O algo e o alguém.

Resumo: O presente texto tem como objetivo promover uma discussão acerca das concepções de pessoa existentes no discurso jurídico contemporâneo. Infelizmente, tal cenário é tomado por uma confusão de leituras que tomam por base a noção de dignidade humana, sem contudo, aprofundar tal entendimento. Tomando em consideração o julgamento da ADPF n. 54 como caso paradigmático dessa problemática, Spaemann apresenta-se como um importante autor capaz de trazer valiosas contribuições à discussão.

Palavras-chave: Personalidade; Dignidade Humana; Aborto e Anencefalia.

Sumário: 1. Introdução. 2. Ponto de partida: o entendimento do STF a cerca da personalidade humana 3. A teoria tradicional sobre a dignidade da pessoa humana na doutrina constitucional brasileira. 4. A tese de Spaemann sobre a personalidade. 5. Voltando ao ponto de partida: anencefalia e personalidade em Spaemann. Referências Bibliográficas.

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1. INTRODUÇÃO.

Falar em personalidade, ou seja, naqueles atributos ou condições que identificam uma pessoa – e por conseqüência, o que a separa do mundo das coisas (bens, para usar a expressão jurídica) – não é de modo algum uma seara pacífica e livre de mal entendidos.

Fato é que este discurso está permeado por verdadeiros sincretismos metodológicos,^[1] para usar a expressão de Virgílio Afonso da Silva, o que faz com que os diversos falantes (doutrinadores) assumam um conjunto de teorias completamente contraditórias e inconciliáveis, sem, contudo, pontuar aos seus interlocutores tais pontos de choques (talvez por descuido ou ignorância, talvez por perversidade ou intencionalidade).

A questão mais evidente parece ser a idéia de dignidade da pessoa humana,^[2] sustentada por muitos juristas como a espinha dorsal do direito contemporâneo e sendo identificada, em muitas situações, com a própria idéia de personalidade.

Com o propósito de levantar algumas dessas leituras, o presente estudo parte de uma reconstrução da idéia de personalidade presente nos votos de um caso paradigmático levado ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal (STF), versando sobre a permissibilidade da interrupção da gravidez quando detectada a anencefalia do nascituro. Neste julgado, fica evidente que o entendimento do Tribunal sobre a personalidade, não se dá de modo completo e nem vem acompanhado por uma teorização suficiente. Ele se limita a sinalizar uma equiparação entre personalidade e dignidade humana, de um lado, e a reconhecer o feto – mesmo anencéfalo – como uma pessoa (segundo um dos ministros, mesmo que em estado latente).

Todavia, a leitura realizada por Spaemann^[3] vem mostrar que a personalidade é figura muito mais complexa, que se materializa – a partir de bases hegelianas – fruto de um processo de reconhecimento intersubjetivo entre a pessoa e a sua comunidade. Falar em personalidade, portanto, é falar em um atributo capaz de mediar a alteridade reciprocamente entre seres humanos.

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2. PONTO DE PARTIDA: O ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DA PERSONALIDADE HUMANA.

A questão da personalidade e sua interconexão com a idéia de dignidade humana ficaram muito evidenciadas no curso do julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 54 pelo Supremo Tribunal Federal.

Alguns fatos anteriores devem ser mais bem aclarados a fim de que se possa enxergar o quadro completo dos fatos que compõe o caso.^[4] Gabriela Oliveira Cordeiro procurou a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro para que fosse proposto um pedido judicial de alvará, junto ?ao juízo criminal da Comarca de Teresópolis/RJ, para que fosse autorizada a submeter-se a um procedimento cirúrgico de interrupção de sua gravidez, já que fora detectado que em seu útero gestava um feto anencéfalo.^[5] Desse fato, fica claro que a mesma estava passando por complicações não apenas de ordem psicológica, mas ainda poderia estar causando riscos a sua saúde.

O magistrado de primeiro grau proferiu decisão, nos seguintes termos: “indefiro o pedido por falta de amparo legal, eis que a hipótese vertente não se encontra inserida no bojo do artigo 128 do Código Penal. Julgo, pois, extinto o processo, nos termos da lei processual”.^[6] Em grau recursal, O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reviu a decisão e autorizou o aborto. Na forma do HC nº 32.159-RJ, interposto em favor do nascituro, a questão chegou à 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que se manifestou pela antijuridicidade da interrupção da gravidez.^[7]

A discussão levada ao STF, então, por meio da ADPF n. 54, situa-se em saber sobre a legalidade (agora como constitucionalidade) da interrupção da gravidez (aborto) para os casos nos quais for detectada pelos médicos a má formação cerebral do feto (anencefalia).

O Código Penal, em seu artigo 128, trata de situações excepcionais nas quais o ordenamento jurídico brasileiro autoriza a realização do procedimento abortivo, sem que com isso, implique sanções de ordem penal.  Estas são apenas duas: quando da gravidez resultar perigo à vida da gestante ou quando a gravidez resultar de estupro. Por isso mesmo, a situação ventilada pelo STF, não se encontra amoldada nas permissibilidades da lei penal brasileira.^[8]

Para o advogado e constitucionalista Luiz Roberto Barroso, em sua petição de ingresso, era o caso de se fazer uma interpretação conforme a Constituição dos dispositivos penais e assim autorizar também a interrupção da gravidez.

Basicamente, os argumentos apresentados pelos ministros do Tribunal para chegarem a uma decisão se polarizam em dois grandes grupos. O primeiro lado afirma uma identidade – e quase uma sacralidade – do direito a vida do nascituro, com a proteção jurídica dada à personalidade. É o que se vê logo nos primeiros momentos do julgamento, quando o Min. Eros Grau já declara que o feto é uma pessoa e afirma o seu direito ao nascimento.

Nesse mesmo grupo, mas com uma posição diferenciada, o entendimento do Min. Cezar Peluso vem afirmar que a vida do feto anencéfalo é tão incerta quanto a dos demais seres (humanos). O problema sub judice fica, na verdade, em se admitir que pessoas tenham a possibilidade de escolher quem vive e/ou quem morre. Aqui, deixa claro que entende que o sofrimento materno por se ver obrigada a aguardar o término do período de gestação não pode ser colocado acima da existência (vida?) do feto.^[9]

O voto do Min. Carlos Ayres de Britto já lança novo questionamento: será que a personalidade do feto anencéfalo constitui fato não evidente? Por isso mesmo irá afirmar a latência dessa vida,^[10] que preponderará sobre qualquer outro interesse que possa ter a gestante.

