Responsabilidade civil nas medidas cautelares e nas medidas satisfativas

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Espécies de responsabilidade processual. 3. Responsabilidade processual na tutela cautelar. 4. Responsabilidade processual na antecipação de tutela. 5. Procedimento para pleitear a indenização e a liquidação do dano. 6. Teoria da participação responsável do autor e do réu no processo civil. 7. Breves considerações sobre o Projeto de novo CPC. 8. Conclusões. Referências Bibliográficas.

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1 –Considerações iniciais

O presente trabalho tem por objetivo o estudo da responsabilidade processual, na massificação dos conflitos de nossa época, e até que ponto, à luz da doutrina e da jurisprudência, é possível estabelecer algumas diretrizes sobre a responsabilidade processual, especificamente, relacionada às tutelas de urgências.

Eduardo Bittar ao abordar a questão da prestação da justiça na sociedade de massas, aponta o judiciário como instrumento de distribuição da justiça comparando-o ao modelo fordista de produção em série, com julgamentos, demandas e sentenças em série, num verdadeiro processo de trituração em massa dos conflitos.^[1]

Tal situação demonstra um cenário caótico, que afoga o judiciário, compromete a entrega da prestação jurisdicional, resultando em litígios infindáveis, por anos e anos.

O processo não pode ser entendido como um fim em si mesmo, mas sim em instrumento, para garantir efetividade ao direito material da parte que se socorre ao Judiciário. A questão se mostra mais acirrada quando posta a lume das tutelas de urgência.

Conforme preleciona Cândido Rangel Dinamarco, nas tutelas de urgência, a atividade jurisdicional se desenvolve num cenário de cognição sumária, em que se vislumbra a seguinte dicotomia: “fazer logo porém mal e fazer bem mas tardiamente”.^[2]

A tutela cautelar visa assegurar a eficácia do processo de um processo principal (de conhecimento ou de execução), não se concedendo o bem da vida, mas apenas assegurando o resultado prático a ser obtido no processo principal.

Ao passo que a tutela antecipada não antecipa o provimento judicial em si, tampouco se assegura o resultado, o que se verifica é a antecipação dos efeitos do provimento definitivo, que é a representação do bem da vida pleiteado pelo autor.

A título ilustrativo, à parte que teve negado o direito à saúde pelo Poder Público, de nada adiantará a tardia entrega da prestação jurisdicional, pois ao ser prolatada a sentença a saúde poderá já restar totalmente agravada, num estágio avançado da doença^[3]; ao demandante ciente de que o demandado está dilapidando o patrimônio, de nada adiantará a sentença condenatória ao pagamento de quantia, pois a execução restará frustrada^[4].

Para resolver tais situações, as técnicas de aceleração da entrega da prestação jurisdicional servem para coibir a tardia entrega do bem da vida, a permitir que a efetivação dos direitos.

Mas isso não significa a desconsideração ao contraditório, ao due process of law, devendo as tutelas de urgências configurarem responsabilidade às partes, na exata medida em que afetam a esfera jurídica da parte contrária.

Em alguns casos, os riscos de danos justificam medidas provisórias que também tem potencialidade lesiva, e isto com o intuito de resolver a crise do tempo e da urgência, e assim evitar que o mal seja menor com a adoção de técnicas de aceleração da tutela.

Sob a ótica de técnica de política legislativa, a técnica de aceleração da tutela jurisdicional se justificada nos casos de danos irreparáveis ou de difícil reparação, diante de tutelas de urgência, mediante decisão proferida em sede de cognição sumária, invadindo a esfera jurídica da parte.

Assim há que ressaltar que quem tem interesse, para sua conveniência (Cômodo), em executar a cautela, a decisão que deferiu a tutela antecipada ou a sentença provisória, deve suportar a inconveniência (incômodo) de indenizar o prejuízo causado, se decair da medida ou for vencido na ação^[5].

Conforme assevera Galeno Lacerda se mostra de grande importância a identificação da responsabilidade dos sujeitos do processo, por danos causados à parte contrária, ou terceiros, em virtude de condutas processuais adotadas.^[6]

Como muito bem ressaltou Rui Stoco, ao citar trecho de um julgado da lavra do então ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, “o processo não é um jogo de esperteza, mas instrumento ético da jurisdição para efetivação dos direitos de cidadania”.^[7]

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2. Espécies de responsabilidade processual

Antes de ingressar no cerne do tema propriamente dito, convém tecer alguns comentários a respeito das responsabilidades dos litigantes, conforme já citado, se divide em duas categorias: a responsabilidade subjetiva, que pressupõe o dolo ou culpa e a responsabilidade objetiva, resultante do simples fato do dano, oriunda do risco assumido.

