Efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, em sede de controle concentrado, na coisa julgada

Resumo: Sabe-se que o instituto da coisa julgada torna indiscutível a decisão de mérito. Ocorre que o sistema jurídico não se coaduna com a permanência de decisões que, embora já tenham transitado em julgado, aviltem, peremptoriamente, a Carta Maior. É o caso da decisão que tenha se fundamentado em lei que, posteriormente, tenha sido declarada inconstitucional pela Suprema Corte, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI. Em razão de tais constatações, muito se tem discutido se a possibilidade de desconstituição da decisão já transitada em julgado não afrontaria o princípio do segurança das relações jurídicas. A questão passa, no entanto, pela hermenêutica constitucional e pela ponderação de interesses envolvidos. Diante deste quadro, o presente artigo tem por objetivo analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei pelo STF, por ADI, na decisão transitada em julgado que seja incompatível com a Constituição Federal, demonstrando seus eventuais riscos em caso de uma aplicação desregrada.

Palavras-chave: DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. STF. COISA JULGADA.

Sumário: I. INTRODUÇÃO. II. A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. III. A LEGISLAÇÃO EXISTENTE. IV. A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL NECESSÁRIA À DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA: PONDERAÇÃO DE INTERESSES, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. V. O PANORAMA PÓS-MODERNO DA LEGITIMAÇÃO NORMATIVA E PROCESSUAL. VI. AS RAZÕES QUE MOTIVAM O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO A PROTEGER A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. VII. A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA JUSTIÇA, DA MORALIDADE, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. VIII. O SENTIDO E O ALCANCE DA TEORIA DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. IX. CONSIDERAÇÕES FINAIS. X. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

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I. INTRODUÇÃO

Compreende-se que a função jurisdicional consiste na aplicação do direito ao caso concreto, perseguindo, por meio deste processo, os valores constitucionais. Com a entrega da função jurisdicional, a questão torna-se irrefutável e acobertada pelo manto da indiscutibilidade.

A decisão já transitada em julgado nem sempre, no entanto, reflete a vontade das normas constitucionais. Basta que se vislumbre o caso de ser declarada inconstitucional a lei em que a decisão havia se fundado para dirimir o litígio. Diante disto, o que deve receber do sistema jurídico brasileiro maior relevância: a segurança jurídica aclamada pela definitividade do decisium, ou a constitucionalidade dos atos estatais, inclusive os jurisdicionais?

O presente artigo propõe demonstrar que uma decisão definitiva não pode prosperar, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, se contrária à Carta Magna, especificamente no que se refere aos efeitos que a declaração de inconstitucionalidade no controle concentrado, mais precisamente pela Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, é capaz de causar na decisão judicial transitada em julgado fundamentada na lei agora inconstitucional.

Não se pretende, com o presente estudo, propagar a insegurança jurídica. Muito pelo contrário. A possibilidade de desconstituição de uma decisão impregnada pelo vício da contrariedade com a Constituição está, na verdade, a afirmar a necessária segurança que deve existir em um verdadeiro Estado Democrático de Direito. Pensar o contrário seria admitir a teratológica possibilidade de permanência de um decisium contrário ao direito constitucional.

Ademais, o fundamento do instituto da coisa julgada é puramente pragmático: evitar a perpetuação dos litígios, e não consolidar verdadeiras arbitrariedades ao sistema constitucional.

Com tudo isto, o trabalho não propugna pela inserção de desestabilidades e inseguranças no mundo jurídico. O que se pretende demonstrar é que caso a lei em que o decisium tenha se fundado venha a ser posteriormente declarada inconstitucional, é imperioso se admitir a desconstituição da decisão transitada em julgado.  Assim, a linha de raciocínio proposta não vai ao ponto de exterminar a auctoritas rei judicatae[1]. Propõe apenas um trato extraordinário destinado a situações extraordinárias com o objetivo de afastar absurdos, injustiças flagrantes, fraudes e infrações à Constituição – com a consciência de que providências destinadas a esse objetivo devem ser tão excepcionais quanto é a ocorrência desses graves inconvenientes.

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II. A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

Em uma análise preliminar, verifica-se que a coisa julgada não pode ser tomada como verdade absoluta, que não pode sofrer insurgência em razão de clara incompatibilidade que possua frente à Carta Maior.

