A MP nº 2.223/2001 e suas aplicações no mercado imobiliário

O Executivo vem apresentando diversas medidas para controlar e, ao mesmo tempo, fomentar o mercado imobiliário, que anda mal das pernas, desde o caso da Encol, culminando com o caso Palace.

Em busca do equilíbrio do mercado, o Governo vem editando medidas, ora restritivas, com vista a preservar o consumidor, ora tentando oferecer saídas para o restabelecimento do mercado, incentivando a produção.

Entretanto, grande parte das normas editadas até agora, não tiveram sua aplicação bem recebida pelo mercado, entre elas a Lei da Alienação Fiduciária, do Seguro Garantia e, mais recentemente, a Lei do Patrimônio de Afetação.

Tais Diplomas, perdidos no universo do nosso Direito Positivo pode, talvez, encontrar seu leito, ao se conjugar, desde que com responsabilidade e justiça, à Medida Provisória 2.223, de 04 de setembro de 2001, que embora necessite de alguns "esclarecimentos", poderá, finalmente, "esquentar" o mercado imobiliário fazendo a oferta de imóveis aumentar, equilibrando a economia do setor.

O presente estudo, preliminar, visto tratar-se de matéria nova, pouco ou nada discutida no meio jurídico, visa apenas oferecer uma interpretação viável para os dispositivos lançados. Ressalte-se que em poucas incursões na discussão da matéria, observamos um espanto geral, com interpretações diversas, a maioria delas negativas para os empresários do setor, o que, queremos crer, oriunda da duvidosa redação de alguns dos artigos da Medida, os quais, em alguns pontos, como aliás é comum na emissão de MP’s, parecem ter sido feitos por pessoas totalmente desconhecidas do mercado ao qual se dirige a norma.

O silêncio do mundo jurídico indica a existência de uma demanda muito grande de questionamentos, gerando um vácuo para estudo. Tal fato surpreende, até porquê matérias que alteram significativamente atividades econômicas que envolvem altos recursos, como é o caso, logo começam a ser debatidas, o que não ocorreu.

Diante disso, sem a pretensão de querer direcionar entendimentos, apresentamos breves considerações com objetivo maior de ver discutidas as novas regras e, com isso, ampliar nosso conhecimento.

Procuramos analisar todo o teor da M.P. tendo em vista que o entendimento sistemático, auxilia- nos no entendimento dos artigos que interessam ao ramo de comercialização de imóveis em geral, área a qual nos dedicamos.

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DA LETRA DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO

"Art. 1º - Os Bancos comerciais, os bancos múltiplos com carteira de crédito imobiliário, a Caixa Econômica Federal, as sociedades de crédito imobiliário, as associações de poupança e empréstimo, as companhias hipotecárias e demais espécies de instituições que, para as operações a que se refere este artigo, venham a ser expressamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, poderão emitir, independentemente de tradição efetiva, Letra de Crédito Imobiliário (LCI), lastreada por créditos imobiliários garantidos por hipoteca ou por alienação fiduciária de coisa imóvel, conferindo aos seus tomadores direito de crédito pelo valor nominal, juros e, se for o caso, atualização monetária nelas estipulados."

A L.C.I. são títulos de créditos, de emissão privativa de instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central, independente de circulação, isto é, não necessita de repasse efetivo para justificar sua emissão, de forma que as instituições poderão emitir a Letra, mantendo- a em seu poder, sem negociar os créditos que elas representam.

Serão lastreadas por créditos imobiliários garantidos por HIPOTECA ou por ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. O título conferirá as seus tomadores, ou seja, emitente e endossatários seguintes, direito de crédito pelo VALOR NOMINAL, JUROS E, SE FOR O CASO, ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA NELAS ESTIPULADAS

A primeira coisa que se nota no artigo é que nem todas as pessoas jurídicas poderão sacar a LCI, mas somente às instituições autorizadas, o que exclui os incorporadores imobiliários e comerciantes em geral.

Por outro lado, a LCI só poderá representar um conjunto de créditos (contratos) que tenham como garantia a Hipoteca ou a Alienação fiduciária, excluindo assim todas as espécies de garantia normalmente utilizadas no mercado imobiliário privado, tais como fiança e Nota Promissória, com ou sem aval.

Por fim, o título deverá conter em seu corpo, expressamente, todas as variantes que compõe o valor dos créditos representados. Assim, a LCI deverá conter o valor do crédito, os juros incidentes e a correção monetária fixada em contrato para que possa ser executada (não bastando a simples estipulação contratual no instrumento que lhe deu origem), de forma que poder-se-á calcular o valor a ser cobrado sem a necessidade de se recorrer ao contrato. Esta, inclusive, é uma das características dos títulos de créditos, que desvinculam- se de sua causa, gerando um outro negócio jurídico em que as exceções aplicáveis ao contrato não podem ser levantadas em face do título negociado.

A Letra de Crédito Imobiliário é um título de crédito, os quais, na lição de Fábio Ulhoa Coelhos, são documentos representativos de obrigações pecuniárias. Não se confundem com a própria obrigação, mas se distingue dela na exata medida em quem a representam.^[1]

Além da autonomia, a LCI é dotada de outra característica dos Títulos de Créditos em geral, qual seja a Literalidade, segundo o qual não terão eficácia para as relações jurídicos-cambiais aqueles atos jurídicos não instrumetalizados pela própria cártula a que se referem.^[2].

Por isso, na LCI deverá vir expresso no título todos as variantes que incidem sobre seu valor nominal, isto é, os juros aplicados, índice e periodicidade de correção monetária, se houver, de forma que se possa calcular seu valor sem que se veja os instrumentos contratuais ou cambiais que lhe deram origem.

