O julgamento dos recursos extraordinário e especial no Projeto do novo CPC (PL 8.046/2010): críticas ao “reenvio obrigatório”

Resumo: O presente trabalho tem por escopo demonstrar os problemas da previsão, no Projeto do novo Código de Processo Civil aprovado no Senado Federal (PL 8.046/2010), de uma espécie de “reenvio obrigatório” no julgamento dos recursos extraordinário e especial.

Palavras-chave: Recurso extraordinário – recurso especial – julgamento – fatos – PL 8.046/2010.

Sumário:   1. Introdução   2. O significado da vedação ao reexame dos fatos nos recursos extraordinário e especial  3. Um elogio e duas críticas ao Projeto do novo CPC 4. Sugestão para o Projeto do novo CPC   5. Bibliografia

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1 – Introdução

O presente trabalho tem por escopo demonstrar os problemas da previsão, no Projeto do novo Código de Processo Civil aprovado no Senado Federal (PL 8.046/2010), de uma espécie de “reenvio obrigatório” no julgamento de recursos extraordinário e especial. Para tanto, estudar-se-á o verdadeiro alcance da vedação ao reexame dos fatos nos recursos extraordinário e especial. Ao final, com base nas considerações feitas, será apresentada uma proposta de modificação do § 2º do art. 988 do referido Projeto.

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2 – O significado da vedação ao reexame dos fatos nos recursos extraordinário e especial

Há basicamente dois modelos, diferenciados pela função, de cortes de superposição no mundo: as que cassam e substituem (chamadas de cortes de revisão) e as que cassam sem substituir (daí, meras cortes de cassação). As primeiras enunciam a tese jurídica correta e, no julgamento da causa, aplicam-na elas próprias ao caso concreto. As cortes de cassação, por sua vez, após fixarem a solução jurídica a prevalecer no caso, devolvem os autos à instância de origem, ou os remetem a outro órgão judiciário de mesma hierarquia que a sua, para que a tese fixada seja aplicada concretamente. ^[1]

No Brasil, a Constituição Federal determina a natureza de corte de revisão do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, na medida em que prevê o julgamento da causa, em recurso extraordinário (art. 102, inc. III) e especial (art. 105, inc. III). ^[2] Por isso, a princípio, se o tribunal de superposição conhece e dá provimento a um recurso, ele deve (a) anular a decisão impugnada e remeter o caso para a instância de origem, se verificar error in procedendo; ou (b) julgar a causa, substituindo o acórdão recorrido, se corrigir error in iudicando.

Com base nessas premissas, foram editados o enunciado sumular 456 do Supremo Tribunal Federal ^[3] e o art. 257 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. ^[4] É bastante controverso, todavia, o sentido exato do referido enunciado sumular. ^[5]-^[6] A leitura dos precedentes que lhe deram origem revela entendimento amplo quanto ao julgamento da causa pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que, conhecido o recurso, poder-se-ia inclusive reapreciar o conjunto fático-probatório dos autos. ^[7] Embora tenha perdido certo prestígio, principalmente com o argumento da indevida supressão de instância, ^[8] a interpretação segundo a qual, na etapa de julgamento da causa, o tribunal de superposição poderia rever fatos e provas ilimitadamente ainda conta com apoio de parte da doutrina. ^[9] No outro extremo, há entendimento no sentido de que o óbice sumular ao exame dos fatos incluiria não só o juízo de admissibilidade, mas também a etapa de rejulgamento da causa pelo tribunal de superposição. ^[10] Conforme essa posição, somente os fatos decididos no acórdão recorrido é que poderiam ser levados em consideração no momento de o tribunal julgar o feito. ^[11]

Entretanto, na realidade, o que a vedação sumular revela é a necessidade de o recurso impugnar a solução de alguma quaestio iuris; ou seja, não é admissível recurso de direito estrito cujo objeto seja simples questão de fato. Tanto é assim que os enunciados sumulares empregam expressões verbais (“caber”, “ensejar” e “dar lugar a”) ^[12] que remetem à ideia de cabimento ou admissibilidade recursal. Além disso, empregam o adjetivo simples, qualificando a questão de fato que não pode ser objeto do recurso, para abrir as portas da via excepcional ao recorrente que não pretender apenas o exame de prova. ^[13]

