A obrigatoriedade de licitação para a contratação de serviços advocatícios pela administração pública: possibilidades e limites jurídicos

Resumo: O presente artigo traz em seu bojo os elementos jurídicos atinentes à contratação de serviços advocatícios por parte da Administração Pública. Neste sentido, apresenta em seu corpo as determinações constitucionais, legais (norma infraconstitucional), entendimento jurisprudencial e doutrinários. Ademais, traz provocações ao uso da exceção como regra, em detrimento do próprio comando normativo legal.

Palavras-chave: Licitação, Constituição Federal de 1988, Lei 8.666/1993, contratação de serviços de advocacia, inexigibilidade.

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1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 trouxe, em seu texto, norma acerca da forma como o Estado deve proceder com suas contratações de bens e serviços, a qual foi regulamentada, infraconstitucionalmente, pela Lei Federal n.º 8.666/1993.

A referida lei tratou ainda de abordar a contratação de serviços de advocacia, proporcionando prerrogativa legal, cujo entendimento faz acreditar que o aludido objeto escapa à norma tornando inexigível o processo licitatório para a contratação. Em razão dessa contratação acontecer, via de regra, sem licitação, é que nasce a discussão acerca do espaço jurídico par tal ocorrência, uma vez que este não é o comando constitucional e nem infralegal para as contratações oriundas do poder público, sendo este o objeto a ser discutido neste artigo.

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2.A LICITAÇÃO EM CAUSA

2.1 PRECEDENTES HISTÓRICOS

Historicamente, já se passaram mais de cento e quarenta anos da introdução da licitação no direito público brasileiro. Segundo Adriana Maurano (2011), em seu estudo sobre a instituição do pregão para aquisição de bens e contratação de serviços comuns, este instituto jurídico foi introduzido no Brasil através do Decreto nº 2.926, de 14.05.1862, o qual regulamentava as arrematações dos serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas.

Com o decorrer do tempo, foram editadas inúmeras outras leis que regulamentaram de forma simples a matéria.  Maurano, (2011), informa que através do Decreto nº 4.536, de 28.01.22, cujo fito era organizar o Código de Contabilidade da União, o processo licitatório foi consolidado no âmbito federal, senão, vejamos:

Desde o antigo Código de Contabilidade da União, de 1922, o procedimento licitatório veio evoluindo, com o objetivo de conferir maior eficiência às contratações públicas, sendo, por fim, sistematizado através do Decreto-Lei nº 200, de 25.02.67 (arts. 125 a 144), que estabeleceu a reforma administrativa federal, e estendido, com a edição da Lei nº 5.456, de 20.06.68, às Administrações dos Estados e Municípios. (MAURANO, 2011, p.1).

O que se percebe nos dizeres da autora é que a Licitação, pautada inicialmente num código contábil, passou por franca evolução, cujo cume foi a sua sistematização, possibilitando estender sua aplicação tantos aos Estados, quantos aos municípios.

Maurano (2011) esclarece ainda que o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos – Decreto - lei nº 2.300, de 21.11.86, instituiu, a princípio, as normas gerais e específicas no que tange a matéria em apreço. Por fim, o decreto supracitado foi atualizado em 1987, através dos Decretos-lei 2.348 e 2.360.

2.1.1CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA LICITAÇÃO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a administração pública ganhou preciosos dispositivos normativos, dente os quais se encontra o que trata especialmente do processo licitatório. Acerca da constitucionalização da licitação, convém trazer a baila que:

É a própria constituição que a impõe, no art. 37, XXI, cujos termos são os seguintes: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (MELLO, 2008, p.515).

Parece claro que a Constituição de 1988, dentre outros feitos, erigiu a licitação a princípio, qual seja o princípio licitatório, conforme disposição do art. 37, inciso XXI, fazendo-o casar-se com outros tantos princípios constitucionais. Neste sentido, encorpou ainda mais este instituto jurídico, inerente à administração pública. Cumpre salientar que o princípio licitatório deve ser percebido de forma bastante aproximada a outros princípios, mormente os princípios da indisponibilidade e supremacia do interesse público sobre o privado. Ademais, no que se refere à licitação, seu descumprimento fere diretamente a constituição, bem como atenta contra os princípios que a apóiam. Assim sendo:

A Constituição de 1988 representou um notável progresso na institucionalização e democratização da Administração Pública. Apesar dos textos constitucionais anteriores contemplarem dispositivos relacionados ao acesso à função pública e ao regime do funcionalismo estatal, a verdadeira constitucionalização da Administração Pública somente foi levada a efeito pela Carta de 1988.

A partir de 1988 a licitação recebeu status de princípio constitucional, de observância obrigatória pela Administração Pública direta e indireta de todos os poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Assim, ao analisar o disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, pode-se observar que a obrigatoriedade de licitar é princípio constitucional, apenas sendo dispensada ou inexigida nos casos expressamente previstos em Lei. (MAURANO, 2011, p.1)

O que afirma a autora é que o movimento constitucional se espalhou por todos os atos do Estado e, sendo assim, não poderia ser diferente quanto às aquisições de bens e serviços por parte da Administração pública, uma vez que o legislador constituinte inseriu na Constituição Federal vigente o principio licitatório, o qual não pode ser relativizado, mas deve sim, orientar e disciplinar em sua integralidade e de forma obrigatória as compras e contratações de todos os entes da Federação.