"§ 1º - A LCI será emitida sob a forma nominativa, podendo ser transferível mediante endosso em preto e conterá:

I - o nome da instituição emitente e as assinaturas de seus representantes;

II - o número de ordem e a data de emissão;

III - a denominação "Letra de Crédito Imobiliário";

IV - o valor nominal e a data de vencimento;

V - a forma, a periodicidade e o local de pagamento do principal, dos juros e, se for o caso, da atualização monetária;

VI - os juros, fixos ou flutuantes, que poderão ser renegociáveis, a critério das partes;

VII - a identificação dos créditos caucionados e seu valor;

VIII - nome do titular;

IX - cláusula à ordem, se endossável."

Apresenta-se nesse dispositivo outra característica do Título de Crédito, a Cartularidade. Tal princípio prende o direito ao crédito representado à posse do documento, ressaltando que no caso das LCI’s, a posse deverá ser provada, pois só poderão ser emitidas na forma nominativa, e só poderão apresentar endosso em preto.

A forma nominativa é um dos pontos mais relevantes deste artigo, que proíbe a LCI ao portador, isto é, deverá sempre conter o nome do credor, do titular do crédito. Para que a LCI circule, se fará necessário a cláusula "`a ordem" e o endosso conterá sempre o nome da pessoa a favor da qual se endossa (endosso em preto).

Outro ponto relevante é que os juros poderão ser renegociados, caso assim convencione as partes, permitindo uma maior flexibilidade aos negócios do título.

Cabe ainda ressaltar, dentre os elementos identificadores da LCI, é a relação dos créditos que representa e seu respectivo valor. Assim, a LCI deverá conter a descrição do tipo de contrato, objeto e valor de cada crédito que lhe deu origem.

"Art. 2º - A LCI poderá ser atualizada mensalmente por índices de preços, desde que emitida com prazo mínimo de trinta e seis meses.

Parágrafo único - É vedado o pagamento dos valores relativos à atualização monetária apropriados desde a emissão, quando ocorrer o resgate antecipado, total ou parcial, em prazo inferior ao estabelecido neste artigo, da LCI emitida com previsão de atualização mensal por índice de Preços."

Este dispositivo, semelhante ao art. 15 da MP, que trata da Cédula de Crédito Imobiliário, e que muito nos interessa, trata do pagamento da correção monetária, quando fixada com periodicidade mensal, e ocorrer resgate total ou parcial da LCI em prazo inferior a 36 meses.

O primeiro aspecto a considerar é que LCI só poderá conter cláusula de correção monetária com periodicidade mensal quando for tirada por prazo igual ou superior a 36 meses.

Embora de redação extremamente confusa, o dispositivo parece estabelecer o seguinte raciocínio: Quando houver resgate antecipado, em prazo inferior a 36 meses, será excluído os valores relativos a correção monetária, até então incorporados ao valor nominal, para, em seguida, ser abatido o resgate.

Tal raciocínio nos levará a seguinte operação:

a)Resgate parcial ocorrido em prazo inferior a 36 meses: o valor oferecido para resgate é abatido do valor nominal do título, acrescido dos juros aplicáveis até então, para em seguida, sobre o saldo restante serem atribuídos os valores relativos a correção monetária ocorrida no período, do restante, caso haja periodicidade mensal de pagamento, serão abatidos os valores até então pagos, chegando- se, assim, ao saldo devedor;

b)Resgate total em prazo inferior a 36 meses: O saldo devedor a resgatar será o valor nominal do título, acrescido dos juros aplicáveis até então, abatidos integralmente os pagamentos até lá realizados.

Esta parece, s.m.j., a única interpretação plausível para o dispositivo, uma vez que, em um primeiro momento, nos leva pensar que se houvesse resgate, total ou parcial, em prazo inferior a 36 meses, não se poderia aplicar a correção monetária durante o restante do prazo contratual, ainda que este fosse mais longo do que os trinta e seis meses em questão.

Melhor teria dito o Executivo se dissesse: É vedado o pagamento da correção monetária apropriadas no saldo devedor do título, desde a sua emissão, quando houver resgate antecipado, total ou parcial, tão somente em relação ao valor resgatado antecipadamente, dentro do prazo de 36 meses contados da emissão do título.

"Art. 3º - A LCI poderá contar com garantia fidejussória adicional de instituição financeira."

A LCI poderá ser emitida com fiança de instituição financeira. Note- se que a garantia é adicional, não excluindo o dispositivo que determina que a LCI só poderá ser lastreada em créditos com garantia hipotecária ou alienação fiduciária de coisa imóvel.

"Art. 4º - A LCI poderá ser garantida por um ou mais créditos imobiliários, mas a soma do principal das LCI emitidas não poderá exceder o valor total dos créditos imobiliários em poder da instituição emitente."

A instituição poderá emitir LCI que representem a totalidade de seus créditos imobiliários, porém deverá observar o limite previsto, isto é, a soma do principal das LCI não poderá exceder o total dos créditos imobiliários em poder da instituição. Com isso, a instituição deverá ter um cuidado maior quando da quitação de seus créditos imobiliários para que estes não se torne inferior às LCI lançadas no mercado.

"§ 1º - A LCI não poderá ter prazo de vencimento superior ao prazo de quaisquer dos créditos imobiliários que lhe servem de lastro."

Significa de dizer que o vencimento da LCI deverá ser anterior ao primeiro vencimento dos títulos que a lastreiam.

"§ 2º - O crédito imobiliário caucionado poderá ser substituído por outro créditos da mesma natureza por iniciativa do emitente da LCI, nos casos de liquidação ou vencimento antecipados do crédito, ou por solicitação justificada do credor da letra.".

Tal dispositivo visa proteger o credor da LCI que se vê desfalcado em sua garantia em virtude da ocorrência de quitação ou vencimento antecipado de quaisquer dos créditos que a lastreiam, permitindo a substituição do crédito por outro da mesma natureza.

Créditos da mesma natureza, nos leva a conclusão de que a LCI será emitida diferenciando os créditos garantidos por hipoteca dos créditos garantidos por alienação fiduciária. Tal diferenciação se justifica pelo fato de que, embora ambas sejam formas de garantia por direito real (oponível erga omnes, contra qualquer um), são executadas por meios diferentes. A forma de execução da Alienação Fiduciária de coisa imóvel está prevista na Lei 9.514/97 e a da hipoteca, no Código de Processo Civil e em leis especiais.