Com efeito, superado o juízo de admissibilidade e verificada a efetiva ocorrência do error iuris atacado pelo recurso, ^[14] o tribunal de superposição deve julgar a causa com base em todos os elementos de prova constantes nos autos, ainda que não mencionados no acórdão recorrido, desde que respeite dois limites. ^[15] O primeiro consiste na garantia do direito à prova, assegurado constitucionalmente pela cláusula do devido processo legal, de modo que se o julgamento integral da causa, após a fixação da tese jurídica correta, depender de prova ainda não produzida, o tribunal de superposição deve devolver os autos para que o juízo de primeiro grau complete a instrução probatória e profira nova decisão. O segundo limite são os pontos de fato já decididos pelo tribunal local, porque este é soberano quanto à matéria fática decidida no acórdão – é vedado o reexame, não o exame. ^[16] Aliás, tais fatos já foram aceitos como verdadeiros pelo tribunal de superposição no momento de verificar a existência de uma questão de direito que superasse a barreira de admissibilidade, especialmente se o recurso invocou erro na subsunção do fato à norma (qualificação jurídica do fato).

No entanto, cabe uma ressalva quanto à correção de vício de atividade: se, ao invés de anular a decisão impugnada e devolver os autos para a instância de origem, o tribunal de superposição decidir por julgar a causa desde logo, os pontos de fato diretamente ligados ao error in procedendo podem receber outra conclusão na instância de superposição. Este é o caso, por exemplo, de acórdão de tribunal local que considerou provado determinado fato, por meio de prova que o Supremo Tribunal Federal decidiu ser ilícita; entendendo a Corte Suprema que o julgamento da causa pode se dar desde logo sem prejuízo do devido processo legal, é óbvio que tal fato, antes considerado provado, pode ser revisto e até considerado inexistente. Consigne-se, porém, que o julgamento da causa in totum pelo tribunal de superposição, após a correção de error in procedendo, não deve ser a regra, por conta da necessidade de se preservarem as garantias do direito à prova, do contraditório e da ampla defesa, ínsitas ao devido processo legal.

É claro também que a dimensão horizontal da devolução no rejulgamento da causa depende da medida do êxito do recurso no juízo rescindente. ^[17] Em outras palavras, autoriza-se o julgamento da causa pelo tribunal de superposição apenas no que tange aos capítulos da decisão afetados pela correção do erro de direito. Por isso, a despeito da redação literal do seu enunciado sumular 456, o Supremo Tribunal Federal julga “a causa”, mas dentro dos limites do provimento da impugnação. ^[18]-^[19]

Para melhor entendimento das ideias aqui apresentadas traz-se à colação um caso concreto. Após ter afastado a única premissa utilizada pelo tribunal local para repelir a existência de união estável, o Superior Tribunal de Justiça devolveu os autos ao tribunal de origem, para que este, abstraído o fato de a recorrente nunca ter coabitado com o de cujus, verificasse a existência ou inexistência da união estável, a partir dos demais elementos de prova constantes dos autos. ^[20] Neste caso, como se fosse mera corte de cassação, o tribunal superior decidiu, após a correção do error in iudicando, devolver os autos ao tribunal local para que este rejulgasse a causa, tal como nos sistemas que preveem o reenvio. Esse procedimento foi acertado?