No que toca a legislação infraconstitucional sobre licitação, interessa informar que se deu em razão das disposições contidas no mencionado artigo 37, XXI da Constituição Federal e, neste sentido, foi editada na esfera federal a Lei 8.666 de 21.06.93, a qual regulamentou a matéria trazendo a disciplina necessária às questões atinentes as licitações e contratos Administrativos. De forma bastante interessante, e até didática, o legislador, ao editar a lei, estabeleceu, dentre outras coisas, o conceito, princípios próprios, e suas modalidades, a saber: concorrência, tomada de preços, convite, leilão, concurso, todas articuladas no art. 22 da Lei Federal de licitações e contratos. Existe ainda a modalidade pregão, cuja disciplina está agasalhada na Lei 10.520/2002.

Em que pese ser a retro referida Lei, tida como mãe e viger plenamente no ordenamento jurídico pátrio, deve-se considerar que, tanto a União, quanto os Estados, Municípios e Distrito Federal, podem legislar sobre a matéria, todavia só a união pode editar normas gerais sobre o assunto, por força do artigo 22, XXVII da Constituição de 1988.

2.2CONCEITO BÁSICO DE LICITAÇÃO

Torna-se proveitoso expressar o conceito deste importante instituto jurídico o qual conhecemos como licitação. A própria lei de licitações e contratos, qual seja, lei 8.666/1993, nos traz um marco conceitual que merece ser destacado, in verbis:

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Fica evidenciado neste artigo que, através da licitação, há de se ter contratações permeadas por tratamento igualitário no que toca aos envolvidos, bem como a possibilidade de escolher o que for mais vantajoso, observando, obviamente, os preceitos constitucionais e principiológicos atinentes ao processo licitatório.

É tanto que Celso Antônio Bandeira de Mello, em seus estudos sobre direito administrativo, ao discutir a temática licitação, conforme o instituído no art. 3º da lei 8.666/1993 informa:

Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. (MELLO, 2008, p. 514).

Observa-se que na percepção do doutrinador acima referenciado, a licitação se dá através de certame promovido por parte da Administração pública, no qual ocorrerá disputa isonômica entre os interessados, no sentido de que seja escolhida pela administração a melhor proposta.

Na mesma linha e, ratificando os entendimentos anteriores, o Tribunal de Contas da União - TCU publicou no seu site institucional um manual no qual sintetiza orientações básicas sobre matéria licitatória, apresentando aspectos essenciais, bem como experiências práticas deste órgão de controle, em seus procedimentos de licitação. Assim, emana a afirmativa de que licitação é:

O procedimento administrativo formal em que a Administração Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite), empresas interessadas na apresentação de propostas para o oferecimento de bens e serviços.

A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes. (www.tcu.gov.br)

O que se percebe da leitura deste manual é que a administração pública, diante da necessidade de adquirir bens e serviços para sua manutenção, tem que adotar o processo de licitação, e assim, passa a prescrever em instrumento próprio, qual seja o Edital, onde estará contido o objeto a ser adquirido (o qual pode ser bastante diversificado, todavia possível, lícito e determinado), as condições desta aquisição, bem como quaisquer outros elementos necessários quanto a relação entre Administração e administrado. Ademais, ao proceder com a licitação, a administração pública mira a aquisição pelo preço mais acessível, tomando como arrimo questões principiológicas que garantam a constitucionalidade da Licitação.

2.3PRINCÍPIOS LICITATÓRIOS

A licitação, embutida na concepção da administração pública, traz os princípios que lhe são afetos e que se encontram dentro do próprio conceito legal, merecendo, portanto, especial destaque, haja vista que cada um deles funcionará como vetor no sentido de informar e orientar a Administração quanto à seleção e contratação do que melhor lhe for apresentado. Senão, vejamos:

Art. 3º. A licitação [...] será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Lei nº 12.349, de 2010).

Já que o legislador percebeu a necessidade de trazer princípios ao corpo do texto legal, obrigatória se faz para a administração pública a obediência aos comandos contidos em todos eles, visto que, uma vez desobedecidos, se incorre em desrespeito não só à legalidade do procedimento, mas também à própria constituição. Além disso, torna-se interessante proceder com a análise a cada princípio conforme destacado no artigo acima e, sendo assim, passa-se a discorrer, de logo, sobre o princípio da Legalidade, importando demonstrar o que traz o artigo 4º da lei 8.666/1993, na forma, a saber:

art. 4º. Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.

Assim, a legalidade aduzida na forma de princípio é o vínculo existente entre licitantes e a Administração Pública referente aos procedimentos de licitação, tendo em vista as regras, normas e princípios pré-existentes, bem como a abertura dada aos cidadãos para acompanhar o desenrolar do procedimento que seja de seu interesse. Sobre este princípio, Bandeira de Mello (2008) destaca que:

Em rigor, podem alegar tal direito não apenas “todos quantos participem da licitação”, mas todos quantos queiram dela participar aos quais seja indevidamente negado acesso, por violação dos princípios e normas que devem presidi-la. (MELLO, 2008, p. 522)

Adentra o conceito de licitação também o princípio da Impessoalidade, acerca do qual Bandeira de Mello, (2008, p.522), informa que:

encarece a proscrição de quaisquer favoritismos ou discriminações impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade.