"Art. 5º - O endossante da LCI responderá pela veracidade do título, mas contra ele não será admitido direito de cobrança regressiva."

O endossante responderá tão somente em relação ao seu endossatário pela veracidade do título e dos créditos que o lastreiam, mas não responderá por isso na mesma ação em que for cobrado o título.

"Art. 6º - O Banco Central do Brasil poderá estabelecer o prazo mínimo e outras condições para emissão e resgate de LCI, observado o disposto no artigo 2º desta Medida Provisória."

O B.C.B. poderá emitir regras a respeito da emissão e resgate da LCI, mas não poderá inovar no que concerne ao prazo mínimo para aplicação da correção monetária em periodicidade mensal.

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DA CÉDULA DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO

Tal como a LCI, a Cédula de Crédito Imobiliário é um Título de Crédito, dotado de autonomia e literalidade, podendo, entretanto, ser emitido por cártula ou na forma escritural.

A primeira forma, isto é, na forma cartular, é que se espera, servirá de circulação de recursos dos pequenos e médios empresários do setor imobiliário, visto que na forma escritural, o título deverá ser mantido sob custódia, o que dificulta a operação para os pequenos empresários que pouco conhecem da negociação financeira.

A C.C.I. pode ser entendida como fração representativa dos créditos que a originaram (contratos imobiliários), ao mesmo tempo que poderá representar a fração da LCI.

Em função desta correlação, faz- se necessário o estudo primeiramente da Letra de Câmbio, posto que a Cédula lhe é, s.m.j., acessória, aplicando- se a esta, desse modo, todos os princípios daquela, no que couber.

A Medida Provisória criou um sistema que irá funcionar em conjunto e paralelamente com o criado pela lei 9.514, pois parece-nos que serão as Companhias Securitizadoras e os bancos de investimento os destinatários das Letras de Câmbio e os Bancos comerciais, como custodiantes ou próprios cessionários, e os empresários de médio e pequeno porte, os destinatários das Cédulas de Créditos emitidas pelo comerciante de imóvel em geral.

"Art. 7º - É instituída a Cédula de Crédito Imobiliário (CCI) para representar créditos imobiliários.

§ 1º - A CCI será emitida pelo credor do crédito imobiliários e poderá ser integral, quando representar a totalidade do crédito, ou fracionária, quando representar parte dele, não podendo a soma das CCI fracionárias emitidas em relação a cada crédito exceder o valor do crédito que elas representam.

§ 2º - As CCI fracionárias poderão ser emitidas simultaneamente ou não, a qualquer momento antes do vencimento do crédito que elas representam.

§3º - A CCI poderá ser emitida com ou sem garantia, real ou fidejussória, sob a forma escritural ou cartular.

§ 4º - A emissão da CCI sob a forma escritural faz- se- á mediante escritura pública ou instrumento particular, devendo esse instrumento permanecer custodiado em instituição financeira e registrado em sistema de registro e liquidação financeira de títulos privados autorizados pelo Banco Central do Brasil.

§ 5º - Sendo o crédito imobiliário garantido por direito real, a emissão da CCI será averbada no Registro de Imóveis da situação do imóvel, na respectiva matrícula, devendo dela constar, exclusivamente, o número, a série e a instituição custodiante.

§ 6º - A averbação da emissão da CCI e o registro da garantia do crédito respectivo, quando solicitados simultaneamente, serão considerados como ato único para efeito de cobrança de emolumentos.

§ 7º - A constrição judicial que recaia sobre o crédito representado por CCI será efetuada nos registros da instituição custodiante ou mediante a apreensão da respectiva cártula.

§ 8º - O credor da CCI deverá ser imediatamente intimado da constrição judicial que recaia sobre a garantia real do crédito imobiliário representado por aquele crédito.

§ 9º - No caso de CCI emitida sob a forma escritural, caberá à instituição custodiante identificar o credor, para o fim da intimação prevista no º 8º deste artigo.

Já no parágrafo primeiro do art. 7º temos que a CCI será emitida pelo Credor do crédito imobiliário, que pode ser qualquer um, pessoa física ou jurídica, com a atividade de comercialização de imóveis ou não. A lei não faz qualquer distinção ou exige qualquer pressuposto ou característica, denominando o emitente da CCI apenas como credor.

A cédula poderá ser emitida no início da contratação, representando a totalidade do crédito (integral), ou no decorrer do contrato, quando representar parte do crédito (saldo devedor), sendo então fracionária. Não poderá soma das CCI fracionárias exceder o valor do crédito que elas representam (saldo devedor).

Do parágrafo 2º extraímos que somente as CCI fracionárias poderão ser emitidas a qualquer momento do contrato, antes do vencimento final, podendo, inclusive, ser emitidas em separado, isto é, pode- se emitir paulatinamente CCI fracionárias, representando cada uma delas parte do saldo devedor, desde que somadas, não excedam o crédito total.

As CCI poderão ser emitidas com ou sem garantia, real ou fidejussória, sob a forma escritural ou cartular. Porém, note- se que apenas as CCI com garantia real (hipoteca ou alienação fiduciária) poderão lastrear a LCI.

A CCI escritural faz- se- á mediante escritura pública ou instrumento particular, devendo esse instrumento permanecer custodiado em instituição financeira e registrado em sistemas de registro e liquidação financeira de títulos privados autorizados pelo Banco Central.

A apreensão da cártula, será, como já demonstra o cotidiano, de difícil execução, pois localizar em poder de quem estará a cártula, se não foi extraviada, será tarefa bastante complicada com os instrumentos jurídicos que se dispõe. É o mesmo que acontece com a Nota Promissória.

Quando emitida com garantia real, será a CCI averbada no R.I. da situação do imóvel, na respectiva matrícula ( § 5º) e sendo realizada simultaneamente com o registro da garantia do crédito respectivo, será cobrado como ato único, para efeito de emolumentos (§ 6º).