Nosso Código de Processo Civil de 1939 adotava sistema misto quanto à responsabilidade processual do autor da medida cautelar: de natureza objetiva, como no caso de decadência pelo não ingresso da ação principal (art. 677), e a de natureza subjetiva, no caso de restar configurada a má-fé ou erro grosseiro (art. 688, parágrafo único).^[8]

A Responsabilidade subjetiva, decorrente da presença de dolo ou culpa, como pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. ^[9] É possível encontrar tal responsabilidade subjetiva, na esfera processual, em alguns dispositivos do Código de Processo Civil, tais como os artigos 16 a 18^[10].

A Responsabilidade objetiva, resultante do simples fato do dano; risco assumido pela parte requerente, vale dizer que, o dolo ou a culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente para que surja o dever de indenizar.^[11]

É possível encontrar tal responsabilidade objetiva, na esfera processual, em alguns dispositivos do Código de Processo Civil, tais como os artigos 20^[12], 811, 475-O, 600, IV^[13].

Importante ressaltar que a responsabilidade abordada neste trabalho pode ser cumulada com as demais responsabilidades previstas no Código de Processo Civil, tendo sua incidência à parte requerente da medida, por força de regra expressa.

Para fins metodológicos, o presente estudo abordará a questão envolvendo a responsabilidade dos sujeitos do processo à luz das tutelas de urgência (cautelar e tutela antecipada), vale dizer, a responsabilidade do requerente da medida cautelar prevista no artigo 811 e a responsabilidade do requerente da tutela antecipada a responsabilidade prevista no artigo 475-O.

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3. Responsabilidade processual na tutela cautelar.

Em regra as medidas cautelares que não invadem a esfera jurídica da parte contrária, e em regra, não produzem prejuízos, porque não impedem o uso e gozo de coisas e direitos.

A responsabilidade pela efetivação da medida cautelar, verificada uma das hipóteses contidas no artigo 811^[14], do Código de Processo Civil, se mostra de natureza objetiva, sujeitando o beneficiário dessa medida a ressarcir, independentemente de culpa, as perdas e danos daquele contra quem a ordem foi requerida, expedida e, em regra, efetivada.

Importante registrar que o artigo 811 do Código de Processo Civil tem sua origem na lei nº 5.925, de 1º.10.1973, e se amolda aos dias atuais, como responsabilidade deriva de técnica de aceleração da prestação jurisdicional.

É bem verdade que o citado artigo não dispõe, expressamente, que a responsabilidade se mostra objetiva, e considerando que os casos de responsabilidade objetiva, em nosso ordenamento jurídico se mostram expressos, no texto da lei, seria possível apontar o entendimento de que tal responsabilidade seria subjetiva, pois dependeria da prova da culpa do requerente.

Para Galeno Lacerda a culpa não serve para solucionar o problema do dano produzido pelo processo, quando movido dentro do lícito jurídico, não existindo assim nexo de causalidade culposa, mas sim nexo de causalidade objetiva.^[15]

O parágrafo único do artigo 811, do Código de Processo Civil dispõe que a indenização dos danos será liquidada nos autos do procedimento cautelar, demonstrando assim, numa primeira leitura, de que configurada umas das hipóteses do artigo 811, o dano já estaria presente, advindo do risco do requerimento da medida (responsabilidade objetiva), restando apenas a demonstração da existência dos danos materiais e/ou morais e o nexo de causalidade de que tais danos decorreram da efetivação da medida jurisdicional efetivada.

Cássio Scarpinella Bueno assevera que a doutrina é uniforme no entendimento de que a responsabilidade contida no artigo 811, do Código de Processo Civil é objetiva e não subjetiva, motivo pelo qual o dever de o beneficiário da medida cautelar responsabilizar-se pelos danos causados pela efetivação da medida independe de culpa.^[16]

Antonio Cláudio da Costa Machado entende que responsabilidade instituída pelo art. 811, do CPC é de natureza objetiva, vale dizer, prescinde de qualquer elemento subjetivo.^[17]

Para Nelson Neri Junior a responsabilidade pela execução da medida cautelar é objetiva, sujeitando o beneficiário da ordem liminar a ressarcir, independentemente de culpa, as perdas e danos daqueles contra quem a ordem foi pedida e expedida. Relata que se trata de um título executivo que não se insere no rol do art. 475-N^[18], do CPC.^[19]

Humberto Theodoro Júnior preleciona que a responsabilidade civil do requerente da medida cautelar efetivada, nas hipóteses previstas no art. 811, do CPC, é objetiva e não subjetiva, ressalta ainda que, tal obrigação de indenizar sequer depende de condenação judicial, pois decorre, ipso jure, da extinção da medida cautelar, bastando à parte promover a liquidação dos danos, nos próprios autos do procedimento cautelar.^[20]

