Restituição em dinheiro e privilégio trabalhista.

Resumo: O presente artigo visa a examinar a validade da norma contida no art. 86, parágrafo único, da Lei nº. 11.101/2005, que estabelece que as restituições em dinheiro somente serão implementadas depois do pagamento dos créditos trabalhistas vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência e até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador. Alguns autores entendem se tratar de norma inconstitucional por violar o direito fundamental de propriedade previsto no art. 5º, XXII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Outros, porém, defendem-na sob o argumento de que ela prestigia a dignidade do trabalhador. Como se verá adiante, trata-se de um tema polêmico que ainda não tem uma solução definitiva no âmbito da doutrina e da jurisprudência.

Palavras-chave: restituição, crédito trabalhista, direito de propriedade.

Sumário: 1. Introdução; 2. Classificação do crédito trabalhista; 3. Ação restituitória, 3.1. Conceito e finalidade, 3.2. Pressupostos e requisitos, 3.3. Cabimento, 3.4. Pedido de restituição em virtude da titularidade de direito real; 4. Restituição em dinheiro e o direito de propriedade; 5. Conclusão; Referências.

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1 INTRODUÇÃO

Falência é um processo judicial de execução coletiva, na qual os credores do devedor habilitam os respectivos créditos, sendo o patrimônio do falido arrecadado e liquidado para pagamento dos credores pelos valores constantes da decisão definitiva de habilitação dos créditos e segundo a ordem de preferência prescrita em lei.

Prescreve o caput do art. 108 da Lei nº. 11.101/2005 que, após a decretação da falência e a assinatura do termo de compromisso pelo administrador judicial, este procederá à arrecadação dos bens e documentos em posse do falido, além da avaliação desses bens, separadamente ou em bloco, no lugar onde se encontrarem.

É possível que, no momento em que o administrador judicial ingressa no estabelecimento empresarial do devedor, sejam encontrados bens que, embora estejam em sua posse, não sejam de sua propriedade. Nesse caso, o administrador judicial não pode transigir quanto ao seu dever de arrecadá-los, mesmo que haja terceiros que se apresentem como legítimos proprietários ou possuidores, cabendo-lhe, apenas, anotar a reivindicação apresentada pelo interessado, pois este é quem deverá propor a medida judicial cabível para reaver a posse sobre o bem. Assim sendo, caberá ao proprietário do bem indevidamente arrecadado manejar o pedido de restituição por meio de ação própria a fim de se ver reintegrado na posse do mesmo, em conformidade com os art. 85 a 93 da Lei nº. 11.101/2005.

Essa ação pode se fundar no direito de propriedade, nos termos do art. 85 da Lei nº. 11.101/2005, ou em expressa disposição legal, conforme art. 86, II e III, da Lei nº. 11.101/2005

O pedido de restituição se fundará no direito de propriedade, nos termos do art. 85, caput, da Lei nº. 11.101/2005, quando o verdadeiro proprietário do bem arrecadado em poder do falido reclamar a sua posse ou nos casos de bens vendidos a crédito e entregues nos quinze dias anteriores ao requerimento da falência (art. 85, parágrafo único da Lei nº. 11.101/2005).O art. 86 da Lei nº. 11.101/2005, por sua vez, trata das hipóteses em que a restituição se fará em dinheiro, estabelecendo, nos incisos II e III, os casos nos quais a lei possibilita que ela se faça com fundamento no direito obrigacional (e não no direito real de propriedade, como no dispositivo anterior).

O inciso I do art. 86 da mesma lei, embora também trate da restituição em dinheiro, encontra o seu fundamento no direito de propriedade, tal como o art. 85, pois se refere às hipóteses em que a coisa de propriedade de terceiro e indevidamente arrecada não mais exista ao tempo do pedido. Nesse caso, o mesmo dispositivo legal determina que a restituição far-se-á em dinheiro, pelo valor de avaliação do bem ou pelo preço de venda, caso haja perecido ou tenha sido alienado pela massa falida.

Ocorre, porém, que o próprio art. 86 da Lei nº. 11.101/2005 determina, no seu parágrafo único, que a restituição em dinheiro apenas ocorrerá após o cumprimento do disposto no art. 151 da Lei nº. 11.101/2005, ou seja, somente após o pagamento dos “créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador...” (BRASIL, 2005). Isso pode ferir o direito fundamental de propriedade previsto no art. 5º, XXII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), pois o dinheiro é a expressão financeira do direito de propriedade sobre as coisas passíveis de valorização econômica.

Dessa forma, o tema deste artigo consiste na análise validade constitucional do privilégio prescrito no parágrafo único do art. 86 da Lei nº. 11.101/2005 sob o prisma do direito fundamental de propriedade, previsto no art. 5º, XXII, CRFB/1988.

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2 Classificação do crédito trabalhista

Na falência regida pelo Decreto-lei nº. 7.661/1945, depois da alteração promovida pela Lei nº. 3.726/1960, os credores trabalhistas e os acidentados do trabalho tinham privilégio absoluto no pagamento, sendo pagos antes mesmo dos encargos e dívidas e da massa. No entanto, tais créditos não eram pagos antes da realização das restituições devidas, que eram feitas com precedência absoluta sobre qualquer outro pagamento, fossem elas pelo bem específico (in natura), fossem pelo seu equivalente em dinheiro (na hipótese em que o bem não mais existisse quando de sua implementação).

Segundo Sérgio Mourão Corrêa Lima^[1], em obra sob coordenação própria e de Osmar Brina Corrêa-Lima, essa era a jurisprudência do STJ, após sucessivos julgados da 3ª e 4ª turma.

Atualmente, porém, a literalidade da Lei nº. 11.101/2005 determina que, em primeiro lugar, proceder-se-á às restituições devidas, desde que seja pelo bem in natura arrecadado pelo administrador judicial e reclamado em ação própria pelo verdadeiro proprietário ou pelo contratante, de boa-fé, que houver vendido mercadoria a crédito ao falido e entregue nos quinze dias anteriores ao pedido de falência, desde que não tenham sido alienados pelo falido a terceiros de boa fé (art. 85).

Negrão^[2] entende que, feitas as restituições pela entrega do bem especificado, a Lei nº. 11.101/2005 determina que se passe ao cumprimento do disposto no art. 151 (ou seja, o pagamento dos créditos trabalhistas, de natureza estritamente salarial, vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência e até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador) e das demais despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência. De acordo com o mesmo autor^[3], depois disso, o administrador judicial implementará as restituições em dinheiro dos bens indevidamente arrecadados pela massa falida e que tenham perecido em poder desta ou tenham sido alienados pelo administrador judicial (art. 86, parágrafo único, da Lei nº. 11.101/2005), passando-se, em seguida ao pagamento dos créditos extraconcursais e dos créditos concursais, respectivamente.

A princípio, de forma simplificada, pode-se dizer que a Lei nº. 11.101/2005 estabeleceu três ordens distintas de classificação dos créditos admitidos ao concurso universal de credores da falência: a primeira está prevista no art. 151, que Negrão^[4] chama de créditos prioritários; a segunda compreende os créditos extraconcursais (art. 84); e a terceira, os créditos concursais (art. 83). Contudo, essa análise não é tão fácil quanto parece, pois, dentro de cada uma dessas classes, existem várias subclasses.

Para Negrão^[5], existem três classes de credores prioritários, com preferência absoluta sobre os demais credores, que serão pagos na seguinte ordem:

a) os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador, com o dinheiro disponível em caixa (art. 151); b) as despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência (art. 150); e c) as restituições em dinheiro, nas hipóteses indicadas no art. 86 (arts. 149, caput, e 86, parágrafo único).^[6]

De acordo com Negrão^[7], as despesas de pagamento antecipado indispensáveis à administração da falência são o gênero que compreende as duas categorias previstas no art. 151 e 150 da Lei nº. 11.101/2005 como espécies.