O credor da CCI deverá ser intimado de constrição judicial que recaia sobre a garantia real do crédito imobiliário (§ 8º), cabendo a intimação à instituição custodiante, no caso da emitida na forma escritural.

"Art. 8º A CCI deverá conter:

I - a denominação "Cédula de Crédito Imobiliário", quando emitida cartularmente;

II o nome, a qualificação e o endereço do credor e do devedor e, no caso de emissão escritural, também o do custodiante;

III - a identificação do imóvel objeto do crédito imobiliário, com a indicação da respectiva matrícula no Registro de Imóveis competente e do registro da constituição da garantia, se for o caso;

IV a modalidade da garantia, se for ocaso;

V - o número e a série da cédula;

VI - o valor do crédito que representa;

VII - a condição de integral ou fracionária e, nessa última hipótese, também a indicação da fração que representa;

VIII - o prazo, a data de vencimento, o valor da prestação total, nela incluída as parcelas de amortização e juros, as taxas, seguros e demais encargos contratuais de responsabilidade do devedor, a forma de reajuste o valor das multas previstas contratualmente, com a indicação do local de pagamento;

IX - o local e data de emissão;

X - assinatura do credor, quando emitida cartularmente;

XI - a autenticação pelo Oficial do Registro de Imóveis competente, no caso de contar com garantia real;

XII - cláusula à ordem, se endossável.

O artigo especifica os dados que deverão conter a CCI, seja cartular, seja escritural. Deste artigo, merece relevo o inciso VIII que determina serem apostos na CCI todas as variantes que compõe o valor do pagamento, isto é o valor nominal, juros, taxas e todas as obrigações oriundas do contrato e que compõe a prestação, penalidades da mora, índice e periodicidade de correção e, por fim local de pagamento.

Tal dispositivo indica que a cédula será executada pelos valores nelas transcritos, desvinculando-se, como a LCI, totalmente de sua causa. Aliás, o artigo seguinte, vem confirmar a força executiva de que é dotada a CCI, porém, deixa dúvidas quanto a sua autonomia ao determinar que será exigível pelo valor apurado de acordo com as cláusulas e condições contratuais pactuadas no contrato.

Ao nosso ver, adotando-se o conceito e características dos Títulos de Crédito em geral, entendemos que tal estipulação visa apenas vedar qualquer modificação ou disparidade entre o título e o contrato que lhe deu origem, uma vez que a CCI é emitida pelo Credor, independente da anuência do devedor; não valendo, porém, como noutros títulos de créditos, exceções contratuais diferentes das mencionadas.

"Art 9º A CCI é título executivo extrajudicial, exigível pelo valor apurado de acordo com as cláusulas e condições pactuadas no contrato que lhe deu origem.

Parágrafo único - O crédito representado pela CCI será exigível mediante ação de execução, ressalvadas as hipóteses em que a lei determine procedimento especial, judicial ou extrajudicial para a satisfação do crédito e realização da garantia.

A CCI é título hábil para basear a execução direta, sem passar por todo o processo de reconhecimento e fixação do débito, próprio do processo de conhecimento (ordinário), em que a demora do procedimento muitas vezes leva a inutilidade da prestação jurisdicional.

Será cobrada pelo valor apurado segundo o contrato, porém ressalte- se que, como exposto no artigo anterior, todas as variantes que compõe a apuração do débito deverão constar da própria CCI.

A execução poderá ser a comum, do Código de Processo Civil, ou especial, tal como a prevista para os imóveis financiados pelo Sistema Financeiro de Habitação ou a prevista na Lei 9.514, que estabelece rito extrajudicial para a execução da Alienação Fiduciária.

"Art. 10 - A emissão e a negociação da CCI independe de autorização do devedor do crédito imobiliário que ela representa."

O artigo permite que o credor emita a cédula sem permissão do devedor do crédito, não necessitando de qualquer anuência. Porém, manda a boa técnica e a segurança jurídica, especialmente considerando o Código de Defesa do Consumidor, que se dê ciência ao devedor, através do próprio contrato, da possibilidade de sua emissão.

"Art. 11 - A cessão do crédito representado por CCI poderá ser feita por meio de sistemas de registros e de liquidação financeira de títulos privados autorizados pelo Banco Central do Brasil.

§ 1º - A cessão do crédito representado por CCI implica automática transmissão das respectivas garantias ao cessionário, sub- rogando- o em todos os direitos representados pela cédula, ficando o cessionário, no caso de contrato de alienação fiduciária, investido na propriedade fiduciária.

§ 2º - A cessão de crédito garantido por direito real, quando representado por CCI emitida sob a forma escritural, está dispensada de averbação no Registro de Imóveis, aplicando- se, no que esta Medida Provisória não contrarie, o disposto no arts. 1065 e seguintes do Código Civil."

A cessão poderá ser feita por sistemas de registro e de liquidação financeira, o que não impede que se faça diretamente entre particulares.

A cessão transferirá ao credor todos os direitos oriundos do contrato e da CCI, o que significa que deverá a CCI representar a totalidade do crédito, seja ela integral ou fracionária.

Quando a CCI for emitida na forma escritural com garantia real, a cessão independerá de averbação no R.I. Ao contrário, se for emitida na forma cartular deverá o cessionário promover a averbação da cessão, com vista a dar publicidade do seu crédito, até para atender o previsto no art. 8ª da M.P.

‘Art. 12 - A CCI, objeto de securitização nos termos da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, será identificada no respectivo Termo de Securitização de Créditos, mediante indicação do seu valor, número, série e instituição custodiante, dispensada a enunciação das informações já constantes da Cédula ou do seu registro na instituição custodiante.

Parágrafo único - O regime fiduciário de que trata a Seção VI da Lei 9.514, de 1997, no caso de emissão de Certificado de Recebíveis Imobiliários lastreados em créditos representados por CCI, será registrado na instituição custodiante, mencionando o patrimônio separado a que estão afetadas, não se aplicando o disposto no parágrafo único do Artigo 10 da mencionada Lei.