Para o citado autor, o dispositivo legal que impõe a responsabilidade civil prescinde de uma condenação, vez que se está diante de uma obrigação de reparar que se funda diretamente na lei, bastando assim a configuração de uma das hipóteses arroladas no art. 811, para que a parte lesada promova, nos próprios autos do procedimento cautelar, a liquidação do dano.^[21]

Para William Santos Ferreira adota o entendimento de que se trata de responsabilidade objetiva, sendo até desnecessário que a sentença que julga a ação cautelar ou a ação principal faça referência à responsabilidade do requerente da medida. ^[22]

Para Ovídio A. Baptista da Silva a regra da absoluta responsabilidade sem culpa para quem executa a medida cautelar se mostra excessiva. Para ilustrar o pensamento, apresento o exemplo de alguém que executa a medida cautelar, legitimamente obtida em sentença final na demanda preventiva, e depois veja declarada prescrita sua pretensão na ação principal. A questão faria ressurgir o problema (já superado) de que o que prescreve é a pretensão e não o direito.^[23]

Para o saudoso doutrinador gaúcho não se justifica o tratamento excepcionalmente severo dispensado ao requerente da medida cautelar, não sendo assim, possível explicar porque o exeqüente, especialmente, aquele que promove a execução forçada com lastro em título extrajudicial, não deva igualmente ser responsabilizado por perdas e danos quando os embargos do executado sejam procedentes, declarando-se inexistente o direito ao crédito.^[24]

Outra indagação, suscitada por Ovídio Baptista, de difícil resposta, se o réu que se defende, valendo dos mais variados expedientes e recursos, consegue revogar a medida cautelar deferida e posteriormente se verifica, na ação principal, que o autor tinha razão, não deveria este também ser responsabilizado?^[25]

Para resolver a questão, Ovídio assevera que a estrutura da demanda de liquidação do art. 811, parágrafo único do CPC, assemelha-se à ação de liquidação de uma obrigação ilíquida cuja própria existência ainda se possa controverter, de tal modo que, no juízo da própria ação de liquidação, deve=se inserir a preliminar de declaração da obrigação, não se tratando de questão prejudicial, a exigir das partes a propositura de demanda autônoma, mas o componente declaratório integraria o pedido de liquidação.^[26]

Embora a posição de Ovídio Baptista se contraponha à maioria da doutrina, ao nosso ver, enfrenta a questão sob a ótica de que a regra contida no artigo 811, do CPC, tal qual se apresenta, se mostra excessiva, e desprovida de justificativa jurídica razoável.

Ademais, no contexto atual, que se aborda o acesso à justiça, amplo e irrestrito, não há como admitir a mera possibilidade de que deferida a medida cautelar, e posteriormente ocorrendo uma das hipóteses de extinção da medida (art. 811) bastará a parte, ainda que não haja pronunciamento judicial a esse respeito, requerer a liquidação dos danos nos próprios autos do procedimento cautelar.

Acertada nos parece a posição de Ovídio no sentido de que haja uma preliminar a ser apreciada, relacionada a declaração da obrigação de reparar, pois somente assim, será instaurado o contraditório, o debate, e haverá pronunciamento judicial explícito.

A doutrina é unânime ao afirmar que somente será cabível a responsabilização pelos danos decorrentes na efetivação da medida, desde que requerida pela parte, não incidindo sobre as cautelares concedidas pelo magistrado, de ofício, em razão do poder geral de cautela.^[27]

Clayton Reis ao abordar questão em artigo específico sobre o tema conclui que o magistrado não pode ser responsabilizado pelos danos decorrentes da efetivação de medida cautelar, decretadas de ofício, e posteriormente revogada, constatando uma das hipóteses do art. 811, do CPC.

O citado autor justifica que somente os casos de dolo autorizam a responsabilidade do juiz na prática de ato processual, vez que este atua na administração da justiça.

Com a devida vênia, ousamos discordar de em parte tal posicionamento, uma vez à luz da regra contida no art. 811, do CPC, não há como extrair eventual responsabilidade, mas se a medida, concedida de ofício, causar dano a umas partes, o Estado poderá ser responsabilizado por tais danos.

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4. Responsabilidade processual na antecipação de tutela

O instituto da antecipação da tutela surgiu em nosso Código de Processo Civil, com a entrada em vigor da Lei número 8.952 de 13 de dezembro de 1994, conferindo, inegável, maior celeridade e efetividade na tutela dos direitos.

A antecipação de tutela encontra previsão legal no artigo 273, do Código de Processo Civil.^[28]

Para Eduardo Arruda Alvim poderá o réu, em detrimento de quem fora antecipada a tutela, responsabilizar objetivamente o autor pelos prejuízos sofridos, vale dizer que, aquele que requer a antecipação de tutela, obtém a medida, e posteriormente perde a ação, fica obrigado a indenizar o réu pelos prejuízos sofridos decorrentes do cumprimento da medida.^[29]

A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A (texto expresso contido no art. 273, § 4°, do CPC), sendo que em caso de improcedência de ação, com a revogação da antecipação, ensejará a responsabilidade objetiva do requerente, nos termos do inciso I, do artigo 475-O e do artigo 811, ambos do Código de Processo Civil.