Os tribunais brasileiros, ao darem provimento a recurso voltado contra acórdão contendo vício de juízo, devem reformá-lo, substituindo-o, nos limites em que conhecida a impugnação, pois não há – no direito positivo pátrio – regra que autorize expressamente o reenvio da causa para o tribunal de origem. Há, entretanto, princípios constitucionais, tais como o do direito à prova, o do contraditório e o da ampla defesa, que devem sempre ser observados. Por isso, se o julgamento integral da causa depender de provas ainda não produzidas, o tribunal deve devolver os autos para que o juízo de primeiro grau complete a instrução e profira nova decisão, em atenção à cláusula do devido processo legal, mesmo em hipótese de error in iudicando. Portanto, somente nesses casos, o reenvio é permitido e independe de pedido recursal, por se tratar de reforma (e substituição) parcial do acórdão, porque limitada à matéria de direito, ^[21] de modo que, se o tribunal pode o mais – que é julgar definitivamente a causa in totum­ –, deve também poder o menos: decidir parcialmente a lide e remeter os autos para providências de instrução e julgamento pelas instâncias inferiores. Todavia, esse procedimento deve ser adotado apenas excepcionalmente pelos tribunais brasileiros. Se a instrução estiver completa e a causa madura, o tribunal de superposição deve julgá-la integralmente, em atenção aos princípios constitucionais da efetividade e da celeridade do processo, mas respeitando a soberania do tribunal local quanto à matéria fática decidida ^[22] e as garantias do devido processo legal. ^[23]

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3 – Um elogio e duas críticas ao Projeto do novo CPC

O Projeto de Lei n. 8.046/2010, aprovado no Senado Federal e agora em tramitação na Câmara dos Deputados, prevê o seguinte:

“Art. 988. Sendo o recurso extraordinário ou especial decidido com base em uma das causas de pedir ou em um dos fundamentos de defesa, o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal examinará as demais ainda não julgadas, independentemente da interposição de outro recurso, desde que tratem de matéria de direito.

(...) § 2º Se a observância do caput deste artigo depender do exame de prova já produzida, os autos serão remetidos de ofício ao tribunal de origem, para decisão; havendo necessidade da produção de provas, far-se-á a remessa ao primeiro grau”.

Está correta a ideia expressa no caput do art. 988 acima transcrito, ainda que ela represente mera positivação de um entendimento já predominante no Superior Tribunal de Justiça. Explica-se.

Não é raro que o tribunal de superposição, ao julgar recurso extraordinário ou especial, acabe afastando a única causa petendi eleita pelo tribunal local para sustentar a procedência da demanda. ^[24] Excluído o único fundamento do acórdão recorrido, abrem-se três diferentes soluções sobre os limites do julgamento da causa na instância excepcional, quais sejam: o tribunal de superposição deve a) dar provimento ao recurso e julgar improcedente a demanda, porque estaria impedido de apreciar as causas de pedir não resolvidas pelo tribunal de origem; ^[25] b) necessariamente devolver os autos ao tribunal local, para que este se manifeste sobre as outras causas de pedir e julgue novamente o feito; ^[26] c) rejulgar a causa, apreciando as outras causas de pedir lançadas na inicial, ainda que sobre elas não tenha se pronunciado o tribunal local, podendo inclusive manter a procedência da demanda.

A primeira solução, segundo a qual o tribunal de superposição estaria impedido não só de apreciar fatos ignorados pelo tribunal de origem, mas também de remeter os autos para que este os aprecie, sugere que o vencedor-recorrido tenha o ônus de manejar recurso adesivo condicional, para que não corra o risco de sucumbir no processo, exclusivamente por conta da fundamentação deficiente do acórdão impugnado. ^[27] Todavia, não parece ser essa a melhor solução, primeiro porque é discutível o interesse recursal do vencedor, uma vez que o dispositivo decisório lhe foi totalmente favorável. ^[28] Além disso, ela vai de encontro à visão instrumental do processo, na medida em que nega o bem da vida à parte que tem razão, simplesmente porque, vencedora na instância ordinária, ela entendeu ser desnecessário recorrer. Com efeito, o processo civil instrumental não pode ter um procedimento com entraves e surpresas, que impeçam a efetiva realização do direito material em juízo e o acesso à ordem jurídica justa. ^[29]

A segunda posição apresentada (reenvio) serviria apenas como alternativa subsidiária, mas reconhecidamente não é a mais satisfatória, ^[30] porque desprestigia os princípios da economia, da efetividade e da duração razoável do processo. Nesse cenário, a terceira solução é a que mais se alinha com a evolução das funções institucionais dos tribunais de superposição, bem como com os princípios constitucionais que informam o processo civil. Não há dúvida de que apenas questão jurídica prequestionada pode ser objeto de recurso de direito estrito. Mas superada essa barreira, o tribunal não pode ter o seu exercício jurisdicional ilegitimamente cerceado, ^[31] razão pela qual ele pode e deve examinar as causas de pedir e os fundamentos de defesa necessários para julgar a causa subjacente ao recurso. Como já dito, aliás, essa é a orientação predominantemente adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. ^[32] exclusão