Pelo parágrafo único deste artigo, deixa de ser necessário o registro na matrícula do imóvel do regime fiduciário, quando securitizado o crédito, bastando o registro na instituição custodiante da cédula.

"Art. 13 - O resgate da dívida representada pela CCI prova- se com a declaração de quitação do credor, ou, na falta desta, por outros meios admitidos em direito."

Como na baixa da hipoteca, o pagamento se provará pela simples declaração do credor, sendo desnecessário a entrega do título.

"Art. 14 - É vedada a averbação da emissão da CCI com garantia real quando houver prenotação ou registro de qualquer outro ônus real sobre os direitos imobiliários respectivos, inclusive penhora ou averbação de qualquer mandado ou ação judicial."

O direito real dado em garantia deve estar livre e desembaraçado, sendo vedado a averbação da CCI, e por conseguinte, sem valor a garantia ofertada em face de terceiros, quando sobre o direito pesar qualquer ônus.

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DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

"Art 15 - Nos contratos de comercialização de imóveis, de financiamento imobiliário em geral e nos de arrendamento mercantil de imóveis, bem como nos títulos e valores mobiliários por eles originados, com prazo mínimo de trinta e seis meses, é admitida a estipulação de cláusula de reajuste, com periodicidade mensal, por índices de preços setoriais ou gerais ou pelo índice de remuneração básica dos depósitos de poupança.

§ 1º - É vedado o pagamento dos valores relativos à atualização monetária apropriados nos títulos e valores mobiliários, quando ocorrer o resgate antecipado, total ou parcial, em prazo inferior ao estabelecido no caput deste artigo.

§ 2º - Os título e valores mobiliários a que se refere o caput deste artigo serão cancelados pelo emitente na hipótese de resgate antecipado em que o prazo a decorrer for inferior a trinta e seis meses.

§ 3º - Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo, no caso de quitação ou vencimento antecipados dos créditos imobiliários que lastreiem ou tenham originado a emissão dos títulos e valores imobiliários a que se refere o caput deste artigo."

Este artigo é de compreensão quase impossível destacado dos dispositivos anteriores, pois somente analisando-o de forma sistêmica, poderá se chegar a uma interpretação plausível, mas que, ainda assim, sem, pelo menos atualmente, oferecer grande segurança de como será encarado pelos doutrinadores e, futuramente, pela jurisprudência.

O caput do artigo estende aos contratos de comercialização de imóveis em geral, neste incluídos os de incorporação imobiliária, de financiamento (mútuo para compra de imóvel QUITADO) e aos contratos de arrendamento mercantil ( mais conhecido como leasing) a faculdade de pactuar- se a correção monetária mensal por índices de preços setoriais ou gerais ou, ainda, pela TR, antes privativa das instituições financeiras.

Quando fala em títulos e valores mobiliários entendemos tratar- se de qualquer título, incluindo até a Nota Promissória, mas especialmente à CCI e, no que toca aos valores mobiliários, às LCI e os títulos emitidos pela Cia. Securitizadora, negociados nos mercados de Balcão e Bolsa de Valores.

Note- se entretanto que o sistema criado pela presente Medida Provisória normatiza a instituição, a circulação, garantias e direitos oriundos das CCI, não aplicando- se, a M.P., às conhecidas N.P’s, que provavelmente cairão em desuso com a instalação do sistema, muito embora, ao tratar da correção monetária, o artigo tenha estendido a possibilidade de ajuste com periodicidade mensal aos títulos de crédito em geral.

Quanto ao parágrafo primeiro do artigo em comento, entendemos aplicar- se o mesmo raciocínio comentado para as LCI, no artigo semelhante, qual seja:

a)Resgate parcial ocorrido em prazo inferior a 36 meses: o valor oferecido para resgate é abatido do valor nominal do título, acrescido dos juros aplicáveis até então, para em seguida, sobre o saldo restante serem atribuídos os valores relativos a correção monetária ocorrida no período; do restante, caso haja periodicidade mensal de pagamento, serão abatidos os valores até então pagos, chegando- se, assim, ao saldo devedor;

b)Resgate total em prazo inferior a 36 meses: O saldo devedor a resgatar será o valor nominal do título, acrescido dos juros aplicáveis até então, abatidos integralmente os pagamentos até lá realizados.

Note- se que o dispositivo refere- se aos títulos. Isto posto, tratando- se de CCI fracionárias, o resgate total mencionado fará referência tão somente ao título resgatado, isto é a uma CCI fracionária, que corresponde apenas a uma fração da totalidade do crédito. Portanto, voltando a hipótese "b", somente serão abatidos, se houver, os pagamentos parciais realizados para resgate de parte deste título e não do crédito total.

Analisando, em seguida, o parágrafo 3º, do mesmo artigo, concluímos que no resgate total (quitação) ou no vencimento antecipado dos créditos imobiliários que deram origem aos títulos ou valores mobiliários, independente de real circulação, haja vista a norma falar em lastro ou emissão, não se aplicará o parágrafo primeiro, isto é, será devida a correção monetária integralmente, até a data do efetivo pagamento.

Por outro lado, conjugando o parágrafo 3º e o 1º, podemos concluir que só será admitido o resgate total antecipado de título, sem a cobrança de correção monetária, quando o título representar apenas parte do crédito imobiliário.

Passando para o parágrafo 2º, do mesmo artigo, voltamos a frisar a redação confusa do dispositivo, que poderá ensejar diferentes interpretações. Porém, por lógica e por uma interpretação sistêmica da Medida Provisória, temos que a norma trata dos resgates antecipados, em que os abatimentos, no caso de pagamento parcelado, das parcelas resgatadas se dará da última para a primeira, de forma que o prazo contado da contratação até o previsto para o resgate final torne- se inferior a trinta e seis meses.

Nesta hipótese, além da vedação da aplicação da correção mensal, prevista no parágrafo primeiro, deverá o emitente cancelar os títulos originados.