Cássio Scarpinella Bueno assevera que não desperta maiores polêmicas em sede de doutrina e de jurisprudência, que a responsabilidade daquele que se beneficia da tutela antecipada é objetiva, a exemplo do que dispõe o art. 811, do CPC, sendo que tal entendimento se extrai do inciso I, do art. 475-O, do CPC^[30].

Para Gilberto Bruschi a efetivação da tutela antecipada, hipótese de execução provisória que é, , será realizada da mesma forma que a definitiva. Contudo, deverá o requerente responsabilizar-se pela provisoriedade da execução, caso haja reforma do pronunciamento judicial que a ensejou e, ainda, na hipótese de o executado sofrer algum prejuízo, de acordo com a redação do inciso I, do art. 475-O, do CPC, que revogou o artigo 588, I , do CPC, sendo tal responsabilidade objetiva.^[31]

Cândido Rangel Dinamarco preleciona que as tutelas de urgência concedidas em cognição superficial e incompleta trazem consigo uma potencialidade danosa, e se depois, no decorrer da instrução exauriente, o juiz decidir a causa contra o sujeito que se beneficiou da antecipação, vale dizer que a aparência de razão do autor não passava de ilusão e só conduzira à antecipação porque havia urgência.^[32]

A situação relacionada à antecipação de tutela se mostra diferenciada em relação àquela da tutela cautelar, naquela o requerente da medida tem a seu favor uma antecipação dos efeitos do provimento final, o que pode significar a obtenção, ainda que provisória, do bem da vida posto em litígio, enquanto que na medida cautelar, tem-se um pronunciamento com o objetivo de resguardar a eficácia do pronunciamento jurisdicional final, do processo principal, vale dizer que não há a entrega, ainda que precária, do bem da vida, não há a satisfatividade.

No nosso entender a situação em que houve o deferimento da antecipação de tutela, com a posterior sentença de improcedência demonstra, em regra, maior prejudicialidade contra a parte que teve a ordem a seu desfavor.

Há que se registrar a existência de precedentes do Superior Tribunal de Justiça mitigando a aplicação da responsabilidade objetivo, em determinadas situações em que não se vislumbra a má-fé.^[33]

Se o órgão jurisdicional máximo, responsável por firmar a interpretação da lei federal, infraconstitucional, admite mitigação à aplicação da responsabilidade objetiva, é possível ao magistrado assim também decidir, ressaltando que tal decisão, deverá ser devidamente fundamentada.

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5. Procedimento para pleitear a indenização e a liquidação do dano

Quanto ao procedimento para requerer a indenização dos danos sofridos decorrentes das tutelas de urgências, cautelares e antecipação de tutela, não há conflito na doutrina.

O procedimento para pleitear a indenização será realizado nos próprios autos da medida cautelar, adotando, no que couber a liquidação por artigos ou por arbitramento.

No caso de antecipação de tutela, a indenização será processada nos próprios autos da ação, adotando, no que couber a liquidação por artigos ou por arbitramento.

A liquidação observará, no que couber, as regras referentes a liquidação de sentença, conforme disposto no artigos 475-A até 475-H, do CPC.

Por uma questão de instrumentalidade alguns autores admitem o manejo de ação própria para reparação de danos, na qual se pretenderá a liquidação de tais danos, não configurando assim impedimento à prestação jurisdicional.^[34]

Contudo há o entendimento de que não se mostra possível declinar o pedido em sede de reconvenção.^[35]

Importante ressaltar que, tanto para as tutelas cautelares quanto para as antecipações, no caso de aplicação da responsabilidade processual pelo manejo da medida, que haja pronunciamento judicial a respeito, para que seja instaurado o contraditório, aplicada a solução informada por Ovídio Baptita, havendo pronunciamento jurisdicional, preliminar, em de liquidação de danos.

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6. Teoria da participação responsável do autor e do réu no processo civil

Willian Santos Ferreira preleciona que tanto o autor quanto ao réu devem zelar pela participação responsável no processo, de tal sorte, que o artigo 811, do CPC, incidirá na hipótese do réu, que conseguir a revogação de medida cautelar/ antecipação de tutela, se posteriormente, for prolatada sentença, de procedência, reconhecendo devida a medida requerida.^[36]

O argumento do citado autor entitulado de teoria da participação responsável se amolda ao tratamento paritário às partes, bem como configura medida de se permitir maior celeridade e efetividade ao processo, especialmente quanto aos instrumentos correlatos às tutelas de urgência, que devem ser manejados com seriedade, responsabilidade.