Entende-se que o sistema jurídico positivo fornece os elementos essenciais à compreensão do exame do controle das atividades que envolvem o exercício das funções típicas do Estado: administrativa, legislativa e jurisdicional. Todos estes atos devem guardar absoluta fidelidade ao Texto Magno, sob pena de invalidade. Essa submissão ao princípio da constitucionalidade é o traço revelador do Estado de Direito, formado por um arcabouço de poderes limitados, os quais são controlados pela própria ordem constitucional (NASCIMENTO, 2005).

Ademais, ao se defender a imutabilidade da coisa julgada inconstitucional, está a se criar um paradoxo: se a lei não é imune, qualquer que seja o tempo decorrido desde a sua entrada em vigor, aos efeitos negativos da inconstitucionalidade, por que o seria a coisa julgada?

Interessante a posição de Filho (2005):

A coisa julgada, portanto, não possui um conteúdo substancial, ao contrário da sentença, resultado do ato da prestação jurisdicional, enquanto decisão que põe fim ao processo, acatando ou rejeitando o pedido. A sentença representa não só o ato em que direito material e processual se fundem em uma unidade, para alcançar o objetivo de todo o ordenamento, mas, também, por isso mesmo, é expressão do momento em que se opera a passagem do direito de um plano valorativo e potencial, o do Sollen, para aquele dos fatos, o Sein, a fim de resolver os problemas jurídicos tal como eles se dão na realidade, distinto de como são prefigurados ideal e abstratamente nas normas jurídicas. Nesse contexto, a coisa julgada aparece como artifício ou mecanismo de que se vale o ordenamento jurídico para implementar o convencimento e a certeza sobre a existência ou não de um direito ou qualquer outra situação jurídica, exercendo um papel ideológico de legitimação desse ordenamento e de garantia de sua manutenção, pois evita o confronto dos indivíduos entre si e com o próprio ordenamento, ao tornar incontrovertido, em princípio, o resultado da função cognitiva do processo, que leva à atuação do direito em um caso concreto.

Acredita-se que a coisa julgada é intocável, assim como o são os atos legislativos e administrativos, desde que atendidos todos os ditames constitucionais, ou seja, desde que haja relação de compatibilidade entre eles e o texto constitucional, de forma que possam revestir-se de validade. Isso porque não se pode descartar o controle do ato jurisdicional, sob pena de perpetuação de injustiças.

Obra precursora acerca do tema foi a de Otero (1993), doutrinador português, que, em seu Ensaio sobre o Caso Julgado Inconstitucional, apontou como problema central do Estado de Direito a decisão, com trânsito em julgado, contrária à Constituição. São suas as seguintes e elucidadoras palavras:

Admitir, resignados, a insindicabilidade de decisões judiciais inconstitucionais seria conferir aos tribunais um poder absoluto e exclusivo de definir o sentido normativo da Constituição: Constituição não seria o texto formalmente qualificado como tal; Constituição seria o direito aplicado nos tribunais, segundo resultasse da decisão definitiva e irrecorrível do juiz.

O mesmo autor afirma ser absolutamente contrário à ordem constitucional, então em vigor, que entende que uma decisão judicial esteja imune ao controle de constitucionalidade. Neste aspecto, destaca-se que o importante nas decisões judiciais inconstitucionais não é a violação de uma vontade jurídica dotada de idêntica legitimidade constitucional, mas sim a criação, pelo poder judicial, de decisões sem fundamento direto ou em oposição aos termos da Carta Magna (OTERO, 1993).

Observa-se que durante muito tempo se teve uma ideia bastante distorcida acerca da coisa julgada. Doutrinadores mais conservadores ainda sugerem que o controle de constitucionalidade da coisa julgada deva se findar com a interposição e julgamento do recurso extraordinário e, posteriormente, com o cabimento de ação rescisória. Passado isso, a decisão tornar-se-ia imutável, ainda que persistisse o vício de inconstitucionalidade no decisium. Pior: se a declaração de inconstitucionalidade adveio após a expiração do prazo decadencial da rescisória, restaria ao prejudicado se conformar com a falta de instrumentos capazes de promover o desfazimento daquela decisão contrária à Lex Mater. Sendo isso aceito, ocorreria a prevalência descabida da coisa julgada em detrimento da Carta Maior, o que, por si só, afrontaria peremptoriamente a supremacia das normas constitucionais, inerentes ao Estado Democrático de Direito.