No lado argumentativamente oposto, destaca-se o voto do Min. Sepúlveda Pertence, favoravelmente a gestante.^[11] A lógica aqui exposta está em afirmar a existência de uma colisão de interesses – a vida do feto em oposição ao direito de interrupção da gestação pela gestante. Mas tal afirmativa, ainda parece indicar que o feto anencéfalo está sendo tomado como um sujeito de direito – ainda que potencialmente.

Também utilizando da ponderação de interesses, mas conduzindo seu pensamento em sentido contrário, o Min. Joaquim Barbosa afirmará que a escolha não poderá ser como queria o Min. Carlos Ayres de Britto, mas sim, dever-se-á voltar para proteção da escolha (autonomia da gestante),^[12] ainda mais, porque não há que se falar em direito a vida, já que esta se mostra mínima em suas possibilidades, quase inexistente. Nesse caso, argumenta que vilipendiaria a dignidade da pessoa humana impor sofrimento desnecessário à gestante, subtraindo-lhe qualquer escolha. Ora, mesmo que aqui não caiba espaço para uma maior discussão – e mesmo para críticas^[13] – à utilização da ponderação de interesses e do instrumental da proporcionalidade (balanceamento) entre princípios, deve-se pontuar que o método alemão de solução de colisões entre direitos fundamentais somente faz sentido se reconhecer que em cada lado tem-se um sujeito de direito, dotado de direitos e obrigações. O próprio Min. Joaquim Barbosa ao afirmar que o feto anencéfalo não titulariza a condição de sujeito de direito, acaba sendo descabido afirmar que o mesmo titulariza interesse à proteção de sua própria vida, estando por solucionada um conflito que é na verdade apenas aparente.

Nestes votos, o que transparece é que o STF ainda não desenvolveu uma concepção clara do momento em que podemos considerar como o início da vida humana – e conseqüentemente de sua proteção jurídica.

Diferentemente de outros ordenamentos jurídicos comparados – como, por exemplo, o Norte-Americano, que irá afirmar (por meio de decisões da Suprema Corte)^[14] que a vida humana surge quando o feto passa a ter capacidade de existir sem a mãe (entre a 24ª e a 26ª semanas da gestação)^[15] –, o julgado do STF não deixa claro qual a perspectiva teórica abraçada pelos julgadores,^[16] para afirmar porque o conflito jurídico deveria ser resolvido favoravelmente ao nascituro anencéfalo.

A influência de valores religiosos (judaico-cristãos) parece ser o principal fundamento para afirmar que o anencéfalo é um ser vivo, e mais, é uma pessoa – um sujeito de direitos – capaz de exigir o respeito à sua vida (isto é, ver garantida a sua possibilidade de nascimento, mesmo que a fatalidade de sua morte – como esperado pela literatura médica – venha na seqüência).

Por fim, há aqueles que invocaram a dignidade humana como justificativa da tutela em favor da gestante. Aqui, entretanto, a dignidade humana foi tomada mais como uma vedação ao sofrimento a que seria submetida injustificadamente a gestante – inclusive assimilando isso a uma modalidade de tortura psicológica –,^[17] o que autorizaria a interrupção da gestação, do que como uma exteriorização da proteção à autonomia da gestante – única pessoa que, na realidade, deveria decidir pela continuidade ou não da sua condição.  

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3. A TEORIA TRADICIONAL SOBRE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NA DOUTRINA CONSTITUCIONAL BRASILEIRA.

Falar em dignidade da pessoa humana não é uma novidade na História da humanidade. Estudos indicam que já na China Imperial, século IV a.C., confucionistas afirmavam que cada ser humano nasce com uma dignidade que lhe é própria, sendo-lhe atribuída por ato da divindade.^[18] Aqui, bem como nas diversas tradições que se seguiram, inclusive cristãs, o homem é tomado como um ser especial, dotado de uma natureza ímpar perante todos os demais seres, razão pela qual não pode ser instrumentalizado, tratado como objeto, nem mesmo por outros seres humanos.

Na Antiguidade, todavia, encontraremos culturas que afirmaram que a dignidade (do latim, dignitas) é expressão da posição social ocupada pelo indivíduo e pelo grau de reconhecimento que os demais componentes daquela comunidade atribuíam a um sujeito. Sob este prisma, existiriam, então, pessoas mais ou menos dignas socialmente.^[19]

No período da Escolástica, Santo Tomás de Aquino irá conjugar dignidade com o fato de que o ser humano foi criado à semelhança de Deus, razão pela qual reside sua especialidade e, como conseqüência, sua capacidade de autonomia, autodeterminação, dando-lhe vontade própria, e assim, liberdade por natureza.

Apenas com Kant, no Iluminismo alemão, veremos a dessacralização da idéia de dignidade humana. A partir da defesa da autonomia moral do indivíduo, o filósofo alemão afirmará que o homem deve ser levado a sério, sendo sempre o fim maior das relações humanas e nunca um mero meio.^[20] Influenciados por Kant, então, a grande maioria dos teóricos do direito constitucional irão identificar a noção de que a dignidade representa o reconhecimento da singularidade e da individualidade de uma determinada pessoa; razão pela qual ela se mostra insubstituível e igualmente importante para a ordem jurídica.

Hegel,^[21] por sua vez, irá sofisticar ainda mais a noção de dignidade humana quando concebe que esta é fruto de um complexo processo de reconhecimento. A idéia de reconhecimento surge no discurso filosófico a partir do pensamento de Hegel, ao trabalhar a dialética do senhor e do escravo, na Fenomenologia do Espírito. Aqui, o reconhecimento surge como uma luta. Assim, a mente, que existe como consciência individual. Cada consciência é incapaz de reconhecer autonomia em outra consciência; mais que isso, ela rouba essa autonomia, escravizando-a – impondo sobre ela sua visão de mundo e seus projetos para garantir o reconhecimento. Desse modo, em um primeiro momento, o escravo é obrigado pela força, a reconhecer no senhor o autor das idéias que guiam suas próprias ações; ao passo que o senhor não reconhece o escravo – senão como objeto, meio para atingir suas idéias e projetos. Mas esse reconhecimento conquistado pela força acaba por perder seu efeito: “ele só é reconhecimento efetivo quando aquele que reconhece o valor do outro também tem seu próprio valor honrado por ele”.^[22] Isso nos revela que a reciprocidade é condição essencial dessa dinâmica.

Destacamos, portanto, uma diferença fundamental com o pensamento de Kant. Na Fundamentação da Metafísica dos Costumes, Kant irá despir o sujeito de todos os seus predicados contingentes, reduzindo o homem ao ser racional, que toma decisões morais autônomas, levando em conta apenas o fato dele partilhar um mundo com outros indivíduos igualmente racionais e potencialmente autônomos. Com isso atinge o imperativo categórico. Hegel, por outro lado, por partir da contingência do particular afirma que reconhecer o outro como racional – e com isso, autônomo – transforma o ponto de partida de Kant num problema crucial. E este problema somente pode ser solucionado através de percurso de desenvolvimento que culminará nas instituições complexas do Mercado e do Estado.