A primeira delas, com preferência absoluta no recebimento do seu crédito, é aquela prevista no art. 151. Para que esteja incluído nessa categoria, o crédito deve ter natureza estritamente salarial; o que significa que, caso tenha natureza indenizatória, o crédito trabalhista não será classificado como prioritário e sim concursal privilegiado ou extraconcursal, conforme o caso. Além disso, deve estar presente o requisito temporal (o crédito deve estar vencido nos três meses anteriores à decretação da falência) e o requisito quantitativo (a quantia não pode ser superior a cinco salários mínimos por trabalhador).

Essa interpretação se deve à literalidade do art. 86, parágrafo único, c/c art. 151, que determina que referida quantia seja paga tão logo haja disponibilidade em caixa, antes mesmo das restituições em dinheiro, depois apenas das restituições in natura.

Negrão^[8] entende que a quantia prevista no art. 151 da Lei nº. 11.101/2005 não importa em mera antecipação dos créditos trabalhistas concursais (art. 83, I), representando, dessa forma, uma espécie de superprivilégio decorrente de uma nova classificação promovida pelo mencionado dispositivo. Para ele^[9], enquanto o art. 151 refere-se às verbas de natureza estritamente salarial, o art. 83, I, refere-se a qualquer crédito decorrente da legislação trabalhista, não havendo que se falar em desconto das quantias pagas em razão do cumprimento do disposto no art. 151 daqueles valores devidos em virtude da classificação prevista no art. 83, I.^[10] Nas palavras desse autor,

O trabalhador receberá até 5 salários mínimos se tiver trabalhado na empresa falida e fizer jus a verbas estritamente salariais relativas aos últimos três meses que antecederam à falência. Habilitará até 150 salários mínimos na classe trabalhista, pelo montante de qualquer natureza que lhe for devido pela legislação trabalhista e, ainda, o que sobejar a este valor na classe dos credores quirografários.^[11]

Após o cumprimento do comando legal contido no art. 151, procede-se ao pagamento das importâncias indispensáveis à administração da falência, em conformidade com o art. 150 da Lei nº. 11.101/2005, as quais, segundo Negrão^[12], referem-se aos créditos extraconcursais que devem ser imediatamente pagos, não podendo esperar a fase de liquidação para tal providência. Para o mesmo autor, tratam-se das “despesas necessárias à continuação provisória da atividade empresarial” e do “pagamento de fornecedores, em especiais os decorrentes de contratos de prestação simultânea (água, energia elétrica, aluguéis etc.)”.^[13]

Rocha, Zavanella e Silva^[14], Souza^[15], Simionato^[16], Salles^[17], Junqueira^[18], Almeida^[19], Simão Filho^[20] e Coelho^[21] também entendem que o cumprimento do disposto no art. 151 da Lei nº. 11.101/2005 deve preceder a qualquer outro pagamento, inclusive à implementação das restituições em dinheiro previstas no art. 86 da mesma Lei, em razão do comando normativo contido no parágrafo único deste último artigo.

Corrêa Lima^[22] e Souza Junior^[23] interpretam esses dispositivos de outra forma.

Segundo Corrêa Lima^[24], implementadas as restituições devidas (pelo bem especificado ou em dinheiro), devem ser pagos os créditos extraconcursais, na ordem disposta no art. 84 da Lei nº. 11.101/2005. Para este autor, a intenção do legislador, com o art. 150, é permitir que a sequência disposta no art. 84 seja invertida, excepcionalmente, para realizar os pagamentos “indispensáveis à administração da falência, inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades”. O mesmo autor cita^[25], como exemplo, a possibilidade de antecipação do pagamento das “despesas com administração da massa”, previstas no art. 84, III, quando necessário; das despesas com “arrecadação, remoção e a guarda de bens”, a fim de preservar o ativo do devedor e permitir o pagamento dos credores; bem como daquelas “indispensáveis à continuação provisória das atividades da empresa”, com o objetivo de preservar os bens tangíveis e intangíveis do falido até a venda do estabelecimento empresarial (art. 140 e 141), desde que isso seja conveniente para a massa falida; e até das “obrigações resultantes dos atos jurídicos válidos” e tributos originários de fatos geradores praticados nesse período (art. 84, V).^[26]

Ainda de acordo com Corrêa Lima^[27], nesse caso, caberá ao administrador judicial requerer, motivamente, ao Juízo da falência a antecipação do pagamento das classes de credores extraconcursais que sejam indispensáveis à administração da falência e/ou continuação provisória das atividades. Ao juiz responsável pelo processo poderá, por sua vez, caberá autorizar a tomada de referidas providências caso entenda necessário; tudo de forma fundamentada.

Em relação ao comando contido no art. 151 da Lei nº. 11.101/2005, Corrêa Lima^[28] entende se tratar de uma simples antecipação de pagamento referente aos créditos trabalhistas concursais, a ser feita depois do pagamento dos créditos extraconcursais.

No mesmo sentido Souza Junior^[29] se posiciona. Verbis,

De acordo com o art. 149, créditos concursais só serão satisfeitos após pagos os créditos extraconcursais (art. 84) e as restituições, especialmente aquelas em dinheiro (art. 86), e se restar saldo para tanto. Em se mantendo concursal o crédito trabalhista – ainda que parte dele seja pago antecipadamente –, só poderia o administrador realizar seu pagamento se tivesse certeza de que haveria recursos suficientes para satisfazer todos os credores extraconcursais e as restituições em dinheiro, sob pena de responder pelos prejuízos causados aos eventuais prejudicados pela pretensa inversão de ordem. Em vista de tudo isso, seria de concluir-se facilmente que, por coerência, o art. 151, assim como o art. 150, devem referir-se à antecipação de pagamento, a ocorrer só no caso de suficiência de recursos. Não se admitiria, neste caso, qualquer espécie de inversão na ordem de classificação dos créditos, não se cogitando de “superprivilégio” ou título que o valha.

Ocorre que, como elemento de confusão, há expressa determinação para que as restituições em dinheiro, inclusive de créditos de Adiantamento de contrato de Câmbio – ACC (art. 86, II), só sejam realizadas após o pagamento dos valores previstos neste art. 151 (art. 86, parágrafo único). A exceção gerou preocupação do Senador Ramez Tebet em limitar os valores pagos aos trabalhadores antes do pagamento dos ACC. E é ela que fundamenta a confusão que tende a levar à defesa da prioridade absoluta dos créditos trabalhistas até 5 salários mínimos, numa espécie de “superprivilégio”.^[30]

Para Souza Junior^[31], a classificação dos créditos trabalhistas não foi alterada pelo art. 151 da Lei nº. 11.101/2005 e as restituições continuam com precedência absoluta na sua satisfação, independentemente da forma com que sejam implementadas. Segundo esse autor^[32], o art. 86, parágrafo único, somente será aplicado quando o administrador verificar a existência, na massa falida, de recursos suficientes para realizar os pagamentos que antecedem aos créditos trabalhistas concursais (as restituições e os créditos extraconcursais), para que não sejam prejudicados os direitos destes. Por isso, Souza Junior^[33] admite que o adiantamento previsto no art. 151 seja feito parcialmente, de acordo com as condições financeiras da massa falida, realizando-se o rateio entre os credores trabalhistas que se enquadram no mencionado dispositivo, a fim de preservar os interesses dos terceiros titulares do direito à restituição e dos credores extraconcursais.