Mas o caput do art. 988 não merece só elogios, pois deve ser censurada a limitação prevista na sua parte final. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm competência constitucional para, uma vez admitido e provido o recurso, aplicar o direito ao caso concreto; e, nessa etapa de julgamento da causa, os mencionados tribunais não podem ficar restritos a “matéria de direito”. Recomenda-se, portanto, a supressão dessa expressão do caput do dispositivo projetado ora em comento.

Já a segunda crítica ao art. 988 do Projeto refere-se ao seu § 2º, o qual acaba ignorando que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça são verdadeiras cortes de revisão. Assim, se a apreciação das causas de pedir ou dos fundamentos da defesa depender de prova já produzida e constante dos autos, o tribunal de superposição – em regra – pode e deve examiná-la para julgar a causa, respeitando a soberania do tribunal local quanto à matéria fática decidida e as garantias inerentes ao devido processo legal (v. tópico n. 2, supra).

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4 – Sugestão para o Projeto do novo CPC

Uma forma de resolver o problema acima apontado seria excluir o § 2º do art. 988 do Projeto de Lei n. 8.046/2010. Outra possível solução seria explicitar, no próprio texto projetado, o correto significado da vedação ao reexame dos fatos nos recursos extraordinário e especial, propondo-se a seguinte redação substitutiva:

“§ 2º Se a apreciação das causas de pedir ou dos fundamentos da defesa ainda não decididos depender de prova ainda não produzida, far-se-á a remessa ao juízo de primeiro grau. Entretanto, se a instrução estiver completa e a causa madura, o tribunal de superposição deve julgá-la integralmente, respeitando os pontos fáticos já decididos pelo tribunal de origem, bem como as garantias do contraditório e da ampla defesa”. ^[33]

Em suma, o juízo de reenvio atenta contra os princípios da celeridade, da economia e da efetividade do processo; além disso, há sempre o risco de o tribunal a quo persistir no mesmo erro de direito (ou de cometer outro), tornando a marcha processual ainda mais lenta e truncada. ^[34] Portanto, apenas se for necessário para preservar o devido processo legal, é que deve o tribunal de superposição se limitar a fixar uma tese jurídica e remeter os autos para que a instância de origem julgue a causa. Nesse sentido e à guisa de conclusão, seria inadequada qualquer previsão legislativa que instituísse o reenvio obrigatório no julgamento dos recursos extraordinário e especial.

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Notas

^[1] Cf. Cândido Dinamarco, “A função das Cortes supremas na América Latina”, p. 784.

^[2] Com efeito, todas as Constituições do Brasil, desde 1934, conferiram ao Supremo Tribunal Federal competência para julgar a causa subjacente ao recurso extraordinário. Aliás, já a Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, tinha dispositivo de semelhante teor (art. 24) (cf. José Afonso da Silva, Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro, n. 166, p. 384).

^[3] Súmula 456 do STF: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”. No mesmo sentido, a antiga redação do art. 324 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal dispunha que “no julgamento do recurso extraordinário, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma ou o Plenário não conhecerá do mesmo; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”. Com a modificação implementada pela Em. Reg. 21, de 30.4.07, esta regra deixou de constar expressamente no RISTF. Apesar disso, nada se alterou na prática da corte, tendo em vista que é a Constituição Federal que lhe autoriza julgar a causa, razão pela qual subsiste com todo o vigor o Enunciado n. 456 da Súmula da jurisprudência predominante do STF.

^[4] Regimento Interno do STJ, art. 257: “No julgamento do recurso especial, verificar-se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”.

^[5] O enunciado sumular 456 foi aprovado em 1º de outubro de 1964, ainda sob a égide da Constituição de 1946, cujo art. 101, inc. III, dispunha competir ao Supremo Tribunal Federal “julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes”.