Para o Direito, a redescoberta da idéia de dignidade humana vem acompanhada de diversos documentos internacionais, na qual é citada - Estatuto (ou Carta) da Organização das Nações Unidas (1945), Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), Constituição italiana (1948) e da Lei Fundamental da República Federal Alemã (1949). Representa, de certo modo, uma contraposição aos horrores vividos durante o período das Guerras Mundiais.

Na tradição do direito alemão, isso significou, principalmente, afirmar que todos têm direito a ser tratado como pessoas, sendo respeitados de modo igual os seus direitos fundamentais (direitos humanos) independentemente de sexo, raça, língua, religião ou opiniões políticas, condições de nascimento, econômicas e sociais. Isso, é claro, vem no sentido de combater a noção nazista de Untermensch (subumano), que afirmava uma desigualdade eugênica em prejuízo dos arianos.^[23]

Para os italianos, a dignidade não é tão intangível e sua adjetivação não se faz com referência ao “humano”, mas sim, fala-se em uma “dignidade social” e está ligada ao desenvolvimento "segundo as próprias possibilidades e a própria escolha, uma atividade ou uma função que concorra ao progresso material e espiritual da sociedade" (art. 4º, § 2º da Constituição Italiana de 1948). Isso significa atar a idéia de dignidade a um conceito “econômico-social” e, por isso mesmo, associá-la ao “trabalho” como forma de dignificação do homem. A preocupação aqui não é com a pessoa em si (a partir de bases jusnaturalistas), como acontece na doutrina alemã, mas no processo de inserção dessa pessoa no tecido social; isto é, a pessoa assume não apenas um direito, mas também um dever de contribuir para o progresso da sociedade com seu trabalho. Mas esta vertente da idéia de dignidade parece ter ficado olvidada pelos juristas brasileiros que importaram a matriz alemã.

Fato é que muitos autores registram uma dificuldade em conceber um conceito pacífico do que seja a dignidade humana, como reconhece Sarlet.^[24] Isto se deve, principalmente, porque tais autores não conseguem – ou talvez não queiram – lançar mão de uma leitura, primeiro, dessacralizada do direito moderno – razão pela qual assumem concepções jusnaturalistas e valores ético-religiosos no intuito de substancializar seu argumento, procurando uma forma de perenidade na fluidez da modernidade; e segundo, rigorosa paradigmaticamente – desta forma, falta-lhes uma teoria do direito.

Partindo das noções afirmadas pela teoria constitucional majoritária – ainda que pese as críticas feitas, bem como as incoerências internas a esta teoria –, com fortes heranças germânicas e bases axiológicas, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CR/88) é erigida a condição de meta-princípio (sic). Por isso mesmo esta irradia valores e vetores de interpretação para todos os demais direitos fundamentais, exigindo que a figura humana receba sempre um tratamento moral condizente e igualitário, sempre tratando cada pessoa como fim em si mesma, nunca como meio (coisas) para satisfação de outros interesses ou de interesses de terceiros.^[25]

Sendo assim, para os teóricos do constitucionalismo contemporâneo, direitos – como vida, propriedade, liberdade, igualdade, dentre outros –, apenas encontram uma justificativa plausível se lidos e compatibilizados com o postulado da dignidade humana. Afirmam, portanto, que a dignidade seria um super-princípio, como uma norma dotada de maior importância e hierarquia que as demais,^[26] que funcionaria como elemento de comunhão entre o direito e a moral, na qual o primeiro se fundamenta na segunda, encontrando sua base de justificação racional.^[27] Por exemplo, a vedação geral a penas de morte, já que suprimindo a vida, suprimi-se também qualquer condição de existência, inclusive moral do sujeito.^[28]

Por isso mesmo, afirmam alguns autores que questões limites como eutanásia e aborto fazem remissão a uma discussão da dignidade humana, uma vez que são muitas vezes lidas na forma de uma colisão entre direitos à liberdade e à vida biológica.^[29]

Verdade é que a jurisprudência do STF não desenvolveu ainda um entendimento do que seja a dignidade de maneira sistematizada. Apesar disso, alguns autores fazem esforços hercúleos no sentido de dotar tais decisões de uma lógica e coerência, extraindo das mesmas uma doutrina sobre a dignidade da pessoa humana.^[30]

Divergindo dessa linha de raciocínio, a leitura de Dworkin sobre a dignidade humana,^[31] na realidade, busca conciliar os princípios da igualdade e da liberdade, afirmando duas dimensões da dignidade: 1ª) através do reconhecimento da importância de cada projeto de vida individual; e 2ª) através da proteção da autonomia individual na persecução desse projeto de vida. Para tanto, falar em dignidade da pessoa humana somente faz sentido se entendido como vista pelo prisma da garantia de iguais liberdade subjetivas para ação. Partindo dessa perspectiva podemos tentar recolocar a dignidade da pessoa humana como condição de legitimação não apenas dos direitos fundamentais, mas de todo o ordenamento jurídico, sem correr os riscos de esbarrar com questões de fundamentação moral ou assumir uma via de volta ao jusnaturalismo. Mais que afirmar que o ser humano deve ser tratado como um ser único, individual, como faz boa parte dos juristas nacionais, a leitura de Dworkin busca justificar-se na própria autofundação do direito moderno.

Habermas identificará tal proposição com o código da modernidade (liberdade e igualdade) e buscará explicar que como se dá tal processo de produção de normas jurídicas legítimas, no qual cada sujeito é ao mesmo tempo autor e destinatário das normas.^[32]

Isso é fundamental, e por isso parece ser uma leitura mais adequada, já que não busca assentar a noção de dignidade humana sob um conjunto de valores que reflete apenas uma visão particular de mundo – mais exatamente a tradição judaico-cristã.^[33] Ao se abrir a porta para uma fundamentação normativa própria do direito, participantes de outras concepções podem tomar assento nessa prática comunicativa, sentindo-se igualmente co-autores das normas a que se submetem. 

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4. A TESE DE SPAEMANN SOBRE A PERSONALIDADE.

Robert Spaemann é um dos grandes nomes da filosofia e da teologia cristã da atualidade. Elogiado pela ala conservadora da Igreja, inclusive pelo atual Papa, Bento XVI. Ele escreve, geralmente, sobre temas como bioética, direitos humanos e meio ambiente.

O presente paper toma como principal referência a teoria da personalidade que Spaemann irá apresentar em sua obra Personen: Versuche über den Unterschied zwischen ‘etwas’ aunda ‘ jemand’,^[34] reconstruindo seus principais argumentos.