Enquanto Negrão^[34] entende que, depois do pagamento das despesas indispensáveis à administração da falência (art. 150), deve-se proceder ao pagamento das restituições em dinheiro previstas no art. 86, em razão da literalidade do art. 149 c/c o parágrafo único do art. 86 da Lei nº. 11.101/2005, Corrêa Lima^[35] e Souza Junior^[36] advogam a tese de que todas as restituições, sejam elas pelo bem in natura ou em dinheiro, devem ser implementadas antes do pagamento de qualquer credor sob pena de violação ao direito fundamental de propriedade previsto no art. 5º, XXII, da CRFB/1988. Assim, para esses últimos autores, a ordem de pagamento dos créditos, na falência, é a seguinte: em primeiro lugar, realizam-se as restituições devidas (art. 85 e 86); em segundo, passa-se ao pagamento dos créditos extraconcursais (art. 84); em terceiro, realiza-se a antecipação de pagamento prevista no art. 151; e em quarto, pagam-se os créditos concursais (art. 83).^[37]

Negrão^[38] entende que, em primeiro lugar devem ser pagos os credores prioritários (na seguinte ordem: art. 151, art. 150 e art. 86, parágrafo único), depois os créditos extraconcursais e, por último, os concursais segundo a ordem legal de classificação de cada um (art. 149 da Lei nº. 11.101/2005).

Os créditos extraconcursais são aqueles oriundos de obrigações contraídas após a decretação da falência ou o deferimento da recuperação judicial, envolvendo as custas judiciais com o processo de falência e seus incidentes; as despesas de arrecadação, administração e liquidação do ativo; os tributos oriundos de fatos geradores praticados após a decretação da falência ou o deferimento da recuperação judicial; bem como das obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial (art. 84).

Entre os créditos extraconcursais, incluem-se os valores decorrentes de obrigações assumidas inclusive durante a recuperação judicial do devedor, caso esta seja convolada em falência. Em outras palavras, se o devedor não conseguir se recuperar e a sua falência for decretada, os créditos oriundos das obrigações assumidas nesse período serão considerados extraconcursais e pagos com preferência sobre aqueles resultantes das relações jurídicas anteriores ao deferimento da recuperação judicial.

Conforme disposição legal expressa do art. 84, I, da Lei nº. 11.101/2005, os créditos trabalhistas pelos serviços prestados após a decretação da falência e aqueles decorrentes de acidentes do trabalho ocorridos nesse período, juntamente com os valores devidos ao administrador judicial e seus auxiliares pelos serviços prestados durante o trâmite do processo de falência, constituem a primeira classe dos créditos extraconcursais. Após o pagamento desta, passa-se para as demais classes dos créditos extraconcursais, previstas nos incisos II, III, IV e V do art. 84, quais sejam: as “quantias fornecidas à massa pelos credores”; as “despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência”; as “custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida”; as “obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, [...] ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83”, que trata das classes de créditos concursais.

Pagos todos os credores extraconcursais, inicia-se o pagamento dos concursais ou concorrentes, que consistem naqueles constituídos antes da decretação da falência ou do deferimento da recuperação judicial do devedor, ordenados nas oito classes previstas no art. 83 da Lei nº. 11.101/2005.

Segundo Corrêa Lima, o CC/2002 traz uma orientação geral de privilégio ao prescrever, no art. 961 do CC/2002, que “O crédito real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilégio especial, ao geral”.^[39]

Contudo, essa preferência sofre exceção, pois, ontologicamente, não há diferença entre o crédito trabalhista e o crédito quirografário; ou seja, na essência, o crédito trabalhista é quirografário. Porém, o legislador, desde 1960, atribui ao credor trabalhista privilégio sobre os demais, a depender da categoria em que se encontre e do critério temporal e/ou quantitativo (a partir da entrada em vigor da Lei nº. 11.101/2005).

Dessa forma, a primeira classe de credores concursais prevista no inciso I do art. 83, compreende os créditos trabalhistas até o limite de 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por trabalhador e os créditos decorrentes de acidente de trabalho (sem limite quantitativo, neste caso). Os créditos que porventura excederem à quantia acima referida serão classificados como quirografários e cairão para a sexta posição no rateio.

Em outras palavras, tanto os créditos decorrentes de acidentes do trabalho como os créditos trabalhistas proveniente de relações jurídicas anteriores à decretação da falência estão inseridos na mesma classe dos credores concursais (primeira). Porém, enquanto aqueles serão pagos, integralmente, com precedência aos demais credores concursais, os créditos trabalhistas (de natureza salarial ou indenizatória), terão preferência limitada a 150 (cento e cinquenta) salários mínimos por credor. A quantia excedente será incluída entre os créditos quirografários constantes do quadro geral de credores e será paga juntamente com estes (art. 83, VI, ‘c’, da Lei 11.101/2005.

Foi ajuizada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3.934-2^[40]) no Supremo Tribunal Federal (STF) questionando a validade, entre outros dispositivos, do art. 83, I c/c art. 83, VI, ‘c’, da Lei 11.101/2005. O STF, por maioria de votos, decidiu, em suma, que não há vício de constitucionalidade em mencionados dispositivos, pois o privilégio do crédito trabalhista na falência é matéria afeta ao campo da legislação infraconstitucional, não estando previsto na CRFB/1988 expressa ou implicitamente.

Pagos os créditos trabalhistas e acidentados do trabalho, passa-se ao pagamento dos “créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado”; “créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias”; dos “créditos com privilégio especial”; dos “créditos com privilégio geral”; dos “créditos quirografários” e das “multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias”; e dos “créditos subordinados”.

O quadro acima apresentado nos permite concluir que o legislador da Lei nº. 11.101/2005, apesar de ter estabelecido uma nova divisão para as classes de credores que concorrem na falência, procurou manter o privilégio trabalhista em cada uma delas a fim de manter a preferência dos trabalhadores, sem prejudicar os outros credores (da mesma ou de outra classe) e tentando preservar a atividade empresarial.

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3 AÇÃO RESTITUITÓRIA

3.1 Conceito e finalidade

A ação restituitória é uma ação incidental à ação falimentar, de rito ordinário, proposta pelo legítimo titular de determinado bem arrecadado pelo administrador judicial (ou síndico, segundo o Decreto-lei nº. 7.661/1945) em poder do falido, a fim de reaver a posse do mesmo. Segundo Requião, “o pedido de restituição constitui uma verdadeira ação de natureza incidente em relação ao procedimento falimentar”.^[41]

Existem duas espécies de ações restituitórias: a ordinária e a extraordinária. Todavia, elas se diferem apenas quanto ao aspecto de direito material, pois, no âmbito do direito processual, o procedimento é o mesmo para ambas.

A primeira está prevista no art. 85, caput, da Lei nº. 11.101/2005, e pauta-se no direito de propriedade, pois pode ser manejada pelo proprietário do bem arrecadado pelo administrador judicial no juízo falimentar para reaver a posse sobre o mesmo.

A segunda, por seu turno, é proposta pelo credor que vendeu mercadoria a crédito ao falido e cuja entrega efetivou-se nos quinze dias anteriores à protocolização do pedido de falência (art. 85, parágrafo único, da Lei nº. 11.101/2005). Ela se funda no princípio da boa-fé, já que, nessas hipóteses, o legislador presume que o devedor realizou negócio jurídico a crédito ciente do seu estado de insolvência, em prejuízo do vendedor. No entanto, a ação restituitória somente poderá ser ajuizada sob esse fundamento se referidos bens não tiverem sido alienados pelo falido a terceiros de boa-fé; caso em que deverá o credor habilitar o seu crédito na classe respectiva.