A questão foi igualmente discutida por Wambier e Medina (2011), os quais levantaram o questionamento acerca da constitucionalidade da decisão que tenha se embasado em lei que posteriormente tenha sido declarada inconstitucional.

Nos dias atuais, percebe-se que a classe jurídica propõe que, acaso uma lei venha a ser declarada inconstitucional pelo STF, em ADI, e desde que observada a devida ponderação de interesses tomada por aquele órgão, deve-se possibilitar que uma decisão prolatada anteriormente à referida declaração, ainda que já tenha passado em julgado, possa ser desconstituída e adequada aos ditames constitucionais afirmados pela Suprema Corte.

Da mesma forma pensa Júnior (2004), que em obra conjunta com Faria (2004) ponderou que acaso se verifique que uma decisão judicial, já transitada definitivamente em julgado, avilta a Constituição, em razão de a norma que dirimiu o litígio ter sido posteriormente declarada inconstitucional, é ela passível de controle judicial.

Como se vê, embora esteja longe de o tema apresentar uma posição unânime, existem nomes de escol que pugnam pela possibilidade de desconstituição do caso definitivamente julgado quando decisão do Supremo Tribunal Federal venha, posteriormente, a declarar sua incompatibilidade com o Texto Magno por meio de ação direta de inconstitucionalidade. Aliás, a consolidação desta possibilidade se deu com a inclusão, no ordenamento jurídico brasileiro, de dispositivos legais que autorizam a desconstituição da decisão com trânsito em julgado naqueles casos.

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III.  A LEGISLAÇÃO EXISTENTE

Foram inseridas no sistema jurídico brasileiro importantes alterações acerca do regime processual dado à efetividade de uma decisão que avilte a Carta Maior.

É exemplo desta inovação o parágrafo único inserido no artigo 741 do Estatuto Processual Civil, pela Medida Provisória 2180-35/2001. Esta novidade legislativa veio, de certo modo, acalorar as discussões já existentes acerca da eficácia de uma decisão definitivamente julgada que tome por base lei declarada, posteriormente, inconstitucional pelo STF, por meio do controle concentrado. Neste contexto, dispõe o artigo 741, parágrafo único, do Codex de Processo Civil:

Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:

II – inexigibilidade do título;

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidos por incompatíveis com a Constituição Federal.

Inovou-se, assim, o sistema para, a partir de então, expressamente admitir-se, ao lado da ação rescisória, os embargos à execução como instrumento processual idôneo a desconsiderar-se a coisa julgada baseada em lei posteriormente reconhecida como inconstitucional pelo STF, por meio de controle direto.

Vale destacar que semelhante regra foi igualmente inserida na legislação trabalhista, conforme se depreende do artigo 884, § 5º da CLT, in verbis:

Art. 884. Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado cinco dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para a impugnação.

§ 5º Considera-se inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicações ou interpretações tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.                                                                                                                                                                                                                                                                         

Embora dita medida reduza consideravelmente a relevância das discussões acerca da possibilidade de mitigação da coisa julgada, uma vez que torna inexigíveis os títulos executivos formados em razão de lei posteriormente declarada inconstitucional, a questão não fica totalmente resolvida. Primeiramente porque a medida tem seu âmbito de aplicação restrito ao processo condenatório ou aos casos em que a formação do título executivo se dá extrajudicialmente, não abarcando as inúmeras situações em que uma lei inconstitucional pode vir a ser aplicada em sentença de outra natureza, como declaratória ou constitutiva. Em segundo lugar, a medida somente se refere às hipóteses em que dita nulidade seja reconhecida pelo STF por meio de controle direto de constitucionalidade, embora deva lhe ser dada uma interpretação extensiva, de modo a incluir no seu âmbito de incidência a hipótese de suspensão da eficácia da norma pelo Senado Federal, quando reconhecida dita invalidade através de controle incidental pelo mesmo STF, nos moldes do artigo 52, X, da Constituição Federal.