Segundo, Spaemann, Boécio foi um dos primeiros pensadores a se debruçar sobre a questão da personalidade, cunhando uma célebre definição de que se trata de uma “substância individual de natureza racional”.^[35] Desde então, a filosofia tem procurado identificar os atributos que permitam agrupar determinados seres em um mesmo conjunto sob este título. Isto quer dizer que falar em pessoas deveria ser algo mais que falar em “substâncias mentais” (cogito), como queria Descartes. Outros autores irão afirmar que pessoas seriam formadas por uma autoconsciência ou por indivíduos capazes de interações comunicativas. Outros serão mais explícitos e dirão que todos os seres humanos são pessoas, mas será isso mesmo uma verdade filosófica ou apenas um axioma repetido por anos sem a devida reflexão?

Falar em “pessoas”, a princípio, parece algo distinto de se falar em “seres humanos”. O segundo conceito designa mais uma relação entre espécies animais, ao passo, que o primeiro assume um ponto de vista interno, isto é, aborda uma relação interna entre esses seres humanos; isso significa afirmar uma relação de reconhecimento ou de pertencimento, que deve ser mais bem detalhada a frente.^[36]

A idéia do cogito cartesiano sinaliza para um dado importante: falar em personalidade é necessariamente falar de manifestação de subjetividade, mas com capacidade de transcendência.^[37] Nessa perspectiva, a personalidade se forma e se manifesta a partir de uma projeção criada pela inter-relação corpo/mente. Uma pessoa não é apenas um indivíduo dotado de um corpo físico com características fisiológicas similares aos demais – dois braços, dois pulmões, etc. – nem se pode reduzir a um órgão, como o cérebro.^[38]

Antes de tudo, uma pessoa representa a afirmação de uma consciência, dotada de particularidades e, porque não dizer, individualidade. Esta consciência manifesta-se a partir de uma noção de tempo e de espaço, além disso, ela faz uso de um médium lingüístico para se inserir em uma determinada comunidade e assim, forjar para si a idéia de um “horizonte”.^[39]

Para Spaemann, seria esta consciência que conferiria a uma pessoa sua dignidade.^[40] A consciência permitira a realização de escolhas intencionais e o próprio aprendizado moral. Assim, como lecionara Kant, constitui mandamento moral tratar todas as pessoas como sujeitos detentores dessa consciência moral e de individualidade. Assim, a pessoa é posta em um patamar privilegiado com relação a tudo mais existente – animais, plantas, objetos, etc. Ela é o fim de todas as coisas, mas dizer isso é um pouco vago e o próprio autor reconhece que o uso da idéia de dignidade de modo irrefletido, como vem acontecendo, pode acabar contribuindo para um esvaziamento do seu sentido. Para tanto, apela para Agostinho, que religará a idéia de dignidade à idéia de Deus. Nesse prisma, a dignidade não é do homem como um dado fornecido por sua conformação genética, mas antes porque ele é o único ser capaz de relativizar a si, e, com isso, assumir uma distância de sua própria subjetividade, contextualizar seus próprios interesses em conjunto a outros interesses (humanos e não-humanos).  Mas sua própria capacidade de relativizar-se revela um paradoxo, pois é ela que o faz absoluto. Por isso, cita o Bispo de Hipona: "amor Dei usque ad contemptum sui". Assumindo a dignidade como um conceito metafísico-religioso, Spaemann apela para fundamentar a dignidade em algo que é superior ao próprio homem.

Mas ainda assim, fica uma questão pendente: como se daria esta conexão de consciências capazes de permitir a transcendência da personalidade e o compartilhamento dessa subjetividade com os demais?

Ora, para tanto, Spaemann tem que assumir a idéia hegeliana de reconhecimento como ponto essencial de sua teoria da personalidade.^[41] É justamente a capacidade, que exclusivamente os seres humanos têm, de realizar um processo de reconhecimento (às vezes uma verdadeira luta por reconhecimento, já que não está livre de potenciais conflituosidades) que faz com que “alguém” possa se distinguir de “algo”. O processo de reconhecimento não pode ser tomado como um raciocínio analógico.^[42] Nessa dinâmica, o reconhecimento não apresenta passos para ser seguido. Antes, requer um compartilhamento do horizonte com as outras pessoas. Dentro desse universo comum, o reconhecimento emerge espontaneamente.

E é por causa do reconhecimento do outro como uma pessoa igual a si, que se desenvolve o aprendizado das normas morais.^[43] Ao reconhecer alguém, atribuí-se a esta pessoa os mesmos conjuntos de direitos e de deveres. Aqui se assenta a noção de dignidade humana, cujo termo deve substituir a idéia de um valor humano, para se afirmar como um dever, dado a relatividade da idéia de valores. Isso pode ser bem explicitado no pensamento kantiano, através do imperativo categórico. Assim, a noção de reconhecimento se assenta, ainda, na atribuição de igual respeito a todos os seres humanos.^[44]

Aliada a idéia de reconhecimento e de respeito igual, está a figura da liberdade. Ao reconhecer alguém a condição de pessoa, reconhecemos a esta um espaço de manifestação de sua individualidade, espaço este, inclusive protegido pelo próprio Estado através das normas jurídicas.   

Agora, já de posse dessa reflexão, cabe indagar: quando começa a personalidade de um ser humano?

Aqui, uma reflexão preliminar: o que Spaemann busca, na verdade, é situar a linha de raciocínio para fora da tradição do utilitarismo,^[45]segundo a qual dor e prazer podem resumir todo um conjunto de complexidades de referenciais para a ação e entendimento humano. Esses conceitos apontariam a direção da ação humana correta, isto é, aquela que busca escapar da dor e alcançar sempre o máximo de prazer possível (princípio da utilidade, segundo Benthan). Segundo o utilitarismo de autores como Peter Singer, não é possível reconhecer personalidade a um feto, mas apenas identificá-lo como algo dentro do ventre materno e, portanto, de proteção jurídica – o que inclui à vida. A personalidade, então, adviria com o nascimento com vida.^[46]

Mas para Spaemann, a personalidade é um atributo que encerra propriedades compartilhadas por todos os seres humanos. Mas isso não significa que são as propriedades que fazem com que se identifique a personalidade. Antes disso, pessoa é o ser humano que a possui.^[47] Na verdade, essas propriedades atuam como condições de possibilidade do processo de reconhecimento. Ao afirmar isso, o autor nega a tese de que a personalidade seja um fato natural ou mesmo biológico; antes disso, ela representa uma construção social, um modo de viver (ou de existir).^[48]

O primeiro nível desse reconhecimento, então, tem início com a relação mãe/filho. Aqui filho e mãe se constituem como organismos diversos e autônomos. É através da interação entre ambos que a mãe reconhecerá personalidade ao filho, conferindo-lhe condições para seu desenvolvimento. Ele receberá um nome, que o individuará, terá suas próprias coisas – roupas, brinquedos, etc. Aprenderá a se comunicar utilizando a mesma linguagem de seus pais e assim se inserirá em uma comunidade, dividindo com esta um horizonte compartilhado de sentidos. E mais importante, sendo reconhecido por esta comunidade como alguém detentor dos atributos da personalidade.

