O caráter punitivo nas indenizações por dano moral.

“E se o meu povo, que se chama pelo meu nome, se humilhar, e orar, e buscar a minha face e se converter dos seus maus caminhos, então eu ouvirei dos céus, e perdoarei os seus pecados, e sararei a sua terra”. - 2 Crônicas 7:14

Resumo: Dentre os ramos do ordenamento jurídico brasileiro, destaca-se a Responsabilidade Civil, a qual é responsável pela determinação da sanção adequada a quem causa lesões a outrem. Quando estas lesões repercutem na esfera moral, necessário se faz o pagamento de indenização por dano moral, que, tradicionalmente, restringe-se ao caráter compensatório. Busca-se com o presente trabalho compreender a possibilidade de atribuir às indenizações mencionadas um caráter punitivo com a finalidade de garantir não só a compensação das lesões, mas também a devida punição do ofensor e o desestímulo da sociedade. Através de análise de doutrina e jurisprudência, foram estudados os elementos da responsabilidade civil, principalmente o dano moral, compreendendo, inclusive, o seu arbitramento. Foi analisado também o instituto da indenização punitiva, compreendendo suas origens e casos de aplicação prática. Por fim, após uma averiguação da jurisprudência pátria, foi discutida a possibilidade de se atribuir um efeito punitivo às indenizações por dano moral proferidas no ordenamento brasileiro, questionando como a decisão condenatória deve indicar o valor correspondente ao efeito em estudo e qual a destinação correta para este montante.

Palavras-chave: Responsabilidade civil. Dano moral. Indenização punitiva.

Sumário: Introdução. 2 OS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO. 2.1 Compreendendo o instituto. 2.2 Uma breve análise de seu histórico. 2.3 Os elementos que compõem a estrutura da responsabilidade civil. 2.3.1 Ação ou conduta. 2.3.2 Culpa e risco. 2.3.3 Nexo de causalidade. 2.3.4 Dano material e moral. 2.3.4.1 A proteção constitucional do dano moral. 2.3.4.2 Dano moral direto, indireto e dano estético. 2.3.4.3 A prova do dano moral. 2.3.4.4 Os parâmetros do arbitramento das indenizações por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro. 2.3.4.4.1 Métodos de valoração do dano moral destacados pela doutrina. 2.3.4.4.2 O projeto de lei 150/99. 2.3.4.4.3 Função compensatória e punitiva. -3 PUNITIVE DAMAGES OU INDENIZAÇÃO PUNITIVA. 3.1 Conceito. 3.2 Principais precedentes históricos. 3.3 Críticas comuns à aplicação genérica do caráter punitivo. 3.4 Casos de aplicação do instituto. 4 A APLICAÇÃO DO CARÁTER PUNITIVO NAS INDENIZAÇÕES POR DANO MORAL PROFERIDAS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO. 4.1 Uma análise da atual forma de aplicação do instituto. 4.2 Um meio adequado de aplicação do efeito punitivo às condenações pátrias. 4.3 A destinação do valor relacionado ao caráter punitivo. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

---

1 INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico brasileiro é formado por diversas áreas que visam à manutenção da ordem pública nacional, finalidade esta que é atingida devido à imposição de regras de conduta social que tentam inibir a violação dos direitos dos cidadãos. A grande maioria da população atende às determinações normativas, evitando a violação do bem alheio, mas, em certos momentos, alguns membros da sociedade violam as normas a todos impostas, causando danos a terceiros mediante a realização de condutas lesivas.

Para resguardar o direito dos lesados na esfera cível, surge um ramo jurídico responsável pela determinação da sanção pertinente para cada caso concreto, qual seja, a responsabilidade civil. Quando as lesões atingem a esfera psíquica da vítima, maculando não um bem de valor preciso, mas um direito personalíssimo resguardado pelo ordenamento, imperiosa se faz a compensação das lesões mediante a condenação do ofensor ao pagamento de indenização por dano moral à vítima que suportou o desgaste em sua honra.

Neste contexto, o presente trabalho tem como objeto as indenizações por dano moral, assumindo como objetivo principal analisar a possibilidade de atribuir a estas indenizações um caráter punitivo, o qual atuaria de forma complementar a compensação já tradicionalmente utilizada. Para verificar a possibilidade jurídica desta indagação, será realizada uma análise dos entendimentos doutrinários presentes no ordenamento brasileiro a fim de demonstrar o possível fundamento para a atribuição do efeito punitivo. Ademais, será analisado o posicionamento jurisprudencial dos tribunais brasileiros, compreendendo como os julgadores entendem a matéria e, consequentemente, verificando a existência de base jurisprudencial para a pretensão desta pesquisa.

No decorrer da pesquisa, será necessário passar por pontos essenciais ao estudo da matéria, sem os quais não seria possível atingir o objetivo primordial deste trabalho. De início, serão analisados os pressupostos da responsabilidade civil brasileira, trazendo os conceitos gerais do instituto e incluindo um breve resumo de sua evolução histórico. Além disso, serão analisados os elementos da responsabilidade civil, averiguando as suas respectivas peculiaridades jurídicas.

Por ser o foco principal desta pesquisa, averiguar-se-ão com mais afinco as principais características do dano moral, analisando seu conceito, o seu respaldo constitucional, as possível vertentes em que este tipo de dano pode se manifestar e a forma de comprovação da ocorrência do mesmo. Outrossim, compreender-se-á o arbitramento das indenizações decorrentes de dano moral, compreendendo os principais métodos destacados pela doutrina pátria, os movimentos do legislativo para criar normas que regulamentem esta valoração e as feições que a indenização pode assumir perante o lesado, a vítima e a sociedade.

Em seguida, será analisado o instituto do punitive damages, ou, em nomenclatura nacional, indenização punitiva, entendendo o seu surgimento no contexto histórico mundial e as principais características assumidas pelo instituto nos países que o desenvolveram. Analisar-se-á, também, alguns dos principais precedentes da utilização da indenização punitiva em seus ordenamentos originários, estudando tanto as principais críticas direcionadas ao instituto, quanto os casos em que se faz possível sua utilização.

Por fim, será discutido o objetivo principal deste trabalho, que é analisar a possibilidade de atribuir um caráter punitivo às indenizações por dano moral proferidas no ordenamento pátrio. Será realizado um estudo das decisões dos principais tribunais da jurisdição brasileira, analisando a fundamentação utilizada pelos julgadores e o método por eles utilizado para valorar o montante correspondente à indenização. Observar-se-á como a decisão é redigida, mencionando quais os equívocos mais recorrentes cometidos pelos tribunais, de acordo com o norte desta pesquisa.

Caso seja verificada a possibilidade da existência de indenizações punitivas no ordenamento pátrio, será discutido um método a ser utilizado no arbitramento destas indenizações, indicando como seria o adequado processo de valoração e como deve ser mencionado o valor correspondente a cada aspecto da condenação. Completando a pesquisa, demonstrar-se-á qual a correta destinação do valor relacionado ao caráter punitivo, discutindo quem seria competente para receber o montante.

Com as análises aqui mencionadas, espera-se contribuir para o desenvolvimento da responsabilidade civil do ordenamento brasileiro, trazendo mais um ponto de vista sobre a matéria, o qual poderá ser desenvolvido por outros civilistas interessados no processo de arbitramento das indenizações por dano moral, principalmente no que tange aos efeitos por ela assumidos.

---

2 OS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO

2.1 Compreendendo o instituto

O ordenamento jurídico brasileiro é formado por regras que resguardam as mais diversas relações interpessoais existentes na sociedade. Quando uma interação social causa danos, surge a necessidade de responsabilizar o indivíduo que agiu indevidamente. Entende-se responsabilidade como:

A situação de quem, tendo violado uma norma qualquer, se vê exposto às consequências desagradáveis decorrentes dessa violação, traduzidas em medidas que a autoridade encarregada de velar pela observação do preceito lhe imponha, providências essas que podem, ou não, estar previstas. (MARTON apud DIAS, 2006, p. 5)

Para que esta responsabilidade seja devidamente delimitada, essencial se torna a utilização dos preceitos normativos previstos no Direito para caracterizar a responsabilidade civil do agente, que, segundo Diniz (2010), seria adoção de meios que gerem a obrigação de reparar a lesão moral ou patrimonial causada a terceiros em face de atitude da pessoa obrigada a reparar, de alguém que esteja sob sua responsabilidade, de objeto ou animal sob sua guarda ou decorrente de responsabilidade prevista na legislação.

Ademais, deve-se ressaltar que atribuir uma responsabilidade a uma determinada pessoa é o mesmo que culpar-lhe por algum fato, obrigando-o à reparação as lesões decorrentes de uma conduta contrária ao dever legal, pois, caso tivesse agido devidamente, não teria gerado lesões. (TOMASZEWSKI apud STOCO, 2007)

Explica Cavalieri (2010, p. 13) que:

O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio, o que se procura fazer recolocando o prejudicado no status quo ante. Impera neste campo o principio da restitutio in integrum, isto é, tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão.

Para uma devida compreensão do presente trabalho, mister se faz uma breve análise dos marcos históricos que levaram à atual estruturação da responsabilidade civil, averiguando as características mais importantes de cada fase da evolução do instituto tanto no âmbito mundial, como na jurisdição brasileira.

2.2 Uma breve análise de seu histórico

Analisando as origens da responsabilidade civil, observa-se que, inicialmente, a restituição do dano não era abarcada pelo sistema jurídico, sendo dominado pela vingança privada, uma das formas de reação espontânea e natural mais primitiva tomada pelo homem contra o mal sofrido. Era uma solução comum a todos os povos nas suas origens, os quais buscavam a reparação do mal pelo mal. (DIAS, 2006)

Após importantes adaptações, o instituto da responsabilidade civil atingiu a forma que o consagraria, qual seja, a Lei Aquilia. Conforme ensinamentos de Dias (2006, p. 28, grifo do autor):

É na Lei Aquilia que se esboça, afinal, um princípio geral regulador da reparação do dano. Embora se reconheça que não contivesse ainda “uma regra de conjunto, nos moldes do direito moderno”, era, sem nenhuma dúvida, o germe da jurisprudência clássica com relação à injúria, e “fonte direta da moderna concepção da culpa aquiliana que tomou da Lei Aquilia o seu nome característico”.

No Brasil, a Responsabilidade Civil ganhou destaque com a edição do Código Criminal de 1830, haja vista o mesmo, em face dos preceitos da Carta Magna Imperial, ter atuado no ordenamento da época como um código civil e criminal, o qual tinha como base a justiça e a equidade, prevendo a reparação natural ou a indenização, quando aquela não era possível. Previu, ainda, a reparação integral dos danos, a aplicação de juros reparatórios, o instituto da solidariedade, a possibilidade de transmitir aos herdeiros tanto o dever de reparar o dano, quanto o recebimento do crédito reparatório, dentre outras previsões. Com o Código Civil de 1916, houve a definitiva aceitação da teoria subjetiva, na qual a responsabilidade do lesante se baseia na comprovação de sua culpa, presumindo-a, entretanto, em casos específicos. (GONÇALVES, 2010)

Em 2002, com a edição do atual Código Civil, a responsabilidade civil é consagrada na esfera civilista do ordenamento pátrio. Ficou determinado nos artigos 186 e 927 que estará obrigado a reparar aquele que, por culpa ou dolo em ação ou omissão, cometer ato ilícito, gerando danos a terceiros, como se observa abaixo:

Artigo 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Artigo 927: Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002)

Realizando uma leitura atenta dos dispositivos supra, torna-se notória a aplicação da responsabilidade subjetiva como regra no ordenamento brasileiro, exigindo a demonstração da culpa para a adequada responsabilização do agente causador de danos. Ressalte-se que, não obstante à escolha mencionada, em casos específicos, será possível dispensar a análise da culpa, aplicando, assim, a responsabilidade objetiva, como informado no parágrafo único do artigo 927 supracitado.