O real problema deste dispositivo é que os títulos quando negociados deixam de pertencer ao emitente e, ainda que o endossatário ou cessionário possa cancela- los, poderá ter de arcar com prejuízos no negócio realizado, os quais, no mínimo, dificultarão a circulação dos mencionados títulos, quando emitidos com prazos igual ou pouco superiores aos 36 meses exigidos pela lei.

A interpretação apresentada tem por base a intenção do Executivo ao elaborar o dispositivo, posto que, espera-se, visa acelerar o mercado imobiliário. Entretanto, tal como naquele que trata da LCI, em um primeiro momento, pode pensar- se que em havendo resgate, total ou parcial, em prazo inferior a 36 meses, não se poderia aplicar a correção monetária durante o restante do prazo contratual, bem como deveria- se cancelar os títulos eventualmente emitidos.

Outro ponto a considerar e que poderá gerar as mais variadas interpretações é que a norma fala em valores relativos à correção monetária APROPRIADOS no título. Desta maneira, o dispositivo poderá levar a um entendimento diverso e com conseqüências outras, que, por sua vez, poderá, mais uma vez, transportar o comando nele inserido para a "terra das leis de letra morta e totalmente ignoradas".

O termo "apropriados" poderá gerar o entendimento de que, embora a correção do saldo devedor seja de periodicidade mensal, a correção das parcelas mensais de pagamento, se houver, permaneceria anual, aplicando-se o disposto no parágrafo 4º, do art. 2º da lei 10.192, que veio permitir a cobrança do resíduo inflacionário nos contratos de compra e venda de bens para entrega futura, com prazo igual ou superior a 36 meses. O artigo da MP objeto do estudo seria aplicado tão somente em caso de antecipação de pagamentos, resgate total e vencimento antecipado.

Nesta linha de pensamento, as inovações para o mercado em geral seria, além da possibilidade de adoção da TR, a possibilidade de correção monetária do saldo em caso de resgate antecipado ocorrido em prazo superior a 36 meses e em menos, caso o crédito tenha lastreado títulos; o mesmo ocorrendo em caso de quitação ou vencimento antecipado.

Tal interpretação pouco ajudaria o mercado a se equilibrar, já bastante sacrificado em virtude de alguns entendimentos absurdos, decorrentes da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, já tão bem comentados por Humberto Theodoro Júnior, em sua obra. Direitos do Consumidor, da Editora Forense.^[3]

Por fim, cabe aqui ressaltar que o parágrafo 4º do art. 2º da Lei 10.192/2001, que trata da atualização das obrigações a cada período de um ano, prevendo o resíduo, é agora aplicável a todos os contratos que se adeqüem àquela Lei, em virtude do art. 27 da M.P. que revogou os §§ 5º e 6º ^[4]da Lei 10.192/2001, os quais fixavam período de tempo em que se poderia convencionar tal cláusula de reajuste

"Art. 16 - São nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, de forma direta ou indireta, resultem em efeitos equivalentes à redução do prazo mínimo de que trata o caput do art. 15.

Parágrafo único - O conselho monetário Nacional poderá disciplinar o disposto neste artigo.

Serão nulas quaisquer convenções que visem, direta ou indiretamente, a aplicação da correção monetária mensal em contratos com prazo inferior a 36 meses, cabendo ao judiciário a declaração de nulidade.

Entendemos caber ao judiciário a declaração de nulidade atentando para o princípio da obrigatoriedade dos contratos, que em momento algum foi, como parece entender alguns, afastado de nosso ordenamento jurídico, de forma que a nulidade "de pleno direito" depende de declaração judicial, se convencionada em contrato, onde as partes são livres para declarar sua vontade, observadas todas as características do ato jurídico.

Por tratar-se de nulidade e não de anulabilidade, os efeitos da declaração de nulidade alcançará todos os atos desde a contratação, gerando, por sua vez, a possibilidade de devolução em dobro das quantias recebidas indevidamente.

"Art. 17 - Fica vedada a celebração de contratos com cláusula de equivalência salarial ou de comprometimento de renda, bem como a inclusão de cláusulas desta espécie em contratos já firmados, mantidas, para os contratos firmados até a data de entrada em vigor desta Medida Provisória, as disposições anteriormente vigentes."

Este dispositivo, voltado especialmente para os contratos firmados no âmbito do SFH, impede a estipulação ou inserção de cláusula de equivalência salarial ou comprometimento de renda em contratos firmados a partir da publicação da M.P. ou já firmados sem tal estipulação, valendo para estes últimos as disposições vigentes anteriormente.

Art. 18 - No caso do não-pagamento tempestivo, pelo devedor, dos tributos e das taxas condominiais incidentes sobre o imóvel objeto do crédito imobiliário respectivo, bem como das parcelas mensais incontroversas de encargos estabelecidos no respectivo contrato e de quaisquer outros encargos que a lei imponha ao proprietário ou ao ocupante de imóvel, poderá o juiz, a requerimento do credor, determinar a cassação de medida liminar, de medida cautelar ou de antecipação dos efeitos da tutela que tenha interferido na eficácia de cláusulas do contrato de crédito imobiliário correspondente ou suspendido encargos dele decorrentes."

Este artigo favorece o credor de crédito imobiliário que se vê privado da aplicação de cláusulas contratuais favoráveis, em virtude de liminar, cautelar e antecipação de tutela, na hipótese de atraso pelo devedor no pagamento dos tributos e taxas condominiais, encargos estabelecidos contratualmente ou impostos pela lei ao proprietário, incidentes sobre o imóvel objeto do crédito. Nesta hipótese o Juiz, a requerimento do credor poderá cassar a liminar concedida.

"Art. 19 - Sem prejuízo das disposições do Código Civil, as obrigações em geral também poderão ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel."

O credor imobiliário poderá garantir suas obrigações em geral, e até de terceiros, através de cessão fiduciária de créditos imobiliários (figura nova), caução de direitos creditórios ou aquisitivos e por alienação fiduciária.