O revogado Decreto-lei nº. 7.661/1945, no art. 76, previa expressamente a possibilidade do pedido de restituição fundado em direito real ou em contrato. Nesse sentido, afirma Miranda Valverde^[42] que quando fundada no direito de propriedade, a ação teria natureza real reivindicatória; por outro lado, quando fundada em direito obrigacional, a ação terá natureza pessoal restituitória. Verbis,

Quando o fundamento do pedido é a propriedade, temos a ação real reivindicatória, de natureza extracontratual e subsidiária; quando o pedido se baseia em relação de obrigação, de origem contratual, temos a ação pessoal restituitória.^[43]

Waldemar Ferreira^[44] também entende que essa ação tem dupla natureza jurídica: quando fundada no direito de propriedade terá natureza de direito real, porém com a especificidade de ser cabível apenas no processo falimentar; se, porém, fundar-se no direito obrigacional, sua natureza será de ação pessoal com finalidade de reivindicação. Nas palavras do autor,

Podendo-se, na conformidade do art. 76^[45], pedir a restituição de coisa arrecada em poder do falido, quando devida em virtude de direito real ou contrato – tem-se, da mesma ação, duas espécies distintas.

É a primeira a ação em virtude de direito real, que compete ao senhor da coisa, que foi arrecadada em poder do falido, a fim de a reaver. É a ação de reivindicação. Funda-se no direito de propriedade ou em qualquer dos direitos elementares do domínio; mas se compadece com as contingências do estado de falência.

É a segunda a ação em virtude do contrato, por efeito da nulidade, condição ou inadimplência dêste. Anulado ou resolvido, devolver-se-á a coisa que, sem violência e por efeito do contrato, o falido adquirira a crédito. É a ação de restituição, ação pessoal, que contém, ínsita em sua essência, a reivindicação. Resolver-se-á o domínio, que volverá ao contratante, pela conversão do direito de crédito no de propriedade, que autorizará o pedido de restituição.^[46]

Decretada a falência do devedor, o administrador judicial nomeado pelo juiz será chamado a assinar o termo de compromisso de que trata o art. 33 da Lei nº. 11.101/2005. Depois disso, ele efetuará a arrecadação de todos os bens e direitos em poder do falido, procedendo a sua avaliação, isoladamente ou em bloco, no local onde se encontrarem, os quais ficarão sob a sua guarda ou de outra pessoa por ele designada (art. 108 da Lei nº. 11.101/2005).

A ação restituitória, conforme ensina Simionato^[47], tem a única finalidade desconstituir a arrecadação de bens de terceiro pela massa falida a fim de evitar o enriquecimento ilícito desta em prejuízo daquele. Isso porque, o administrador judicial tem o dever legal de arrecadar todos os bens, direitos e documentos que encontrar na posse do falido sob pena de responsabilidade civil, penal e destituição da função, independentemente de haver terceiro que se apresente como legítimo titular em decorrência de direito real ou de contrato.

Nesse caso, cabe ao administrador judicial anotar a reivindicação do interessado, ficando este com o encargo de ajuizar a ação restituitória no juízo falimentar, pois somente o juiz da falência é competente para declarar esse direito e determinar a restituição do bem in natura ou o seu equivalente em dinheiro.

Tendo de ser feita em dinheiro a restituição e havendo vários requerentes sem que haja saldo suficiente para tanto, far-se-á o rateio proporcional entre os reivindicantes. Mas, conforme dispõe o art. 151 da Lei nº. 11.101/2005, isso somente poderá ocorrer após o pagamento dos créditos trabalhistas de natureza salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido de falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador. Percebe-se, com clareza, a preterição do direito à restituição em dinheiro em prol do pagamento dos credores trabalhistas. A validade dessa regra será melhor analisada no decorrer deste trabalho.

3.2 Pressuposto e requisitos do pedido de restituição

A disciplina legal da ação de restituição está nos art. 85 a 93 da Lei nº. 11.101/2005, estando as hipóteses que autorizam a sua propositura previstas nos art. 85 e 86 do mesmo diploma normativo.

O pressuposto básico do pedido de restituição é a decretação da falência do devedor e a preexistência de uma relação jurídica, de direito real ou obrigacional, que o vincule ao reivindicante.

O art. 85 da Lei nº. 11.101/2005 traz os requisitos para o pedido de restituição, quais sejam: a) para o titular de direito real, o bem de sua propriedade que esteja na posse do devedor na data da decretação da falência e haja a sua arrecadação pelo administrador judicial em favor da massa falida; b) para o contratante, os bens vendidos a crédito e entregues nos quinze dias antecedentes à distribuição do pedido de falência, desde que não tenham sido alienados pelo devedor e hajam sido arrecadados pelo administrador judicial.

O art. 86, por sua vez, prescreve as hipóteses em que a restituição se fará em dinheiro.

Nas palavras de Simionato,

Conforme a doutrina clássica, quer seja o fundamento do pedido a propriedade da coisa, quer seja uma relação obrigacional, dois requisitos são absolutamente necessários para justificar a restituição: a) que a coisa tenha sido arrecadada em poder do falido; b) que ela lhe seja devida em virtude de um direito real ou de um contrato. O objeto do pedido de restituição pode ser coisa móvel, imóvel fungível (dinheiro), por que no caso de numerário identificável, em espécie, pode ser objeto da reivindicação [...].^[48]

Para Silva Pacheco^[49], somente se justifica a restituição se o bem tiver sido efetivamente arrecadado na falência ou se estiver entre os bens arrecadáveis, mas que ainda não o foram.

O mesmo posicionamento é manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça, no REsp 98.109-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 16/05/2002:

FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. BEM NÃO ARRECADADO.

- Não tendo sido arrecadada a coisa, descabe o pedido de restituição. O crédito será incluído como quirografário.

Precedentes.

Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 98.109-RS, Rel. Min. Barros Monteiro, Quarta Turma, DJ 16/09/2002)^[50]

Percebe-se, dessa forma, que o art. 85 da Lei nº. 11.101/2005, enumera, ao mesmo tempo, o pressuposto e os requisitos autorizadores do pedido de restituição, restando ao art. 86 do mesmo diploma prescrever os casos em que a restituição far-se-á em dinheiro.

3.3 Cabimento da ação restituitória

O art. 85 da Lei nº. 11.101/2005 prescreve que:

Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.

Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada. (BRASIL, 2005)

Segundo Simionato^[51], a ação restituitória de que trata o caput do art. 85 da Lei nº. 11.101/2005 é cabível com fundamento no direito real ou em contrato. Esse autor critica a redação do referido dispositivo ao autorizar o pedido de restituição de bem “que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência”, sob o fundamento de ser a redação do art. 76, caput, do revogado Decreto-lei nº. 7.661/1945, mais clara ao prever que “pode ser pedida a restituição de coisa arrecadada em poder do falido quando seja devida em virtude de direito real ou de contrato”. Nesse sentido, afirma que, apesar da difícil compreensão, não há diferença entre ambos os dispositivos legais, já que eles têm o mesmo significado, admitindo-se a ação restituitória em razão de direito real ou obrigacional.

Ulhoa Coelho^[52] afirma existirem quatro tipos de pedido de restituição na Lei nº. 11.101/2005, dentre os quais se encontram aqueles fundados em direito real e em direito obrigacional:

a) aquele fundado em direito real sobre o bem arrecadado; b) o fundado na entrega de mercadoria às vésperas da falência, cujo objetivo é coibir a prática da má-fé; c) na antecipação nos contratos de câmbio; d) aquele que atende ao contratante de boa-fé, nas hipóteses de Resolução nº. do contrato celebrado com o devedor agora falido.^[53]

Em sentido contrário, Almeida^[54], em obra sob a coordenação de Luiz Fernando Valente de Paiva, entende não ser mais cabível o pedido de restituição com fundamento em contrato. Verbis:

A nova redação dada pela Lei 11.101/05, ao abordar o pedido de restituição, estabelece a possibilidade do mesmo quando se tratar de bem de propriedade do requerente, ao invés da redação da lei anterior que estabelecia ser possível o pedido quando estivéssemos diante de um bem devido em razão de direito real ou de contrato.