Quanto aos benefícios da medida, embora ainda se mantenha uma certa desconfiança quanto a quais seriam as verdadeiras intenções do preceito, prefere-se ver com otimismo as possibilidades que dela se abrem. É que, mesmo com receio de que este instrumento poderia se tornar via de negação de direitos aos particulares pelo Estado, uma análise da jurisprudência revela que, na grande maioria das vezes, o cidadão, em particular o contribuinte, é que se vê prejudicado por demandas judiciais executórias embasadas em leis que, pouco tempo depois, têm sua nulidade reconhecida pelo STF, sendo que, não raro, o prazo para a propositura da ação rescisória já se esvaiu.

O interesse da incursão, no ordenamento brasileiro, da tese que possibilita a desconstituição do caso julgado inconstitucional, é o de reforçar a certeza de que a comunidade jurídica deve conviver com a idéia de que muitas invalidades precisam ser reconhecidas aun después de la preclusión de los medios de impugnación.^[2]

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IV. A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL NECESSÁRIA À DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA: PONDERAÇÃO DE INTERESSES, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

A classe de tensão provocada pela coisa julgada pode ser obviada com fórmulas e técnicas de hermenêutica, como a do sopesamento dos bens e interesses jurídicos constitucionalizados. Mas, ao valer-se de noções como a da proporcionalidade ou razoabilidade, a magistratura não acabaria por mitigar o princípio da supremacia da norma constitucional em favor de uma garantia processual relativa? A aplicação de tais orientações iria ao ponto de emprestar efeitos ex nunc à declaração de incompatibilidade com a Constituição?

A doutrina e jurisprudência vanguardista têm elaborado uma proposta para a resolução do conflito surgido em razão da declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de ADI, e uma decisão judicial, com trânsito em julgado, que naquela legislação tenha se fundado. A proposta trata da utilização da ponderação de interesses em jogo, com a aplicação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. A esse respeito, lúcidas são as palavras de Nascimento (2005):

O direito emancipatório não pode nem deve se cingir às formulas aprisionadas no campo inatingível do formalismo burocratizante ditado pelas teorias positivistas. A dignidade, a liberdade e, sobretudo, a vida do homem está acima desses propósitos que mesmo sem observância da eqüidade, põe a todos na vala comum da indiscutibilidade da sentença, sob a hipocrisia da badalada segurança jurídica, inalcançável por simples mortais, a despeito de que contribui para a participação social.

Assim, diante das exigências atuais, não se pode buscar fazer da coisa julgada ato pétreo ou intocável do Estado. Se nem mesmo a Constituição é intocável, já que se admite a sua reforma quando necessária e legítima, o que seria de um Estado no qual a força das coisas mostradas e demonstradas parecessem intocáveis por ter um juiz decidido de forma definitiva?

Por constituírem uma lapidar síntese, importa transcrevermos as seguintes palavras do mestre Dinamarco (2006):

A publicização do direito processual é, pois, forte tendência metodológica da atualidade, alimentada pelo constitucionalismo que se implantou a fundo entre os processualistas contemporâneos; tanto quanto este método, que em si constitui também uma tendência universal, ela retoma à firme tendência central no sentido de entender e tratar o processo como instrumento a serviço dos valores que são objeto das atenções da ordem jurídico-substancial.

O que está a propor é que se deve ter uma preocupação especial com as situações consolidadas sob a égide de lei declarada inconstitucional. O que se procura é um temperamento racional ao dogma da retroatividade integral da decisão judicial, especialmente para deixar imunes as situações jurídicas formalmente constituídas com base em ato praticado de boa-fé e sob o manto de lei que posteriormente se declarou inconstitucional.

É necessário, para a preservação da segurança jurídica, ou para atender a razão de eqüidade ou do interesse público de excepcional relevo, sejam fixados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade para que tenha alcance restrito aos limites gizados pelo sistema, mormente à luz dos princípios e dos valores jurídicos e sociais que o estruturam.