2.3 Os elementos que compõem a estrutura da responsabilidade civil

Para se atribuir a responsabilidade pelos danos decorrentes de um ato, faz-se necessária a demonstração de elementos essenciais, quais sejam, a conduta, a culpa ou o risco, o nexo e o dano. Desta forma, para ter o ressarcimento pretendido, deve-se demonstrar o prejuízo causado pela conduta lesiva, a culpa do ofensor e o nexo de causalidade entre a conduta culposa do ofensor e o dano suportado pelo lesado (SCHREIBER, 2009), elementos que serão analisados nos tópicos seguintes.

2.3.1 Ação ou conduta

O primeiro elemento essencial para a caracterização da responsabilidade civil é a ação. Para a devida compreensão deste elemento, interessante se faz a colação do conceito formulado por Diniz (2010, p. 40), a qual afirma o seguinte:

A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

Assim, caso um indivíduo gere lesões a terceiros em face da realização de um ato voluntário, deverá arcar com a reparação do prejuízo auferido pelo lesado. Insta salientar que, conforme prelecionado por Stoco (2007), a voluntariedade da conduta não se relaciona exclusivamente com a vontade de obter determinado resultado ou de suportar as possíveis consequências negativas de uma atitude, mas também com uma atuação negligente, imprudente ou imperita, que poderiam ser entendidos, respectivamente, como agir sem observar os cuidados legais, agir perigosamente e não ter o conhecimento técnico para a atitude realizada.

2.3.2 Culpa e risco

Verificada o preenchimento do primeiro elemento, deve-se analisar a presença da culpa ou do risco. Pode-se afirmar que a culpa seria o não cumprimento de um dever que alguém tinha a obrigação de respeitar. Se, mesmo conhecendo sua obrigação e as limitações por ela impostas, atua de modo a gerar lesões, o indivíduo agiu com dolo, ou seja, com a intenção de provocar os danos por ele causados. Todavia, se, mesmo sem a intenção, causa lesões com suas ações, o agente deve ser responsabilizado por ter agido sem os cuidados necessários, que, em termos jurídicos, seria agir com culpa. (SAVATIER apud DIAS, 2006)

Ao analisar o instituto, Diniz (2010, p. 44, grifo do autor) ensina que a culpa pode se manifestar em três níveis de intensidade, quais sejam:

A culpa será grave quando, dolosamente, houver negligência extrema do agente, não prevendo aquilo que é previsível ao comum dos homens. A leve ocorrerá quando a lesão de direito puder ser evitada com atenção ordinária, ou adoção de diligências próprias de um bonus pater familias. Será levíssima, se a falta for evitável por uma atenção extraordinária, ou especial habilidade e conhecimento singular.

Esta possibilidade de distinção da culpa é prevista, inclusive, pelo Código Civil em seu artigo 944, o qual permite ao juiz reduzir a indenização caso haja desproporção entre a culpa e o dano, como se observa abaixo:

Artigo 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. (BRASIL, 2002)

Por fim, mister se faz o seguinte esclarecimento:

A imputabilidade, elemento constitutivo da culpa, é atinente às condições pessoais (consciência e vontade) daquele que praticou o ato lesivo, de modo que consiste na possibilidade de se fazer referir um ato a alguém, por proceder de uma vontade livre. Assim, são imputáveis a uma pessoa todos os atos por ela praticados, livre e conscientemente. Portanto, ter-se-á imputabilidade, quando o ato advier de uma vontade livre e capaz. Para que haja imputabilidade é essencial a capacidade de entendimento (ou discernimento) e de autodeterminação do agente. (DINIZ, 2010, p. 44)

Risco, por sua vez, pode ser visto como uma alta probabilidade de dano, sendo imperioso que aquele que o causar arque com o correspondente ressarcimento. Aquele que exercer atividade perigosa, passível de causar danos a terceiros, deve ser responsabilizado pela reparação das lesões causadas independentemente de ter ou não agido com culpa, ficando a caracterização da responsabilidade limitada à verificação do nexo entre a conduta e o dano. (CAVALIERI, 2010)

Acerca das possíveis modalidades de risco, entende-se que o mesmo pode assumir cinco facetas: risco-proveito, que atribui a responsabilidade àquele que tira proveito da atividade danosa; risco profissional, o qual determina que o dever de indenizar tem lugar sempre que o fato prejudicial é uma decorrência da atividade ou profissão do lesado, relacionado aos acidentes sofridos pelos empregados em seu trabalho ou em decorrência dele; risco excepcional, relacionado aos danos provocados por atividades de alta periculosidade, como as que exploram a energia elétrica, a energia nuclear e materiais radioativos; risco criado, sendo aquele relacionado aos danos causados em razão de atividade que gera perigo aos indivíduos, não sendo responsabilizado apenas se demonstrar que adotou as medidas idôneas para evitar a ocorrência de danos; e, por fim, o risco integral, a mais extrema das modalidades, pois responsabilizaria o agente mesmo inexistindo nexo entre a conduta e o dano, bastando a presença do dano no caso, independente se abarcada por qualquer excludente de responsabilidade. (CAVALIERI, 2010)

Logo, verificada a presença da culpa ou do risco, necessária se faz a análise do terceiro elemento indispensável à responsabilização do ofensor, qual seja, o nexo de causalidade.

2.3.3 Nexo de causalidade

A devida reparação de um dano exige a demonstração do nexo entre a conduta e o resultado danoso. Pode-se conceituar nexo de causalidade como o vínculo que se estabelece entre dois eventos, de modo que um represente consequência do outro. (SHREIBER, 2009)

Realizando um aprofundado estudo sobre o nexo causal, Gisela Sampaio Cruz (2005) elenca as principais teorias que contribuíram para a formação do instituto. Segundo seus estudos, influenciaram a atual concepção do instituto as seguintes teorias: Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, Teoria da Causa Próxima, Teoria da Causalidade Adequada, Teoria do Escopo da Norma Jurídica Violada, Teoria da Ação Humana e a Teoria do Dano Direto e Imediato.

Sem adentrar ao mérito de cada teoria, deve-se compreender o conceito final trazido por Diniz (2010, p. 111), a qual afirma que nexo seria:

O vínculo entre o prejuízo e a ação [...], de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como sua causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que o produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição para a produção do dano, o agente responderá pela consequência.

Portanto, para que a responsabilidade do agente seja possível, deve haver a demonstração do vínculo que ligue a atuação lesante com as perdas arcadas pelo lesado, não sendo necessário que dano decorra imediatamente da ação, bastando ser demonstrado que o dano não ocorreria caso o ofensor houvesse agido de modo diverso.

Desta forma, verificado o preenchimento dos três elementos estudados acima, necessário se faz a averiguação do quarto e último elemento, qual seja, o dano, que pode se manifestar tanto na esfera material, quanto na moral, situações devidamente analisadas a seguir.

2.3.4 Dano material e moral

Na caracterização da responsabilidade civil, é necessário demonstrar a presença do dano auferido pelo lesado. Como apontado por Dias (2006, p. 969):

O dano é, dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o que suscita menos controvérsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde nada há que reparar.

Segundo Schreiber (2009), para que o dano possa ser reparado, ele deve ser resultado de violação à área de atuação legítima de um interesse merecedor de tutela. Esta área de atuação deve ser definida de modo concreto frente à conduta lesiva, pois, quando a conduta lesiva mostrar-se antijurídica, bastará a demonstração do efetivo prejuízo para que a responsabilidade seja configurada e o dano possa ser reparado.

Em outras palavras, dano seria a lesão, total ou parcial, de um bem de vida de modo a gerar danos a um determinado interesse, o qual, por sua vez, seria a relação entre o homem e o bem, tendo em vista a utilização deste para satisfazer as necessidades daquele. (DIAS, 2006)

Assim, pode-se afirmar que o dano seria a violação de um bem juridicamente tutelado, gerando lesões aos interesses de seu detentor, o qual pretendia utilizar aquele bem na satisfação de uma necessidade. Ao ocorrer a violação, o ofendido tem seu direito lesado, ficando impedido de utilizar o bem do modo que mais lhe convinha, sendo imperiosa a condenação do ofensor à reparação dos prejuízos arcados pelo lesado. Destaque-se que estes prejuízos podem assumir duas faces: a material e a moral.

De acordo com Cavalieri (2010, p. 73, grifo do autor), o dano material:

Atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente. Esta definição [...] tem o mérito de abranger todos os bens e direitos na expressão conjunto das relações jurídicas, vale dizer, abrange não só as coisas corpóreas, como a casa, o automóvel, o livro, enfim, o direito de propriedade, mas também as coisas incorpóreas, como os direitos de crédito.

Conforme a extensão da lesão, o dano material pode gerar efeitos imediatos e/ou mediatos. Quando as lesões refletirem imediata diminuição do patrimônio da vítima, atribui-se o nome de dano emergente, sendo possível sua verificação com a simples análise probatória dos autos. Porém, quando as lesões importarem em perdas futuras, haverá a presença de lucros cessantes, os quais são resultantes dos reflexos futuros diretamente relacionados com o ato lesivo causado pelo agente. Ressalte-se que a caracterização do lucro cessante não deve decorrer de simples presunção, mas, sim, de consequência lógica devidamente comprovada. (CAVALIERI, 2010)

No que diz respeito ao dano moral, mister se faz a leitura dos ensinamentos de Silva (2002, p. 54, grifo do autor), segundo o qual:

O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos. Colocando a questão em termos de maior amplitude, Savatier oferece uma definição de dano moral como “qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária”, e abrande todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições etc.

Observa-se, com a leitura supra, que as lesões aos direitos personalíssimos deverão ser reparadas, tendo em vista que o ordenamento deve proteger não só as perdas patrimoniais, mas também as ocorridas na esfera sentimental da vítima. Para uma devida compreensão do dano moral, necessária se faz a análise de suas características e de seu arbitramento, passando, primeiramente, por seu respaldo constitucional.

2.3.4.1 A proteção constitucional do dano moral

Ao estudar um determinando instituto jurídico, indispensável se faz a análise de seu respaldo constitucional, tendo em vista que este ponto servirá de base para o seu desenvolvimento nas diversas ramificações jurídicas existentes no ordenamento. Ao analisar a Carta Magna, verifica que os incisos V e X de seu artigo 5º trazem a proteção constitucional necessária ao ressarcimento de lesões sofridas na esfera moral, como se observa na transcrição abaixo:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...]

