Ampla defesa no inquérito policial

Publicado em 12/2013. Elaborado em 07/2013.

Ganha força a posição favorável à aplicação do contraditório e da ampla defesa ao investigado no inquérito policial, pois a ausência desses princípios causa-lhe prejuízos.

Resumo: Os primeiros traços do inquérito policial começaram a surgir no Brasil no ano de 1841 através da Lei nº. 261, de 03 de dezembr-o de 1841. Trata-se de um procedimento escrito, sigiloso, inquisitivo, indisponível, obrigatório, oficial e informativo, com finalidade de apurar as circunstâncias de uma ocorrência delituosa e chegando à sua autoria. O inquérito policial é elaborado pela Polícia Judiciária, composta pelas polícias Civil e Federal, as quais possuem função investigatória. O início do referido caderno de investigações pode se dar de cinco formas: pela autoridade policial de ofício, por provocação do ofendido, por delação de terceiro, por requisição da autoridade competente e pela lavratura do auto de prisão em flagrante. Iniciado o procedimento investigatório, a autoridade policial deverá proceder às diligências constantes no artigo 6º do Código de Processo Penal. O processo visando a elucidação de uma ação delituosa pode se revestir de variados sistemas, quais sejam: sistema inquisitivo, acusatório e misto. A doutrina Brasileira diverge quanto à adoção de um sistema. A persecução penal é regida por princípios norteadores, os quais objetivam a proteção dos direitos fundamentais de modo a propiciar a máxima efetividade das garantias esculpidas na Constituição Federal. Dentre o extenso rol, encontra-se a plenitude da ampla defesa, abarcando uma série de garantias, a vedação das provas ilícitas, princípio da publicidade e princípio da oficialidade. O valor probatório do inquérito policial é questionado na doutrina, predominando a posição que reconhece seu valor probatório relativo, em decorrência de suas características. Dada sua natureza inquisitorial, o inquérito policial não propicia ao investigado o direito previsto no artigo 5º, LV da Constituição Federal, qual seja, o contraditório e ampla defesa, neste ponto, há discussão pautada na doutrina, sendo que há predominância da posição que defende a legitimidade da exclusão do direito defesa, haja vista o artigo supramencionado não abranger o inquérito policial. Porém, a posição favorável à aplicação do preceito vem ganhando forças, apontando que o preceito constitucional abarca o inquérito policial, de modo que privar o investigado do direito à ampla defesa causa-lhe prejuízos.

Palavras-chave: Inquérito policial, ampla defesa e garantia fundamental.

Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 INQUÉRITO POLICIAL. 2.1 Origem histórica do inquérito policial. 2.1.1 O Inquérito na Santa Inquisição. 2.1.2 A Origem do Inquérito Policial do Brasil. 2.1.3 Definição do Inquérito Policial. 2.1.4 Finalidade do Inquérito Policial. 2.1.5 Natureza do Inquérito. 2.1.6 Características do Inquérito Policial. 2.2 Polícia Judiciária. 2.3 Inquérito Policial – Procedimentos. 2.3.1 Instauração do Inquérito Policial. 2.3.2 Providências da Autoridade Policial. 2.3.3 Indiciamento. 2.3.4 Encerramento. 2.3.5 Arquivamento. 3 SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS. 3.1 Sistema inquisitivo. 3.2 Sistema acusatório. 3.3 Sistema Misto. 3.4 O Sistema Processual Brasileiro. 4 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL. 4.1 Da Plenitude da Ampla Defesa e da Vedação das Provas Ilícitas. 4.1.2 Da plenitude da ampla defesa. 4.1.3 Direito à prova legitimamente obtida ou produzida – Da vedação das provas ilícitas. 4.1.4 Direito a informação. 4.1.5 Bilateralidade da audiência. 4.2 Do Princípio da Publicidade e da Oficialidade. 4.2.1 Princípio da Publicidade. 4.2.2 Princípio da Oficialidade. 4.3 Princípio do Juiz Natural. 4.4 Princípio do Devido do Processo Legal. 5 DO DIREITO À AMPLA DEFESA E O INQUÉRITO POLICIAL. 5.1 Valor Probatório do Inquérito Policial. 5.2 Direito à Ampla Defesa no Inquérito Policial. 5.2.1 Posições Favoráveis a Aplicação da Ampla Defesa No Inquérito Policial. 5.2.2 Posições Intermediárias à Aplicação da Ampla Defesa no Inquérito Policial. 5.2.3 Posições Contrárias à Aplicação da Ampla Defesa no Inquérito Policial. 6 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

1. INTRODUÇÃO

É garantia imanente a todo cidadão Brasileiro, conferido pela Constituição Federal de 1988, o direito de somente ser privado de seus bens e de sua liberdade através dos ditames do devido processo legal, conforme previsão no artigo 5º, LIV do referido texto[1].