Nota-se que declaração de inconstitucionalidade da lei não tem efeito desconstitutivo de relações jurídicas havidas durante a sua vigência e aplicação, ainda que invalidada posteriormente. Quanto aos atos praticados sobre a égide do ato normativo nulificado, a estes cumpre verificar caso a caso se merecem ou não sofrer desconstituição. Nesse sentido, as situações jurídicas de vantagem consolidadas diante da incidência da lei inconstitucional não são desconstituídas imediatamente em face da decisão do Supremo Tribunal Federal. Esta, operando no plano abstrato, não interfere diretamente no seio das relações jurídicas concretas. Se é verdade que a declaração de inconstitucionalidade importa na pronúncia da nulidade da norma impugnada; se é certo, ademais, que a declaração de inconstitucionalidade torna, em princípio, ilegítimos todos os atos praticados sob o manto da lei inconstitucional, não é menos certo que há outros valores e preceitos constitucionais, aliás residentes na mesma posição hierárquica que o princípio constitucional implícito da nulidade das normas constitucionais, que exigem cumprimento e observância no juízo concreto.

Não é possível, portanto, aplicar-se um princípio constitucional a qualquer custo. Muito pelo contrário, é necessário desenvolver um certo juízo de ponderação a respeito de situações concretas nascidas sob a égide da lei inconstitucional, inclusive para efeito de se verificar que, em determinados casos, razões de eqüidade e de justiça, recomendam a manutenção de certos efeitos produzidos pelo ato normativo inconstitucional.

As decisões de mérito que reconhecem a inconstitucionalidade de normas devem reconhecer que tais atos produziram eficácia e, sempre que tal providência parecer razoável, merecem tais atos uma anulabilidade retroativa ou ultrativa, conforme se mostrar a necessidade do caso. A tutela da boa-fé exige que, em determinadas circunstâncias, seja apurado prudentemente até que ponto a retroatividade da decisão, que declara a inconstitucionalidade, pode prejudicar o agente que teve por legítimo o ato nele fundado, e operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo.

Hoje, a jurisprudência, tanto no Brasil quanto em outros países, não tem aplicado de forma irrestrita a idéia de que a lei inconstitucional é nula desde sua edição. Caso contrário se estaria diante da consolidação de situações eivadas de injustiças, figurando mesmo contrárias ao justo processo legal consagrado pela aplicação do princípio da razoabilidade. Certo se afigura que os efeitos da decisão devem guardar pertinência com a natureza jurídica do ato inquinado de inconstitucionalidade. Deve-se averiguar, com prudência, se o ato é de natureza civil, administrativa, tributária ou penal. A partir dessa premissa deve o órgão julgador razoavelmente estabelecer os efeitos da decisão, sempre ponderando os interesses jurídicos e sociais (MOTTA, 2002).

Vale dizer ainda que a coisa julgada inconstitucional não possui prazos que limitem a atuação processual para sua declaração de nulidade. Ocorre que sempre se utilizará, para aquele fim, o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

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V. O PANORAMA PÓS-MODERNO DA LEGITIMAÇÃO NORMATIVA E PROCESSUAL

Entende-se que a carga de legitimação dogmática que a coisa julgada alcançou com o discurso fundado na necessidade de certeza e segurança jurídicas tem condicionado fortemente a prestação jurisdicional no Brasil. Não raro, direito, justiça, moral e valores ressalvados como superiores pela própria ordem jurídica, são sacrificados por esses topoi[3] ideológica e politicamente conformadores.

Para Nascimento (2005), o momento atual vivenciado pelo ordenamento jurídico passa por uma análise e revisão de seus antigos e mais rígidos institutos, dentre os quais se pode incluir a coisa julgada. São deles as seguintes palavras:

No campo da ciência pós-moderna, os enunciados flexíveis romperam as bitolas da ciência clássica para opor-se ao determinismo e a rigidez dos conceitos tradicionais, representando o paradigma da certeza, da simplicidade. Esse modelo desenvolveu-se no âmbito das ciências naturais com base em regras metodológicas e princípios epistemológicos e perfeitamente definidos. Isso possibilitou a relativização do discurso jurídico tradicional, abrindo caminho para o questionamento dos dogmas e das verdades absolutas na seara da coisa julgada (não há destaques no original).

A evolução da ciência jurídica tem ultrapassado as barreiras do formalismo exagerado, abrindo caminhos para a fixação de novos preceitos. Institutos e idéias até então tidas como incontestáveis vêm ganhando novos contornos.