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; [...]. (BRASIL, 2002)

Logo, verificada a violação de um direito personalíssimo, será constitucionalmente possível a compensação das lesões, tendo em vista a previsão constitucional neste sentido. Dentre os doutrinadores que tratam do assunto, interessante se mostra o posicionamento de Alexandrino (2010, p. 128, grifo do autor), o qual destaca o seguinte:

Segundo o Supremo Tribunal Federal, para a condenação por dano moral não se exige a ocorrência de ofensa à reputação do indivíduo. No entendimento da Corte Suprema, a mera publicação não consentida de fotografias gera o direito à indenização por dano moral, independente de ocorrência de ofensa à reputação da pessoa, porquanto o uso indevido da imagem, de regra, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento ao fotografado, que deve ser reparado.

Destaque-se que o direito de resposta e o direito à indenização por danos morais e materiais aplicam-se tanto às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas que sejam ofendidas pela expressão indevida de juízos ou opiniões, danos estes passíveis de cumulação, sendo cabíveis, inclusive, em relação às coletividades. Todavia, importante se faz a ressalva de que, em relação às pessoas jurídicas, não é possível a reparação moral por danos decorrentes de calúnia e injúria por repercutiram na intimidade da pessoa, algo inexistente nas pessoas jurídicas. (ALEXANDRINO, 2010)

Desta maneira, demonstrada a base constitucional da compensação pelas lesões sofridas na esfera moral, deve-se analisar as formas em que esta lesão pode ocorrer.

2.3.4.2 Dano moral direto, indireto e dano estético

O dano moral pode se originar de diferentes formas, dependendo da natureza do bem jurídico afetado diretamente pela conduta lesiva (ANDRADE, 2009). Conforme os ensinamentos da professora Diniz (2010, p. 94), o dano moral direito:

Consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Abrange, ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, art.1º, III).

Conforme se verifica na leitura acima, dano moral direito consistiria na lesão ocorrida originalmente nos direitos personalíssimos autorais, os quais sofreriam perdas independentemente da ocorrência de lesões em outros direitos do lesado.

Quanto ao dano moral indireto, pode-se afirmar que os mesmos derivam de uma lesão a interesses eminentemente patrimoniais, mas que, em face das circunstâncias do caso, repercutem na esfera moral do lesado, sendo indispensável a sua reparação. (DINIZ, 2010) Assim, entende-se que, em certos casos, por mais que a lesão seja direcionada a um bem jurídico de caráter patrimonial, a esfera moral do lesado é atingida de forma indireta, sendo essencial a reparação de ambos os danos, sem importar se decorreram direta ou indiretamente do ato ilícito. Insta salientar que, do mesmo modo que o dano moral, o dano patrimonial pode surgir indiretamente às lesões ocorridas na esfera moral (ANDRADE, 2009), sendo indispensável, da mesma forma, a sua reparação.

Em relação ao dano estético, deve-se destacar que, por mais que tenha repercussão na estrutura física da vítima, a lesão tem reflexo direto e imediato em sua esfera moral, tornando indispensável a compensação destes danos mediante indenização por dano moral. Diniz (2010, p. 82) conceitua o dano estético como sendo:

Toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa.

Sobre a possibilidade de cumulação da reparação por este dano com a decorrente de dano moral direto ou indireto, o Superior Tribunal de Justiça pacificou esta temática ao editar a Súmula 387, a qual afirma ser lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. Logo, não há óbice que impeça a devida reparação dos danos causados, sejam eles morais, patrimoniais ou estéticos.

2.3.4.3 A prova do dano moral

Um ponto questionável na indenização por dano moral é a necessidade de provar a real existência do dano no caso concreto.

Analisando a temática, Andrade (2009, p. 103, grifo do autor) informa o seguinte: “não é exigível a prova do dano moral, sendo bastante a prova do fato ofensivo capaz de gerar tais alterações, que seriam presumidas em caráter absoluto”. Afirma ainda que: “uma vez violado algum direito da personalidade, caracterizado estará o dano moral, independente de qualquer reação interna ou psicológica do titular do direito”.

É indispensável o entendimento de que a violação de direitos personalíssimos, por si, já exige uma compensação eficaz dos danos causados, independente de se provar a real ocorrência destes. Neste entendimento está o fragmento textual a seguir:

Trata-se de presunção absoluta, ou iuris et de iure, como qualifica a doutrina. Dispensa, portanto, prova em concreto. Com efeito, corolário da orientação traçada é o entendimento de que não há que se cogitar de prova de dano moral. Não cabe ao lesado, pois, fazer demonstração de que sofreu realmente o dano moral alegado. (BITTAR apud ANDRADE, 2009, p. 103)

Destarte, verificada a violação de direitos personalíssimos, essencial se tornará a condenação do agente causador dos danos à reparação das lesões geradas na esfera moral da vítima, indenização que deverá ser devidamente arbitrada, conforme parâmetros comentados no tópico seguinte.

2.3.4.4 Os parâmetros do arbitramento das indenizações por dano moral no ordenamento jurídico brasileiro

O estudo das indenizações punitivas tem ligação direta com a fixação dos valores das indenizações por dano moral. Logo, torna-se essencial a análise dos métodos utilizados pelos julgadores no ordenamento jurídico pátrio para arbitrar o devido valor. Acerca desta encargo, Bernardo (2005, p. 117, grifo do autor) destaca que:

Todos os estudiosos da responsabilidade civil por dano moral mostram-se inquietos quando a questão é valorar a reparação. Se já não resta controvérsia sobre sua reparabilidade, se sua cumulabilidade com outras espécies de danos é amplamente admitida, tormentosa é a tarefa do juiz quando, verificada a existência de danos morais, resta-lhe o único dever de especificar o quantum debeatur.

Esta dificuldade, segundo Barboza (2009), decorre da existência de inúmeros fatores no mundo doutrinário que tentam guiar a fixação do valor da indenização por dano moral, mas sem existir, de fato, um parâmetro exato que determine o valor preciso desta condenação.

2.3.4.4.1 Métodos de valoração do dano moral destacados pela doutrina pátria

No intuito de entender o processo de arbitramento das condenações por dano moral, a doutrina pátria destaca algumas das principais características encontradas neste encargo jurisdicional. Segundo Moraes (2009, p. 275), nas decisões judiciais brasileiras, além da aplicação da razoabilidade, são constantes: “o critério da extensão do prejuízo, o critério do grau de culpa e o critério relativo à situação econômico-financeira, tanto do ofensor quanto da vítima”.

Realizando um estudo aprofundado da questão, Bernardo (2005, p. 118) destaca a existência de três grupos de critérios de majoração do dano moral no atual contexto jurídico brasileiro, quais sejam:

a) os critérios matemáticos, consistentes em vinculação ora com a pena criminal correspondente ao ato ilícito, ora com os danos materiais; b) o tabelamento, por meio do qual as condutas danosas seriam classificadas e a indenização corresponderia a valores mínimo e máximo previamente estabelecidos; c) o arbitramento judicial que, por sua vez, segue uma série de fatores, tais como a extensão do dano, o grau de culpa do agente, a penalização do agente, a situação econômica das partes, a razoabilidade e proporcionalidade.

Ao utilizar os critérios matemáticos, o julgador fixaria o valor da indenização de acordo com o que fosse determinado na condenação principal. O dano moral existiria de forma dependente, tendo seu valor relacionado a uma condenação criminal, aos danos materiais ou ao valor do título indevidamente protestado. (BERNARDO, 2005)

O tabelamento, por sua vez, seria a prefixação de valores correspondentes a cada tipo de violação moral existente. Cada nível de lesão estaria ligado ao um valor prefixado, não só do conhecimento da vítima, mas também do causador do dano, o qual teria a possibilidade de avaliar se o pagamento de uma indenização seria algo mais vantajoso que evitar o cometimento da lesão. (BERNARDO, 2005)

Por fim, o arbitramento seria o meio de fixação do valor indenizatório tomando como base os critérios pessoais do juiz, como valores, conhecimentos jurídicos, experiências sociais, dentre outras circunstâncias que formam o caráter de um indivíduo. Segundo o autor, pode-se afirmar que este seria o melhor método de arbitramento, pois, ao entrar em contato com as partes, as provas e as circunstâncias do caso, o juiz teria plenas condições de determinar a importância que melhor compensaria as lesões sofridas pela vítima. (BERNARDO, 2005)

Ao analisar a temática, Cianci (2007) elenca alguns aspectos que podem atenuar ou agravar o valor da condenação do dano moral. Com base na jurisprudência doméstica, afirma que os fatores capazes de influenciar no arbitramento da condenação por dano moral são: a culpa concorrente, a demora na propositura da ação, o sofrimento causado, a conduta do ofensor, o número de ofendidos e a Fazenda Pública.

Em relação a este último, ela destaca que a condenação deve ser fixada com o máximo de cuidado possível, pois as atitudes estatais alcançam um grande número de pessoas. Caso uma dessas vítimas obtenha êxito em demanda judicial, auferindo condenação de alto valor, esta decisão poderá servir de precedente para inúmeras outras ações judiciais, as quais, após a execução de todas as condenações, poderão lesar a população como um todo. (CIANCI, 2007)

Em seus estudos, Barboza (2009) destaca o revogado artigo 84 do Código Brasileiro de Telecomunicações, o qual norteava o arbitramento das indenizações de lesões à esfera moral. Segundo o artigo supracitado, o juiz deveria levar em consideração o nível sociopolítico da vítima, as possibilidades econômicas do ofensor, a intensão do agente em cometer o ato lesivo e as consequências geradas pela atitude.

Analisando a Lei 5250 de 1967 – Lei de Imprensa –, Barboza (2009) destaca a existência de importantes bases para a condenação por dano moral. Além de indicar valores predeterminados para cada nível de lesão, a lei, em seu artigo 53, orienta o julgador na fixação do valor da condenação, como se pode observar abaixo:

Art . 53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente:

I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;

II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação;

II - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por êsse meio obtida pelo ofendido. (BRASIL, 1967)

Por fim, deve-se ressaltar o posicionamento de Diniz (2010, p. 105), segundo a qual:

Na qualificação do dano moral, o arbitramento deverá, portanto, não só atender ao princípio da razoabilidade, como também ser feito com bom-senso e moderação (CC, art. 944), proporcionalmente ao grau de culpa, sendo caso de responsabilidade civil subjetiva, à gravidade da ofensa, ao nível socioeconômico do lesante, à realidade da vida e às particularidades do caso sub examine.

Como mencionado anteriormente, o legislador tentou de várias formas determinar quais os limites mínimo e máximo das indenizações por dano moral. Dentre as legislações com este intuito, deve-se destacar o projeto de lei 150/99, o qual é analisado a seguir.

2.3.4.4.2 O projeto de lei 150/99

Na tentativa de delimitar o montante das condenações por dano moral, o legislador editou normas que orientavam a majoração das indenizações por dano moral. Estas orientações estavam relacionadas a casos específicos, sem força obrigatória para os casos em geral.

Entretanto, no intuito de unificar os limites do arbitramento das indenizações, foi elaborado o Projeto de Lei 150 de 1999, o qual tentava reduzir as constantes diferenças de valores entre as indenizações por dano moral mediante a imposição de limites prefixados na legislação.