Neste contexto, partindo-se para a esfera penal, extrai-se que um suposto transgressor da lei possui direito de ser processado, julgado e condenado com observância de todas as garantias e tutelas inseridas na Carta Magna, dignas de um Estado Democrático de Direito.

Característica inerente ao processo na Constituição Federal vigente, é a garantia da isonomia processual entre as partes, em seu artigo 5º, LV[2], onde positivamente assegura-se a defesa aos acusados, com todos os meios e recursos essenciais a ela, garantindo, ainda, o direito de defesa aos litigantes, pois é por meio dele que se obtém a isonomia. Porém, pelo que se observa na prática forense, em se tratando de processos criminais, o direito a defesa e ao contraditório é garantido apenas na segunda fase, a processual judicial.

Na investigação preliminar, a qual se dá por meio do inquérito policial, um procedimento inquisitivo, onde são colhidos elementos informativos e demais provas cabíveis, não se faz presente o direito ao processado de apresentar sua defesa. Nota-se a importância do referido assunto na jurisdição legislativa brasileira, pois, envolve importantes direitos e garantias individuais inerentes ao cidadão.

Com vistas a analisar a ampla defesa no inquérito policial, verificando se a exclusão da referida garantia ocasionará prejuízos ao investigado, é que se realiza a presente monografia. Para melhor compreensão do tema, esta será dividida em quatro capítulos.

Em um primeiro momento se fará pertinente um estudo do inquérito policial, verificando sua origem, definição, finalidade, características e natureza jurídica; reservando tópico específico para análise da Polícia Judiciária, qual seja, o órgão responsável pela elaboração do caderno investigatório. Realizar-se-á ainda, análise da trajetória percorrida no desenrolar do caderno de investigações.

Logo em seguida, serão analisados os sistemas processuais penais, quais sejam inquisitivo, acusatório e misto; realizando-se ao final, análise do sistema processual Brasileiro.

Um quarto capítulo destina-se ao estudo de alguns princípios constitucionais do processo penal, frisando a análise do princípio da ampla defesa, buscando em momento oportuno, realizar sua diferenciação em relação ao contraditório.

Por fim, capítulo específico destinou-se ao estudo da aplicação da ampla defesa no inquérito policial, analisando as posições doutrinárias favoráveis a aplicação da garantia constitucional, as posições intermediárias e, por fim, aquelas contrárias a aplicação do preceito. Entretanto, antes a análise do valor probatório atrelado à investigação preliminar, observado neste ponto também, as posições encontradas na doutrina.

Haja vista o método de abordagem a ser utilizado na presente pesquisa é o dedutivo, serão analisados pensamentos e posições de renomados doutrinadores, de modo que a pesquisa será efetuada através de revisão bibliográfica.

2. INQUÉRITO POLICIAL

2.1 Origem histórica do inquérito policial

2.1.1 O Inquérito na Santa Inquisição

Na idade Média, em meados de 1.200, surgia o sistema inquisitorial, o qual era utilizado pela autoridade papal para perseguir os blasfemadores, lançadores de sorte, neócrates, excomungados, apostas, cismáticos, neófitos que retornaram a erros anteriores, judeus infiéis, invocadores do diabo e quaisquer outros que viessem a importunar os objetivos e vontades daqueles. Em síntese, a autoridade papal poderia proceder contra todo e qualquer suspeito de heresias. Toda ameaça a fé católica era investigada pelo Santo Ofício[3] (SILVA, 1996).

Nos fins do século XV veio a se estabelecer a inquisição[4] como tribunal permanente, revestida de caracteres que nos séculos seguintes lhe conciliaram tão triste celebridade. O episcopado se perdeu de um todo, deixando para trás suas mais importantes funções e direitos (SILVA, 1996).

Característica marcante da santa inquisição foi a crueldade das penitencias para aqueles que fossem contra os ditames da igreja católica. A inquisição “(...) com todos os meios legais matou, assassinou, aniquilou, queimou, esquartejou, decepou, acabou com vidas humanas em nome de deus” (URBANSKI, 2007).