Verifica-se, assim, que o atual texto reduz a uma única hipótese a restituição, qual seja, ser proprietário do bem. Neste caso, devemos interpretar propriedade da forma mais ampla, uma vez que a lei não fez nenhuma restrição.

Conclui-se, portanto, que não existe mais a possibilidade de pedido de restituição fundado meramente na existência de contrato, reduzindo assim o alcance do pedido de restituição.^[55]

Lima^[56] também trata da matéria de forma diferente, admitindo que a ação restituitória se fundamente, em regra, no direito real de propriedade e, excepcionalmente, no direito obrigacional, desde que haja expressa disposição legal a respeito. Nestes termos,

Portanto, o direito de restituição assegurado pela legislação falimentar apenas faz aportar, no âmbito dos processos de execução concursal, a garantia fundamental à propriedade, insculpida no art. 5º da Constituição da República. [...]

As três situações, descritas no parágrafo único do art. 85 e nos incisos II e III do art. 86, não revelam direito real de propriedade; são excepcionais, porque versam sobre direito obrigacional de crédito. por não se enquadrarem na regra do caput do art. 85 da Lei de Falências, as hipóteses precisaram ser expressamente descritas pelo legislador, de forma a equipará-las à regra.^[57]

Muitas hipóteses que Simionato^[58] trata como direito à restituição decorrente de contrato^[59], Lima^[60] explica que têm origem no direito de propriedade.

Conforme se observa dos posicionamentos acima colacionados, apesar de a Lei nº. 11.101/2005 não estabelecer de forma expressa, é forte a tendência doutrinária em admitir a ação restituitória em virtude de direito obrigacional (ou seja, decorrente de contrato).

O pedido de restituição é cabível ainda que os bens arrecadados em poder do falido já tenham sido alienados pela massa falida (após a declaração da falência) ou que hajam perecido em poder desta, caso em que a restituição far-se-á em dinheiro pelo valor da alienação ou da avaliação.

Todavia, segundo Negrão^[61], caso o bem tenha sido consumido ou alienado pelo falido (ou seja, em data anterior à sentença falimentar), não é cabível a ação restituitória e o terceiro que se apresenta como legítimo titular será considerado credor do falido, devendo habilitar seu crédito na classe respectiva (normalmente quirografário) dos créditos concursais (art. 83 da Lei nº. 11.101/2005). Isso porque, segundo esse autor^[62], nesse caso, a massa falida será terceira em relação ao negócio jurídico entabulado entre o devedor e aquele que se apresenta como titular do bem, não podendo ser prejudicada pelos atos culposos ou dolosos praticados pelo falido. Nesses termos,

O privilégio decorrente do credor concentra-se no próprio bem, que, uma vez desaparecido, faz igualmente extingui-lo. Seria injusto transferir a outros bens o privilégio que o credor perdeu. O falido, eventualmente, responderá criminalmente pelo fato, mas a massa não se obriga a esse ressarcimento.^[63]

Negrão^[64], citando diversos acórdãos, (dentre eles, os mais recente são: Recurso Especial n. 176.011-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 31-8-2000; Recurso Especial n. 142.720-RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 24-11-1998; Recurso Especial n. 93.677-SP, Rel. Min. César Asfor Rocha, j. 15-10-1998) afirma que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido.

3.4 O pedido de restituição em virtude da titularidade de direito real

O primeiro caso que autoriza o ajuizamento da ação restituitória está previsto no art. 85, caput, da Lei nº. 11.101/2005, e fundamenta-se na titularidade do direito real de propriedade, ainda que já tenha havido alienação do bem.

Segundo Negrão^[65], três são os requisitos para que a ação restituitória seja manejada com esse fundamento: a arrecadação do bem em poder do falido; ser ele devido em virtude do direito real de propriedade; e a possibilidade de perda ou alienação do bem arrecadado após a sentença que decreta a falência. Nesse sentido:

Decorre de disposição legal, portanto, que os requisitos essenciais para o exercício do direito à restituição são: a) a coisa deve ter sido arrecadada, depois da falência, em poder do falido; b) a coisa é devida ao reivindicante em virtude de direito real de propriedade; c) a coisa pode ter sido consumida ou alienada posteriormente ao decreto de falência pela massa.^[66]

A razão na qual se baseia esse fundamento está no fato de o direito real de propriedade consistir também em um direito e, ao mesmo tempo, em uma garantia fundamental. Por isso, não é razoável que se imponha ao terceiro que espere o final do processo falimentar para que obtenha a tutela do seu direito, pois ele não é credor e sim proprietário.

De acordo com Fassi e Gebhardt (2005),

A ideia que preside o comando legal, é que o terceiro que é dono de bem que o falido conserva em seu poder, não espere o resultado do concurso geral, mas obtenha resposta e o retorno imediato dos bens entregues sem intenção de transferir o domínio, bem que pagará a comunidade de credores pelos gastos de conservação que foram desembolsados.^[67]

Assim sendo, ressarcida a massa falida das despesas com a conservação do bem, impõe-se a sua imediata restituição ao proprietário a fim de dar cumprimento ao próprio comando contido no art. 5º, XXII, da CRFB/1988.

A arrecadação do bem pela massa falida não lhe retira nenhum dos poderes inerentes ao domínio mencionados no art. 1.228 do CC/2002, por isso o reivindicante não busca a declaração do seu direito de propriedade ou seu domínio sobre o bem e sim o restabelecimento de sua posse. Para tanto, deverá provar o domínio sobre o bem que lhe pertence e a mera detenção ou posse injusta da massa falida sobre o mesmo.

Em qualquer hipótese que se entenda cabível a ação restituitória, não mais existindo o bem ao tempo da propositura da demanda a restituição dar-se-á em dinheiro, pelo preço apurado na sua venda ou pelo valor de avaliação, caso tenha perecido em poder da massa falida; em ambos os casos, corrigido monetariamente (art. 86, I, da Lei nº. 11.101/2005).

Todavia, não se pode descuidar do comando contido no parágrafo único do art. 86 da Lei nº. 11.101/2005, o qual prescreve que as restituições em dinheiro a que se referem o caput do mencionado dispositivo somente poderão ser realizadas após o cumprimento do disposto no art. 151 da mesma lei, que, por sua vez, determina o pagamento prioritário dos créditos trabalhistas de natureza salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador.

Conclui-se, dessa forma, que o legislador ordinário que elaborou a Lei nº. 11.101/2005, em dispositivo de duvidosa constitucionalidade, optou por dar preferência aos credores trabalhistas sobre quaisquer outros, inclusive sobre os titulares do direito à restituição que não são credores e sim proprietários.

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4 Restituição em dinheiro e o direito de propriedade

O caput do art. 149 da Lei nº. 11.101/2005 traz a ordem geral de pagamento dos créditos na falência, prescrevendo que serão realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais (art. 84) e os créditos concursais (art. 83), nesta ordem. In verbis,

Art. 149. Realizadas as restituições, pagos os créditos extraconcursais, na forma do art. 84 desta Lei, e consolidado o quadro-geral de credores, as importâncias recebidas com a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores, atendendo à classificação prevista no art. 83 desta Lei, respeitados os demais dispositivos desta Lei e as decisões judiciais que determinam reserva de importâncias.