Ao analisar o mencionado projeto, Barboza (2009) aponta que o legislador tentou fixar os limites das condenações. Destacou, entretanto, que, mesmo fornecendo as orientações básicas do arbitramento, o artigo 7º deste projeto de lei deixou por conta do juiz a tarefa de determinar, com a cautela e o discernimento próprios do julgador, o valor preciso da indenização, como se pode observar na transcrição abaixo:

Art. 7º Ao apreciar o pedido, o juiz considerará o teor do bem jurídico tutelado, os reflexos pessoais e sociais da ação ou omissão, a possibilidade de superação física ou psicológica, assim como a extensão e duração dos efeitos da ofensa. [...]

§ 2º Na fixação do valor da indenização, o juiz levará em conta, ainda, a situação social, política e econômica das pessoas envolvidas, as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral, a intensidade do sofrimento ou humilhação, o grau de dolo ou culpa, a existência de retratação espontânea, o esforço efetivo para minimizar a ofensa ou lesão e o perdão, tácito ou expresso. [...] (BARBOZA, 2009, p. 270)

Deve-se ressaltar, ainda, que, por mais que se tentasse implantar os critérios mencionados, todos os demais parâmetros permaneceriam válidos e utilizáveis, não havendo uma revogação tácita dos mesmos, pois, mesmo limitado pela legislação, o magistrado permaneceria com certa liberdade para determinar o valor preciso para o caso por ele analisado. (BARBOZA, 2009)

Destaque-se, por fim, a existência de outros projetos de lei versando sobre temática similar – se não idênticas – ao do projeto legislativo aqui estudado. São exemplos os Projetos de Lei 7124/02, 1443/03 e 7329/10.

Não obstante as inúmeras formas de arbitramento elencadas neste trabalho, entende-se que o mais adequado é a utilização do arbitramento judicial, tendo em vista que o magistrado esteve em contato com as partes e com as provas durante todo o andamento processual, possuindo, assim, plenas condições de determinar qual o valor necessário para compensar as lesões do caso concreto.

2.3.4.4.3 Função compensatória e punitiva

A doutrina civilista pátria indica algumas funções – muitas vezes com nomes distintos, mas com essências semelhantes – que devem servir de guia ao magistrado no instante da fixação da importância condenatória. Dentre as indicadas pela doutrina, relevante se faz o estudo de duas, quais sejam, a função compensatória e a punitiva.

Acerca da função compensatória, Moraes (2009, p. 145, grifo do autor) afirma que:

Aquele que sofre um dano deve ter direito a uma satisfação de cunho compensatório. Diz-se compensação, pois o dano moral não é propriamente indenizável; ‘indenizar’ é palavra que provém do latim, ‘in dene’, que significa devolver (o patrimônio) ao estado anterior, ou seja, eliminar o prejuízo e suas consequências – o que, evidentemente, não é possível no caso de uma lesão de ordem extrapatrimonial. Prefere-se, assim, dizer que o dano moral é compensável, embora o próprio texto constitucional, em seu artigo 5º, X, se refira à indenização do dano moral.

Na visão de Silva (2002, p. 55), em sua obra Responsabilidade Civil, o autor destaca o seguinte:

Quando se cuida do dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: ‘caráter punitivo’ para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou; e o “caráter compensatório” para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido.

Pode-se afirmar, assim, que a indenização por lesões na esfera moral não busca o restauração do que foi violado, pois não é possível auferir precisamente o que foi atingido pela atitude lesiva do agente. Busca-se, de fato, compensar as perdas auferidas pela vítima em sua esfera moral, de modo a gerar uma ideia de satisfação do interesse do lesado em ver seu direito personalíssimo resguardado pelo ordenamento.

Em relação ao caráter punitivo, Cianci (2007, p. 07), inicialmente, destaca que: “o aspecto punitivo, considerado aquele que tem em conta o sentido pedagógico da imposição, busca inibir o ofensor, evitando a reincidência”. A autora, todavia, posiciona-se de modo contrário a utilização deste caráter nas indenizações por dano moral, pois, conforme seu entendimento, a função punitiva deveria ser afastada:

Não só porque o seu pressuposto não diz respeito direto ao dano experimentado pela vítima e a fasta a aplicação do consagrado do princípio do restitutio in integrum que domina o tema da reparação do dano, como porque, como critério objetivo, deixa sem solução hipóteses abrangidas pelo dever indenizatório, como a responsabilidade pelo fato de outrem (objetiva) e a decorrente do risco da atividade, ambas divorciadas da ilicitude e, portanto, do conceito de culpa. (CIANCI, 2007, p. 11)

Theodoro Jr. (2010, p. 47) apresenta entendimento semelhante, como se pode observar abaixo:

O caráter repressivo da indenização por dano moral deve ser levado em conta pelo juiz um grano salis. A ele se deve recorrer a título de critério secundário ou subsidiário, e nunca como dado principal ou determinante do cálculo do arbitramento, sob pena de desvirtuar-se a responsabilidade civil e impregná-la de um cunho repressivo exorbitante e incompatível com sua natureza privada e reparativa apenas da lesão individual.

Não obstante as opiniões colacionadas, deve-se reconhecer a importância da função punitiva nas condenações por dano moral, a qual atua de modo a garantir a necessária condenação do ofensor e o desestímulo social. Para a melhor compreensão do instituto, faz-se mister a análise aprofundada da indenização punitiva, entendendo, dentre outras circunstâncias, suas origens, conceito e aplicação, fato a ser realizado no capítulo que se segue.

---

3 PUNITIVE DAMAGES OU INDENIZAÇÃO PUNITIVA

3.1 Conceito

Para compreender o instituto da indenização punitiva, é mister analisar a definição trazida pela doutrina. De início, pode-se afirmar que indenização punitiva, também conhecida como exemplar, seria a atribuição de um acréscimo ao valor da compensação do dano com a finalidade de punir o ofensor pelas lesões por ele causadas e retirar da sociedade o desejo de repetir a atitude repreendida pela condenação. (PROSSER; SCHWARTZ apud VENTURI, 2006)

Neste mesmo sentido Martins-Costa e Pargendler (2005, p. 16), as quais entendem que indenização punitiva:

Consiste na soma em dinheiro conferida ao autor de uma ação indenizatória em valor expressivamente superior ao necessário à compensação do dano, tendo em vista a dupla finalidade de punição (punishment) e prevenção pela exemplaridade da punição (deterrence) opondo-se – nesse aspecto funcional – aos compesatory damages, que consistem no montante indenizatório compatível ou equivalente ao dano causado, atribuído com o objetivo de ressarcir o prejuízo.

Tratando da aplicação da indenização punitiva, Azevedo (2004, p. 216) entende que a mesma seria cabível nos casos em que estivessem presentes os danos sociais, os quais seriam: “lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição de sua qualidade de vida”.

Em suma, pode-se afirmar que a indenização punitiva implicaria em um aumento da condenação destinado tanto à efetiva punição do agente causador dos danos, quanto ao desestímulo da sociedade ao não cometimento da mesma atitude realizada pelo ofensor. Além disso, é possível concluir que, enquanto a função compensatória busca a compensação das lesões e a satisfação do ofendido, a feição punitiva tem foco distinto, atuando na direção do ofensor e da sociedade.

3.2 Principais precedentes históricos

No estudo das indenizações punitivas, torna-se essencial a compreensão de suas origens, observando as peculiaridades ocorridas durante seu histórico. Inicialmente, a função punitiva nas indenizações por dano moral foi desenvolvida nos países com base jurídica no Direito Comum (common law), que seria:

Um sistema jurídico em que uma das fontes primárias do Direito é a decisão ou precedente judicial (precedent). O conjunto dessas decisões (caselaw), vinculadoras do julgamento de casos futuros, constitui o ‘Direito comum’, aplicável preferencialmente em relação às normas estabelecidas abstratamente em leis ou outros diplomas emanados de órgãos com competência legislativa. (ANDRADE, 2009, p. 169, grifo do autor)

Nos países do Common Law, os punitive damages advém de tempos antigos, quando o indivíduo causador de danos era condenado a suportar uma reparação correspondente a múltiplas vezes a extensão das lesões. A esta prática denominava-se indenização múltipla. (VAZ, 2009)

Foi na Inglaterra que a função punitiva das indenizações ganhou destaque, principalmente a partir do julgamento do caso Huckle v. Money, quando os termos punitive damages foram utilizados pelos julgadores para justificar a indenização recebida por uma pessoa que permaneceu encarcerada indevidamente durante 6 horas. (VAZ, 2009)

Outro caso foi o Wilkes v. Wood, o qual tratava do seguinte fato:

O nº 45 do jornal semanal The Noth Briton publicara artigo anônimo de conteúdo alegadamente ofensivo à reputação do rei George III e de seus ministros. Em consequência, Lord Halifax, secretário de Estado do rei determinou a expedição de mandado genérico (general warrant), autorizando a prisão dos suspeitos de envolvimento na publicação do artigo, sem identificá-los nominalmente. Foram presas 49 pessoas, dentre as quais o autor do artigo, John Wilkes, inflamado membro da oposição no Parlamento. Mensageiros do rei invadiram e reviraram a casa de Wilkes, forçando gavetas e apreendendo livros e papéis privados, sem inventariá-los. Wilkes, então, ajuizou uma action for trespass [ação de transgressão] contra Mr. Wood, subsecretário de Estado, que havia pessoalmente supervisionado a execução do mandado. Demandou exemplary damages [indenização exemplar], ao argumento de que uma indenização de reduzido valor não seria suficiente para impedir a prática de condutas semelhante. O júri estabeleceu a soma, considerável para a época, de £1000 (mil libras) a título de punitive damages. (ANDRADE, 2009, p. 179, grifo do autor)

Com o tempo, os punitive damages passaram a perder progressivamente seu destaque na Inglaterra, fato que teve cume na metade do Século XX, quando ficou limitado a três casos, quais sejam, violação de direitos fundamentais pela administração pública; enriquecimento derivado de uma conduta culposa; e nos casos previstos em lei. Em sentido oposto, foi a partir da segunda metade do mencionado século que o instituto ganhou forças nos Estados Unidos, principalmente nas indenizações relacionadas ao direito do consumidor. (MORAES, 2009)

Pode-se afirmar que foi nos Estados Unidos que a indenização punitiva desenvolveu-se aos moldes atuais, pois, segundo Vaz (2009, p. 45):

Foi na segunda metade do século XX que houve efetiva disciplina da responsabilidade civil como um ramo autônomo do Direito nos Estados Unidos. Isso porque, com o crescimento da população e, principalmente, da industrialização, novos e maiores problemas surgiram do convívio social e daí a urgência de um aprimoramento jurídico para dirimir os conflitos que passavam a se acumular.