Porém, por detrás da maldade que introduziam, há, conforme posição de José Geraldo da Silva (1996), vantagens mínimas deixadas. Devido às censuras atraídas sobre religião e por parecer justificar as acusações sobre delitos e crimes, aos olhos dos cristãos da época, a inquisição tornou-se abominável. Contudo, há que destacar que ao contrário das instituições que a sucederam, a inquisição detinha ao menos um fim moral, no qual se impunham restrições de pensamento para se obter a salvação das almas. Além do que, as cruéis e exageradas formas de punição fizeram com que se revelassem grandes e ilustres pensadores.

Verifica-se, então, que apesar da crueldade exagerada existente à época da santa inquisição, estas se realizavam com fins morais, ao contrário das que a sucederam que objetivavam, principalmente, a vantagem de um poder dominante.

No Brasil, como observar-se-á a seguir, apenas no ano de 1841 que os primeiros traços do inquérito policial começaram a surgir.

2.1.2 A Origem do Inquérito Policial do Brasil

O inquérito policial tem suas raízes firmadas em Roma e na Grécia Antiga (DUARTE, 1996).

Entre os romanos, o próprio acusador (vítima) e seus familiares recebiam poderes do magistrado para proceder diligências. Por meio delas, podiam realizar diversos atos, como ir ao local do crime, ouvir testemunhas, coletar provas, a fim de obter a elucidação do crime. Neste período, havia a possibilidade do contraditório ao acusado, no sentido de realizar diligências para comprovar sua inocência (MACIEL, 2006).

Na Grécia Antiga, os chamados “estínomos[5]” realizavam o serviço policial, atuavam no sentido de investigar os que à época eram eleitos magistrados, a fim de obter informações acerca de sua probidade individual e familiar (DUARTE 1996).

A primeira legislação a vigorar no Brasil, foi a Portuguesa, através das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Na época do Brasil-Império, as Ordenações do reino não faziam qualquer menção ao Inquérito Policial. Em 1830, veio a ser sancionado e aprovado o primeiro Código Criminal do Império (RIOS, 1991).

No ano de 1832 surgiu o primeiro Código de Processo Criminal, o qual disciplinava apenas sobre as funções dos inspetores quarteirões[6], cujos não desempenhavam função de Polícia Judiciária (RIOS, 1991).

O referido código tratava sobre o procedimento adotado na coleta de informações, neste momento, ainda não denominado de “Inquérito Policial” (RIOS, 1991).

Somente no ano de 1841 começou-se a delinear o inquérito policial, atribuindo competências às autoridades policiais, consoante entendimento de Carlos Alberto dos Rios (1991):

A Lei n. 261, de 03 de dezembro de 1841, começou a delinear o inquérito policial, dispondo, num de seus capítulos, sobre a competência das autoridades Policiais; lhes atribuía o encargo de “remeter, quando julgarem conveniente, todos os dados, provas e esclarecimentos, que houverem obtido sobre um delito, com uma exposição do caso e de suas circunstâncias, aos juízes competentes, a fim de formarem a culpa”.

Embora desde o ano de 1841 já existirem regras disciplinando os trabalhos de investigação policial no Brasil, o inquérito fora introduzido no campo normativo através do Decreto nº. 4.824 de 22 de Novembro de 1871[7], o qual regulamentou a Lei nº. 2.033 de 20 de Setembro do citado ano. O referido decreto estruturou e formalizou o inquérito policial, e deu-lhe a denominação “Inquérito Policial” (DUARTE, 1996).

No ano de 1936, houve a tentativa de abolição do inquérito policial pelo professor Vicente Ráo, o qual se encontrava na pasta do Ministério Público. Ráo defendia a instauração do juizado de instrução[8] (RIOS, 1991). Fora apresentado o seguinte projeto, assinado por Mário Bulhões Pereira:

O juizado de instrução não é uma idéia nova entre nós. Representa, ao invés, antiga inspiração de quantos, sem opiniões preconcebidas, testemunham a completa falência do sistema atual, que, na duplicidade de formação da prova, investe a polícia, com o inquérito, da função apuradora da verdade, e ao juiz no sumário, confere papel estático de assistente inerte da destruição dos elementos apurados; duplicidade de formação da prova, que desserve a economia processual, enfraquece a ação repressiva e não obedece a nenhum critério político, nem individual, nem social; perde a defesa coletiva e não lucram as garantias individuais; em verdade, a nossa legislação, em matéria de processo penal, não se harmoniza com as idéias fundamentais já triunfantes nas últimas décadas, no pensamento jurídico e no direito positivo de muitas nações (DUARTE, 1996 apud ESPÍNOLA FILHO, 1980).