As palavras do doutrinador referem-se, em sintética análise, à obrigatoriedade que tem a Administração de observar em suas decisões, os critérios objetivos anteriormente estabelecidos, afastando decisões discricionárias e subjetivas quanto à condução da licitação em seu todo.

Na esteira principiológica debatida, encontramos ainda a Isonomia, princípio que, em matéria de licitação, pode ser observado de logo no art. 3º,§ 1º, I, in verbis:

Art. 3º, I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato

Acerca do exposto, o que deve prevalecer é justamente a igualdade de tratamento dispensada a todos os interessados, bem como a garantia da preservação da competitividade no decorrer dos procedimentos relativos à licitação.

Torna-se imperioso ao licitar que todos os atos ocorram sob o agasalho dos princípios da Moralidade e da Probidade Administrativa. Neste rumo, Bandeira de Mello (2008, p.525) entende que:

o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para a administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte”.

O princípio revela que a conduta dos que querem licitar e dos agentes públicos deve estar agasalhada de licitude, moralidade, ética e de bons costumes. Quanto ao princípio da publicidade, deve-se ter em mente que todos os atos referentes à licitação devem ser públicos, em face da necessidade de divulgação de todos os atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação, viabilizando o controle e o acompanhamento por qualquer um do povo.

Como o certame licitatório torna-se conhecido dos administrados mediante a publicação de edital, surge, a seu turno, o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, cuja menção legal está no quanto descrito no art. 41 da lei 8.666/1993, ou seja: “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Nos dizeres de Bandeira de Mello, (2008, p.525), o aludido princípio “obriga a administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame”.

Tendo em vista a prevalência das normas estabelecidas no ato convocatório, é que deve se ergue o princípio do Julgamento Objetivo, cujo significado volta-se para o fato de que o administrador deverá observar todos os critérios objetivos que foram definidos no ato convocatório no que atine ao julgamento das propostas, afastando do julgador quaisquer fatores subjetivos ou imprevistos no aludido  instrumento, ainda que interessem a Administração.

Por fim, diante do exposto pela Lei nº 10.520/2002, a qual fundamenta as licitações na modalidade pregão, tem-se o principio da Celeridade, o qual dita o procedimento simplificado, mediante meio eletrônico, onde as decisões que se derem no decorrer da sessão, devem ocorrer de forma célere.

2.4  AS MODALIDADES DE LICITAÇÃO

São necessários também esclarecimentos acerca das modalidades de licitação. O Tribunal de Contas da União define, em seu Manual Licitações e Contratos, diz que:

Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o procedimento licitatório, a partir de critérios definidos em lei. O valor estimado para contratação é o principal fator para escolha da modalidade de licitação, exceto quando se trata de pregão, que não está limitado a valores.

Resta amparado na afirmativa acima que a modalidade a ser adotada será definida não só em função do valor que se estimou para a aquisição do bem ou serviço, mas também em razão da complexidade do objeto, uma vez que o mesmo poderá carecer de cumprimento a elementos específicos o que se exemplifica através de preenchimento de requisitos técnicos.

A respeito das espécies de modalidade, a princípio, o quanto informado pela própria Lei 8.666/1993, no artigo 22, são: concorrência; tomada de preços; convite; concurso; leilão. Observa-se que são cinco as modalidades, e que cada uma tem sua aplicabilidade especifica, mormente quanto ao objeto a ser contratado, preços referenciais e até quanto aos tipos de participantes. Destarte, no relativo à Concorrência, a lei federal assevera que:

art. 22, § 1º  - é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Trata-se de modalidade geral, aplicável a diversas contratações. Nessa esteira, Bandeira de Mello (2008) diz que é modalidade genérica destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade, à qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as condições estabelecidas.

Já a Tomada de Preços aparece destacada no art. 22, § 2º, da Lei de Licitações, cuja definição é:

Art. 22, §2º - modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Acerca desta modalidade, convém destacar que os participantes deverão estar devidamente inscritos em cadastro prévio, diferindo da modalidade afirmada no art. 22, parágrafo 3º da supracitada lei, nominada de convite, ou seja:

Art. 22, §3º - é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Na referida modalidade, não há necessidades prévias de cadastramento, sendo esta a essencial diferença daquela modalidade contida no mesmo artigo 22, §2º. Apresenta-se, ainda, o  Concurso, cujo amparo legal está no § 4º, art. 22, da Lei de Licitações de onde se retira o conceito legal, qual seja:

art. 22, § 4º - é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

O legislador, de forma muito coerente, trouxe ainda uma modalidade atinente à venda de bens, cuja nomenclatura é Leilão (conforme § 5, art. 22, da Lei 8.666/1993), ou seja, é modalidade de licitação cabível a quaisquer interessados com o fito de vender bens móveis sem serventia para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis de acordo com previsão contida no art. 19 da mesma Lei, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

Uma vez exaurido o dispositivo legal referente ao artigo 22 da lei federal de licitações, deve-se incluir ao rol acima exposto, a modalidade pregão. Este decorre da lei 10.520/2002, ou seja, é uma lei especifica que vem determinar sua existência e funcionalidade. Desta forma, poderá ocorrer conforme os estritos termos do art. 2º, §1º, ou seja, através do ambiente eletrônico, ou de forma presencial, sendo que para ambos, os licitantes concorrentes darão lances visando à arrematação do objeto em disputa. É modalidade que, conforme dito, se opera com maior celeridade.