A tese do nascituro como sendo uma pessoa latente – como quer parte do STF e os filósofos utilitaristas, como Peter Singer, por exemplo – é, então rejeitada por Spaemann.^[49] Não são pessoas em potencial – ou se é uma pessoa, ou não se é. Caso contrário ter-se-ia o absurdo de afirmar que uma pessoa se origina de algo! Ora, uma pessoa não é um produto de modificações; ela é uma “substância”, no dizer de Aristóteles, sendo algo que já se está lá. Por isso mesmo, não se pode identificar o início da existência de uma pessoa dissociada no início da existência do ser humano que ali está. A personalidade não é o resultado de um processo de desenvolvimento, mas sim uma “moldura”.^[50]

Mas aqui, Spaemann tem outro desafio à frente: superar a tese do especismo; isto é a afirmação de que a personalidade decorre, então, do simples fato daquele ser pertencer à espécie humana.^[51] A solução encontrada está na reinserção da idéia de dignidade humana, fundamentando-a como conceito metafísico-religioso.  

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5. VOLTANDO AO PONTO DE PARTIDA: ANENCEFALIA E PERSONALIDADE EM SPAEMANN.

As reflexões de Spaemann são então importantes para que se possa compreender o problema na sua melhor luz. Sendo assim, se uma pessoa é uma construção social, um indivíduo dotado de atributos que encerram sua personalidade – dentre eles a capacidade de reconhecimento, de comunhão de iguais direitos e de liberdade de configuração do seu projeto de vida –, o que se pode dizer do nascituro que apresenta anencefalia? É visível que este não poderá reconhecer pessoas, ou mesmo exercitar os direitos de que é titular ou sua liberdade de escolha. Neste caso, poderá ele, mesmo assim, ser considerado uma pessoa?

No raciocínio de Spaemann a resposta é afirmativa.^[52] Utilizando de uma metáfora o autor alemão diz: não é porque uma cadeira está quebrada – e por isso, que não sirva para o que ela se destina – que ela deixará se ser uma cadeira. Ela permanece uma cadeira, mas agora adjetivada por “quebrada”. O mesmo raciocínio se aplicaria, então, as situações de anencefalia ou mesmo de um paciente em estado vegetativo com morte cerebral; nesse caso, estamos diante de uma pessoa doente, mas antes de tudo, de uma pessoa.

Para o pensador alemão, portanto, neurologistas são incapazes de justificar uma eventual integração dos órgãos sem o encéfalo, o que os leva a adotar uma visão que associa o cérebro à mente – ou mesmo à personalidade – para poder embasar a definição de morte encefálica como a morte do indivíduo. Mas se a personalidade é algo distinto da vida ou da existência do ser, ela é autônoma e independente.^[53]

É interessante que mesmo como defensor da ética católica, Spaemann se vê forçado a desconectar personalidade e corpo, a fim de não cair em uma cilada, defender o cérebro como órgão fundamental da vida e matriz da própria personalidade – argumento esse que a própria doutrina católica acaba endossando.  Se for buscado em Aristóteles, encontrar-se-á um ponto de divergência, pois para o sábio de Estagira, a unidade orgânica do ser humano demanda uma união da ação cognitiva, sensitiva e vegetativa. E para tanto, caberia ao cérebro a função de órgão de mediação dessas funções. Como centro do sistema nervoso, é fato que não poderia existir sozinho, independente das demais partes do organismo, mas estas também perdem sua condição de manutenção sem ele (relação todo/parte). Tomás de Aquino, por outro lado, faz uma ligação dinâmica entre alma (cérebro) e corpo. Deixando o primeiro de funcionar corretamente – ou nunca vindo a funcionar, como no caso da anencefalia – o corpo perde a potencialidade de desenvolvimento e morre. O argumento aqui é mais sofisticado que parece. Não se está afirmando uma equiparação cérebro e personalidade, mas sim, a impossibilidade biológica de manutenção das demais funções do corpo caso ele seja “removido”. Já Santo Agostinho, irá sim fazer uma equiparação entre cérebro e alma, inclusive afirmando no seu Comentário Literal ao Gênesis (Pandectas 21) que removendo o primeiro do corpo, ter-se-ia a automática perda do segundo.

Todavia, algumas colocações merecem ser feitas:

Primeiramente, Spaemann avança muito com relação ao debate travado no Supremo Tribunal Federal brasileiro quando reconhece a personalidade como algo distinto da humanidade. A personalidade, ainda que coincidente cronologicamente com a existência biológica, não se confunde com esta; além disso, enxerga-a como uma construção social, vencendo as teses naturalistas esposadas pelo STF e dotando de mais jusfundamentalidade o argumento em defesa da preservação da gestação.

Contudo, a solução para o problema do especismo acaba se transformando em outro problema. Ao fundamentar a dignidade em bases teológicas, Spaemann retrocede em seu raciocínio e acaba por assumir claramente posições jusnaturalistas, em nada diferentes do raciocínio já levado a cabo pelos juristas brasileiros ou pelos ministros do STF. Ora, apelar para soluções como a que ele lança mão, acaba por enfraquecer o argumento. Não se pode esquecer nunca que a sociedade contemporânea é secularizada, de modo que tais argumentos com dificuldades “sobreviveriam” após serem submetidos a uma esfera pública plural.^[54]

   E por fim, o processo de reconhecimento da personalidade em Spaemann merecia ainda maiores detalhamentos, pois se mostra como a sua grande contribuição para um debate público racional e maiores críticas a seu funcionamento acabam por fugir e ultrapassar o escopo do presente texto.^[55]

Sinteticamente, o reconhecimento é posto por Spaemann a partir de uma interação pacífica, espontânea, na qual um sujeito aceita a personalidade e a alteridade do outro. Todavia, desde Hegel – na sua dialética do senhor e do escravo – a questão do reconhecimento não escapa de uma luta – às vezes até mesmo em seu sentido próprio, ou seja, com violência.^[56]

Assim, cabe questionar: em que condições tal ser – o anencéfalo – poderia reivindicar publicamente reconhecimento e direitos, caso isso lhe fosse negado no âmbito da sociedade? E mais, será que o STF ao produzir sua decisão, baseou-se no reconhecimento de personalidade ao nascituro ou apenas na subserviência a uma doutrina eclesiástica – subordinando o direito à religião?