^[6] Cf. José da Silva Pacheco, “Julgamento da causa, pelo STF, após o conhecimento do recurso extraordinário”, p. 250-256.

^[7] Cf., por exemplo, STF, Pleno, RE 56.323, rel. Min. Victor Nunes, j. 1º.10.64, deram provimento parcial, v.u., DJ 5.11.64 (com menção a alguns precedentes).

^[8] STF, 2ª Turma, RE 67.284, rel. Min. Thompson Flores, j. 29.9.69, deram provimento parcial, v.u., DJ 27.2.70. Neste acórdão, ficou vencido quanto à preliminar o Min. Eloy da Rocha, para quem “no momento em que o Supremo Tribunal conhece, em grau de recurso extraordinário, do mérito, passa a examinar os fatos”.

^[9] Nelson Nery Jr., por exemplo, entende que “no que respeita a essa separação e dicotomia de julgamentos, os recursos excepcionais funcionam de forma idêntica à ação rescisória (CPC 485), para a qual existe o iudicium rescindens e o iudicium rescissorium, para significar o juízo de anulação da decisão rescindenda e, uma vez anulada, o rejulgamento da lide” [“Questões de ordem pública e o julgamento do mérito dos recursos extraordinário e especial: anotações sobre a aplicação do direito à espécie (STF 456 e RISTJ 257)”, p. 967]. Assim, “para que possa proferir adequada e corretamente o juízo de revisão, o tribunal superior deverá ingressar livremente no exame da prova constante dos autos, funcionando como verdadeiro tribunal de apelação, podendo, inclusive, corrigir injustiça” (op. cit., p. 968). Portanto, “‘julgará a causa’, expressão constante do STF 456, significa proferir juízo de revisão. Antes de cassar a decisão recorrida, a causa continua julgada pelo juízo ou tribunal a quo. Uma vez cassada a decisão recorrida, a causa fica sem solução porque a decisão inferior que a julgara desapareceu. É preciso, portanto, que o STF rejulgue não apenas a matéria impugnada, mas toda a causa, o que implica a necessidade de ampla apreciação e revisão de provas” (op. cit., p. 973). Em suma, para Nelson Nery Jr., o exame de prova “não pode ser objeto do juízo de cassação dos recursos excepcionais. O juízo de cassação é o juízo de censura que sofre a decisão ou acórdão impugnado quando, por exemplo, negar vigência a dispositivo constitucional ou de lei federal. O provimento do RE ou REsp, no que tange a esse juízo de cassação, implica a rescisão da decisão inconstitucional ou ilegal. No entanto, esses recursos têm, também, o juízo de revisão, que se constitui no segundo momento do julgamento do RE e do REsp, ou seja, na conseqüência do provimento dos recursos excepcionais. Provido o recurso com a cassação da decisão ou acórdão, é necessário que o STF ou STJ passem a julgar a lide em toda a sua inteireza (...). O reexame de provas, portanto, não é viável no juízo de cassação dos RE e REsp, mas é absolutamente normal e corriqueiro no juízo de revisão” (Teoria Geral dos Recursos, n. 3.5.1.5, p. 442).

^[10] “As diretrizes no sentido de os tribunais superiores não poderem conhecer provas não diz respeito só ao juízo de admissibilidade. Pura e simplesmente porque esta é a regra geral para o juízo de admissibilidade de todo e qualquer recurso. Em caso algum se reexaminam provas para verificar se o recurso é admissível” (Teresa Arruda Alvim Wambier, Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória, n. 12.4, p. 383).

^[11] Cf., dentre outros, Teresa Arruda Alvim Wambier, Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória, n. 12.4, p. 383, 385 e 388 e n. 12.5.2, p. 404, 405 (nota de rodapé 334) e 406; Clara Moreira Azzoni, Recurso especial e extraordinário: aspectos gerais e efeitos, n. 4.1.8, p. 171-176.

^[12] “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” (279 do STF); “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário” (454 do STF)”; “A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial (5 do STJ)”; “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” (7 do STJ).