Por fim, quando tratarmos das modalidades interpretativamente deve-se falar em seis modalidades, haja vista a conjugação do quanto exposto na Lei 8.666/1993, em seu art. 22 e das disposições contidas na lei 10.520/2002, que institui o pregão.

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3 OBRIGATORIEDADE X DISCRICIONARIEDADE NO PROCESSO LICITATÓRIO

A obrigatoriedade em matéria de direito administrativo, guarda, a nosso ver, total semelhança com o princípio da legalidade. Assim, não haverá a imposição de fazer ou de cumprir se não existir no ordenamento jurídico, imperativo legal que assim o determine. Ora, se assim ocorre, a atuação estatal decorrerá sempre das possibilidades constantes de lei ou dispositivo de lei. Acerca deste aspecto, Vivian Cristina López Valle (2007), nos traz interessante juízo:

Desse modo, o administrador público jamais poderá agir contra legem ou praeter legem, mas apenas secundum legem, de modo que a amplitude o alcance desse principio fazem da atividade do agente (público) uma estrita submissão à manifestação volitiva do legislador. (VALLE, 2007, p. 14. grifos nossos).

Destarte, a obrigatoriedade é princípio afeto à Administração pública, bem como sinonímico de legalidade e, em sendo assim, não pode ter outra origem se não a própria lei. No tocante à licitação, é importante observar que o legislador constituinte prescreveu no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988 à rotina do procedimento licitatório, como condição precípua da administração pública direta e indireta.

Resta evidente, portanto, que as contratações oriundas dos entes públicos devem atender aos ditamos da lei 8.666/93, uma vez que não é dado a administração pública desviar-se de tal imposição legal. Sobre o tema afirma Baldassi (2010) que:

Temos, assim, o dever de licitar afirmado como um imperativo constitucional imposto a todos os entes da Administração Pública, na conformidade do que vier estabelecido em lei. A ressalva inicial possibilita à lei definir hipóteses específicas de inexigibilidade e de dispensa de licitação. (BALDASSI, 2010, p. 2)

Em face do que dispõe a própria Lei Federal, licitar é a regra, todavia, a mesma traz também dispositivos no sentido de afirmar as exceções, ou seja:

Como já demonstrado, a obrigatoriedade da licitação é regra geral e abrange toda a Administração Pública, cabendo por sua rigidez, exceções previstas na lei 8666/93, conforme abaixo o procedimento licitatório poderá ser:

DISPENSADO, DISPENSÁVEL ou INEXIGÍVEL. Vejamos:

Licitação dispensada: se dá quando a própria lei a declarar como tal, e, portanto, é ato vinculado não podendo o administrador escolher a obrigatoriedade ou faculdade do procedimento. Casos previstos no art. 17, incisos I e II Lei 8666/93.

Licitação dispensável: é aquela em que a Administração Pública pode dispensar, ao seu juízo de conveniência ou oportunidade, o procedimento licitatório, trata-se da efetivação de um ato discricionário. A Lei 8666/93 dispõe no se art. 24 de 27 casos dispensáveis de licitação.

Licitação inexigível: ocorre quando há impossibilidade de competição entre os concorrentes, seja pela natureza específica do negócio, seja pelos objetivos sociais visados pela administração. Estas formas estão previstas no art. 25 da Lei 8666/93. (grifos nossos). (BALDASSI, 2010, p. 2).

É importante destacar que existem casos em que é possível, conforme as normas legais evidenciadas na lei em apreço, efetivar contratações sem que haja o processo mais “dificultoso”, qual seja a licitação. Situações em que haverá a possibilidade, de acordo com a exegese do caso, de se dispensar a licitação, em outros a mesma já estará dispensada e num terceiro caso em que será por sua natureza, inexigível. Vale lembrar que quando não houver licitação, há que se ter a cautela necessária, visto que existe também um rito em razão da persecução da necessária legalidade dos atos administrativos.

Demonstrada a obrigatoriedade do ente público, faz-se mister apontar a questão discricionária, e sua margem. De logo, é de fundamental relevo a conceituação do instituto e, neste sentido revela Wakasugi (2008), que:

Discricionariedade é a margem relativa de liberdade conferida pelo ordenamento jurídico ao agente público para que este escolha, dentre alternativas oferecidas e possíveis, aquela que melhor atenda ao interesse público específico, tendo, por conseguinte, espaço livre na apreciação da oportunidade e conveniência da edição de um determinado ato, embora devendo sempre observar a lei e a finalidade que esta pretende atingir. (WAKASUGI, 2008, p. 1)

Diante do principio licitatório disposto na Constituição Federal, bem como do princípio da legalidade, enquanto limitador da atuação do ente público, interessando-nos aqui, que no momento de contratar, a discricionariedade deve ser vista, tão somente como um critério auxiliar, em face das possibilidades que, porventura, se apresentem diante do sujeito que deve levar a cabo a vontade da administração. Diante da inexistência desta margem de discricionariedade relativa ao agente, talvez restasse impossível a efetivação de determinadas contratações intencionadas pela administração, o que poderia até prejudicar a própria atividade estatal e a consecução de seu fim.