Questionamentos como estes servem para demonstrar com clareza que a questão é mais complexa que parece e não pode ser assumida publicamente – sob pena de perda de racionalidade discursiva – de modo maniqueísta. O presente texto não tem o escopo de produzir uma reflexão exaustiva, muito pelo contrário, o que se procurou aqui foi levantar questionamentos e iluminar as aporias existentes no discurso jurídico e na sistemática de decisão jurisdicional.

Fato é que as posições comumente assumidas pelos juristas brasileiros deixam de lado a importância de se proceder a uma compreensão adequada do papel do direito moderno, sendo atraídos pelo “canto das sereias”, mas sem os cuidados e a sagacidade de Ulisses.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AFONSO DA SILVA, Virgílio. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico. In: AFONSO DA SILVA, Virgílio (org.). Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.

ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. 2. ed., Trad. Jorge M. Seña. Barcelona: Gedisa, 1997b.

ASSY, Bethânia. FERES JÚNIOR, João. Reconhecimento. In: BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo / Rio de Janeiro: Unisinos / Renovar, 2006, p. 705.

BARROSO, Luiz Roberto. Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com células-tronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituição. Panóptica. ano 1, n. 7, mar./abr. 2007.

BECCHI, Paolo. O princípio da dignidade humana. Trad. Guilherme Genro. Editora Fórum. Belo Horizonte. Disponível em: http://www.editforum.com.br/sist/conteudo/imprime_conteudo.asp?FIDT_CONTEUDO=55216. Acesso em 31 de janeiro de 2008.

BENTO, Cíntia Kelly da Cruz. ?A análise da ADPF n. 54/2004 à luz da Hermenêutica Constitucional e da Teoria dos Princípios. 2006. Monografia (Bacharelado em Direito) – Faculdade Mineira de Direito, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerias, Campus São Gabriel. Belo Horizonte.

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido Processo Legislativo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000.

DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible here?: principles for a new political debate. Princeton/Oxford: Princeton University Press, 2006.

FERRATER MORA, José. Dicionário de Filosofia. Trad. Maria Stela Gonçalves et alli. São Paulo: Loyola, 2001. 4 v.

FRANCO, Alberto Silva. Anencefalia: breves considerações médicas, bioéticas, jurídicas e jurídico-penais. Revista dos Tribunais, n. 833. mar./2005.

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método: Fundamentos de uma hermenêutica filosófica. 3. ed. Trad. Enio Paulo Giachini. Petrópolis: Vozes, 2001.

HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. Tradução: George Speiber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002b.

HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Trad. Manuel Jiménez Redondo. Madrid: Trotta, 1998.

HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: A gramática moral dos conflitos sociais. Trad. Luiz Repa. São Paulo: Ed. 34, 2003.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. In: Os Pensadores. 2. ed. São Paulo: Abril Cultural, 1980.

MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana. In: BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo / Rio de Janeiro: Unisinos / Renovar, 2006.

SIQUEIRA Jr., Paulo Hamilton. Dignidade da Pessoa Humana. Revista dos Trinbunais. a. 97. v. 875. set./2008.

SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’. Trad. Oliver O´Donovan. Oxford: Oxford University Press, 2006.

SPAEMANN, Robert. ¿Son todos los hombres personas?. Trad. Ricardo Barrio Moreno e José Mª Barrio Maestre. Cuadernos de bioética. v. 8, n.  31, 1997.

QUINAUD PEDRON, Flávio. A solução do conflito entre princípios pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: a técnica da proporcionalidade. Revista dos Tribunais. a. 97. v. 875. set./2008.

TAYLOR, Charles. A política do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles. Argumentos Filosóficos. São Paulo: Loyola, 2000.

VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais: uma leitura da Jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros, 2006.

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Notas

^[1] AFONSO DA SILVA, Virgílio. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico.

^[2] Isto se deve, principalmente, porque tais bases não partilham sequer da mesma origem quanto à fundamentação; isto é, ora misturam uma teoria de matriz liberal com outra de matriz comunitarista, ora uma teoria tributária do jusnaturalismo com pensamentos de base realistas, por exemplo. Tudo isso transforma o discurso jurídico em uma própria Babel contemporânea, dificultando – e por vezes, até impedindo o desenvolvimento de uma teorização mais consistente.

^[3] SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’.

^[4] BENTO, Cíntia Kelly da Cruz. ?A análise da ADPF n. 54/2004 à luz da Hermenêutica Constitucional e da Teoria dos Princípios, p. 47.

^[5] Segundo a Resolução n. 1.752/04 do Conselho Federal de Medicina, o anencéfalo não apresenta os “hemisférios cerebrais”, de modo que está sujeito após o parto a sofrer uma “parada cardiorrespiratória”, logo nas primeiras horas do pós parto. “A anencefalia é definida na literatura médica como a má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduo do tronco encefálico. (...) a anomalia importa na inexistência de todas as funções superiores do sistema nervoso central – responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade. Restam apenas algumas funções inferiores que controlam parcialmente a respiração, as funções vasomotoras e a medula espinhal. Como é intuitivo, a anencefalia é incompatível com a vida extra-uterina, sendo fatal em 100% dos casos. Não há controvérsia sobre o tema na literatura científica ou na experiência médica” (BARROSO, Luiz Roberto. Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com células-tronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituição, p. 3).

^[6] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 32.159/RJ. Rel. Min. Laurita Vaz. DJ, p.339, 2

mar. 2004. Disponível em http:/www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=aborto+e+anence falia&&b=ACOR&p=true&t=&1=10&i=1. Acesso em 29 dez. 2008.

^[7] Segundo o STJ, caberia apenas aos defensores da tese da juridicidade do aborto no caso de anencefalia lamentar a omissão do Legislador e nada mais, não podendo ser esperado do Judiciário qualquer outra póstuma mais ativista. O posicionamento do STJ, então, não escapa a crítica feita pelo voto do Min. Joaquim Barbosa: ?“É importante salientar, porém, que em nenhum momento se cogitou de eventuais direitos da gestante, isto é, da paciente. Toda a discussão levada a efeito no âmbito do Superior Tribunal de Justiça diz respeito aos direitos do nascituro sem qualquer alusão a eventuais direitos da gestante, como se esses direitos, constitucionalmente protegidos, não estivessem intimamente entrelaçados, ou seja, como se a proteção ao nascituro tivesse o condão de excluir completamente a proteção aos direitos da gestante. (...) a própria vida da paciente encontra-se em risco, na medida em que, diante de uma gravidez potencialmente problemática como a sua, caso surja a necessidade de uma intervenção cirúrgica de emergência, pousará sobre a paciente e sobre o médico que vier a assisti-la a ameaça da persecução criminal decorrente da vedação consubstanciada na decisão do Superior Tribunal de Justiça” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 54/DF. Rel. Min. Marco Aurélio).