Em contrapartida, o art. 86, parágrafo único, da Lei nº. 11.101/2005 determina que as restituições em dinheiro somente poderão ser satisfeitas após o cumprimento do disposto no art. 151 da mesma lei, que prescreve o pagamento, aos credores trabalhistas, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao requerimento da falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador.

Simionato^[68] afirma que o comando normativo contido no art. 86, parágrafo único, da Lei nº. 11.101/2005 se aplica a toda e qualquer restituição em dinheiro e não apenas aquelas previstas nos incisos I, II e III do caput de referido artigo. Assim, para ele, as restituições decorrentes de direito de propriedade (art. 85, caput), quando o bem não mais existir quando da sua efetivação por já ter sido alienado pela massa falida ou por ter perecido em poder desta, a mercadoria vendida a crédito entregue nos quinze dias anteriores à decretação da falência (art. 85, parágrafo único), quando já alienadas pela massa falida, a restituição relativa às quantias devidas em virtude de contrato e aquelas previstas na legislação extravagante (como a Lei nº. 8.212/1991) somente serão realizadas após o pagamento dos credores trabalhistas, nos termos tratados pelo art. 151 da Lei nº. 11.101/2005.

De acordo com esse autor^[69], trata-se de obrigação legal do administrador judicial, que não poderá, sob pena de responsabilidade civil, iniciar o pagamento dos credores na ordem disposta no art. 149 da Lei nº. 11.101/2005 sem antes cumprir o comando normativo contido no art. 151 da mesma lei. Para ele, o art. 86, parágrafo único, excepciona a regra do art. 149, inserindo uma classificação absolutamente prioritária na falência, qual seja: a dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores à decretação da falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador. Referida categoria, segundo Simionato, ficaria atrás apenas das restituições in natura.^[70]

Simionato^[71] não vê qualquer irregularidade na disposição contida no art. 86, parágrafo único, da Lei nº. 11.101/2005 e parece concordar com o seu conteúdo ao afirmar, com bastante ênfase que

Nada tem preferência de pagamento sobre o art. 151 da Lei. Todos os outros, restituição, extraconcursal e quadro geral de credores, não recebem um único centavo enquanto não se liquidar e solver a obrigação trabalhista derivante do texto legal, art. 151. As restituições somente serão efetuadas após o pagamento previsto pelo art. 151, tudo conforme o art. 86, parágrafo único, da Lei.

O administrador judicial está impedido de pagar o art. 149 antes de pagar os créditos trabalhistas, no montante previsto pelo art. 151 da Lei, sob pena de responsabilidade civil. O valor, que o art. 151 estabelece, pode, ademais, ser objeto de arresto, caso não seja observada a regra legal.^[72]

Segundo Sérgio Mourão Corrêa Lima^[73], em obra sob sua coordenação e de Osmar Brina Corrêa-Lima, o art. 149 da Lei 11.101/2005 determina que as restituições serão realizadas antes do pagamento de qualquer crédito, sejam elas pelo bem individualizado ou pela respectiva importância em dinheiro.

Para eles^[74], o proprietário com direito à restituição não é credor, por isso, não pode se sujeitar à execução concursal. O que o difere dos credores do falido é que estes são titulares de direito crédito em virtude de uma obrigação assumida pelo devedor, podendo apenas exigir o seu adimplemento. Já o proprietário que tem direito à restituição, em razão do disposto no art. 1.228 do CC/2002 e no art. 85 da Lei nº. 11.101/2005, poderá reaver o bem de sua propriedade na execução concursal da falência sem precisar se submeter às mesmas regras aplicadas aos credores. Nesse sentido, Corrêa Lima^[75] afirma que o art. 85 da Lei nº. 11.101/2005 obedece ao comando contido no art. 5º, XXII, da CRFB/1988 na medida em que implementa a proteção à garantia fundamental do direito de propriedade.

Assim sendo, Corrêa Lima^[76] elabora, muito didaticamente, a sequência de pagamento que entende adequada na falência, de acordo com a interpretação sistemática que faz dos art. 149, 150, 151, 85, 84 e 83 da Lei nº. 11.101/2005. Verbis:

A interpretação conjugada dos arts. 149, 150, 151, 85, 84 e 83 conduz à sequência ainda mais precisa:

(1º) implementação das restituições;

(2º) satisfação dos créditos extraconcursais, “cujo pagamento seja indispensável à administração da falência”, que “serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa”;

(3º) destaque de recursos para satisfação dos créditos extraconcursais que não requeiram pronto pagamento;

(4º) pagamento dos “créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador”, pagos com recursos disponíveis em caixa; e

(5º) pagamento dos créditos contra o falido, observada a classificação prevista no art. 83.^[77]

Percebe-se que, para Correa Lima^[78], o cumprimento do disposto no art. 151 da Lei nº. 11.101/2005 somente poderá se dar depois da implementação de todas as restituições devidas, sejam elas in natura ou em pecúnia. Por isso, de acordo com esse autor, o art. 149 prescreve que as restituições antecedem ao pagamento de quaisquer credores, independentemente de sua classe ou ordem. Trata-se, segundo ele^[79], de consolidação do entendimento sedimentado no STJ ainda quando da vigência do Decreto-lei nº. 7.661/1945.

Foram propostas duas ADI no STF questionando dispositivos da Lei nº. 11.101/2005. A primeira, ADI nº. 3.934-2/DF^[80], de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, impugnando os art. 60, parágrafo único, art. 83, I e VI, ‘c’, e art. 141, II, da Lei nº. 11.101/2005 em face do art. 1º, III e IV, art. 6º, art. 7º, I, e art. 170 da CRFB/1988, julgada integralmente improcedente em novembro de 2009. E a segunda, ADI nº 3.424/DF^[81], de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, arguindo a inconstitucionalidade do art. 83, I e VI, ‘c’, e §4º^[82], art. 84, V, e art. 86, II, da Lei nº. 11.101/2005 em face do art. 5º, XXII, da CRFB/1988, que se encontra ainda em tramitação.

Porém, não há arguição de inconstitucionalidade referente ao art. 86, parágrafo único, da Lei nº. 11.101/2005 no que se refere à restituição em dinheiro, ao proprietário, do bem arrecadado na falência do devedor e alienado pela massa falida ou que haja perecido em poder desta (art. 86, I). Portanto, a princípio essa discussão tem ficado apenas no âmbito doutrinário e apenas alguns autores (dentre os quais Corrêa Lima^[83] é o de mais destaque) posicionam-se pela inconstitucionalidade de referido dispositivo se interpretado literalmente.

Souza^[84] considera positiva a redação do art. 151 da Lei nº. 11.101/2005 por reputar, segundo ele, um progresso em relação à proteção da dignidade da pessoa do trabalhador, mas não se manifestam sobre a validade da disposição contida no parágrafo único do art. 86 da mesma Lei no que tange à tutela do direito/garantia fundamental de propriedade prevista no art. 5º, XXII, da CRFB/1988.

Os demais autores contemporâneos, da doutrina do Direito Empresarial, pesquisados e que tratam do assunto, como Silva Pacheco^[85], Negrão^[86], Almeida^[87], Junqueira^[88], Abrão^[89] e Salles^[90], limitam-se a nos ensinar sobre a norma do art. 86, parágrafo único, c/c art. 151 da Lei nº. 11.101/2005, afirmando a precedência absoluta do credor trabalhista enquadrado neste último dispositivo legal. Porém, não se manifestam claramente sobre a constitucionalidade ou não do art. 86, parágrafo único, da Lei nº. 11.101/2005.