Nesta esteira, Wakasugi (2008), traz importante esclarecimento acerca do assunto, conforme se vê abaixo:

Os limites à discricionariedade são delineados pelo próprio ordenamento jurídico: são regras, princípios ou teorias que delimitam o campo de atuação do administrador público de modo a impedir que este se desvie da lei (princípio da legalidade), da finalidade específica prevista no comando normativo (desvio de poder), que fundamente sua conduta com motivos inexistentes ou incompatíveis com a decisão adotada (motivos determinantes), ou que utilize via jurídica incompatível com os pressupostos fáticos ou jurídicos justificadores de sua decisão (causa do ato administrativo). (WAKASUGI, 2008, p. 2)

Em razão das exposições contidas no excerto acima, é incontestável que a discricionariedade administrativa pode ser entendida simplesmente como um complemento à questão da obrigatoriedade ou legalidade, funcionando em termos práticos como um meio norteador, orientador em razão de viabilizar da consecução do fim administrativo.

De forma conclusiva, face ao que determina a tão citada Lei Federal, Wakasugi (2008), traz a seguinte constatação:

[...] na aplicação da discricionariedade, no âmbito do certame, há de haver um controle principiológico e que a discricionariedade seja vinculada ao sistema positivado, pois o Administrador deve ter muita cautela ao dispensar, ou tornar inexigível, uma licitação, haja vista os limites impostos para tal discricionariedade, sob pena de anulação do ato por “vício no exercício do poder discricionário”, chegando às raias da punição ao agente, quando esse deixar de observar as formalidades exigíveis para tais processos. (WAKASUGI, 2008, p. 3)

Vê-se então que a margem discricionária posta em debate aqui, não pode ser vista como ato desvinculado de lei, ou do próprio sistema como um todo. Além disso, não pode o agente administrativo, por mais bem intencionado que seja, agir aleatoriamente, uma vez que pode ter em seu desfavor as penalidades impostas pela própria Lei.

Tecidas as linhas explicativas relativas aos elementos temas deste capítulo, é possível concluir que não há qualquer tensão de forças entre a obrigatoriedade e discricionariedade no processo licitatório. O que se identifica é a existência de um elemento objetivo, a obrigatoriedade e outro subjetivo em razão da atuação do agente administrativo, contudo ambos os institutos são integralmente complementares entre si.

Ademais, considerando o processo licitatório em sua inteireza, fica afastado o pensamento de que é possível licitar, independente do objeto, sem que haja no decorrer da marcha processual - fase interna e externa -, a separação entre os critérios obrigatórios (princípio da legalidade) e discricionários (princípio da finalidade), senão vejamos:

Não há como se depreender o comando de um determinado texto legal sem se atinar para o seu objetivo, seus propósitos, de modo que assim impõe-se ao administrador público que só pratique atos com a finalidade pública, sob pena de desvio de finalidade, através da sua atuação concreta, aplicando a lei “com fins diversos dos nela instituídos ou exigidos pelo interesse público. (VALLE, 2007, p.14).

Por fim, resta demonstrado que obrigatoriedade e discricionariedade no processo de licitação estão intimamente ligadas e obedecem aos mesmos ditames, visando simplesmente a consecução do fim público que é atender aos seus administrados.

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4  A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA POR PARTE DO ESTADO

 4.1 A ATIVIDADE DE ADVOCACIA

O vocábulo “advocacia” origina-se da expressão latina ad vocatus que significa “o que foi chamado”. Considerando o direito romano, era uma designação possível à terceira pessoa, emanada do litigante em juízo, visando que aquele falasse ou defendesse interesses, em seu favor.

Hodiernamente, e estritamente no caso brasileiro, a Carta Política de 1988 revela em seu artigo 133 que "o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. (grifamos). Infraconstitucionalmente, a atividade de advocacia está amparada nos ditames contidos na lei 8.906/1994, cujas disposições tratam do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, na qual, por via de consequência, encontramos nos artigos 1º ao 5º da lei supra dita o que vem a ser a atividade de advocacia.

Trazendo importante explanação sobre o tema, Dallari (1998) assevera:

Na verdade, o campo de atuação profissional do advogado é bastante amplo, compreendendo tanto trabalhos usuais, corriqueiros, de pequena complexidade técnica, quanto situações de extrema dificuldade, alta complexidade, verdadeiramente polêmicas e de enorme repercussão prática, tanto de ordem econômica quanto propriamente jurídica, afetando o direito de pessoas e o próprio interesse público. (DALLARI, 1998, p. 49)

Assim, e em face das considerações acima, pode-se considerar a advocacia como um múnus público, ou seja, um encargo público, tendo em vista sua competência para acessar ao poder Judiciário, ainda que não seja um agente do estado, competindo-lhe, destarte, efetuar trabalhos de assessoria, auditoria, controladoria, planejamento, consultoria e ensino jurídico; atuar como procurador jurídico; e postular em juízo movendo ações relativas a direito seu ou de terceira pessoa.

4.2 AS CONTRATAÇÕES DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA E A LEI DE LICITAÇÕES

Não é demais ponderar que as contratações a se realizar por parte do Estado devem seguir o preceito contido no Art. 37, inciso XXI da Constituição Federal de 1988. Este se fez regular pela Lei Federal 8.666/1993, que, em apertada síntese, estabeleceu as normas gerais relativas à licitações e contratos administrativos referentes a obras, serviços, inclusive os de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Subordinam-se ao seu regime, também os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

No tocante aos serviços tema deste subitem, trata-se de contrato de prestação de serviços, os quais, segundo o artigo 2º da lei em comento, devem necessariamente, preceder-se de licitação. Todavia, convém destacar que a mesma lei que traz a determinação acima relatada, traz mitigação à sua integral aplicação, e estas alcançam a celebração dos contratos de serviços advocatícios a serem celebrados entre o Ente estatal e o Particular.