Os grandes fundamentos da coisa julgada têm sido as exigências de certeza do direito pronunciado pela autoridade judicial e de segurança quanto à tutela devida pela ordem jurídica estatal, os quais parecem facilitar a administração da justiça e a melhorar a harmonia entre os jurisdicionados. Não houvesse um instituto jurídico para evitar mais de um juízo sobre a mesma relação material e pôr fim em determinado momento às relações processuais, o direito objetivo provavelmente acabaria por experimentar completo descrédito perante os seus destinatários.

A crítica mais óbvia a esse binômio legitimador da intangibilidade da res judicata diz respeito à apreensão deturpada e extremada de sua importância. Não parece haver lógica ou razão superior em continuar a submeter todo o arcabouço axiológico do direito, inclusive o constitucional, à prevalência irrestrita de um instituto de natureza instrumental. “Mesmo o mais empedernido dos positivistas talvez devesse convir que soa duvidosa a preferência pela certeza e segurança quando em jogo direitos básicos” (BATISTA, 2010).

O pós-positivismo tem afastado visões estreitas daqueles que somente eram capazes de enxergar na lei a solução adequada a situações conflitantes. O apego ao formalismo tem permitido a consolidação de relações jurídicas esdrúxulas e totalmente discrepantes das premissas e valores constitucionais.

Ademais, o processo é verdadeiro mecanismo democrático do Estado de Direito. “O processo é meio, não só para chegar ao fim próximo, que é o julgamento, como ao fim remoto, que é a segurança constitucional dos direitos e da execução das leis” (DINAMARCO, 2011). Daí ser inegável o paralelo entre a disciplina do processo e o regime constitucional em que o processo se desenvolve.

O problema da coisa julgada inconstitucional passa pelo exame da instrumentalidade do processo. Afinal, o que se pretende do mecanismo processual? As doutas palavras do professor Dinamarco (2011) podem responder tal indagação:

Já não basta aprimorar conceitos e burilar requintes de uma estrutura muito bem engendrada, muito lógica e coerente em si mesma, mas isolada e insensível à realidade do mundo em que deve estar inserida.

(...)

O processo e as suas teorias e a sua técnica têm a sua dignidade e o seu valor dimensionados pela capacidade, que tenham, de propiciar a pacificação social, educar para o exercício e respeito aos direitos, garantir as liberdades e servir de canal para a participação democrática.

É em razão desse pensamento pós-moderno que parte da doutrina e da jurisprudência vem modificando antigas e ultrapassadas posições e admitindo a mutabilidade do caso julgado, especialmente quando há posterior declaração de inconstitucionalidade de lei em que haja se fundado pelo Supremo.

O que deve ser evitado no ordenamento das formas processuais é o formalismo, e, não, um mínimo de formalidade que garanta às partes a oportunidade de participar dos procedimentos tendentes à formação do juízo e ao magistrado o conhecimento seguro dos fatos objeto do conflito (BATISTA, 2010).

Entender melhor as leis da razão e da lógica que impõem o abrandamento da suposta intangibilidade da coisa julgada contribuiria em muito para aperfeiçoar o instituto e evitar exageros como a assertiva jurídica de que a res iudicata facit albo nigrum^[4].

Assim, parece razoável admitir o resgate do constitucionalismo, aliando-o aos demais ramos do direito, e contrapondo-o ao formalismo extremado.

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VI. AS RAZÕES QUE MOTIVAM O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO A PROTEGER A COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

O princípio da segurança jurídica é elemento essencial ao Estado Democrático de Direito e desenvolve-se em torno de conceitos basilares: o da estabilidade das decisões dos poderes públicos, que não podem ser alteradas senão quando concorrerem fundamentos relevantes de procedimentos legalmente exigidos e o da previsibilidade, que se reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos.

O instituto da coisa julgada, por sua vez, é a reflexão maior do princípio da segurança jurídica no ordenamento pátrio, representando e concretizando a definitividade da jurisdição.

Desde o direito romano, e, passados alguns séculos, prevaleceu o entendimento quase inquestionável sobre a intangibilidade do instituto da coisa julgada, sendo, como consequência, traduzida em presunção absoluta de verdade, preservando a segurança das relações jurídicas.