Assim como no direito brasileiro, o ordenamento norte-americano tem uma divisão entre responsabilidade civil contratual e extracontratual. Enquanto a contratual (Contract Law) restringe-se a situações decorrentes de negócio jurídico, a extracontratual (Tort Law) tem como meta resguardar os interesses da sociedade, buscando eliminar as lesões percebidas por alguém. Esta atuação é realizada mediante a tentativa de restauração do estado existente antes das lesões, punindo o agente causador dos danos e, consequentemente, desestimulando a sociedade ao cometimento da atitude lesiva. (VAZ, 2009)

Quanto aos precedentes jurisprudenciais deste país, deve-se destacar o caso “MER 29”, uma droga indicada para a redução do colesterol que, como efeito colateral, provocava o surgimento de catarata nos olhos de quem a consumia. Segundo Andrade (2009, p. 190, grifo do autor):

A droga, que foi administrada em aproximadamente 400.000 pessoas, rendeu para a fabricante, Richardson-Merrell, cerca de U$7 milhões e gerou 490 casos de catarata relatados. Dois julgamentos tornaram-se leading cases [precedentes]. O primeiro foi Roginsky v. Richardson-Merrell, Inc. Em primeiro grau de jurisdição, a empresa fabricante do medicamento fora condenada a pagar US$17,500 como compensatory damages [indenização compensatória] e US$100,000 em punitive damages ao autor da ação, vítima de efeito colateral do medicamento. Todavia, a Corte de apelação reformou a decisão, excluindo os punitive damages. O redator da decisão da Corte, Judge [Juiz] Friendly, argumentou que não havia evidências suficientes de um comportamento do fabricante que desse ensejo ao estabelecimento de uma indenização de caráter punitivo. Mas o argumento mais controvertido foi o de que a maciça distribuição do medicamento dera ensejo a um potencial de centenas de processos judiciais semelhantes e, em consequência, aumentara a possibilidade de imposição de indenizações punitivas cumulativas, cujo montante total poderia ultrapassar o necessário para punir e dissuadir a empresa fabricante, que poderia ter a sua saúde econômica irremediavelmente afetada.

Dois meses depois, foi julgado o segundo leading case, Toole v. Richardson-Merrell, Inc. Toole, o autor da ação, fora vítima de catarata em um dos olhos como efeito colateral decorrente do uso da droga. O fabricante do medicamento foi condenado pelo júri a pagar US$175,000 de compensatory damages pela lesão sofrida pela vítima e US$500,000 adicionais a título de punitive damages, reduzidos estes últimos pelo juiz para US$250,000. No julgamento, considerou-se que houve malícia por parte da empresa, que sabia que o produto não era seguro, pois testes realizados previamente em animais teriam demonstrado o desenvolvimento de catarata. Além disso, o fabricante teria distorcido relatórios submetidos à FDA (Food and Drug Administration) e deixado de advertir os usuários quanto aos riscos inerentes à utilização do medicamento. A Corte de Apelações confirmou os punitive damages, rejeitando as razões anteriormente apresentadas no case Roginsky e argumentando que a conduta da empresa ré fora imprudente e demonstrara falta de consideração para com suas prováveis consequências danosas. Toole v. Richardson-Merrell, Inc. pode ser considerado um caso seminal de indenização punitiva em situação de responsabilidade objetiva (strict liability) pelo fato do produto (product liability).

Foi a partir dos precedentes mencionados que a indenização punitiva ganhou força nos Estados Unidos, atingindo um número cada vez maior de casos e influenciando as decisões proferidas no ordenamento mencionado.

Por fim, deve-se mencionar que, além da Inglaterra e Estados Unidos, a aplicação dos punitive damages está presente em outros ordenamentos pelo mundo, como, por exemplo, na Irlanda, na Austrália, na Nova Zelândia e no Canadá, países com ordenamentos jurídicos baseados no Common Law. (ANDRADE, 2009)

3.3 Críticas comuns à aplicação genérica do caráter punitivo

Ao analisar a atribuição do caráter punitivo nas indenizações por dano moral, é comum visualizar algumas críticas acerca da aplicação do instituto como regra no ordenamento jurídico.

Analisando a indenização punitiva, Bassan (2009, p. 72) critica a sua aplicabilidade por ofensa ao princípio da legalidade, pois, segundo a autora: “quando se fixa um valor indenizatório, no intuito de punir o causador do dano, não é dado a este conhecer os limites desta punição, configurando-se tal situação em flagrante desrespeito ao princípio em questão”.

Em sentido semelhante estão os ensinamentos de Moraes (2009), segundo a qual a aplicação desordenada do instituto violaria o princípio da legalidade, pois a aceitação do caráter punitivo nas indenizações por dano moral quebraria a tradição do ordenamento pátrio de ter a compensação como objetivo principal da responsabilidade civil em lesões da esfera moral.

Todavia, não se pode negar a aplicabilidade da indenização punitiva nas decisões proferidas no ordenamento brasileiro, haja vista as condenações buscarem a proteção do princípio da dignidade da pessoa humana. Além de mencionar a aplicabilidade do instituto no caso em que o ofensor esteja disposto a pagar o preço da compensação, Andrade destaca que (2009, p. 292):

Nos casos em que o ofensor obtém lucro com a atividade lesiva ou em que o responsável deixa de investir em mecanismos de controle e prevenção, em razão dos custos destes [...], a indenização punitiva, diferentemente da indenização meramente compensatória, revela-se um meio de proteção eficaz dos direitos de personalidade.

Logo, em face da indispensável proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos da sociedade como um todo, não deve prosperar a crítica em análise.

Outro crítica recorrente é a violação do princípio do ne bis in idem, que proíbe a dupla punição sobre o mesmo fato. Moraes (2009, p. 260) entende que, ao atribuir o efeito punitivo à condenação: “o ofensor [...] estaria sendo punido duplamente, tanto na sede civil como em sede penal, considerando-se, ainda, de relevo o fato de que as sanções pecuniárias têm potencial para exceder, em muito, as correspondentes do juízo criminal”.

Neste mesmo sentido está Bassan (2009), quando informa que, em várias situações, a lesão base da reparação cível também repercute na esfera penal sob a forma de ilícito criminal, fato ensejador de dupla apreciação judicial. Caso haja aplicação do caráter punitivo, haverá dupla condenação com um mesmo fundamento.

Não obstante o alegado, deve-se frisar que isto não impede a atribuição do efeito punitivo às indenizações por dano moral, haja vista as sanções pecuniárias não serem restritas a uma ou outra ramificação jurídica, devendo cada uma impor a sanção devida ao agente causador dos danos. Caso na esfera penal seja arbitrada multa em decorrência do fato a ser apreciado na esfera cível, nada impede que haja um abatimento do valor determinado na esfera cível com o montante arbitrado na criminal, evitando, assim, uma condenação relativamente alta e, como consequência, a não ocorrência do bis in idem. (ANDRADE, 2009) Por isso, descabida se torna a alegação de dupla condenação com mesmo fundamento.

Por fim, faz-se mister destacar a alegação de enriquecimento sem causa. Bassan (2009) afirma que o lesado tem o direito à compensação de seus danos, mas não detém o de perceber indenização superior à específica compensação de suas lesões, pois, caso isto ocorra, haverá a violação do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa. Enfatiza, ainda, que o valor da indenização deve ser o estritamente necessário para compensar os danos, sob pena de o ofensor suportar importância demasiadamente alta, o que, segundo a autora, não é previsto na legislação.

No entanto, esta crítica não deve prosperar. Conforme relembrado por Andrade (2009, p. 275, grifo do autor), não há que se falar em enriquecimento sem causa em relação às indenizações por dano moral, pois, diferentemente dos objetos, a dignidade e a honra do lesado não podem ter preço definido. Utilizando-se dos ensinamentos de Kant, destaca que: “somente tem preço aquilo que pode ser substituído por um equivalente; o que não tem equivalência e está acima de todo preço compreende uma dignidade”.

Outrossim, não há que se falar em condenação superior à necessária. Analisando os critérios tradicionais de valoração do dano moral, Moraes (2009, p. 302) lembra que:

A sentença de um juiz, arbitrando o dano moral, é razão jurídica mais do que suficiente para impedir que se fale, tecnicamente, de enriquecimento injustificado. O enriquecimento, se estiver servindo para abrandar os efeitos nefastos de lesão à dignidade humana, é mais do que justificado: é devido.

Portanto, com demonstrado acima, não resta óbice à atribuição do efeito punitivo às indenizações por dano moral, as quais, antes tudo, resguardam o bem mais precioso que pode existir: o respeito à dignidade humana.

3.4 Casos de aplicação do instituto

Por trazer uma função adicional à indenização por danos morais, a aplicação da indenização punitiva deve ser restrita a alguns casos em que sua utilização se torna indispensável. Analisando o posicionamento de alguns doutrinadores brasileiros, verifica-se a indicação de alguns casos.

Pode-se afirmar que a culpa grave do ofensor é a indicação mais recorrente na doutrina. Conforme já informado nesta obra, classifica-se a culpa do agente em três níveis, quais sejam, a levíssima, a leve e a grave (DINIZ, 2010). Para que seja possível a atribuição do caráter punitivo, é necessário que a agressor tenha atuado com culpa grave, não atendendo, assim, às exigências mínimas de cuidado na prática de um determinado ato. (PERES, 2006)

Diferentemente da face compensatória, onde se busca apenas a compensação da lesão independente do grau de culpa do ofensor, na feição punitiva da indenização, deve-se observar se o agente tomou os cuidados mínimos para evitar o dano, pois, caso tenha agido sem a observância das precauções exigidas a todos, deverá ter sua condenação majorada com a aplicação do instituto ora estudado. Neste sentido, o seguinte entendimento doutrinário:

Para a aplicação da indenização punitiva, ao contrário [da compensatória], é fundamental estabelecer o grau de culpa (lato sensu) da conduta do agente. Essa espécie de sanção deve, em linha de princípio, ser reservada apenas aos casos de dano moral decorrentes de dolo ou culpa grave, nos quais o comportamento do agente se afigura especialmente reprovável ou merecedor de censura. Com efeito, a indenização com caráter de pena deve ser aplicada quando patenteado que o ilícito foi praticado com intenção lesiva ou, ao menos, com desprezo ou indiferença pelo direito alheio. É nessas situações que a indenização punitiva encontra campo fértil para exercer a sua função dissuasória, que objetiva prevenir a prática de outros ilícitos contra direitos da personalidade. Tomando de empréstimo expressão empregada por Ihering, só nos casos em que a própria pessoa fosse “pisoteada juntamente com o seu direito” é que a indenização punitiva se justificaria, como forma de auto-afirmação da personalidade. (ANDRADE, 2008a, 10, grifo do autor)

Ademais, como bem destacado por Santos (2008, p. 161), nos casos de culpa grave:

A proteção deve ser destinada, de forma ampla, à vítima e à sociedade que, nesse caso, está diante de indivíduos que transgridem deliberadamente vários princípios constitucionais e gerais de direito, isto é: a dignidade humana (Art. 1º da C.F), o princípio da solidariedade que engloba a cooperação (art. 3º da C.F); a boa-fé objetiva (art. 422 do código Civil) e a função social do contrato (art. 422 Código Civil).