^[13] Cf. Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso extraordinário e recurso especial, cap. V, p. 163-164.

^[14] A rigor, o julgamento dos recursos de direito estrito pode ser lógica e potencialmente dividido em três operações: i) verificação da admissibilidade do recurso; ii) exame in concreto da existência do vício apontado pelo recorrente (iudicium rescindens); e iii) rejulgamento da causa (iudicium rescissorium). Deve-se observar que à operação seguinte só se passa após o êxito do recurso na etapa anterior. Ou seja, o tribunal de superposição deve: i) primeiro investigar se o recurso é ou não admissível; ii) em caso afirmativo, já no plano do mérito, decidir se a impugnação é ou não procedente; e iii) por fim, mas só se for o caso, julgar novamente a causa, dentro de certos limites. Nesse sentido, nas palavras de Barbosa Moreira, em se tratando “de recurso de fundamentação vinculada, parece correto, do ponto de vista lógico, discernir uma dualidade de operações no julgamento do mérito, embora ao ângulo prático, menos nitidamente perceptível, desde que não ocorra cisão de competência. Vencido, com efeito, o juízo de admissibilidade, deve o órgão ad quem verificar previamente se a decisão impugnada contém na realidade o vício típico cuja alegação tornou cabível o recurso. Caso se responda afirmativamente a essa afirmação, já fica certo, só por isso, que a decisão não pode subsistir: impende cassá-la. Em posterior etapa se cuidará, então, de substituí-la por outra. Seria, no direito brasileiro, a hipótese do recurso extraordinário interposto com fundamento na letra a do art. 102, n. III, da Constituição da República. Supondo-se, v.g., que o acórdão recorrido contenha ofensa a norma constitucional, incumbe à Corte Suprema rescindi-lo e, em seguida, proferir outro que o substitua, acomodado aos ditames da Lei Maior. Praticamente, vale repetir, tudo isso se faz uno actu, sem descontinuidade apreciável na dinâmica do julgamento; legitima-se a diferenciação, contudo, em nível dogmático, permitindo que se fale de um iudicium rescindens e de um iudicium rescissorium – ambos (e não apenas o segundo) integrantes do julgamento do mérito do recurso extraordinário” (Comentários ao Código de Processo Civil, V, n. 226, p. 402-403). Em sentido semelhante, Flávio Yarshell afirma que nos recursos extraordinário e especial também haverá, “quando menos potencialmente, um juízo rescindente (de cassação) e um juízo rescisório (de substituição)” (Ação rescisória: juízos rescindente e rescisório, esp. n. 3, p. 29).

^[15] Por isso, a solução aqui proposta não está inteiramente de acordo com o entendimento defendido por Nelson Nery Jr. (v., supra, nota de rodapé 9).

^[16] “Ultrapassado o juízo de admissibilidade, e tendo o Superior Tribunal de Justiça que julgar a causa, ele pode examinar – o que é diferente de reexaminar – questão de fato ainda não solucionada, e cuja apreciação é indispensável à solução da espécie. Tanto quanto sutil, a diferença é relevante” (Bernardo Pimentel Souza, Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, n. 16.12, p. 440). No mesmo sentido, para o recurso extraordinário, cf. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, n. 17.11, p. 473. Ainda no mesmo sentido, cf. Fredie Didier Júnior e Leonardo José Carneiro da Cunha, Curso de direito processual civil, v. 3, p. 275-276.

^[17] V., supra, nota de rodapé 14.

^[18] O enunciado 456 foi redigido ainda em um momento no qual o Supremo Tribunal Federal subordinava o conhecimento do recurso extraordinário ao seu provimento. Por isso, a rigor, ele deve ser entendido nos seguintes termos: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário e corrigindo o error iuris impugnado, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”. Evidentemente, essa observação vale também para o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial.