Ocorre que, em razão da consagração do Estado Democrático de Direito, o princípio da supremacia da Constituição ganhou relevo, passando a se defender que, assim como os atos típicos dos Poderes Executivo e Legislativo estavam sujeitos à invalidade quando contrários à Carta Magna, da mesma forma as decisões judiciais seriam nulas, ainda que transitadas em julgado, todas as vezes que ofendessem normas constitucionais.

Toda a atuação estatal deve estar acobertada pelos cânones do direito constitucional. Com esta assertiva está-se a indicar que inclusive a atividade jurisdicional, e principalmente ela, deve se sujeitar aos valores constitucionalmente postos.

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VII. A APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA JUSTIÇA, DA MORALIDADE, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA SEGURANÇA JURÍDICA

A coisa julgada não possui caráter absoluto, de intocabilidade, de intangibilidade, de insindicabilidade. Tentam, os que assim pensam, travestir a coisa julgada da argamassa de intocabilidade, que não resiste a uma análise mais aprofundada dentro do cenário da principiologia lastreada no constitucionalismo moderno.

Por se tratar de um tema relativamente polêmico, deve-se frisar que a possibilidade de se desconstituir uma decisão definitiva com fulcro em sua inconstitucionalidade deve sempre levar em consideração os princípios da justiça, da moralidade, da dignidade da pessoa humana e da segurança jurídica.

Isso porque os princípios existem para servir à justiça e ao homem, devendo-se centrar-se na noção de que em um Estado de Direito material, tal como a lei positiva não é absoluta, também não o são as decisões judiciais. Absoluto, esse sim, é sempre o Direito ou, pelo menos, a ideia de um Direito Justo.

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VIII. O SENTIDO E O ALCANCE DA TEORIA DA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL

Diante da constatação de existência de decisões contrárias aos postulados constitucionais, boa parte da comunidade jurídica passou a não mais tolerar determinadas decisões judiciais notadamente injustas – algumas até absurdas – e que acabavam perenizando as injustiças ou absurdos, simplesmente porque o prazo de dois anos da ação rescisória havia transcorrido ou então porque a falha do decisum não correspondia a nenhuma das hipóteses do artigo 485 do Código de Processo Civil.

Foram lançadas assim as bases para o desenvolvimento da teoria da coisa julgada inconstitucional, a preconizar que a decisão judicial transitada em julgado que contrariasse a Constituição Federal seria nula e, em face disso, poderia ser impugnada por ação autônoma, ainda que tivesse se esgotado o interregno bienal da rescisória.

No Brasil, grande parte da doutrina vislumbrou na teoria um enorme avanço no direito processual civil pátrio, hábil a corrigir certas injustiças e a garantir a supremacia ampla e irrestrita da Constituição Federal, noção indissociável do tão buscado Estado Democrático de Direito.

O debate doutrinário acabou traspassando os muros da academia e encontrando reconhecimento pelo legislador pátrio – na verdade, pelo Poder Executivo no desempenho de função atípica – que, por meio da Medida Provisória n.º 2.180-35 acrescentou o parágrafo único ao artigo 741 do CPC, consagrando a coisa julgada inconstitucional como hipótese de inexigibilidade do título judicial.

Assim, tanto a atividade judicial, como a legislativa e a executiva, devem estar pautadas pelos cânones constitucionais, já que o princípio da legalidade (e com maior razão, o da constitucionalidade) é uma exigência que decorre do Estado de Direito, ou seja, da submissão do Estado ao império da ordem jurídica.

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IX. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Res iudicata facit de albo nigro, de quadrata redunta. Fazer do branco preto, do quadrado redondo: esta foi a concepção que muito tempo se teve acerca do instituto da coisa julgada.

Com a análise preambular da função jurisdicional e a sua inevitável inafastabilidade com os preceitos constitucionais, buscou-se demonstrar a necessária observância da Constituição Federal na atividade judiciária.