Simão Filho^[91] entende que as restituições previstas nos art. 85 e 86 da Lei nº. 11.101/2005 somente serão implementadas após os “pagamentos imediatos contra disponibilidade de caixa”, entre os quais se incluem as despesas necessárias à administração da falência (art. 150), aquelas decorrentes da continuação provisória da atividade do falido (art. 150) e os créditos trabalhistas vencidos nos três meses anteriores ao requerimento da falência e até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador (art. 151).^[92]

Segundo Corrêa Lima^[93], o cumprimento do disposto no art. 151 da Lei nº. 11.101/2005 somente deve ocorrer quando houver “disponibilidade em caixa”. E considera-se “disponibilidade em caixa” os recursos que restaram depois da realização das restituições em dinheiro fundadas no direito de propriedade e da reserva de recursos para pagamento dos créditos extraconcursais (art. 84) indispensáveis à continuação provisória das atividades do falido (art. 150).^[94]

Para esse autor^[95], o art. 86, parágrafo único, da Lei nº. 11.101/2005 deve ser interpretado de forma diferente conforme seja a restituição fundada no direito de propriedade ou “decorrente de equiparação legal”, pois referido comando normativo somente deve se referir àquelas hipóteses de restituição previstas no art. 86, II e III, da Lei nº. 11.101/2005, não abrangendo aquelas previstas no art. 85 e art. 86, I, da mesma Lei.

Assim, às hipóteses de restituição em dinheiro por “equiparação legal”, fundadas em direito obrigacional, aplica-se a regra prevista no parágrafo único do art. 86, sendo implementadas somente após o pagamento prioritário de que trata o art. 151. Já as restituições em dinheiro fundadas no direito de propriedade (art. 85, caput), ainda que recaiam sobre o equivalente em dinheiro do bem recebido pelo falido e arrecadado pela massa, terão prioridade absoluta e serão realizadas antes mesmo do cumprimento do disposto no art. 151. Segundo Corrêa Lima, “Entender de outra forma seria sustentar a preterição do direito real de proprietários (art. 85, caput) em favor de direitos obrigacionais de credores (art. 83, I), em evidente afronta ao art. 5º da Constituição da República.”^[96]

Diante do quadro acima apresentado, percebe-se a existência de divergência doutrinária sobre o tema da restituição em dinheiro decorrente do direito de propriedade e do pagamento prioritário dos créditos trabalhistas, nos limites previstos no art. 151 da Lei nº. 11.101/2005. Porém, a posição que nos parece mais adequada é aquela defendida por Corrêa Lima.^[97]

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7 CONCLUSÃO

Os credores admitidos na falência, sejam os credores do falido (créditos concursais) ou da massa falida (créditos extraconcursais), somente poderão ser pagos com o produto apurado com a alienação dos bens de propriedade do devedor arrecadados pelo administrador judicial quando da decretação da falência.

É evidente que bens de propriedade de terceiros não poderão ser usados para pagar esses créditos sem a anuência do respectivo titular. Se assim não o fosse, estaríamos diante de esbulho possessório e flagrante violação ao direito/garantia fundamental de propriedade (art. 5º, XXII, da CRFB/1988).

Por isso, o ordenamento jurídico prevê o instituto da restituição (art. 85 e 86 da Lei 11.101/2005), disponibilizado ao terceiro para desconstituir o ato de constrição judicial decorrente da arrecadação de bens de sua propriedade.

Em regra, as restituições são implementadas para entrega do próprio bem indevidamente arrecadado na falência in natura (art. 85, caput, da Lei 11.101/2005). No entanto, se o bem objeto do pedido não mais existir, esse direito será satisfeito pelo seu equivalente em dinheiro com a quantia apurada na alienação do mesmo, caso a venda tenha sido realizada pela massa falida, ou pelo valor da avaliação desse bem, caso tenha ele perecido em poder da massa (art. 86, I, da Lei nº. 11.101/2005).

A Lei nº. 11.101/2005 prescreve, no art. 86, parágrafo único, que as restituições em dinheiro somente serão realizadas depois do cumprimento do disposto no art. 151 da mesma Lei, ou seja, depois do pagamento dos créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial, vencidos nos três meses anteriores ao requerimento de falência, até o limite de cinco salários mínimos por trabalhador.

Entendemos que não há como defender a validade do art. 86, parágrafo único, da Lei nº. 11.101/2005 (segundo a sua interpretação literal), mesmo que em razão de uma pretensa ponderação de interesses entre o direito/garantia fundamental de propriedade e o princípio da dignidade da pessoa humana do trabalhador. Isso porque, a implementação das restituições antes do pagamento dos credores trabalhistas, não viola qualquer direito fundamental dos empregados, muito menos o princípio da dignidade humana.

Assim, não há que se falar em violação à dignidade do trabalhador em se estabelecer que os proprietários não credores, com direito à restituição em dinheiro, receberão a expressão econômica do bem que integra o próprio patrimônio antes do pagamento dos salários em atraso dos empregados, tal como já ocorria no Decreto-lei nº. 7.661/1945.

Ressalte-se, ainda, que, conforme decidido pelo STF no julgamento da ADI nº. 3.934-2^[98], não existe o direito fundamental dos empregados de receber seus créditos prioritariamente na falência de seu empregador, pois a CRFB/1988 não disciplina a matéria relativa ao privilégio legal dos empregados na execução concursal. Trata-se de questão afeta à legislação infraconstitucional. Por isso, não há inconstitucionalidade, segundo o próprio STF, em lei que disponha de modo diverso sobre o privilégio do crédito trabalhista na falência.

 Isso reforça ainda mais nosso entendimento de que o art. 86, parágrafo único, da Lei nº. 11.101/2005, quando se refere à restituição em dinheiro decorrente do direito de propriedade (art. 86, I), é inconstitucional. Esse dispositivo restringe indevidamente um direito fundamental previsto na CRFB/1988 em prol da implementação de um direito não previsto na CRFB/1988 (privilégio do crédito trabalhista na falência).

Frise-se, ainda, que a propriedade é um direito fundamental que deve ser observado pelo Estado e pelos indivíduos. Não se pode permitir interpretações extensivas de exceções. Isso legitimaria o desrespeito aos diversos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos conforme os interesses envolvidos na discussão, pois sempre haverá uma justificativa alegadamente nobre para se relativizar algum princípio constitucional em prol de outro, até se chegar ao ponto em que nenhum deles seja plenamente respeitado.

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ABSTRACT: This article aims to examine the validity of the rule contained in Art. 86, sole paragraph, of Law no. 11.101/2005 establishing that cash refunds will only be implemented after the payment of workers' claims accrued in the three months prior to the adjudication of bankruptcy and to the limit of five minimum wages per worker. Some authors believe it is standard unconstitutional by violating the fundamental right to property under art. 5, XXII, the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988. Others, however, defend it on the grounds that it honors the dignity of the worker. As discussed below, this is a controversial topic that does not have a permanent solution in the framework of doctrine and jurisprudence.

Key words: refund, labor credit, property rights.

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MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Osmar Brina Corrêa-Lima e Sérgio Mourão Corrêa Lima (coord.). 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2009.

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3.934-2. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Tribunal Pleno. Diário de Justiça, Brasília, 06 nov. 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2544041>. Acessado em 13 jun. 2012.

VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1962. Vol. II.

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Notas

^[1] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Osmar Brina Corrêa-Lima e Sérgio Mourão Corrêa Lima (coord.). 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2009.

^[2] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 2007. Vol. 3.

^[3] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3.

^[4] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3.

^[5] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3.

^[6] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3, p. 520.

^[7] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3.

^[8] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3.

^[9] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3.

^[10] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3.

^[11] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3, p. 524-525.

^[12] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3.

^[13] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3, p. 522.

^[14] ROCHA, Marcelo Oliveira; ZAVANELLA, Fabiano; SILVA, Dones Manuel F. Nunes da. Dos Créditos Trabalhistas na Nova Lei de Falências. Campinas/SP: LZN. 2006.