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7. Breves considerações sobre o Projeto de novo CPC

Com o objetivo de tecer alguns comentários a respeito do Projeto de novo CPC, a respeito da questão debatida neste trabalho, cumpre informar que, até a presente data, o Projeto mantém o regime de responsabilidade objetiva daquele que se beneficia de tutela de urgência, deferida em sede de cognição sumária, e venha a causar dano à outra parte, à semelhança do disposto no art. 811, do CPC, de tal sorte, que as indagações e questionamentos não serão elididos, mantendo-se, em geral, a mesma sistemática da responsabilidade objetiva, para o requerente das medidas de urgências, ressalvando que haverá um maior poder ao magistrado para deferir tais tutelas de ofício, acirrando ainda mais a problemática.

Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero ao analisarem o artigo do Projeto que trata do tema, firmam o entendimento de que haverá tratamento desigual entre as partes, pois se é verdade que o autor responde objetivamente pela obtenção de tutela a seu direito provável, em detrimento da parte contrário, no caso de improcedência do pedido, se a tutela de urgência for negada ao autor, acolhendo-se as alegações do réu, e ao final, em cognição exauriente, concluiu-se pela procedência do pedido, não há previsão de responsabilidade objetiva por eventual dano experimentado pelo autor.^[37]

Os autores apresentam como solução a ampliação da incidência do dispositivo para o regime de responsabilidade objetiva para o réu, nos casos em que a tutela sumária deveria ter sido concedida e não foi e o autor tenha experimentado danos, ou então se institui o regime da responsabilidade subjetiva para o autor em face da fruição de tutela sumária, apresentando manifestação pela segunda hipótese.^[38]

O texto do Projeto assim se apresenta:

“Independentemente da reparação por dano processual, o requerente responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a efetivação da medida, se:

I - a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

II - obtida liminarmente a medida em caráter antecedente, não promover a citação do requerido dentro de cinco dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer dos casos legais;

IV - o juiz acolher a alegação de decadência, ou da prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida.”

Os citados autores apresentam como proposta a seguinte redação:

“Independentemente da reparação por dano processual, o autor responde ao réu pelo prejuízo que dolosa ou culposamente lhe causar a efetivação da medida, se:

I- a sentença final ou no processo principal lhe for desfavorável;

II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não promover a citação do réu dentro de cinco dias;

III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer dos casos legais;

IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição do direito acautelado ou antecipado.

Parágrafo único. A indenização, sempre que possível, será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida.”^[39]

Pela leitura do texto do projeto, o problema está longe de alcançar uma solução, tranqüila e paritária para as partes, devendo o julgador, mediante critérios de interpretação, encontrar a solução justa para o caso concreto, mas com a devida e adequada fundamentação, para que tal decisão não conflite com regras positivadas em nosso sistema, sem que haja uma decisão judicial, devidamente fundamentada, que a afaste.

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8. Conclusões

Para que haja a obrigação de indenizar, com fulcro no art. 811, do CPC, é necessário que a sentença que julgar o processo principal condene expressamente a parte que se beneficiou da medida?

A doutrina firma o entendimento de que prescinde de qualquer declaração que reconheça a obrigação de indenizar^[40], sendo efeito anexo da sentença.^[41] Inúmeras decisões jurisprudenciais nesse sentido.^[42]

Entretanto, se mostra difícil a assimilação de que haverá a sentença que julga improcedente ação, mas se mostra silente quanto à responsabilidade do requerente da medida, permite a liquidação dos danos, sem que haja o contraditório sobre o reconhecimento da responsabilidade.

Atualmente, a praxe forense sinaliza que há uma tendência do judiciário em acolher medida de natureza satisfativa, como se cautelar fosse.

Por exemplo: o autor ingressa com ação cautelar para realizar determinada cirurgia, pedido que é deferido pelo juiz. Uma vez realizada a cirurgia não ingressa com a ação principal, o que acarreta a cassação da medida, com a extinção do feito, sem a resolução de seu mérito. O réu, com fundamento no art. 811, requer, nos próprios autos, a indenização pelos prejuízos suportados com o custo da cirurgia. Pode o autor discutir, em sede de liquidação, a nulidade da cláusula contratual, para demonstrar que tinha direito contratual à cobertura da cirurgia?

Não há como conceber a responsabilidade tratada no art. 811, do CPC, como mero efeito anexo da sentença, sem a necessidade de pronunciamento jurisdicional, pois tal entendimento se aproxima da teoria do risco integral, não permitindo a discussão, por exemplo, da culpa exclusiva do réu, que por alguma razão induziu a parte a pleitear a medida cautelar.