Tratando da indenização dos danos sociais, Azevedo (2004, p. 214, grifo do autor) entende ser necessária a aplicação da indenização punitiva quando o ofensor agir com dolo ou culpa grave, pois:

É que um ato, se doloso ou gravemente culposo, ou se negativamente exemplar, não é lesivo somente ao patrimônio material ou moral da vítima, mas sim, atinge a toda a sociedade, num rebaixamento imediato do nível de vida da população. Causa dano social. Isto é particularmente evidente quando se trata de segurança, que traz diminuição da tranquilidade social, ou de quebra da confiança, em situações contratuais ou paracontratuais, que acarreta redução da qualidade coletiva de vida.

Assim, verificada a presença de dolo ou culpa grave na atitude do ofensor, necessária se tornará a atribuição de um caráter punitivo à indenização por dano moral a ser arbitrada pelo magistrado.

Outro fator que tem a capacidade de impor a utilização do efeito punitivo é o número de vítimas, pois, caso uma atitude tenha o condão de lesionar um grande número de pessoas, a repreensão judicial deve ser muito mais severa do que com aquele outro ato lesivo similar que cause lesões a um número menor de vítimas. (ANDRADE, 2009)

Um dos casos em que um grande número de vítimas pode ser visualizado é o de lesão a danos difusos. Uma das defensoras da aplicação do instituto para este caso é Moraes (2009, p. 263), a qual afirma ser possível atribuir:

Um caráter punitivo na reparação de dano moral para situações potencialmente causadoras de lesões a um grande número de pessoas, como ocorre nos direitos difusos, tanto na relação de consumo quanto no Direito Ambiental. Aqui, a ratio será a função preventivo-precautória, que o caráter punitivo inegavelmente detém, em relação às dimensões do universo a ser protegido.

Assim, atingindo direitos de um grande número de pessoas, como é o caso de lesões ao direito ambiental, indispensável será a aplicação da função punitiva na indenização do dano moral para que o causador do dano arque com uma condenação proporcional às lesões por ele causadas.

Outro aspecto que também merece destaque é a gravidade do dano, pois, dependendo da extensão que o dano assumir, mister se fará a aplicação do caráter punitivo no arbitramento da indenização. Neste caso, o fator relevante não será a intenção de causar a lesão, mas, sim, as repercussões que a ação delituosa causou na vítima. Conforme destacado por Andrade (2009, p. 307, grifo do autor):

Em circunstâncias particulares, uma conduta ilícita resultante de culpa pode ser merecedora de mais dura repreensão que outra praticada com dolo intenso, dependendo dos interesses jurídicos atingidos em cada caso e de outras circunstâncias concretas. Assim, por exemplo, ordinariamente uma lesão à vida decorrente de grave negligência ensejará sanção pecuniária mais elevada que uma lesão à intimidade causada dolosamente, uma vez que o primeiro dano, por atingir interesse ou atributo mais encarecido, é, por isso mesmo, tido como mais reprovável.

Isso demonstra que, verificada uma significativa extensão das lesões, o arbitramento da condenação não só deve compensar as perdas, mas, também, deve repreender o indivíduo causador dos danos.

Por sua vez, Vaz (2009) destaca a importância de atribuir o efeito punitivo em situações abarcadas pela responsabilidade objetiva, como, por exemplo, nas relações de consumo. Ressalta, porém, que, assim como no caso da modalidade subjetiva, nem sempre seria possível atribuir o efeito punitivo na responsabilidade objetiva. Conforme destacado pela doutrinadora, são passíveis de atribuição do efeito punitivo apenas:

Aqueles casos em que, apesar de ser conhecedor do risco que o produto oferece à sociedade, o produtor mostra-se indiferente ao resultado, não tomando qualquer atitude no sentido de evitar o dano que seria evitável. Ou seja, tem-se maior dificuldade em vislumbrar a necessidade de punir e dissuadir, nas situações em que, dentro da margem de seu conhecimento técnico, os profissionais comportam-se de forma a promover a maior segurança e tranquilidade possíveis ao destinatário do seu labor; pois, quando houvesse, ainda assim, prejuízo, ao consumidor, seria adequada e suficiente a condenação, por o fim de indenizar e compensar as vítimas. (VAZ, 2009, p. 55)

Então, não seriam todos os casos abarcados pela responsabilidade objetiva que permitiriam a utilização do instituto ora analisado, mas, somente, aqueles onde se verifica a presença de: “indiferença pelos mais altos valores defendidos pelo Direito, como a vida e a integridade física da pessoa humana”. (VAZ, 2009, p. 56)

Assim, entende-se que, por mais interessante que seja a utilização da feição punitiva, esta não pode ser utilizada como regra nas indenizações por dano moral, sendo adequada sua aplicação nos casos em que, conforme destacado por Moraes (2009, p. 263) for necessário: “dar uma resposta à sociedade, isto é, à consciência social, tratando-se, por exemplo, de uma conduta particularmente ultrajante, ou insultuosa, em relação à consciência coletiva, ou, ainda, quando se der o caso, não incomum, de prática danosa reiterada”.

Por fim, para uma completa análise do caráter punitivo, torna-se indispensável averiguar a possibilidade de atribuir este efeito nas condenações proferidas no ordenamento brasileiro, verificando quais os nortes a se seguir e como este arbitramento deveria ser realizado. Para solucionar tais indagações, imperiosa se faz a leitura do capítulo seguinte.

---

4 A APLICAÇÃO DO CARÁTER PUNITIVO NAS INDENIZAÇÕES POR DANO MORAL PROFERIDAS NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

Após analisar os pressupostos da Responsabilidade Civil, o Dano Moral e os métodos de seu arbitramento e o instituto da Indenização Punitiva, torna-se possível verificar a forma de aplicação do caráter punitivo nas indenizações proferidas no ordenamento pátrio. De início, devem-se analisar as atuais condenações, entendendo como os julgadores atribuem os efeitos estudados a suas decisões.

4.1 Uma análise da atual forma de aplicação do instituto

Ao decidir uma demanda e estipular uma indenização, os julgadores expõem os motivos e delimitam o que entendem ser necessário à valoração da importância indenizatória. Dentre os inúmeros fundamentos que justificam o valor de uma condenação por dano moral, alguns são reiteradamente utilizados pelos tribunais, como, por exemplo, o caráter compensatório e punitivo das indenizações. Para compreender a atual forma de aplicação destes efeitos no ordenamento pátrio, necessária se faz a análise de julgados das diferentes regiões brasileiras.

De início, deve-se analisar o posicionamento tomado pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco ao julgar a Apelação Cível 242042-2, a qual tratava da majoração da indenização por danos morais decorrente da inclusão indevida de consumidor nos cadastros de maus pagadores. Por mais que o valor da indenização tenha sido majorado – de R$ 1.000,00 para R$ 7.000,00 –, ao mencionar os motivos desta majoração, a decisão destacou a influência dos efeitos compensatório e punitivo da indenização, sem especificar, no entanto, qual o montante relacionado a cada função da indenização, fato que impossibilita a correta mensuração da força de cada caráter na decisão ora analisada.

O Tribunal de Justiça do Pará posicionou-se de modo semelhante ao julgar a Apelação Cível número 20103023249-5, a qual buscava a majoração de indenização por danos morais decorrente da inclusão indevida de consumidor nos cadastros de maus pagadores, a qual foi motivada pela ocorrência de fraude. Assim como o tribunal mencionado no parágrafo anterior, o tribunal paraense entendeu necessária a fixação da indenização em valor superior ao determinado no primeiro grau – de R$ 1.000,00 para R$ 5.000,00 –, destacando a função preventiva/punitiva da indenização. Todavia, não destacou qual a quantia destinada à compensação da vítima e qual a destinada à punição do ofensor, o que dificulta a perfeita compreensão do ideal condenatório.

Por sua vez, ao julgar a Apelação Cível número 0005516-60.2011.8.19.0050, que versava sobre a redução da indenização imposta a um provedor de vídeos na internet decorrente de sua omissão em retirar um vídeo com imagens degradantes à pessoa pública, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro posicionou-se com um pouco mais de rigor se comparado aos tribunais anteriores. Ao julgar o recurso, o tribunal fluminense entendeu devida a indenização de R$ 20.000,00 arbitrada no juízo de primeiro grau, afirmando que o valor era proporcional à lesão causada. Todavia, assim como nas decisões anteriores, foi omisso quanto a determinação de cada parcela indenizatória contida na decisão, informando, apenas, que o valor fixado supria as funções compensatória e pedagógica-punitiva, fato que torna obscura a profundidade destes caráteres na indenização.

Destaque-se, ainda, que, no parágrafo 12, a decisão afirma que a compensação deverá ser arbitrada de forma prudente em decorrência do caráter pedagógico-punitivo. Como já foi demonstrado no presente trabalho, as funções mencionadas têm bases distintas, não havendo que se falar em valor de compensação influenciado pelo caráter punitivo, o qual, diferentemente do compensatório, é direcionado ao ofensor e à sociedade, e, não, à vítima, parte abarcada pela feição compensatória da indenização. Logo, equivocou-se o julgador ao destacar a mencionada influência.

Ao julgar a Apelação Cível número 2011011019162-2, que tratava da majoração de indenização por danos morais oriunda de protesto indevido de cheques em decorrência da falha do serviço bancário, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios posicionou-se de modo mais comedido em relação ao fato analisado. Negando provimento ao recurso, a decisão manteve a indenização de R$ 3.783,00 sob o simples fundamento de que era suficiente para atingir as perspectivas compensatória e punitiva da condenação, sem destacar, entretanto, o que se destinava à compensação das lesões e o que era direcionado à repreensão do ofensor. Assim, além de demasiadamente moderada, a indenização não trouxe elementos necessários à perfeita compreensão do julgamento.

Encerrando as análises regionais, deve-se observar que, ao preferir decisão na Apelação Cível número 70050714245, versando sobre a majoração de indenização por danos morais decorrente da inclusão indevida do nome de consumidor em rol de inadimplentes, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul apresentou posicionamento semelhante ao dos demais tribunais. Majorando o montante indenizatório – de R$ 3.000,00 para R$ 8.000,00 –, demonstrou que o valor fixado na primeira instância era insuficiente para suprir as funções compensatória e pedagógica da condenação, sem apontar, todavia, o que correspondia à compensação das lesões e o que estava direcionado à punição do agente causador dos danos, tornando a decisão obscura quanto a repercussão de cada feição condenatória no montante arbitrado.

No que tange ao entendimento em âmbito nacional, observa-se que, ao julgar o Recurso Especial número 839923 proveniente de Minas Gerais, relacionado à majoração de indenização por danos morais em face de agressões motivadas pela ocorrência de um acidente entre automóveis, o Superior Tribunal de Justiça mostrou-se aberto à aplicação da feição punitiva na indenização. Ao reconhecer a atitude dolosa reprovável dos ofensores, a decisão destacou a necessidade da utilização do instituto do punitive damages no caso, destacando o fato de a agressão ter sido motivada por evento comum no convívio social, qual seja, um acidente veicular. Assim, conforme enfatizado no voto do relator, essencial se tornou a aplicação das feições punitivo-pedagógica e compensatória na indenização por dano moral, fixando a condenação em R$ 50.000,00 para cada ofensor (bem superior aos R$ 13.000,00 arbitrados na instância anterior).