^[15] SOUZA, Marcelo Papeléo de. A Nova Lei de Recuperação e Falência e as suas Conseqüências no Direito e no Processo do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr. 2006.

^[16] SIMIONATO, Frederico A. Monte. Tratado de Direito Falimentar. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2008.

^[17] MARTIN, Antonio; et. al. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei nº. 11.101/2005 – Artigo por artigo. Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio A. de Morais Pitombro (coord.). 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007.

^[18] JUNQUEIRA, Palmyrita Sammarco; et. al. Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. Coord. Rubens Approbato Machado. 2ª ed. São Paulo: Quartier Latin, 2007.

^[19] LISBOA, Marcos de Barros; et. al. Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. Luiz Fernando Valente de Paiva (coord.). São Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil. 2005.

^[20] LISBOA, Marcos de Barros; et. al. Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. 2005.

^[21] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas (Lei 11.101, de 9-2-2005). 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2007.

^[22] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[23] MARTIN, Antonio; et. al. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei nº. 11.101/2005 – Artigo por artigo. Francisco Satiro de Souza Junior e Antônio Sérgio A. de Morais Pitombro (coord.). 2ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2007.

^[24] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[25] MARTIN, Antonio; et. al. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei nº. 11.101/2005 – Artigo por artigo. 2007.

^[26] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009, p. 1.014-1.015.

^[27] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009, p. 1.015.

^[28] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[29] MARTIN, Antonio; et. al. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei nº. 11.101/2005 – Artigo por artigo. 2007.

^[30] MARTIN, Antonio; et. al. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei nº. 11.101/2005 – Artigo por artigo. 2007, p. 511-512.

^[31] MARTIN, Antonio; et. al. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei nº. 11.101/2005 – Artigo por artigo. 2007.

^[32] MARTIN, Antonio; et. al. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei nº. 11.101/2005 – Artigo por artigo. 2007.

^[33] MARTIN, Antonio; et. al. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei nº. 11.101/2005 – Artigo por artigo. 2007, p. 512.

^[34] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3.

^[35] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[36] MARTIN, Antonio; et. al. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei nº. 11.101/2005 – Artigo por artigo. 2007.

^[37] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[38] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3.

^[39] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[40] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3.934-2. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Tribunal Pleno. Diário de Justiça, Brasília, 06 nov. 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2544041>. Acessado em 13 jun. 2012.

^[41] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 17ª ed., atualizada por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva. 1998, vol.1, p. 278.

^[42] VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1962. Vol. II.

^[43] VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências. 1962. Vol. II, p. 47-48.

^[44] FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva. 1966. Vol. 15º.

^[45] Refere-se ao Decreto-lei nº. 7.661/1945

^[46] FERREIRA, Waldemar. Tratado de Direito Comercial. 1966. Vol. 15º, p. 96.

^[47] SIMIONATO, Frederico A. Monte. Tratado de Direito Falimentar. 2008.

^[48] SIMIONATO, Frederico A. Monte. Tratado de Direito Falimentar. 2008, p. 608.

^[49] PACHECO, José da Silva. Processo de Falência e Concordata: comentários à Lei de Falências. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 1998.

^[50] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial n. 98.109/RS. Relator: Min. Barros Monteiro. Quarta Turma. Diário de Justiça, Brasília, 16 set. 2002. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/Justica/detalhe.asp?numreg=199600369755&pv=010000000000&tp=51>. Acessado em 16 mar. 2012.

^[51] SIMIONATO, Frederico A. Monte. Tratado de Direito Falimentar. 2008.

^[52] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 8ª ed. São Paulo: Saraiva. 2005. Vol. 3.

^[53] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 2005. Vol. 3, p. 332.

^[54] LISBOA, Marcos de Barros; et. al. Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. 2005.

^[55] LISBOA, Marcos de Barros; et. al. Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. 2005, p. 309.

^[56] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[57] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009, p. 586-587.

^[58] SIMIONATO, Frederico A. Monte. Tratado de Direito Falimentar. 2008.

^[59] Como o contrato de mandato mercantil e comissão mercantil, da administração de coisa alheia, do contrato de deposito, do contrato estimatório, do contrato de alienação fiduciária em garantia e da venda com reserva de domínio, inclusive no caso do contrato de arrendamento mercantil e dos valores descontados dos salários dos trabalhadores a título de contribuição previdenciária e não recolhidos à União.

^[60] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[61] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3.

^[62] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3.

^[63] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3, p. 471.

^[64] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3, p. 471.

^[65] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3.

^[66] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3, p. 470.

^[67] Texto original: “La idea que preside la directiva legal, es que el tercero que es dueño de bienes que conserva en su poder el fallido, no aguarde el resultado del concurso general, sino que obtenga respuesta en la pronta devolución de los bienes dados sin intención de transferir el dominio, bien que solventándole al concurso los gastos de conservación que hubiera desembolsado.” (FASSI, Santiago C.; GEBHARDT, Marcelo. Concursos y quiebras: comentario exegético de la ley 24.522, Jurisprudencia aplicable. 8ª ed. Ciudad de Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo DePalma. 2005, p. 463)

^[68] SIMIONATO, Frederico A. Monte. Tratado de Direito Falimentar. 2008.

^[69] SIMIONATO, Frederico A. Monte. Tratado de Direito Falimentar. 2008.

^[70] SIMIONATO, Frederico A. Monte. Tratado de Direito Falimentar. 2008.

^[71] SIMIONATO, Frederico A. Monte. Tratado de Direito Falimentar. 2008.

^[72] SIMIONATO, Frederico A. Monte. Tratado de Direito Falimentar. 2008, p. 642.

^[73] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[74] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[75] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[76] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[77] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009, p. 1.003.

^[78] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[79] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009, p. 1.004.

^[80] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3.934-2. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Tribunal Pleno. Diário de Justiça, Brasília, 06 nov. 2009.

^[81] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.424. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Tribunal Pleno. Diário de Justiça, Brasília. Processo em tramitação. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2277278>. Acessado em 31 jul. 2012.

^[82] A ADI 3.424/DF deverá ser julgada prejudicada no tocante a este ponto, pois a ADI 3934-2/DF, que versava sobre a inconstitucionalidade, entre outros, do art. 83, I e VI, ‘c’, e §4º da Lei 11.101/2005, foi julgada improcedente.

^[83] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[84] SOUZA, Marcelo Papeléo de. A Nova Lei de Recuperação e Falência e as suas Conseqüências no Direito e no Processo do Trabalho. 2006.

^[85] PACHECO, José da Silva. Processo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. 2ª ed. Forense: Rio de janeiro. 2007.

^[86] NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa: Recuperação Judicial e Extrajudicial e Falência. 2007, vol. 3.

^[87] LISBOA, Marcos de Barros; et al. Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. 2005.

^[88] JUNQUEIRA, Palmyrita Sammarco; et. al. Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. 2007.

^[89] BIOLCHI, Osvaldo Anicetto; et. al. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência. Paulo F. C. Salles de Toledo e Carlos Henrique Abrão (cood.). 1ª ed. São Paulo: Saraiva. 2005.

^[90] MARTIN, Antonio; et. al. Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005 – Artigo por artigo. 2007.

^[91] LISBOA, Marcos de Barros; et al. Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. 2005.

^[92] LISBOA, Marcos de Barros; et al. Direito Falimentar e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. 2005, p. 541.

^[93] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[94] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[95] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009, p. 1.017.

^[96] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[97] MOREIRA, Alberto Caminã; et. al. Comentário à Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas: Lei nº. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2009.

^[98] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3.934-2. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. Tribunal Pleno. Diário de Justiça, Brasília, 06 nov. 2009.