Com fundamento no acesso à justiça, entendido de maneira ampla, não parece razoável que no exemplo acima, não possa ser trazida ao debate, questão que esbarre na responsabilidade do requerente da medida, não há como permitir que o autor, por uma questão processual, embora tenha o direito material (cláusula abusiva no contrato) tenha que indenizar o réu em razão da responsabilidade objetiva, como efeito anexo da sentença.

Portanto deve ser apreciada cum grano salis a responsabilidade do requerente da medida de urgência, verificada uma das hipóteses do art. 811, do CPC, devendo ser instaurado o contraditório.

E vale ressaltar que se mostra perfeitamente compatível a cumulação da indenização dos danos com fundamento na responsabilidade pelo requerimento da medida, nos moldes do art. 811, do CPC, com as multas decorrentes do reconhecimento de eventual litigância de má-fé, prevista nos artigos 16 a 18, do Código de Processo Civil, sem configurar bis in idem, vez que diversos os fundamentos.

Nas medidas cautelares de ofício incide a regra contida no art. 811, do CPC? Quem deverá ser responsabilizado?

É perfeitamente possível a aplicação da responsabilidade prevista no art. 811, do CPC, ao Estado, nas hipóteses de atuação de ofício, com as observações já expostas quanto a instauração do debate para que seja apreciada a responsabilidade pelo órgão jurisdicional.

Quanto ao advogado da parte ser responsabilizado objetivamente pela aplicação do art. 811, do CPC, tal situação se mostra possível, ademais, quando há disposição expressa informando que o advogado responde nos termos do Estatuto da Ordem dos Advogados.^[43]

Cassada uma medida cautelar, com o julgamento de improcedência no processo principal, poderá a parte, que teve contra si decretada tal medida, requerer a indenização pela simples contratação de advogado?

A questão não apresenta maior complexidade, uma vez que a lei dispõe que serão ressarcidos os prejuízos comprovados pela parte, sendo perfeitamente possível incluir a verba despendida (e comprovada) na contratação de advogado, muito embora haja decisão judicial em sentido contrário^[44].

Se deferida a medida cautelar, o autor não a executa dentro de 30 trinta dias (art. 808, II, do CPC), sendo extinta a ação cautelar, sem resolução de mérito, poderá o réu requerer a indenização com fundamento no art. 811 c.c. 808, II, ambos do CPC? Ou não há que falar em prejuízo, uma vez que a medida não foi efetivada?

Em regra, os prejuízos decorrerão da efetivação da medida, mas em determinadas situações poderá haver dano, sem a efetivação da medida.

Para exemplificar, vamos analisar a situação de deferimento de medida cautelar de seqüestro de determinado bem imóvel, sem que seja efetivada a medida, e o réu, contra que restou deferida a medida, se encontre no decorrer da venda do referido imóvel, ao passo que o comprador, ao realizar a consulta da situação jurídica do proprietário do imóvel, verifica a existência de seqüestro (frise-se, medida ainda não efetivada) e desiste da compra.

Certamente houve prejuízo ao réu, sem que a medida tenha sido efetivada, sendo perfeitamente possível o pleitear a de reparação de danos, que deverão ser provados em liquidação.

A norma contida no artigo 811, do CPC entrou em vigor no ano de 1973, muito antes da Constituição Federal de 1988, em um contexto, no qual o processo gozava de total autonomia do direito material, em um esforço do legislador da época em negar autonomia à tutela cautelar^[45], desprovidas, com a devida vênia, de uma visão instrumentalista moderna, com enfoque no acesso à justiça.

Não se quer levar a conclusão de que à parte é perfeitamente possível se socorrer das técnicas de aceleração da prestação jurisdicional, sem nenhum encargo, no caso de uma das hipóteses previstas no art. 811, do Código de Processo Civil.

Ao contrário, a visão moderna que se concebe do processo civil exige uma atuação responsável das partes, e no caso de extinção da medida de urgência, por uma das hipóteses do artigo 818, do CPC, ao lesado restará resguardo, nos próprios autos, pleitear a liquidação dos danos sofridos, sem a propositura de uma nova ação, oportunidade na qual, antes de ingressar da liquidação propriamente dita, o julgador deverá se pronunciar sobre a existência ou não da responsabilidade do requerente da medida cassada, analisando, inclusive, as excludentes da responsabilidade civil.

Ademais, poder-se-ia configurar hipótese de abuso de direito, conforme dispõe o artigo 187, do Código Civil^[46].

Para Teresa Ancona Lopez o fundamento da limitação ao exercício dos direitos é o respeito aos direitos alheios e aos princípios e valores do sistema, conceituando que o abuso de direito é o ato antijurídico ou ato ilícito atípico que afronta os valores e princípios como a boa-fé, os bons costumes e a finalidade econômica e social do direito.^[47]

Sendo assim perfeitamente possível, em sede de preliminar à liquidação do dano, que seja instaurado o debate, havendo pronunciamento jurisdicional à responsabilidade do requerente da medida cassada, e principalmente, para que seja garantido o contraditório, no qual excludentes podem ser alegadas.