^[19] Assim, por exemplo, “a regra do art. 257 do RISTJ só obriga o julgamento da causa na sua integralidade, em se tratando da letra a, se a norma legal a ser aplicada ou afastada influenciar a decisão do mérito da lide. Não teria sentido, por exemplo, que um recurso especial conhecido apenas por violação do art. 21 do CPC devolvesse ao STJ o exame das demais questões. Hipótese em que a aplicação do art. 538, § ún., do CPC, teve como cenário o julgamento dos embargos de declaração, sem qualquer repercussão nos temas decididos no julgamento da apelação” (STJ, Corte Especial, ED no REsp 276.231, rel. Min. Ari Pargendler, j. 1º.9.04, rejeitaram os embs., v.u., DJ 1º.2.06).

^[20] “O art. 1º da Lei 9.278/96 não enumera a coabitação como elemento indispensável à caracterização da união estável. Ainda que seja dado relevante para se determinar a intenção de construir uma família, não se trata de requisito essencial, devendo a análise centrar-se na conjunção de fatores presente em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a fidelidade, a continuidade da união, entre outros, nos quais se inclui a habitação comum” (STJ, 3ª Turma, REsp 275.839, rel. p/ ac. Min. Nancy Andrighi, j. 2.10.08, deram provimento, v.u., DJ 23.10.08).

^[21] A devolução à instância inferior para julgamento apenas de uma parcela (restante) do mérito, embora seja mais comum em recursos de direito estrito, não lhes é exclusiva. Em apelação, pode ocorrer, por exemplo, que o tribunal afaste a prescrição reconhecida em primeira instância e, ao invés de decidir a causa desde logo, remeta os autos à primeira instância para a produção de outras provas e prolação de nova sentença.

^[22] Nesse sentido, a título ilustrativo, se o tribunal local reformasse sentença de procedência de reconhecimento e dissolução de união estável, acolhendo o fundamento da inexistência de coabitação, em comparação com o caso antes narrado (v. nota de rodapé 20, supra), seria mais viável o julgamento integral da demanda pelo Superior Tribunal de Justiça. Isso porque, nessa hipótese, presume-se que o juiz de primeira instância só julga procedente a demanda depois de ter realizado toda a instrução probatória. Portanto, o referido tribunal superior afastaria o fundamento utilizado para reformar a sentença e, em seguida, ele próprio teria condições de verificar a existência ou inexistência da união estável, com base nos elementos de prova já constantes nos autos, mas obviamente levando em consideração o fato já decidido pelo tribunal local, qual seja, a ausência de coabitação.

^[23] Para um aprofundamento das ideias desenvolvidas neste tópico, cf. João Francisco Naves da Fonseca, Exame dos fatos nos recursos extraordinário e especial, passim.

^[24] Ou o único fundamento de defesa eleito pelo tribunal local para sustentar a improcedência da demanda.

^[25] Cf. Rodrigo Barioni, Recursos extraordinário e especial em ação rescisória, p. 254-255.

^[26] Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, “A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de acórdão”, p. 64.

^[27] Cf. Rodrigo Barioni, Recursos extraordinário e especial em ação rescisória, p. 255-256. Barbosa Moreira também defende os recursos extraordinário e especial adesivo ad cautelam (Comentários ao Código de Processo Civil, V, n. 175, p. 320-321, n. 179, p. 327-330 e n. 324, p. 605-606). Na Itália, com a alteração no art. 384 do c.p.c., que deu à corte de cassação competência para julgar o mérito quando desnecessário qualquer acertamento de fato, Beatrice Gambineri entende que o vencedor-recorrido passou a ter o ônus de impugnar a decisão do tribunal a quo, via recurso condicional adesivo, a fim de impedir a preclusão de questões que poderiam evitar eventual êxito do recorrente principal em um possível julgamento do mérito pela corte de cassação (Giudizio di rinvio e preclusione di questioni, cap. III, esp. p. 204-205).

^[28] Segundo Eduardo Ribeiro, neste caso, o recurso adesivo sequer seria conhecido, tendo em vista que o processo visa a um objetivo prático (“Recurso especial”, p. 56-57). Na jurisprudência: “conhecido o recurso especial, a ele pode-se negar provimento com base em fundamento, exposto na causa, mas não considerado no acórdão recorrido, que teve outro como bastante. Ao litigante que obteve tudo que poderia obter não será dado recorrer, por falta de interesse. Entretanto, não se reformará decisão, cuja conclusão é correta, apenas porque acolhido fundamento errado” (STJ, 3ª Turma, REsp 17.646-EDcl, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 9.6.92, rejeitaram os embargos, v.u., DJ 29.6.92).