Porém, a tentativa não obteve êxito, uma vez que não atendia aos interesses das classes dominantes à época. Assim, manteve-se o inquérito policial como procedimento preparatório da ação penal, posição reafirmada com o primeiro Código de Processo Penal, instituído no ano de 1942, o qual dispõe em seu título II sobre o inquérito policial (RIOS, 1991).

2.1.3 Definição do Inquérito Policial

O Inquérito Policial trata-se de um procedimento administrativo, realizado pelo polícia judiciária, que tem como objetivo, por intermédio de uma investigação, colher a maior quantidade de elementos informativos possíveis, a fim de confirmar a existência ou não de uma infração penal, as circunstâncias em que ocorreu e, principalmente, identificar sua autoria, para que o titular da ação penal tenha o embasamento necessário para ingressar em juízo e requerer a aplicação da lei ao caso concreto (CAPEZ, 2011).

Em breves palavras Fernando da Costa Tourinho Filho (2006), conceitua inquérito policial como o “(...) conjunto de diligências realizadas pela Polícia Civil ou Judiciária” com vistas a “elucidar as infrações penais e sua autoria”.

Com base nas características reconhecidas atualmente pela doutrina e pela jurisprudência, Edílson Mougenot Bonfim (2012) conceitua,

O inquérito policial como procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e constituído por um complexo de diligências realizadas pela polícia, no exercício da função judiciária, com vistas à apuração de uma infração penal e à identificação de seus autores.

Na visão de Carlos Alberto dos Rios (1991) “O inquérito, “in genere[9]”, é todo o procedimento legal destinado à reunião de elementos acerca de uma infração penal. É a instrução extrajudicial (...)”.

Segundo dispõe José Frederico Marques (2003), “(...) é um procedimento administrativo-persecutório de instrução provisória, destinado a preparar a ação penal”.

Guilherme de Souza Nucci (2008) traz uma definição mais extensa:

O inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria. Seu objetivo precípuo é a formação da convicção do representando do Ministério Público, mas também a colheita de provas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime. Não podemos olvidar, ainda, que o inquérito serve à composição das indispensáveis provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados casos, para a propositura da ação penal privada.

João Carlos Ferreira da Silva (1995), afirma ser o inquérito policial “(...) um procedimento administrativo exercido pela Polícia Judiciária, sendo a primeira fase da persecução penal”.

Antônio Gomes Duarte (1996) classifica o inquérito policial consoante entendimento que segue:

Tem-se por inquérito policial todo procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto em flagrante, exames periciais etc.

Para Luís Fernando de Moraes Manzano (2012), inquérito policial trata-se de instrumento para ação penal, sendo conceituado como “(...) conjunto de diligências, presididas pela autoridade policial, que têm por objetivo apurar indícios de autoria e a prova da materialidade delitiva, com o fim de instruir a ação penal”.

O referido autor defende não se tratar o inquérito policial de processo ou procedimento,

(...) convém observar que inquérito não é processo; não é sequer procedimento, no sentido de seqüência ordenada por lei de atos processuais, posto que as diligências que o compõem serão realizadas sem qualquer obediência a qualquer sequência de atos prescrita em lei, por policiais civis ou federais, subordinados ao delegado de polícia, civil ou federal. Por essa razão, ao inquérito policial não se aplicam, em regra, os princípios que regem o processo (MANZANO, 2012).

Consoante entendimento de Eugênio Pacceli (2012), o inquérito policial (...) “é atividade específica da polícia denominada judiciária[10], isto é, a Polícia Civil, no âmbito da Justiça Estadual, e a Polícia Federal no caso da Justiça Federal” que possui como objetivo precípuo “(...) a apuração das infrações penais e de sua autoria (...)”.

Na concepção de José Adilson Vieira Pinto (1999), pode ser definido como um procedimento administrativo pertencente à polícia judiciária, através do qual, com a coleta de provas quanto à existência do ilícito penal é possível a confirmação do crime e do autor deste.

2.1.4 Finalidade do Inquérito Policial

Consoante disposto nos artigos 4º e 5º[11], ambos do Código de Processo Penal, vislumbra-se que a finalidade do inquérito policial é apurar a ocorrência de uma infração penal, e colher indícios que comprovem a autoria e materialidade do crime, a fim de dar embasamento ao titular da ação penal para propô-la (TOURINHO FILHO, 2006).

José Geraldo da Silva (1996) entende que a finalidade do inquérito policial “(...) é servir de base e sustentação para ação penal a ser promovida pelo Ministério Público, bem como fornecer elementos probatórios ao juiz (...)”.