4.3 AS POSSIBILIDADES JURÍDICAS PARA CONTRATAR

Qualquer contratação feita por parte da Administração deve ocorrer, como é sabido, de acordo com os ditames licitatórios. É neste sentido que se mostra o extrato normativo da lei 8.666/1993 abaixo, in verbis:

Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Todavia, em que pese a lei demonstrar claramente como deve ocorrer as contratações, os serviços de advocacia estão agasalhados por prerrogativa legal diferenciada quanto à sua contratação, qual seja, a inexigibilidade de licitação, sob o fundamento de que tal objeto tem natureza singular e deve ser promovido por quem detenha notória especialização. Assim, entende-se que as possibilidades jurídicas atinentes a citados serviços podem variar de um extremo a outro, ou seja, por promoção de licitação ou na falta dela, tudo sob o manto do império da legalidade.

4.4 OS LIMITES JURÍDICOS APLICÁVEIS À CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS DE ADVOCACIA

Convém relatar que a Lei 8.666/93 ao mesmo tempo em que impõe a obrigatoriedade de licitação, mitiga tal ato quanto a determinados serviços, ao criar rol pertinente as dispensas e inexigibilidade de licitação. Assim, é preponderante caminhar, doravante, na linha das licitações inexigíveis, uma vez que é neste rol que se encaixam os serviços de advocacia e consequente limite jurídico aplicável à contratação referida.

Destarte, tem-se que a licitação é inexigível quando a competição é inviável, o que afasta o dever de licitar. Atentando que é a lei que traz ao ordenamento jurídico pátrio o termo inexigibilidade, é importante observar que se depreende em razão da necessidade de contratação de determinado objeto não há viabilidade de competição. Tal conceito se espraia sobre os serviços de advocacia, tendo em vista a interpretação relativa à combinação dos artigos 13, V, e art. 25, II, da Lei de Licitações e Contratos, devidamente transcritos na integra, abaixo:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Não há outro entendimento, em decorrência do texto legal, se não o de que a prestação dos serviços de advocacia poderá ser contratada por meio de inexigibilidade de licitação, o que significa dizer, na lição do mestre Marçal Justen Filho (2009), que “inexigibilidade é um conceito anterior ao da dispensa. Naquela, a licitação não é instaurada por inviabilidade de competição”. Acerca do tema, continua discorrer o Administrativista:

Há uma primeira espécie que envolve inviabilidade de competição derivada de circunstâncias atinentes ao sujeito a ser contratado. A segunda espécie abrange os casos de inviabilidade de competição relacionada com a natureza do objeto a ser contratado.

Na primeira categoria, encontram-se os casos de inviabilidade de competição por ausência de pluralidade de sujeitos em condição de contratação. São as hipóteses em que é irrelevante a natureza do objeto, eis que a inviabilidade de competição não decorre diretamente disso. Não é possível a competição porque existe um único sujeito para ser contratado.

Na segunda categoria, podem existir diversos sujeitos desempenhando a atividade que satisfaça a necessidade estatal. O problema da inviabilidade de competição não é de natureza numérica, mas se relaciona com a natureza da atividade a ser desenvolvida ou de peculiaridade quanto a própria profissão desempenhada. Não é viável a competição porque características do objeto funcionam como causas impeditivas. (JUSTEN FILHO, 2009, p. 346)

Observado o que seja a inexigibilidade, importa agora deter as atenções sobre a conjugação entre o serviço de advocacia e seu caráter inexigível. Ou seja:

A lei 8.666/93 dispõe que há inexigibilidade quando forem contratados serviços técnicos profissionais especializados, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização. Entre tais serviços são listados estudos técnicos, pareceres, assessorias ou consultorias técnicas, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas e treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal. (http://www.sbdp.org.br/observatorio_ver.php?idConteudo=3)

A doutrina, em linhas gerais, tem se apoiado no tocante ao encaixe do aludido serviço em inexigibilidade no fato de que deve existir uma espécie de elo de confiança que tende a amarrar o advogado e cliente, elemento que fortifica a atuação do advogado no patrocínio da causa a ele atribuída. Contudo, o princípio da impessoalidade é afeto a Administração Pública, e tal relação ou entendimento poderia restar em violação ao principio aduzido. Ademais, há que se observar que nem sempre os serviços prestados dependem de tamanha ou notória especialização.