^[29] Ensina Kazuo Watanabe que “o direito de acesso à Justiça é, fundamentalmente, direito de acesso à ordem jurídica justa” (“Acesso à justiça e sociedade moderna”, p. 135). No mesmo sentido, cf. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria Geral do Processo, n. 8, p. 33-34, n. 12, p. 41 e n. 13, p. 44.

^[30] Teresa Arruda Alvim Wambier, que defende essa posição, reconhece, contudo, que ela não contribui para a economia e razoável duração do processo, pois este “volta à 2ª instância e o caminho para se chegar ao STF e ao STJ se repete” (“A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de acórdão”, p. 64).

^[31] Na Alemanha, tal como – de uma forma geral – no direito brasileiro, “a instância de revisão, no acesso à suprema instância, não é dominada por uma finalidade uniforme; o interesse geral é o mais preponderante (principalmente pela limitação da admissibilidade); porém, uma vez admitida a revisão, o procedimento se desenrola de acordo com os interesses das partes” (Hans Prütting, “A admissibilidade do recurso aos tribunais alemães superiores”, p. 155).

^[32] “Se o tribunal local acolheu apenas uma das causas de pedir declinadas na inicial, declarando procedente o pedido formulado pelo autor, não é lícito ao STJ, no julgamento de recurso especial do réu, simplesmente declarar ofensa à lei e afastar o fundamento em que se baseou o acórdão recorrido para julgar improcedente o pedido. Nessa situação, deve o STJ aplicar o direito à espécie, apreciando as outras causas de pedir lançadas na inicial, inda que sobre elas não tenha se manifestado a instância precedente, podendo negar provimento ao recurso especial e manter a procedência do pedido inicial” (STJ, Corte Especial, ED no REsp 58.265, rel. p/ ac. Min. Barros Monteiro, j. 5.12.07, deram provimento, maioria, DJ 7.8.08). No mesmo sentido, Negrão-Gouvêa-Bondioli-Fonseca trazem à baila vários precedentes no sentido de que é possível o julgamento da causa, desde logo, pelo Superior Tribunal de Justiça, a despeito de o acórdão do tribunal local não ter se manifestado sobre fundamento do pedido ou da defesa (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 44ª ed., nota 3 ao art. 255 do RISTJ – “Súmula 456 do STF”, p. 1.967).

^[33] Humberto Theodoro Júnior concorda com esta redação substitutiva. Nas palavras do citado professor, “essa solução se me afigura interessante e merecedora de acolhida, visto que não é aconselhável introduzir num Código um reenvio obrigatório (...). A regra deverá ser flexível, de maneira a só submeter o processo ao reenvio quando a medida realmente se revelar necessária para preservar a garantia do devido processo legal. Caso contrário, haverá de prevalecer a regra tradicional da Súmula n. 456/STF” (“Algumas polêmicas surgidas após a divulgação do Projeto do novo Código de Processo Civil brasileiro”, p. 39).

^[34] Ensina Alcalá-Zamora y Castillo que são muitos os inconvenientes do juízo de reenvio, desde o encarecimento do processo provocado pelo retardamento da formação da coisa julgada até a multiplicação de decisões judiciais e de recursos. Por isso, o julgamento da causa in totum pelo próprio tribunal de superposição atende concomitante e satisfatoriamente ao ius constitutionis e ao ius litigatoris, bem como valoriza os princípios da celeridade, da economia e da não-contradição entre julgados (Derecho procesal mexicano, t. II, n. 38, p. 120-121).

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Title: The judgment of “extraordinary appeals” in the Bill of new CPC (PL 8.046/2010): comments on “reenvio obrigatório”

Abstract: This article highlights issues, raised by the Bill of new Civil Procedural Code passed by the Senate (PL 8.046/2010), concerning the judgment of “extraordinary appeals”.

Keywords: Extraordinary appeals – judgment – facts – PL 8.046/2010