imposição de um terceiro a um conflito de ordem exclusivamente familiar emocional.

Ao editar a Lei 12.318/10, o legislador deu um passo muito importante no que se refere à Alienação Parental, pois definiu o instituto e estabeleceu medidas de proteção aos menores e de punição aos que praticam a alienação. Entretanto, com o veto do art. 9º, que previa a possibilidade da mediação para esses casos, acabou por excluir do processo referente aos conflitos resultantes da alienação, um método extremamente eficaz para o Direito de Família.

A mediação, por se tratar de um método autocompositivo em que se busca a resolução do conflito através do consenso entre às partes e utiliza-se da interdisciplinaridade para resolução dos conflitos pessoais e não só legais, mostra-se bastante adequado, útil e eficaz para os litígios do Direito de Família, pois além de solucionar os conflitos, cria grandes possibilidades de restabelecer relações entre as partes, assim não seria diferente nos casos de Alienação Parental. Em que pese, a falha do legislativo em não permitir a mediação nos conflitos envolvendo a Alienação Parental, não pode resultar na supressão de um método eficaz para a solução destes conflitos, tal norma deveria ser revista incluindo este procedimento também para os casos de alienação.

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BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná 11ª (Câmara Cível) Agravo De Instrumento 823738-3. AÇÃO DE ALTERAÇÃO DE GUARDA. PRELIMINARES. CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO ­ AUSÊNCIA ­ JUNTADA DE EXTRATO DO SISTEMA PROJUDI VALIDADE. AUTENTICAÇÃO DE DOCUMENTOS ­ DESNECESSIDADE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ­ CONTRADITÓRIO POSTERGADO. CONCESSÃO PROVISÓRIA DA GUARDA DOS FILHOS AO GENITOR ­ PRÁTICA DE ATOS DE ALIENAÇÃO PARENTAL ­ NÃO AFASTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ­ OBSERVÂNCIA DA LEI Nº 12.318/2010 ­ ATENDIMENTO AO MELHOR INTERESSE DAS CRIANÇAS ­ MANUTENÇÃO DA DECISÃO. Relator: Ruy Muggiati, Data de Julgamento: 04/04/2012

BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Quinta Câmara de Direito Civil). Apelação Cível 665852 SC 2010.066585-2. AÇÃO DE SUSPENSÃO DO DIREITO DE VISITAS. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO EM AUDIÊNCIA. INSURGÊNCIA DA MÃE E DAS INFANTES QUANTO À PERIODICIDADE AJUSTADA. APARENTE AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. INSATISFAÇÃO QUE DEVE SER DISCUTIDA EM AÇÃO PRÓPRIA. NÃO CONHECIMENTO DO APELO, NESTE PARTICULAR. ELEMENTOS COLACIONADOS QUE COMPROVAM A NECESSIDADE DE REAPROXIMAÇÃO DO GENITOR. ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DAS MENORES. INDÍCIOS DE QUE AS CRIANÇAS ESTÃO SOFRENDO DE ALIENAÇÃO PARENTAL, POR PARTE DA GENITORA, DETECTADOS POR PROFISSIONAL QUE ATENDEU AS PARTES. NECESSIDADE DE ACOMPANHAMENTO DO JUÍZO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA EXECUÇÃO DO ACORDADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO TÃO SOMENTE NO CONCERNENTE AO PEDIDO DE GRATUIDADE. Relator: Odson Cardoso Filho, Data de Julgamento 16/06/2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (Terceira Turma). Recurso Especial 916350. DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE GUARDA DE MENOR FORMULADO PELO PAI EM FACE DA MÃE. MELHORES CONDIÇÕES. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA CRIANÇA. Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 11/03/2008, Data de Publicação: DJe 26/03/2008

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TAMASSIA, Maria Júlia Pimentel. O Poder Familiar na Legislação Brasileira.  Disponível em: < http://eduvaleav are.com.br/ethosjus/revista3/pdf/poder_familiar.pdf >

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Notas

^[1] REIS, Suelen Algum dos. Meios alternativos de resolução de conflitos. Disponível em: < http://bdjur.stj.gov.br/ xmlui/bitstream/handle/2011/18287/Meios_alternativos_de_Solu%E7%E3o_de_Conflitos.pdf?sequence=2

^[2] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Direito Civil. Direito de Família. 2. Ed., São Paulo: Saraiva 2012

^[3] TRIBST, Fernanda. As novas entidade familiares. IBDFam. 2010. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?a rtigos&artigo=691 >. Acesso em 02 de mai 2012

^[4]  GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito de Família. 7. Ed., São Paulo: Saraiva 2010

^[5] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do Poder Familiar. IBDFam. 2004. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigo s&artigo=127>

^[6] TAMASSIA, Maria Júlia Pimentel. O Poder Familiar na Legislação Brasileira.  Disponível em: < http://eduvaleav are.com.br/ethosjus/revista3/pdf/poder_familiar.pdf >

^[7] CANEZIN, Claudete Carvalho. Da Guarda Compartilhada em Oposição à Guarda Unilateral. < http://ww w.flaviotartuce.adv.br/artigosc/Claudete_guarda.doc >. Acesso em: 08 mai. 2012

^[8]AZAMBUJA, Maria Regina Fay de; LARRATÉA, Roberta Vieira; FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro.Guarda Compartilhada: A Justiça pode ajudar os filhos a ter pai e mãe?. Disponível em: < http://www.mp.rs.gov. br/areas/infancia/arquivos/guarda_compartilhada_mariaregina.doc >. Acesso em: 08 de mai. 2012

^[9] DIAS, Maria Berenice.  Alienação parental. Disponível em: < http://www.mbdias.com.br/hartigos .aspx?0,24 >. Acesso em 10 mai. 2012

^[10]DIAS, Maria Berenice. Incesto: um tema, duas abordagens. MAGISTER. Rio Grande do Sul, 2010.