Ressalte-se que as questões alusivas a este debate vêm sendo submetidas ao entendimento dos Tribunais Superiores, destarte vejamos:

Estas questões vêm sendo enfrentadas pela jurisprudência, inclusive a do Supremo Tribunal Federal. Os julgados do STF reconhecem a inviabilidade da disputa objetiva entre advogados para contratação pelo poder público, por meio de licitação. Assim foi no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 72.830-8/RO (Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, j. 24/10/1995), no Recurso Extraordinário 466.705-3/SP (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 14/03/2006), na Ação Penal 348-5/SC (Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, j. 15/12/2006) e no Habeas Corpus 86.198-9/PR (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 17/04/2007). (http://www.sbdp.org.br/observatorio_ver.php?id Conteudo=3)

Comentando o excerto acima, PINTO e JURKSAITIS (2012) trazem os esclarecimentos a seguir:

As decisões ressaltam, em diferentes circunstâncias, a inexistência do dever de licitar, quando presentes os requisitos da notória especialização do advogado, da confiança entre administração e advogado e da relevância do trabalho contratado. Também aparece a preocupação em se verificar a presença de honorários com valores razoáveis e da existência de serviço efetivamente executado em proveito da administração pública. (http://www.sbdp.org.br/observatorio _ver.php?idConteudo=3)

Considerando os elementos normativos e doutrinários que abarcam a questão, resta claro que os limites jurídicos pertinentes a contratação em referência são bastante amplos, a uma, pois a Lei assim o diz; a duas, pois a atuação em juízo ou administrativamente pode de fato necessitar de uma levado conhecimento prático-teórico do advogado; a três, pois a relação que se estabelece entre o Ente público contratante e Contratado ganha feições singulares e próprias uma vez que o transito de determinadas informações não podem ser públicas.

4.5 A OBRIGATORIEDADE DE LICITAR

É fato que a determinação legal é para licitar, contudo tal imposição fica esvaziada quando se observa o conteúdo do artigo 25, II. Todavia, no Estado Democrático de Direito, sustentado em princípios que norteiam a administração, não se mostra razoável a decisão legislativa que segrega profissionais dentro da mesma classe, em função de critérios insólidos.

Há que se ressaltar, todavia, que o Tribunal de Contas, órgão que atualmente procede com a fiscalização e por vezes legisla em matéria de licitação, tem demonstrado em julgados diversos que a administração deve licitar os serviços advocatícios, senão vejamos:

2.15 Proceda, na contratação de serviços advocatícios, ao devido certame licitatório, conforme dispõe o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e o art. 2º da Lei nº 8.666/93, e no caso de a competição se revelar inviável, realize a pré-qualificação dos profissionais aptos a prestarem os serviços, adotando sistemática objetiva e imparcial de distribuição de causas entre os pré-qualificados, de forma a resguardar o respeito aos princípios da publicidade e da igualdade (subitem 1.1.1.3 do Acórdão 1913/2006-TCU-2ª Câmara)

2.16. Demonstre, na contratação de serviços advocatícios em que se configurar situação excepcional que foge à regra geral acima referida, de forma fundamentada e em processo formal, que a contratação direta amparada na inexigibilidade de que trata o art. 25 da Lei 8.666/93, atende aos seguintes requisitos: natureza singular do serviço, a notória especialização do contratado e a inviabilidade de competição (subitem 1.1.1.4 do Acórdão 1913/2006-TCU-2ª Câmara); (http://www.jusbrasil. com.br/diarios/687965/dou-secao-1-23-08-2007-pg-94)

Assim, é bastante inteligível o Decisum, quando trata a norma contida no artigo 25 da lei de Licitações e contratos como exceção, quando o que se tem que obedecer é a regra, e esta, não é outra se não a promoção, por parte da Administração pública, de certame licitatório tendo em vista a contratação de advogado para o patrocínio de suas demandas judiciais e administrativas.

Ainda na esteira do entendimento, reiteradamente, exarado pelo TCU, mostra-se o julgamento do Recurso de reconsideração interposto por ex-Administrador do Porto de Maceió que pleiteou a reforma do Acórdão nº 1774/2011–2ª Câmara. Denegando o pedido, foi o voto do Relator:

O Relator, em linha de consonância com a unidade técnica e com o Ministério Público/TCU, ao refutar os argumentos do recorrente, ressaltou “que a jurisprudência deste Tribunal está há muito consolidada no sentido de que o serviço de advocacia só pode ser contratado sem licitação se o for junto a um profissional (ou escritório) de notória especialização e desde que se trate de serviço de natureza singular”. E mais: a contratação direta só pode ser admitida, conforme consignado no Voto condutor da Decisão nº 314/1994 - 1ª Câmara, em “ocasiões e condições excepcionalíssimas, quando o serviço a ser contratado detenha inequívocas características de inédito e incomum, jamais rotineiro e duradouro”. Valeu-se, também, de ensinamentos de Marçal Justen Filho (in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 12ª edição), segundo os quais a natureza singular configura “situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional ‘especializado’...” – grifos do relator. Concluiu, então que, a despeito de restar demonstrada a notória especialização do escritório contratado, “[...] o recorrente não conseguiu comprovar a singularidade do objeto contratado, eis que não se identificou, entre as atividades acima listadas, ‘qualquer serviço excepcional, incomum à praxe jurídica’ [...]”. O Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu conhecer o recurso do citado responsável, mas negar provimento a esse recurso. Precedente mencionado: Decisão nº 906/97 - Plenário. Acórdão n.º 3924/2012 - Segunda Câmara, TC 012.314/2005-6, rel. Min. José Jorge, 5.6.2012. (www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/.../INFO_TCU_LC_ 2012_ 109.doc)

O que se vê é que, a além de demonstrar o que pede o art. 25, II, da Lei 8.666/93, deve haver, ainda, características de “serviço excepcional, incomum à praxe jurídica”’, ou seja, incluem-se ainda outros elementos que a própria lei não menciona, tendo em vista que a ação do Administrador público deve ser contida.