Contudo, mesmo posicionando-se de modo acertado quanto a utilização da indenização punitiva, o tribunal manteve o mesmo equívoco dos tribunais estaduais, haja vista não ter especificado qual a abrangência de cada caráter na indenização arbitrada, tornando a decisão obscura e impossibilitando uma análise aprofundada de seus efeitos.  Ademais, equivocou-se também em relação à influência do caráter punitivo sobre a compensação das lesões, pois, como já apontado, estes efeitos possuem nortes distintos, não havendo que se falar, portanto, em repercussão de uma feição sobre outra.

Como se observou na leitura acima, as indenizações são arbitradas sob fundamento genérico de uma compensação do dano e punição do agente, sem, de fato, expor como a decisão atingiria cada um desses efeitos. Sem determinar precisamente qual a abrangência de cada esfera indenizatória, abre-se margem a inúmeros equívocos, como confusão entre o valor destinado à compensação e o da punição, o que, quase sempre, acaba inviabilizando a correta aplicação do caráter punitivo em decorrência do já estudado princípio da vedação ao enriquecimento sem causa.

Logo, para evitar a continuidade dos equívocos demonstrados, essencial se torna a análise das orientações doutrinárias que indicam o correto arbitramento das indenizações por dano moral, principalmente no caso de aplicação da indenização punitiva, a fim de que as decisões atinjam de modo preciso cada função por ela pretendida, evitando, desta forma, a presença de obscuridades ou incoerências.

4.2 Um meio adequado de aplicação do efeito punitivo às condenações pátrias

Ao expor os motivos da quantia determinada a uma condenação, é indispensável que o magistrado indique quais os nortes que o conduziram na determinação deste montante, especificando qual a importância relacionada ao caráter compensatório e qual a relacionada ao caráter punitivo. Martins-Costa e Pargendler (2006) entendem que, ao arbitrar o valor da condenação, o magistrado deve ter em mente que a indenização pode ter apenas um aspecto de compensar o dano, limitando-se à abrangência do dano, ou assumir um caráter punitivo, penalizando o ofensor pela conduta por ele tomada.

Analisando esta tarefa do magistrado, Andrade (2009, p. 299) ensina que:

A operação realizada para a fixação do quantum correspondente à indenização punitiva deve ser feita separadamente da realizada para a apuração do valor referente à indenização compensatória do mesmo dano. Essa separação é importante para garantir verdadeira transparência e efetivo controle sobre a adequação dos critérios utilizados e sobre a justeza da valoração efetuada pelo julgador. Possibilita-se a verificação do peso atribuído à compensação do dano e o conferido à reprovabilidade da conduta.

Neste mesmo sentido está Bassan (2009, p. 108) quando afirma o seguinte:

Os critérios utilizados pelo juiz, no arbitramento da indenização, devem ser expostos de modo a expressar a lógica da decisão prolatada. Assim, não basta a referência genérica aos comumente observados, é necessário que se explicite o porquê tal ou qual critérios tiveram relevância naquele caso concreto.

Ao arbitrar o valor da condenação, o julgador deve determinar qual a importância destinada à compensação da vítima e qual a responsável pela punição do agente. Sem esta separação de fundamentação e de valores, não se faz possível uma adequada condenação do autor das lesões, ficando a indenização presa a critérios imprecisos.

Analisando a temática, Vaz (2009, p. 121) postula que: “as finalidades e destinação diversas sejam tratadas como funções autônomas da responsabilidade civil, já assim consideradas especialmente no Common Law e na Itália, país este que adota o sistema jurídico Romano-Germânico, como o Brasil”.

Como bem destacado por Serpa (2011, p. 286):

Apenas com a separação da condenação em dois montantes distintos é que poderá o julgador expressar com maior precisão quais foram os critérios utilizados para a quantificação das verbas indenizatórias e em qual medida incidiram para cada um dos casos (tanto aquele com fins meramente compensatórios quanto aquele com fins punitivos e preventivos).

Analisando a necessidade de separação da importância condenatória, Azevedo (2004, p. 214, grifos do autor) posiciona-se de modo mais radical, afirmando que não só o valor da indenização punitiva deve ser indicado separadamente, como, dentro desta condenação, o montante relacionado ao efeito preventivo da indenização deve vir separado do dedicado ao desestimulo social. Segundo o autor: “a pena tem em vista em fato passado enquanto que o valor do desestímulo tem em vista o comportamento futuro; há punição versus prevenção. O desestímulo é tanto para os agentes como para outros que fiquem tentados a repetir o mesmo ato lesivo”.

Logo, imperiosa se faz a distinção de cada parte da condenação, determinando precisamente o que seria relacionado à compensação da lesão e o que estaria destinado à punição do agente. Com esta distinção devidamente demonstrada na decisão, é possível verificar os critérios utilizados no arbitramento, verificando a correta aplicação de cada função e garantindo que a utilização de ambas atinja sua finalidade jurídica.

4.3 A destinação do valor relacionado ao caráter punitivo

Um ponto que merece destaque neste trabalho é a destinação que deve ser dada ao valor correspondente ao caráter punitivo atribuído na condenação. Como já destacado neste trabalho, enquanto o caráter compensatório gira em torno da vítima e de suas lesões, o punitivo está ligado à punição do agente e ao desestímulo da sociedade. 

Se, por um lado, é justificável a condenação em valor superior ao necessário à compensação das lesões, por outro, não é plausível que o valor acrescido seja entregue ao lesado, o qual, além de ter seus danos compensados, receberia um valor que não o compete. Assim, faz-se mister a análise doutrinária acerca de qual deve ser a destinação dos valores derivados da feição punitiva das indenizações por dano moral.

Estudando a correta destinação do montante em análise, Venturi (2006) entende que uma boa alternativa seria encaminhá-los a instituições beneficentes para proveito social, fato que, segundo o autor, indicaria uma boa-fé do lesado em ver a devida condenação do ofensor sem auferir indenização além da necessária à compensação de suas lesões.

Como bem destacado pelo autor: “tal solução, aliás, poderia perfeitamente ser adotada no ordenamento jurídico brasileiro que, por sinal, já prevê hipótese de destinação a estabelecimentos de beneficência de pagamentos indevidos realizados com finalidades ilícitas, imorais ou proibidas por lei”. (VENTURI, 2006, p. 189)

Outro caminho indicado por Venturi (2006) é a destinação do montante arbitrado em relação à indenização punitiva a fundos públicos relacionados ao fato, onde seria utilizado de acordo com as decisões tomadas pelos gestores desses fundos, o que traz uma ideia de aplicação adequada da importância.

Neste mesmo sentido está Moraes (2009, p. 263), a qual ensina que:

Nestes casos [de aplicação da indenização punitiva], porém, o instituto não pode se equiparar ao dano punitivo como hoje é conhecido, porque o valor a maior da indenização, a ser pago “punitivamente”, não deverá ser destinado ao autor da ação, mas, coerentemente com o nosso sistema, e em obediência às previsões da Lei nº 7.347/85, servirá a beneficiar um número maior de pessoas, através do depósito das condenações em fundos já especificados.

Entendimento semelhante é o de Vaz (2009), a qual afirma que, em casos de danos a direitos difusos, como aos direitos do consumidor, ao aplicar a feição punitiva na indenização por dano moral, o magistrado, além de determinar os valores precisos de cada caráter, indicaria o fundo público responsável por receber e gerir a importância condenatória, sendo importante que o fundo fosse relacionado com a violação causada.

No que tange à legislação mencionada por Moraes (2009), ela trata da responsabilidade civil por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Em seu artigo 13, determina que a condenação em dinheiro seja revertida à reconstrução dos bens lesados, como se pode observar a seguir:

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. (BRASIL, 1985)

Em sentido contrário aos doutrinadores supracitados, Azevedo (2004, p. 217) afirma que o montante dedicado à indenização punitiva deve ser entregue à própria vítima, sendo desnecessário o repasse a fundos públicos, evitando, assim, a criação de mais uma responsabilidade estatal. Segundo seu entendimento:

O autor, vítima, que move a ação, age também como um “promotor público privado” e, por isso, merece a recompensa. Embora este ponto não seja facilmente aceito no quadro da mentalidade jurídica brasileira, parece-nos que é preciso recompensar, e estimular, aquele que, embora por interesse próprio, age em benefício da sociedade. Trata-se de um incentivo para um aperfeiçoamento geral.

Não obstante ao entendimento do doutrinador, deve-se descartar a possibilidade de repassar o valor da indenização punitiva à vítima, tendo em vista que esta atitude iria de encontro aos próprios nortes da indenização ora analisada, qual seja, o agente e a sociedade. Atribuindo à vítima um valor que com ela não tem qualquer relação, o estado estaria presenteando o lesado por ter, apenas, buscado o reconhecimento de seu direito à compensação pelos danos sofridos, fato que não deve ocorrer no ordenamento pátrio.

Realizando um estudo aprofundado da questão, Serpa (2009) analisa as três destinações possíveis do montante relacionado à indenização punitiva, quais sejam, destinação à própria vítima, destinação a um fundo público e distribuição da indenização punitiva entre a vítima e um fundo público.

Em relação à primeira alternativa, SERPA (2009) repudia tal destinação, tendo em vista que, ao determinar o valor da indenização, o julgador, ciente da destinação do montante, arbitraria um valor mais moderado para evitar a ocorrência do enriquecimento sem causa, o que, como consequência, restringiria a eficácia da condenação.

Ao analisar a segunda possibilidade, o autor entende ser esta a solução mais recomendável para a destinação da importância condenatória, pois a vinculação do valor a um fundo público excluiria a alegação de enriquecimento sem causa da vítima. Afirma, ainda, que a importância não deve ser encaminhada a entidades beneficentes, tendo em vista a possibilidade de controlar a utilização dos recursos pelos fundos públicos nas vias administrativa e judicial, fato que não seria possível caso o valor fosse destinado a entidades não governamentais.

Ressalta, também, o fato de que, ciente da impossibilidade de receber indenização superior à necessária para compensação de suas lesões, a população evitaria a instauração de demandas judiciais sem fundamentos, buscando a tutela jurisdicional unicamente para ter o direito à devida reparação de seus danos.

Por fim, SERPA (2009) rejeita enfaticamente a terceira possibilidade, pois, ao repartir entre a vítima e um fundo público a importância condenatória, o estado estaria apenas atenuando os problemas verificados na primeira alternativa. Conforme destacado pelo autor, ao repassar parte da condenação à vítima, o estímulo à instauração de demandas com fim o fim de receber indenização superior à estritamente necessária para compensação dos danos permaneceria praticamente inalterado, a eficácia da indenização seria mitigada por arbitramentos mais baixos e, consequentemente, o equilíbrio social violado pelo ofensor não seria completamente restaurado.

Logo, acompanhando o preceito legal destacado e os posicionamentos anteriormente expostos, indispensável se faz não só a indicação dos valores da indenização em tantos montantes quantos forem as repercussões assumidas pela condenação, mas também a indicação do fundo público ou entidade beneficente a ser beneficiada pela condenação, evitando, assim, que o lesado receba indenização indevida e, ainda, contribuindo para a necessária reparação das lesões suportadas pela sociedade.