^[8] Há quem entenda, contudo, inclusive apoiando-se em estudos médicos, que há sim um risco para a vida da gestante nos casos de gravidez de feto anencéfalo, o que a permitiria o aborto na forma legal (FRANCO, Alberto Silva. Anencefalia: breves considerações médicas, bioéticas, jurídicas e jurídico-penais).

^[9] Neste argumento acaba por transparecer uma visão judaico-cristã que afirma o poder pedagógico ou terapêutico do sofrimento da gestante, sem, contudo, avaliar os danos psicológicos ou mesmo físicos que a mesma estará se submetendo (FRANCO, Alberto Silva. Anencefalia: breves considerações médicas, bioéticas, jurídicas e jurídico-penais).

^[10] “(...) implica reconhecer que a lei penal proíbe a intencional contramarcha nos processos intra-uterinos que fazem do fruto da concepção um ser em paulatino avanço para um momento de vida já ocorrente do lado de fora do feminino ventre. Concepção que é a pedra de toque da questão, sob o fundamento de hospedar-se nela o próprio início de toda vida humana, embora em estado latente. Latência, enfim, que, numa ponderação de valores, passa a preponderar sobre qualquer outro interesse ou bem jurídico por acaso alegado pela gestante (sempre ressalvadas as duas hipóteses de exclusão de punibilidade); que nem por se encontrar em estado de gravidez se torna proprietária do ser que lhe anima o ventre” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 54/DF. Rel. Min. Marco Aurélio).

^[11] “(...) o desfazimento da gravidez anencéfala só é aborto em linguagem simplesmente coloquial, assim usada como representação mental de um fato situado no mundo do ser. Não é aborto, em linguagem depuradamente jurídica, por não corresponder a um fato alojado no mundo do dever-ser em que o Direito consiste. O que faz o fiel da balança em que se pesam contrapostos valores pender para o lado da gestante, na acepção de que ela já não está obrigada a levar adiante uma gravidez tão somente comprometida com o pior dos malogros, quando do culminante instante do parto” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 54/DF. Rel. Min. Marco Aurélio).

^[12] “Em se tratando de feto com vida extra-uterina inviável, a questão que se coloca é: não há possibilidade alguma de que esse feto venha a sobreviver fora do útero materno, pois, qualquer que seja o momento do parto ou a qualquer momento em que se interrompa a gestação, o resultado será invariavelmente o mesmo: a morte do feto ou bebê. A antecipação desse evento morte em nome da saúde física e psíquica da mulher contrapõe-se ao princípio da dignidade humana, em sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada? Nesse caso, a eventual opção da gestante pela interrupção da gravidez poderia ser considerada crime? Entendo que não Sr. presidente. Isso porque, ao proceder à ponderação de valores jurídicos tutelados pelo direito, a vida extra-uterina inviável e a liberdade e autonomia da mulher, entendo que, no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa os seus interesses pessoais, suas convicções morais e religiosas, seu sentimento pessoal” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF n. 54/DF. Rel. Min. Marco Aurélio).

^[13] Para mais detalhes, reporta-se ao artigo QUINAUD PEDRON, Flávio. A solução do conflito entre princípios pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: a técnica da proporcionalidade. Revista dos Tribunais. a. 97. v. 875. set./2008.

^[14] Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), e Planned Parenthood of Southwestern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992). Aqui, reconhece-se à mulher um direito constitucional amplo para realizar aborto no primeiro trimestre de gravidez. Após tal período, as restrições instituídas por leis estaduais podem ser progressivamente mais severas.

^[15] “Em 1975, foi editada lei francesa permitindo o aborto, a pedido da mulher, até a 10ª semana de gestação, quando a gestante afirmasse que a gravidez lhe causa angústia grave, ou a qualquer momento, por motivos terapêuticos. A norma foi submetida ao controle de constitucionalidade (antes de editada) e ao controle de convencionalidade (após sua edição), tendo sido considerada compatível tanto com a Constituição francesa quanto com a Convenção Européia dos Direitos Humanos. Hoje, outra norma cuida da matéria, mantendo a possibilidade relativamente ampla de aborto na França. (...) Na Alemanha, após uma posição inicial restritiva, materializada na decisão conhecida como “Aborto I” (1975), a Corte Constitucional, em decisão referida como “Aborto II” (1993), entendeu que uma lei que proibisse em regra o aborto, sem criminalizar a conduta da gestante, seria válida, desde que adotasse outras medidas para proteção do feto. Registrou, contudo, que o direito do feto à vida, embora tenha valor elevado, não se estende a ponto de eliminar todos os direitos fundamentais da gestante, havendo casos em que deve ser permitida a realização do aborto” (BARROSO, Luiz Roberto. Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com células-tronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituição, p. 11).

^[16] Como Lembra Barroso (Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com células-tronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituição, p. 8), outras teses esposadas seria que a vida tem início: com a fecundação; com a nidação (fixação do embrião no útero materno); e quando da formação do sistema nervoso central (SNC), o que permite ao embrião sentir dor ou prazer.

^[17] “A potencial ameaça à integridade física e os danos à integridade moral e psicológica na hipótese são evidentes. A convivência diuturna com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto dentro de seu corpo, que nunca poderá se tornar um ser vivo, podem ser comparadas à tortura psicológica. A Constituição Federal, como se sabe, veda toda forma de tortura (art. 5°, III) e a legislação infraconstitucional define a tortura como situação de intenso sofrimento físico ou mental” (BARROSO, Luiz Roberto. Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com células-tronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituição, p. 16).

^[18] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana, p. 212.

^[19] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana, p. 212.

^[20] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes.

^[21] O termo tem sua origem no alemão, Anerkennung, derivado do verbo anerkennen, criado no século XVI a partir do latim, agnoscere. Aqui, o significado é o de identificar uma pessoa ou uma coisa, ou característica, por meio de um saber prévio, seja este produto ou não de uma experiência direta. Mas o conceito filosófico do termo apresenta uma modificação, uma vez que se ultrapassa aqui a idéia de uma “identificação cognitiva de uma pessoa”, mas deve ser entendido como “atribuição de um valor positivo a essa pessoa, algo próximo do que entendemos por respeito” (ASSY, Bethânia. FERES JÚNIOR, João. Reconhecimento, p. 705).

^[22] ASSY, Bethânia. FERES JÚNIOR, João. Reconhecimento. In: BARRETO, Vicente de Paulo (coord.). Dicionário de Filosofia do Direito. São Leopoldo / Rio de Janeiro: Unisinos / Renovar, 2006, p. 706.