Finalmente, em que pese à vontade do legislador demonstrar que citada contratação ocorre aparentemente sem o processo licitatório, atualmente o órgão de controle – TCU, vem demonstrado que vivemos num Estado de regra e não de exceção, no que toca ao quanto determinado pelo art. 37, XXI da Constituição Federal da Republica do Brasil.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A contratação de serviços de advocacia por parte da Administração pública presta atendimento a Lei de Licitação, podendo, portanto, ser licitada ou simplesmente inexigida. Todavia, como a regra é Licitar, o Tribunal de contas da União, em seu papel de fiscal, tem demonstrado em seus julgados e processamento de contas que a regra não pode ser mitigada sem a prévia justificativa, bem como que as mencionadas inexigibilidades devem estar perfeitamente enquadradas nos domínios legais, o que afasta qualquer colisão com o ordenamento jurídico pátrio.

Considerando então a justificativa para contratar, importa trazer a baila a Teoria dos Motivos Determinantes, ou seja, há que se ter um motivo, o qual deverá fundamentar o ato praticado pelo Administrador público, revelando-se assim como arrimo para o fato e até para o direito que fomentará a prática; e mais, é preciso que tais motivos sejam tornados públicos. Assim, a Teoria em apreço demonstra que deve existir sempre um elo entre a finalidade e a prática do ato, bem como, estabelecer um elemento objetivo que vincule o administrador público e sua ação que poderá ser invalidada quando eivada de vício.

Na senda do domínio legal relativo à contratação dos serviços de advocacia por parte dos entes públicos, o citado Tribunal no intuito de diminuir tamanha liberdade no tocante à contratação ora debatida, passou a determinar que haja a pré- qualificação dos potenciais concorrentes, tal como dispõe o artigo 114 e parágrafos, da Lei 8.666/1993. Pré qualificar, portanto, consiste em previamente escolher eventuais interessados que possam, após detida e minuciosa análise das documentações (mormente técnica) concorrer para, ao final, ter com a Administração um ajuste contratual.

É esclarecedora a lição de Marçal Justen Filho, (2009) sobre o tema, senão vejamos:

A pré-qualificação deverá respeitar os princípios gerais da Lei, especialmente os atinentes aos prazos e publicidade. No entanto, a pré-qualificação não pode ser limitada estritamente às regras constantes nos arts. 27 a 31. Os requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira poderão ser adequados ao caso concreto. Será cabível exigir outros requisitos, além daqueles enumerados nos arts. 30 e 31. O controle de tais requisitos seguirá o princípio geral da pertinência e da necessidade. Mas a própria razão de ser da adoção da pré-qualificação conduz à admissibilidade de uma investigação aprofundada acerca da capacitação operacional real dos licitantes para executar o objeto da licitação.( Justen Filho, 2009, p. 611). (grifamos)

Tendo em vista o entendimento citado acima, faz-se mister analisar profundamente e num momento apartado, a capacidade técnica de cada interessado, o que se dá em razão do procedimento pré- qualificador.

Não obstante a menção aos elementos acima, impera destacar a observação da natureza singular da contratação, qual seja, aquela característica que adjetive o serviço como diferente de quaisquer outros e que derradeiramente deixe claro para a Administração, sua superior diferença em relação aos que se mostram corriqueiros e amiúdes, em razão de sua unicidade. Some-se ao critério retro mencionado, a notória especialização, ou seja, uma maior habilitação para o patrocínio de determinadas demandas, fato que não se poderia, portanto, identificar em outro concorrente.

Assim, em que pese existir relaxamento quanto à contratação objeto deste trabalho, em função de seu caráter inexigível, bem como em razão da doutrina asseverar veementemente que na prestação de serviço de advocacia existe obvia relação de confiança, há que se analisar, de logo, que existe um contraponto poderoso, qual seja, o principio da impessoalidade, que decorre da Constituição e da própria Lei 8.666/1993 devendo funcionar como vetor de orientação e informação, fato que deve ser respeitado.

Atribuindo maior crítica à questão, há que observar ainda o motivo e a respectiva fundamentação para a contratação sem licitação, restando inadmissível, esquecer os ditames oriundos do Tribunal de contas da União que ainda adiciona a contratação mais três elementos, quais sejam a pré- qualificação, excepcionalidade do serviço e que o mesmo seja incomum à praxe jurídica.

Ante as exposições acima mencionadas, resta evidente que não há qualquer solidez no tocante a inexigibilidade de serviços de advocacia por parte da administração pública quando se coloca em pauta a impessoalidade administrativa, os critérios específicos determinados pelo Órgão de controle e os ditames da própria lei, ademais, é de fácil superação o fato de que o maior fundamento para inexigir a licitação é a confiança. Assim, há que se respeitar a regra, destarte, processar licitação em busca da melhor proposta é o que deve prosperar.

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A MANDATORY BIDDING FOR THE PROCUREMENT OF SERVICES FEES FOR PUBLIC ADMINISTRATION: LEGAL LIMITS AND POSSIBILITIES.

ABSTRACT

This paper brings with it the legal elements pertaining to the hiring of legal services by the Public Administration. In this sense, your body has the constitutional determinations, legal (standard infra), doctrinal and jurisprudential understanding. Furthermore, the use of provocation brings exception as the rule, rather than the command itself normative legal.

Keywords: Bidding, The 1988 Federal Constitution, Law 8.666/1993, hiring the services of advocacy, unenforceability.

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