^[11]DIAS, Maria Berenice. Síndrome da alienação parental, o que é isso?. Disponível em:< http://www.ibdfam.org.br/impressao.php?t=artigos&n=463 >. Acessado em 22 de mai. 2012

^[12]FONSECA, Priscila Maria Pereira Corrêa da. Síndrome da Alienação Parental . Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v. 1, n. 1, p. 5-16, abr./jun., 1999, p. 7.

^[13]SOUZA, Raquel Pacheco Ribeiro de. Síndrome de Alienação Parental. Disponível em: < http://jusvi.com/artigos/43580 > . Acesso em 23 nov. 2011

^[14] CARVALHO, Juliana Gomes de; SILVA, Neide Heliodória Pires da. Uvas verdes. Disponível em: <  http:// www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=405 > Acesso em 24 mai. 2012.

^[15] BRASIL. Lei 12.318 de 12.318 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e altera o artigo 236 da Lei 8.069, de 13 de julho de 1090. Diário Oficial da União. Poder Executivo, Brasília, DF, 27 de ago. 2010. Seção 1, p. 3.

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente; 

^[16] AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada. Um Avanço para a Família. 2 ed., São Paulo: Atlas, 2010

^[17] BARBOSA, Eduardo. Síndrome de Alienação Parental. Disponível em: < http://www.jusnews.com.br /eduardobarbosa/site/index.php?option=com_content&task=view&id=63&Itemid=30

^[18] CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 454.

^[19]BRASIL. Lei 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Lex: Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /Leis/L8069.htm >. Acesso em 08 de mai. de 2012.

Art. 4º, parágrafo único, alíneas a, b,c e d:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

^[20] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Direito Civil. Direito de Família. 2. Ed., São Paulo: Saraiva 2012

^[21] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das Famílias. p. 65, 4º Ed., São Paulo: RT 2007

^[22] DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE GUARDA DE MENOR FORMULADO PELO PAI EM FACE DA MÃE. MELHORES CONDIÇÕES. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA CRIANÇA.- Impõe-se, relativamente aos processos que envolvam interesse de menor, a predominância da diretriz legal lançada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente -ECA, de proteção integral à criança e ao adolescente como pessoa humana em desenvolvimento e como sujeito de direitos civis, humanos e sociais, garantidos, originariamente, na Constituição Federal -CF. Devem, pois, as decisões que afetem a criança ou o adolescente em sua subjetividade, necessariamente, pautar-se na premissa básica de prevalência dos interesses do menor.Estatuto da Criança e do AdolescenteECAConstituição FederalCF- Nos processos em que se litiga pela guarda de menor, não se atrela a temática ao direito da mãe ou do pai, ou ainda de outro familiar, mas sim, e sobretudo, ao direito da criança a uma estrutura familiar que lhe confira segurança e todos os elementos necessários a um crescimento equilibrado.- Sob a ótica do interesse superior da criança, é preferível ao bem estar do menor, sempre que possível, o convívio harmônico com a família -tanto materna, quanto paterna.- Se a conduta da mãe, nos termos do traçado probatório delineado pelo Tribunal de origem, denota plenas condições de promover o sustento, a guarda, a educação do menor, bem assim, assegurar a efetivação de seus direitos e facultar seu desenvolvimento físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade, com todo o amor, carinho e zelo inerentes à relação materno-filial, deve-lhe ser atribuída a guarda da filha, porquanto revela melhores condições para exercê-la, conforme dispõe o art. 1.584 do CC/02.1.584CC/02- Melhores condições para o exercício da guarda de menor, na acepção jurídica do termo, evidencia não só o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor, mas, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criança, nos sentido mais completo alcançável.- Contrapõe-se à proibição de se reexaminar provas em sede de recurso especial, rever a conclusão do Tribunal de origem, que repousa na adequação dos fatos analisados à lei aplicada. Recurso especial não conhecido.

(916350 RN 2007/0002419-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 11/03/2008, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/03/2008)

^[23] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. p. 33 e 34. São Paulo: Malheiros, 2009.

^[24] ALVES, Jones Figueirêdo. Psicologia aplicada ao Direito de Família . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2740/psicologia-aplicada-ao-direito-de-familia >. Acesso em: 27 nov. 2011.

^[25] BARBOSA, Águida Arruda. Mediação Familiar: Uma vivência interdisciplinar. In: GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord). Direito de Família e Psicanálise: Rumo a uma nova epistemologia, Rio de Janeiro: Imago, 2003, p. 339-346.

^[26] GROENINGA, Giselle Câmara.  O Fenômeno Alienação Parental in:  PEREIRA, Rodrigo da Cunha;  MADALENO, Rolf (Coord). Direito de Família: processo, teoria e prática. Rio de Janeiro: Editora Forense, 200

^[27] CALMON, Petrônio. Fundamentos da Mediação e da Conciliação. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007

^[28] DA ROSA, Conrado Paulino.  A Alienação Parental e a Mediação.  Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=671 >.  Acesso em 21 de maio de 2012.