Não há como tolher o contraditório a respeito dos motivos que levaram a parte a requerer determinada tutela de urgência, ato este lícito, previsto em lei processual, para que assim, instaurado o debate, haja decisão judicial a respeito, a se evitar injustiças, incertezas, permitindo o amplo acesso à justiça, com a entrega da prestação jurisdicional qualificada, hábil à pacificação do conflito, e não para potencializá-lo.

Para finalizar o trabalho, traremos à reflexão o pensamento de Mauro Capelletti, no sentido de que o acesso à justiça pode ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.^[48]

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Referências Bibliográficas

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Notas

^[1] O Direito na Pós-Modernidade. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009, p. 315-316.

^[2] A Instrumentalidade do Processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.307.

^[3] Caso típico de antecipação de tutela.

^[4] Caso típico de tutela cautelar.

^[5] Galeno Lacerda. Comentários ao Código de Processo Civil- volume VIII – tomo I – arts. 796 a 812. Rio de Janeiro: Forense, p. 312.

^[6] Ibidem, mesma página.

^[7] O Abuso do Direito e Má-Fé Processual. São Paulo: RT, 2002, p. 33, ao citar trecho do julgamento da 4ª Turma do STJ, REsp n. 65.906 – j. 25.11.1997.

^[8] Galeno Lacerda, op. cit., p. 312.

^[9] Carlos Roberto Gonçalves. Responsabilidade Civil de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, p. 21.

^[10] Art. 16.  Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Art. 17.  Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

Vl - provocar incidentes manifestamente infundados.

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.

§ 1° Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§ 2° O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento.

^[11] Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho. Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil – Volume III. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 14-15.

^[12] Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.

^[13] Art. 600.  Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que:

IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores.

^[14] Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:

I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Código;

IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (art. 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;

III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

^[15] Comentários ao Código de Processo Civil- volume VIII – tomo I – arts. 796 a 812. Rio de Janeiro: Forense, p. 315.

^[16] Curso Sistematizado de Direito Processual Civil – volume 4 tutela antecipada – tutela cautelar – procedimentos cautelares específicos. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 199.

^[17] Código de Processo Civil Interpretado – artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 5ª ed. São Paulo: Manole, 2006, p. 1379.

^[18] Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;

IV – a sentença arbitral;

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.

^[19] Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 1130.

^[20] Processo Cautelar. 24ª ed. São Paulo: LEUD, 2008, p. 208.

^[21] Idem, Responsabilidade Civil Objetiva Derivada de Execução de Medida Cautelar ou Medida de Antecipação de Tutela. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, 1 abr. 2002.

^[22] Responsabilidade objetiva do autor e do réu nas tutelas cautelares e antecipadas: esboço da teoria da participação responsável in Revista de Processo – RePro 188 – ano 35 – outubro 2010 –págs. 9/51. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

^[23] Do Processo Cautelar. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 231.

^[24] Do Processo Cautelar. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 232.

^[25] Ibidem, p. 236.

^[26] Ibidem, p. 240.

^[27] Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

^[28] O Art. 273 dispõe que “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

^[29] Antecipação da Tutela – Biblioteca de Estudos em Homenagem ao Professor Arruda Alvim. Curitiba: Juruá, 2008, p. 243.

^[30] O art. 475-O dispõe que “a execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;”

^[31] A Efetivação da Tutela Antecipada e a Lei 11.235/05. In: SANTOS, Ernane Fidélis dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY JR., Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.. (Org.). Execução civil - estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. São Paulo: RT, 2007, p. 796-808.

^[32] Nova Era do Processo Civil. 3ª ed. São Paulo, Malheiros, 2009, p. 96.

^[33] “O pagamento realizado a maior, que o INSS pretende ver restituído, foi decorrente de decisão judicial suficientemente motivada, anterior ao pronunciamento definitivo da Suprema Corte, que afastou a aplicação da lei previdenciária mais benéfica a benefício concedido antes da sua vigência. Sendo indiscutível a boa-fé da autora, não é razoável determinar a devolução dos valores pela mudança do entendimento jurisprudencial por muito tempo pacífico perante esse Superior Tribunal de Justiça.”

(STJ – ED no Resp nº.: 991.030/RS – 4ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 25.08.10)

^[34] “O ajuizamento de ação de reparação de danos pode ser feito em autos independentes (RJTJESP 91/179)” nota de rodapé na obra de Theotônio Negrão. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 39ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 943.

^[35] “Processo civil. Indenização por danos materiais e morais decorrentes de execução de medida obtida em procedimento cautelar. Dedução em reconvenção à ação principal. Inadmissibilidade. Responsabilidade objetiva que decorre das hipóteses previstas no art. 811 do CPC, liquidada nos autos da ação cautelar. Recurso provido para extinguir a reconvenção deduzida.”