^[23] ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. 

^[24] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana, p. 217.

^[25] “O princípio fundamental consagrado pela Constituição Federal da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário entre semelhantes. Esse dever configura-se pela exigência do indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante tal qual a Constituição Federal exige que lhe respeitem a própria” (MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais, p. 46).

^[26] SIQUEIRA Jr., Paulo Hamilton. Dignidade da Pessoa Humana. p. 710.

^[27] Todavia, um alerta: proceder assim é ignorar os riscos de retroceder a tradição jusnaturalista, ou pior, apagar os traços de autonomia sistêmica que separa o direito e a moral. Ver: HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. Tradução: George Speiber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002.

^[28] VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais: uma leitura da Jurisprudência do STF, p. 68-69.

^[29] VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais: uma leitura da Jurisprudência do STF, p. 69.

^[30] No julgamento do HC 71.373-4 RS, o STF entendeu por solucionar um suposto conflito entre dignidade humana e direito à intimidade, no que diz respeito a possibilidade (ou não) de condução coercitiva do suposto pai em sede de processo de investigação de paternidade. Ainda que pese críticas à fundamentação adotada, o Tribunal compreendeu, com exatidão, que os instrumentos infraconstitucionais, principalmente aqueles de ordem processual, já estabeleciam um sistema de onus probandi, de modo que a recusa em proceder ao exame, não representava o descumprimento de um dever processual de prova; muito antes, estabelecia uma presunção em sentido contrário do argumentado pelo investigado, presumindo a paternidade.

^[31] DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible here?, p. 9-11.

^[32] HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez.

^[33] Basta ver a afirmação de Luís Roberto Barroso: “O princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. Relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito quanto com as condições materiais de subsistência” (Gestação de fetos anencefálicos e pesquisas com células-tronco: dois temas acerca da vida e da dignidade na Constituição, p. 15).

^[34] Será feita uso da tradução para o inglês: SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’. Trad. Oliver O´Donovan. Oxford: Oxford University Press, 2006.

^[35] SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’, p. 9.

^[36] SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’, p. 25.

^[37] SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’, p. 57.

^[38] Por isso mesmo, para o autor as pessoas são mais que cérebros em um recipiente (corpo). O que se têm é uma interação dinâmica que conforma e permite a transcendência lingüística da experiência humana.

^[39] Este horizonte é ao mesmo tempo fator limitador e condição de possibilidade de toda a interação comunicativa dessa consciência que chamamos pessoa. Ver: SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’, p. 175. “Horizonte é o âmbito de visão que abarca e encerra tudo o que é visível a partir de um determinado ponto. [...] A linguagem filosófica empregou essa palavra, sobretudo desde Nietzsche e Husserl, para caracterizar a vinculação do pensamento à sua determinidade finita e para caracterizar, com isso, a lei do pregresso de ampliação do âmbito visual. Aquele que não tem um horizonte é um homem que não vê suficientemente longe e que, por conseguinte, supervaloriza o que lhe está mais próximo. Pelo contrário, ter horizontes significa não estar limitado ao que há de mais próximo, mas poder ver além disso. Aquele que tem horizontes sabe valorizar corretamente o significado de todas as coisas que caem dentro deles, segundo os padrões de próximo e distante, de grande e pequeno. A elaboração da situação hermenêutica significa então a obtenção do horizonte de questionamento correto para as questões que se colocam frente à tradição” (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e método. p. 452).

^[40] SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’, p. 170.

^[41] SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’, p. 191.

^[42] SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’, p. 182.

^[43] SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’, p. 184.

^[44] SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’, p. 185-186.

^[45] “De modo geral, o termo ‘utilitarismo’ designa a doutrina segundo a qual o valor supremo é a utilidade, isto é, a doutrina segunda a qual a proposição ‘x é valioso’ é considerada como sinônima da proposição ‘x é útil’. O utilitarismo pode ser uma tendência prática ou uma elaboração teórica, ou ambas as coisas a um só tempo. Como tendência prática pode ser o resultado do instinto (em particular do instinto da espécie), ou conseqüência de um certo sistema de crenças orientadas para as convivências de uma comunidade dada ou manifestação de uma reflexão intelectual. Como elaboração teórica pode ser o resultado da justificação intelectual de uma prévia atitude utilitária, ou a conseqüência de uma pura teorização sobre os conceitos fundamentais éticos e axiológicos, ou as duas coisas ao mesmo tempo” (FERRATER MORA, José. Dicionário de Filosofia, p. 2959-2960).

^[46] SPAEMANN, Robert. ¿Son todos los hombres personas?.

^[47] SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’, p. 252.

^[48] SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’, p. 239.

^[49] SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’, p. 245.

^[50] SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’, p. 245.

^[51] BECCHI, Paolo. O princípio da dignidade humana.

^[52] SPAEMANN, Robert. Persons: the difference between ‘someone’ and ‘something’, p. 243.

^[53] SPAEMANN, Robert. ¿Son todos los hombres personas?

^[54] “linguagem religiosa não é mais simplesmente consolatória, não se refere apenas à esfera privada dos indivíduos, nem mesmo cumpre uma função tão-somente no interior da Lebenswelt (‘mundo vital’), mas exprime razões, ocupa um espaço na ‘esfera pública polifônica’. Confinar Deus exclusivamente no âmbito privado da própria consciência significa esterilizar a contribuição que a religião pode oferecer ao desenvolvimento da sociedade civil. O processo de secularização deveria, então, cumprir-se não de forma destrutiva, mas na forma de tradução: ‘Traduzir a idéia de um homem criado à imagem e semelhança de Deus, na idéia de uma igual dignidade de todos os homens, de respeitar-se incondicionalmente, constitui um exemplo de tal tradução preservadora’” (BECCHI, Paolo. O princípio da dignidade humana).

^[55] Basta recorrer-se as obras:1) HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento: A gramática moral dos conflitos sociais; ou 2) TAYLOR, Charles. A política do reconhecimento.

^[56] Nesse sentido, não há como discordar de Habermas (A inclusão do outro: estudos de teoria política) quando afirma a singularidade do movimento feminista por direitos e na forma como este conseguiu traduzir muito bem a interdependência da autonomia privada e da autonomia pública. 

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ABSTRACT: This paper aims to discuss about the concepts of person on contemporary legal theory. Unfortunately, this scenario is taken by a confusion of readings based on the notion of human dignity, without, however, deepen this understanding. Taking into account the trial of ADPF n. 54 as a paradigmatic case, Spaemann presents itself as an important author able to bring valuable contributions to the discussion.

KEY WORDS: Personality, Dignity, Abortion and Anencephaly.