"Art. 20 - Uma vez protocolizados todos os documentos necessários à averbação ou ao registro dos atos e dos títulos a que se referem esta Medida Provisória e a Lei nº 9.514, de 1997, o oficial de Registro de Imóveis procederá ao registro ou à averbação, dentro do prazo de quinze dias.

Artigo 21 - Inciso II do Artigo 167 ^[5]da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, passa a vigorar acrescido do seguinte item:

"21) da cessão de crédito imobiliário." (NR)

Artigo 22 - O Artigo 9º da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Artigo 9º - As aplicações com recursos do FGTS poderão ser realizadas diretamente pela Caixa Econômica Federal e pelos demais órgãos integrantes do Sistema Financeiro da Habitação - SFH, exclusivamente segundo critérios fixados pelo Conselho Curador do FGTS, em operações que preencham os seguintes requisitos:

.........................................................." (NR)

Artigo 23 - O Artigo 32 da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Artigo 32.......... .................................................

Parágrafo único - Nos contratos firmados a partir de 1º de outubro de 2001, o direito de preferência de que trata este artigo não alcançará também os casos de constituição da propriedade fiduciária e de perda da propriedade ou venda por quaisquer formas de realização de garantia, inclusive mediante leilão extrajudicial, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica (NR)."

Trata-se de mais uma proteção ao credor imobiliário e facilitação da instituição do regime de alienação fiduciária. O artigo permitirá que o devedor que constituir a alienação fiduciária possa alugar o imóvel, sem prejudicar a garantia do credor, acabando, também, com o óbice à contratação da garantia quando prevista no contrato de locação..

Artigo 24 - A Lei nº 9.514, de 1997, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Artigo 5º ^[6]..........................................................

[7]§ 2º - As operações de comercialização de imóveis, com pagamento parcelado, de arrendamento mercantil de imóveis e de financiamento imobiliário em geral, poderão ser pactuadas nas mesmas condições permitidas para as entidades autorizadas a operar no SFI." (NR)

O art. 24 da MP parece confirmar o entendimento de que a periodicidade de aplicação da correção monetária sobre o saldo devedor não será mesma periodicidade de cobrança, tal como já comentado no art. 15, ao tratarmos do termo "apropriados". A nova redação cortou do parágrafo sua parte final, que previa a obrigatoriedade de serem observados, quanto a eventual reajuste os mesmos índices e a mesma periodicidade de incidência e cobrança.

"Artigo 8º ^[8].........................................................

I - a identificação do devedor e o valor nominal de cada crédito que lastreie a emissão, com a individuação do imóvel a que esteja vinculado e a indicação do Cartório de Registro de Imóveis em que esteja registrado e respectiva matrícula, bem como a indicação do ato pelo qual o crédito foi cedido;

.........................................................." (NR)

Trata o dispositivo a adaptação dos títulos emitidos pelas CIA Securitizadoras às normas atinentes a Letra de Câmbio Imobiliária e a Cédula de Crédito Imobiliária.

"Artigo 16.......... .........................................................^[9].

§ 3º - Os emolumentos devidos aos Cartórios de Registros de Imóveis para cancelamento do regime fiduciário e das garantias reais existentes serão cobrados como ato único." (NR)

Mais um benefício para credor e devedor do crédito imobiliário. Nos Registros de imóveis, cada ato é cobrado como ato único, para efeito de emolumentos, ainda que se tenha realizado através de um só instrumento. Pela nova redação do parágrafo, as operações de cancelamento da propriedade fiduciária e outras garantias reais imobiliárias decorrentes das operações COMPANHIAS SECURITIZADAS serão tidas como ato único, para a cobrança de emolumentos.

"Artigo 22^[10].......... ..................................................

§ 1º - A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI.

§ 2º - A alienação fiduciária poderá ter como objeto bens enfitêuticos, sendo também exigível o pagamento do laudêmio se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário." (NR)

O dispositivo excluiu da alienação fiduciária os imóveis em construção e incluiu os bens enfitêuticos, não previstos na redação anterior. Com a alteração nos contratos de Incorporação imobiliária, nas vendas de unidade a construir ou em construção, não se poderá fixar a alienação fiduciária coisa imóvel, que só será possível para imóveis prontos.

"Artigo 26.^[11]......... ..............................................

§ 7º - Decorrido o prazo de que trata o § 1º sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá o registro, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento, pelo fiduciário, do imposto de transmissão inter-vivos e, se for o caso, do laudêmio." (NR)

A alteração cinge-se à inclusão do pagamento do laudêmio na consolidação da propriedade em nome do fiduciário, nos casos de consolidação de propriedade no fiduciário de imóvel foreiro.

"Artigo 27.^[12]......... . ...........................................................

§ 7º - Se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência por escrito do fiduciário, devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica.

§ 8º - Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse." (NR)

Promove a alteração a adaptação da lei 9.514/97 ao permissivo legal para locação de imóvel alienado fiduciariamente, sem a incidência do direito de preferência nos casos de consolidação de propriedade ou realização da garantia.

"Artigo 37- A. O fiduciante pagará ao fiduciário, ou a quem vier a sucedê-lo, a título de taxa de ocupação do imóvel, por mês ou fração, valor correspondente a um por cento do valor a que se refere o inciso VI do Artigo 24, computado e exigível desde a data da alienação em leilão até a data em que o fiduciário, ou seus sucessores, vier a ser imitido na posse do imóvel." (NR)

"Artigo 37-B. Será considerada ineficaz, e sem qualquer efeito perante o fiduciário ou seus sucessores, a contratação ou a prorrogação de locação de imóvel alienado fiduciariamente por prazo superior a um ano sem concordância por escrito do fiduciário." (NR)

Criados os arts. 37^A e 37B. O primeiro para atender o fiduciário ou seus sucessores com a fixação de taxa de ocupação devida desde a data do leilão até a data da imissão da posse, impondo, com isto ônus ao devedor que mantiver-se no imóvel após a realização do leilão. O segundo artigo torna sem efeito perante o fiduciário ou seus sucessores a contratação ou prorrogação de locação de imóvel alienado fiduciariamente por prazo superior a um ano, sem sua expressa concordância.