(Apelação Cível nº 00175539, Tribunal de Justiça de SP, Julgado em 03/09/1999)

^[36] Responsabilidade objetiva do autor e do réu nas tutelas cautelares e antecipadas: esboço da teoria da participação responsável in Revista de Processo – RePro 188 – ano 35 – outubro 2010 –págs. 9/51. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

^[37] O Projeto do CPC – críticas e propostas. São Paulo: RT, 2010, p. 110-111.

^[38] Ibidem, p. 111.

^[39] O Projeto do CPC – críticas e propostas. São Paulo: RT, 2010, p. 111.

^[40] “RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS - MEDIDA CAUTELAR - REVOGAÇÃO - INDENIZAÇÃO - PROVA DO DANO E NEXO DE CAUSALIDADE - LIQUIDAÇÃO A SER PROCEDIDA NOS AUTOS DO PROCEDIMENTO CAUTELAR - ART. 811, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC - INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. - Em sendo executada a medida cautelar posteriormente cassada ou revogada, em face de decisão contrária definitiva, a parte contra qual foi deferida a medida poderá fazer jus a indenização, se comprovar por liquidação por artigos (art. 608, do CPC), nos próprios autos do procedimento cautelar, que da execução da medida liminar lhe decorreram prejuízos, nos termos do art. 811, do CPC. - A tutela cautelar é concedida com base em uma sumária demonstração do possível direito, de modo que o referido dispositivo legal visa fazer com que o requerente da medida cautelar assuma o risco gerado por sua execução, impondo a este o dever de responder, objetivamente, pelos danos que o requerido sofrer. - A fonte da obrigação é a própria lei, devendo a indenização ser liquidada nos autos do procedimento cautelar, nos termos do parágrafo único do art. 811, do CPC, sendo, portanto, competente para proceder à referida liquidação o Juízo em que tramita o procedimento cautelar.”

(Apelação Cível Nº 1.072.05.228420-6/001, Tribunal de Justiça de MG, Relator Des: Lucas Pereira, Julgado em 16/03/2007)

^[41] “AÇÃO CAUTELAR - SUSTAÇÃO DE PROTESTO - AÇÃO PRINCIPAL NÃO PROPOSTA - EXTINÇÃO DO PROCESSO - PERDAS E DANOS (CPC, ART. 811). Não proposta a ação principal no trintídio legal, impõe-se a extinção do processo cautelar (CPC, art. 808, I). Ocorrendo a hipótese, responde o autor pelas perdas e danos, independentemente de má-fé (CPC, art. 811; RTJ 109/785). A responsabilidade do demandante é objetiva e prescinde de prévia sentença condenatória.”

(Apelação Cível nº 97.008831-0, Tribunal de Justiça de SC, Relator Des. Newton Trisotto, Julgado em 25/09/1997)

^[42] “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ART. 811, CPC. REVERSÃO DE PROVIMENTO LIMINAR DE ARRESTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. O artigo 811 do Código de Processo Civil impõe ao autor de medida cautelar responsabilidade objetiva pela reversão do provimento liminar. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO.”

(Apelação Cível Nº 70015796261, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Tasso Caubi Soares Delabary, Julgado em 27/09/2006)

^[43] Dispõe o art. 14, parágrafo único do CPC: que “ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.”

^[44] “APELAÇÃO CÍVEL - MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTO - EXTINÇÃO DO FEITO POR CARÊNCIA DE AÇÃO - PEDIDO DE EXECUÇÃO DE CONTRATO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS COM BASE NO ART. 811, I, DO CPC - IMPOSSIBILIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA. O dever de indenizar, previsto nas hipóteses aventadas no art. 811 do CPC, restringe-se aos prejuízos oriundos da execução da medida acautelatória, denotando-se, por óbvio, que os honorários advocatícios não se enquadram naqueles. A litigância de má-fé exsurge somente quando existem provas ou indícios de dolo ou culpa, na utilização de atos que tendam a criar óbices ao normal desenvolvimento da quizila. No mais, prevalece a boa-fé, que é presumida. RECURSO DESPROVIDO”

(Apelação Cível nº 2001.009038-4, Tribunal de Justiça de SC, Relator Des: Fernando Carioni, Julgado em 28/11/2002)

^[45] Do Processo Cautelar. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 235.

^[46] Dispõe o art. 187, do Código Civil que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

^[47] Exercício do Direito e suas Limitações: Abuso do Direito. in NERY, Rosa Maria de Andrade; DONINI, Rogério (coord.). Responsabilidade Civil – Estudos em homenagem ao professor Rui Geraldo Camargo Viana. São Paulo: RT, 2009, p. 547, 555-556.

^[48] Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988, p. 12.