Após, pretendeu-se demonstrar que à coisa julgada não se pode debitar uma natureza onipotente. Trata-se de uma opção de cunho político, com o objetivo de delimitar o tempo reservado à interposição de recurso acaso cabíveis. A coisa julgada exerce, assim, papel operacional no sentido de resolver uma questão prática: os atos judiciais não podem ficar eternamente pendentes de solução em detrimento dos sujeitos de direito.

Não se desejou minar imprudentemente a autoridade da coisa julgada com o intuito de promover uma insensata inversão. O que se procurou demonstrar foi que a res judicata, mesmo com o seu poder de sanação geral e com a sua eficácia preclusiva em relação ao deduzido e ao dedutível, não tem o condão de eliminar a inconstitucionalidade contida na sentença, por ser este o vício mais grave de que um ato jurídico pode padecer. Aceitar o contrário é ferir outra vez a Constituição, porquanto, a pretexto de evitar a eternização de litígios, estar-se-ia eternizando inconstitucionalidades. Daí a razão de se falar em coisa julgada inconstitucional.

O valor da segurança das relações jurídicas não é absoluto no sistema, nem o é, portanto, a garantia da coisa julgada, porque ambos devem conviver harmonicamente com outro valor de primeiríssima grandeza: o da constitucionalidade dos atos estatais, o qual determina a insuscetibilidade de qualquer ato inconstitucional se consolidar na ordem jurídica, podendo, tal linha de argumentação, fundamentar a desconstituição do caso julgado desconforme com a Constituição. Inadmissível, de outro modo, a segurança jurídica servir de pano de fundo para impedir a impugnação da coisa julgada, imodificável, imutável e absoluta, na percepção dos processualistas mais conservadores, ainda que contrária à Carta Maior.

É necessário que doutrina e jurisprudência revejam antigos dogmas e passem, concomitantemente, a aplicar as novas tendências doutrinárias, sob pena de ficarem tolhidas de novos conceitos aptos a darem verdadeiros contornos ao Estado Democrático de Direito. Assim, possível que a intangibilidade da coisa julgada seja questionada em situações excepcionais. Do contrário, a Constituição não seria o texto formalmente qualificado com tal; Constituição seria o direito aplicado pelo Estado-juiz, segundo resultasse de decisão definitiva e imutável do órgão jurisdicional.

O que se buscou demonstrar é que o objetivo da doutrina que cuida das decisões inconstitucionais não é, como supõem seus críticos, promover um ato de sabotagem ao instituto da coisa julgada, mas, sim, propiciar a aplicação do direito conforme os ditames constitucionais, os quais são as pilastras mestras do ordenamento jurídico.

Com base neste raciocínio e na preocupação de reparar a noção de coisa julgada, a qual deve ser redelineada de acordo com os parâmetros constitucionais, foi que se chegou ao ponto nevrálgico do estudo: uma decisão já transitada em julgado pode ser desconstituída quando a lei em que haja se fundado venha a ser, posteriormente, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de ação direta de inconstitucionalidade – ADI, por meio de instrumentos processuais existentes no sistema processual em vigor, ou mesmo através de uma ação de declaratória de nulidade.

O tempo, que se encarrega de estratificar determinada posição doutrinária, também contribuiu para desmistificá-la. A intransigência que fecha os olhos à proposta de mudança, bem revela o que permeia a discussão apresentada no trabalho elaborado. É nessa ausência de receptividade ao novo que se fundam os elementos fundantes do tema central dessa problemática, tornando nova a idéia avelhantada de que seja a coisa julgada imutável.

Cumpre, por fim, destacar que o presente artigo não teve por objetivo esgotar o tema. Longe disso. O que se buscou foi apontar algumas preocupações acerca do objeto do presente estudo, sobretudo abalizar que no cotejamento entre a intangibilidade da coisa julgada e o princípio da inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, é necessário um criterioso juízo de ponderação, sob a ótica da hermenêutica constitucional, para que, enfim, seja possível encontrar-se o verdadeiro sentido de um Estado Democrático de Direito.

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Notas

^[1] Autoridade da coisa julgada.

^[2] Ainda depois da preclusão dos meios de impugnação.

^[3] Os topoi são questões ou estruturações utilizadas como ponto de partida de uma argumentação. No Direito, a utilização dos topoi permite a superação das antinomias.

^[4] A coisa julgada faz do branco preto, do quadrado redondo.