---

5 CONCLUSÃO

Após o estudo dos elementos da responsabilidade civil, compreensão do dano moral e de seu arbitramento, análise da indenização punitiva e de seus principais casos de aplicação, além do estudo do posicionamento jurisprudencial do ordenamento pátrio, a pesquisa proposta atingiu o seu objetivo principal, qual seja, averiguar a possibilidade da atribuição do efeito punitivo às indenizações por dano moral proferidas no ordenamento pátrio.

Conforme demonstrado no decorrer do trabalho, pode-se afirmar ser possível a utilização da indenização punitiva no Brasil, tendo em vista que não apenas parte significativa da doutrina posiciona-se a favor, como também a jurisprudência traz importantes manifestações em prol da utilização do instituto. Todavia, algumas peculiaridades devem ser ressaltadas para que o instituto seja manuseado da melhor forma possível.

Inicialmente, é mister destacar que a compensação e a punição são faces distintas da indenização por dano moral, não havendo motivo plausível que justifique a permanência do equívoco presente nas decisões atualmente proferidas. Como bem demonstrado na pesquisa, a compensação repercute na vítima e em suas lesões, atuando de forma a satisfazer o lesado, compensando as perdas com a quantia estritamente proporcional às lesões auferidas.

Por outro lado, diferentemente do compensatório, o efeito punitivo está ligado ao ofensor e à sociedade, atuando sem relação direta com a vítima e suas lesões. Ao atribuí-lo à indenização, o julgador deve utilizar como norte a atitude cometida pelo ofensor, visualizando qual a quantia necessária para reprimir o agente. Ademais, deve ter em mente a repercussão que a condenação terá no meio social, motivo pelo qual deve atribuir um valor capaz de desestimular a reiteração da conduta delituosa por outros membros da sociedade.

Logo, ao arbitrar a indenização, o julgador deve entender que a quantia determinada deve abarcar todas as funções supracitadas, sendo capaz, assim, de repercutir não só não vítima, como também no ofensor e na sociedade.

Outra questão a ser ressalta é o modo que as decisões são proferidas, as quais, mesmo mencionando a aplicação de uma feição punitiva, mostram-se obscuras quanto à abrangência de cada função sobre o montante arbitrado, o qual sempre está em valor bem inferior ao necessário para o caso julgado. Pode-se observar nas decisões analisadas que os julgadores atribuem o efeito punitivo sem, de fato, aplicá-lo no arbitramento da quantia indenizatória, pois a quantia, quase sempre, é determinada no mesmo patamar, fato que demonstra a pouca, ou quase nenhuma, repercussão do montante nas esferas pretendidas pela condenação proferida.

Para que a indenização por dano moral atinja os efeitos compensatório e punitivo de modo correto, torna-se imperiosa a divisão do montante indenizatório em tantas partes quantas forem as repercussões por ele pretendidas.

Ao iniciar o arbitramento, deve o julgador delimitar as lesões suportadas pela vítima, indicando o valor estritamente necessário para sua compensação. Ressalte-se que esta importância indenizatória tem o objetivo de restituir integralmente as lesões da vítima, devendo ser traduzida em uma quantia que garanta o direito do lesado em ter suas perdas devidamente compensadas pelo ofensor. Superado o aspecto compensatório da indenização, deve o magistrado mudar o foco de sua análise, deixando de se basear na vítima e passando a tomar o ofensor e a sociedade como nortes da indenização a ser arbitrada.

Analisando a atitude lesiva do agente e o seu consequente reflexo social, o julgador deve destacar na decisão um valor relacionado à punição do ofensor, tendo em mente a necessidade de, por um lado, reprimir o agente violador do direito autoral e, por outro, desestimular a sociedade ao cometimento de atitudes semelhantes. Este montante deve vir separado do relacionado à compensação para que seja possível analisar a correta utilização dos efeitos da indenização, evitando, assim, qualquer equívoco quanto a extensão de cada função indenizatória.

Enfatize-se, ainda, que o valor relacionado à feição punitiva deve ser arbitrado em valor mais expressivo que o da compensação, tendo em vista que, na maioria das vezes, a quantia necessária à compensação das lesões é bem inferior à necessária para punir o agente e desestimular a sociedade. Ademais, não há que se falar em violação ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, tendo em vista que a condenação visa punir o agente pelo desrespeito a um direito constitucional, qual seja, a dignidade da pessoa humana, o que, apenas por si, já superaria a alegação de enriquecimento sem causa.

Outrossim, em face da destinação que deve ser dada ao montante punitivo, não restaria qualquer resquício de violação do princípio mencionado. Conforme demonstrado na pesquisa, a abrangência punitiva da indenização não guarda relação direta com o lesado, não sendo devido o repasse do valor indenizatório a esta parte, a qual já recebeu o necessário para compensar suas perdas.

Dentre as indicações trazidas pela doutrina, entende-se que a destinação mais adequada deste valor são os fundos públicos relacionados ao direito violado pelo ofensor, haja vista os mesmos terem respaldo legal e fé pública, características que justificariam a destinação dada por estes órgãos ao valor recebido. Além disso, por integrarem a administração pública, a aplicação dada às verbas pelos fundos poderia ser conferida pelos meios de controle disponibilizados pela legislação, fato que denotaria uma segurança jurídica ao repasse. Destaque-se, por fim, que a ausência de fundos específicos não impede a utilização do instituto, pois é aceito pela doutrina o repasse da importância a entidades beneficentes de apoio social, como organizações não governamentais destinadas à proteção das crianças, dos idosos, dos doentes, as quais, enquanto não houvesse a criação do respectivo fundo, poderiam receber os montantes indenizatórios.

Desta forma, aplicando corretamente o instituto da indenização punitiva, destacando na decisão o montante a ele relacionado e indicando a destinação deste valor a um dos fundos públicos mantidos pela administração pública, a utilização da indenização punitiva mostra-se não apenas possível, mas essencial à manutenção da ordem social e da devida repreensão das lesões realizadas no ordenamento brasileiro, justificando, assim, a pesquisa realizada e o posicionamento ora defendido.

---

REFERÊNCIAS

ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano moral & indenização punitiva: os punitive damages na experiência do comom law e na perspectiva do direito brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

______. Indenização punitiva. Rio de Janeiro: TJRJ, 2008. Disponível em: <http://portaltj.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=dd10e43d-25e9-478f-a346ec511 dd4188a&groupId=10136>. Acesso em: 10 fev. 2012.

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma, n. 19, jul./set. 2004.

BARBOZA, Jovi Vieira. Dano moral: o problema do quantum debeatur nas indenizações por dano moral. 1. ed. 2. rei. Curitiba: Juruá, 2009.

BASSAN, Marcela Alcazas. As funções da indenização por danos morais e a prevenção de danos futuros. São Paulo: USP, 2009. Disponível em:<http://www.teses.usp.br/teses/ disponiveis/2/2131/tde-24112009-133257/pt-br.php>. Acesso em: 02 mar. 2012.

BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: Critérios de Fixação do Valor. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm, acessado em 22 fev. 2011.

_____. Lei 5250 de 1967, que regula a liberdade de rnanifestação do pensamento e de informação. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5250compilado. htm>. Acessada em: 28 out. 2012.

_____. Lei 7.347 de 1985, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ L7347Compilada.htm>. Acessado em: 02 set. 2012.

_____. Lei 10.406 de 2002, que institui o Código Civil Brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/ L10406.htm>. Acessado em: 22 fev. 2011.

_____. Superior Tribunal de Justiça. Majoração de indenização por danos morais. Recurso Especial n.º 839923. Edésio Moreira da Silva e João Cardoso Neto e Outro. Relator: Ministro Raul Araújo. Quarta Turma. 15 mai. 2012. DJe 21 mai. 2012.

_____. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Majoração de indenização por danos morais. Apelação Cível n.º 2011 01 1 019162-2. Robson Soares Carneiro e Outros e Os Mesmos. Relator: Desembargador Esdras Neves. 05 set. 2012. DJe 11 set. 2012.

_____. Tribunal de Justiça do Pará. Majoração de indenização por danos morais. Apelação Cível n.º 201030232495. Relator: Desembargador Ricardo Ferreira Nunes. 12 ago. 2011. Publicado em 24 ago. 2011.

_____. Tribunal de Justiça de Pernambuco. Majoração de indenização por danos morais. Apelação Cível n.º 242042-2. José Celestino de Lima e Telemar Norte Leste S/A. Relator: Desembargador Agenor Ferreira de Lima Filho. 28 set. 2010.

_____. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Redução de indenização por danos morais. Apelação Cível n.º 0005516-60.2011.8.19.0050. Google Brasil Internet Ltda e Josias Quintal de Oliveira. Relator: Desembargador Marcelo Lima Buhatem. 05 set. 2012.

_____. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Majoração de indenização por danos morais. Apelação Cível n.º 70050714245. Claudionei Mandela e Meridiano Fundo de Investimento em Direitos Cred-Multisegmentos. Relatora: Desembargadora Iris Helena Medeiros Nogueira. 12 set. 2012. DJ 13 set. 2012.

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11. ed. atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por Rui Belford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 7.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da função punitiva (punitives damages e o direito brasileiro). Brasília, 2005. Disponível em: <http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/643/823>. Acessado em: 10 fev. 2012.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 5. ed. Rio de Janeiro: Método, 2010.

SANTOS, Maria de Fátima Zanetti Barbosa e. A problemática da fixação do valor da reparação por dano moral: um estudo sobre os requisitos adotados pela doutrina e jurisprudência tendo em vista a natureza e a função pedagógico-punitiva do instituto. São Paulo: PUC, 2008. Disponível em:< http://www.sapientia.pucsp.br//tde_busca/arquivo.php? codArquivo=7209>. Acessado em: 22 ago. 2012.

SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

SERPA, Pedro Ricardo e. Indenização punitiva. São Paulo: USP, 2011. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-15052012-102822/pt-br.php>. Acessado em: 06 set. 2012.

SILVA, Caio Mario Pereira da. Responsabilidade civil. 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. rev., atu. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano moral. 7. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2010.

VAZ, Caroline. Funções da responsabilidade civil: da reparação à punição e dissuasão: os punitive damages no direito comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

VENTURI, Thaís Gouveia Pascoaloto. A responsabilidade civil e sua função punitivo-pedagógica no direito brasileiro. Curitiba: UFPR, 2006. Disponível em: <http://hdl.handle.net/1884/3767>. Acessado em: 22 ago. 2012.

---

ABSTRACT: Among the branches of the Brazilian legal system, there is a Liability, which is responsible for determining the appropriate sanction to those who cause injuries to others. When these lesions affect the moral sphere, becomes necessary for the payment of compensation for moral damage, which traditionally is limited to compensatory. We seek to understand the present work the possibility of giving compensation mentioned a punitive character in order to ensure not only the compensation of injuries, but also due punishment of the offender and the discouragement of society. Through analysis of doctrine and jurisprudence, it was studied the elements of liability, especially moral damages, including even their arbitration. It was also analyzed the institute of punitive damages, including their origins and cases in practice. Finally, after an investigation of jurisprudence homeland, it was discussed the possibility of assign a punitive effect on compensation for moral damages made ??in the Brazilian, questioning how the sentence should indicate the value corresponding to the effect under study and how to correct destination this amount.

Keywords: Liability. Damage. Punitive damages.