Interessante notar na nova redação do art. 37B que, do teor do dispositivo, a contrário sensu, se extraí que caberá a denúncia vazia pelo fiduciário dos contratos firmados a partir da publicação da M.P., nos casos de consolidação ou execução da garantia, quando o instrumento não contiver sua concordância, ainda que seja firmado por prazo igual ou superior a 36 meses.

"Artigo 38- Os contratos de compra e venda com financiamento e alienação fiduciária, de mútuo com alienação fiduciária, de arrendamento mercantil, de cessão de crédito com garantia real e, bem assim, quaisquer outros atos e contratos resultantes da aplicação desta Lei, mesmo aqueles constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por instrumento particular, a eles se atribuindo o caráter de escritura pública, para todos os fins de direito, não se lhes aplicando a norma do Artigo 134, II, do Código Civil." (NR)

Permissivo legal para realização de contratos particulares com força de escritura pública quando tratar-se de matéria afeta a Lei 9.514, com as alterações introduzidas pela MP.

Ressalte-se que na redação anterior o permissivo estava subordinado a condição de ser pessoa física a beneficiária da final da operação, o que não ocorreu com a redação nova.

Artigo 25 - O Conselho Monetário Nacional expedirá as instruções que se fizerem necessárias à execução das disposições desta Medida Provisória.

Artigo 26 - Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

Artigo 27 - Ficam revogados:

I - os arts. 1º a 9º, 11 a 15, 18 e 26 da Lei nº 8.692, de 28 de julho de 1993;

II - o § 1º do Artigo 5º ^[13]e o Artigo 36^[14] da Lei nº 9.514, de 1997;

III- os §§ 5º e 6º ^[15]do Artigo 2º da Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001.

Brasília, 4 de setembro de 2001; 180º da Independência e 113º da República.

Certo é que a M.P. na forma em que foi redigida poderá gerar diversas interpretações divergentes entre si, o que nos leva a encará-la com cautela, aguardando-se, na medida do possível esclarecimento que com certeza virão com o processo legislativo e os normativos do Banco Central e do Conselho Monetário.

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NOTAS

1.Fábio Ulhoa Coelho, in Manual de Direito Comercial, Ed. Saraiva, 9ª Edição, São Paulo, Pág. 211.

2.Mesma obra, pág. 214

3.. Direitos do Consumidor, - 2º Edição, Editora Forense, R.J., 2001.

4.§ 4º, art. 2º, L. 10.192/01- "Nos contratos de prazo de duração igual ou superior a três anos, cujo objeto seja a produção de bens para entrega futura ou a aquisição de bens ou direitos a eles relativos, as partes poderão pactuar a atualização das obrigações, a cada período de um ano, contado a partir da contratação, e no seu vencimento final, considerada a periodicidade de pagamento das prestações, e abatidos os pagamentos, atualizados da mesma forma, efetuados no período..

§ 5º - O disposto no parágrafo anterior aplicar-se-á aos contratos celebrados a partir de 28 de outubro de 1995 até 11 de outubro de 1997. (revogado)

§ 6º - O prazo que alude o parágrafo anterior poderá ser revogado mediante ato do Poder Executivo.(revogado)

5.Art. 167 - Nos Registro de Imóveis, além da matrícula. Serão feitos:...

II – averbação:

6.Art. 5º - As operações de financiamento imobiliário em geral, no âmbito do SFI, serão livremente pactuadas pelas partes, observadas as seguintes condições essenciais:

7.dizia o anterior: § 2º - As operações de comercialização de imóveis, com pagamento parcelado, de arrendamento mercantil de imóveis e de financiamento imobiliário em geral, poderão ser pactuadas nas mesmas condições permitidas para as entidades autorizadas a operar no SFI., observados, quanto a eventual reajuste, os mesmos índices e a mesma periodicidade de incidência e cobrança"

8.. art. 8º - A securitização de créditos imobiliários é a operação pela qual tais créditos são expressamente vinculados à emissão de uma série de títulos de crédito, mediante Termo de Securitização de créditos, lavrado por uma companhia securitizadora, do qual constarão:

9.Art. 16 - Extinguir-se-á o regime fiduciário de que trata esta seção pelo implemento da condição a que esteja subordinado, na conformidade do Termo de Securitização de Créditos que o tenha instituído.

10.Art. 10 - A alienação fiduciária regulada por esta lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel da coisa móvel

11.Art. 26 - Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade imóvel em nome do fiduciário.

12.Art. 27 -Uma vez consolidada a propriedade em seu nome o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior promoverá público leilão para a alienação do imóvel

13.§ 1º, do art. 5º L. 9.514/97 – As partes poderão estabelecer os critérios do reajuste de que trata o inciso I, observada a legislação vigente.

14.Art. 36 – Nos contratos de compra e venda de imóveis a prazo, inclusive alienação fiduciária, de arrendamento mercantil de imóveis, de financiamento imobiliário em geral e nos títulos de que tratam os art. 6º, 7º e 8º, admitir-se-á, respeitada a legislação pertinente, a estipulação de cláusula de reajuste e das condições e critérios de sua aplicação.

15.§ 4º, art. 2º, L. 10.192/01- "Nos contratos de prazo de duração igual ou superior a três anos, cujo objeto seja a produção de bens para entrega futura ou a aquisição de bens ou direitos a eles relativos, as partes poderão pactuar a atualização das obrigações, a cada período de um ano, contado a partir da contratação, e no seu vencimento final, considerada a periodicidade de pagamento das prestações, e abatidos os pagamentos, atualizados da mesma forma, efetuados no período..

§ 5º - O disposto no parágrafo anterior aplicar-se-á aos contratos celebrados a partir de 28 de outubro de 1995 até 11 de outubro de 1997. (revogado)

§ 6º - O prazo que alude o parágrafo anterior poderá ser revogado mediante ato do Poder Executivo.(revogado)