Segundo entendimento do doutrinador Carlos Alberto dos Rios (1991), demonstra-se a essencialidade da instauração do procedimento em análise, no intuito de coletar as provas necessárias para comprovação de autoria e materialidade de determinado delito:

O inquérito policial é o procedimento que visa apurar a ocorrência de uma infração penal, esclarecer a autoria e materialidade, colher vestígios deixados pela prática do delito, quando for o caso, a fim de que o Ministério Público tenha elementos idôneos para o oferecimento da denúncia. Essas investigações preliminares são realizadas pela Polícia Judiciária, órgão do Estado, responsável, açodadamente, em apurar o fato delituoso, assim como a sua autoria. O Estado é o titular do jus “puniendi”[12], por isso, pertence a ele o direito de punir. O direito de punir, pertencente ao Estado não pode ser auto executado, por isso, quando ocorre uma infração penal, o Estado desenvolve um procedimento através dos órgãos próprios que tem por objetivo colher informações sobre o fato delituoso, assim como, a sua autoria. Esse procedimento investigatório [como já vimos], em regra é realizado pela Polícia Judiciária; desenvolve-se através de várias diligências; exame de corpo de delito, exames grafológicos, buscas e apreensões, interrogatórios, depoimentos, declarações, acareações, reconhecimento, que reduzidas a escrito ou datilografadas num só processado constituem os autos do inquérito policial. O inquérito policial tem por objetivo levar até o Ministério Público informes sobre a infração; se esta apresenta como crime de ação pública, ensejará o oferecimento da denúncia com o início da ação penal, através do órgão do Estado-Administração (Ministério Público). Se o inquérito policial informar sobre fato previsto como crime de ação privada, dará oportunidade ao ofendido ou ao seu representante legal para a apresentação da queixa-crime, dando início à ação penal.

Eduardo Luiz Santos Cabette (2001), afirma que a imagem veiculada do inquérito policial acaba por ocultar todas as possibilidades apresentadas pelo referido instrumento:

A imagem frequentemente veiculada do inquérito policial costuma ater-se somente a dois aspectos que de forma alguma abarcam a totalidade das possibilidades apresentadas por tal instrumento. Inicia-se quase sempre por uma apresentação que procura monoboscar as funções e a natureza do inquérito, destacando suas facetas negativas. Os dois aspectos supramencionados que costumam a ser abordados na temática do inquérito policial, procurando reduzi-lo em suas funções e potencialidades são os seguintes: a) Reduz-se o inquérito policial a instrumento a serviço da acusação, como se somente servisse para apurar condutas ilícitas de alguém. b) Destaca-se sua característica inquisitiva, ensejando uma anacrônica relação com procedimentos ultrapassados absolutamente desrespeitosos aos direitos individuais, o que leva a uma visão superficial e negativa do inquérito.

Destarte, o inquérito policial “não deve ser conceituado somente sob o ponto de vista que destaca sua função de fornecer elementos ao titular da ação penal (Ministério Público)”. Em verdade, o inquérito policial não serve exclusivamente para calcar a ação penal, haja vista a possibilidade de se concluir finda as investigações pela “desnecessidade ou não cabimento de uma eventual ação penal” (CABETTE, 2001).

Para José Frederico Marques (2003), a função do inquérito policial é servir de instrumento da ação penal. Sendo assim, é peça de interesse precípuo do órgão de acusação (Ministério Público). Porém, não se limita ao instrumento de denúncia ou queixa, podendo também ser utilizado a fim de fundamentar a decretação de prisão preventiva do suspeito.

João Carlos Ferreira da Silva (1995) elenca da forma que segue a finalidade do procedimento em comento: “Visa a apuração da existência da infração penal e a respectiva autoria a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos que o autorizem a promovê-la”.

Já Guilherme de Souza Nucci (2008) destaca o que segue:

É importante repetir que sua finalidade precípua é a investigação do crime e a descoberta do seu autor, com o fito de fornecer elementos para o titular da ação penal promovê-la em juízo, seja ele o Ministério Público, seja o particular, conforme o caso. Nota-se pois, que esse objetivo de investigar e apontar o autor do delito sempre teve por base a segurança da ação da Justiça e do próprio acusado, pois, fazendo-se uma instrução prévia, através do inquérito, reúne a polícia judiciária todas as provas preliminares que sejam suficientes para apontar, com relativa firmeza a ocorrência de um delito e seu autor. O simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois, ser ato leviano, desprovido de provas e sem exame pré-constituído de legalidade. Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusação injustas e temerárias, garantindo um juízo inaugural de deliberação, inclusive para verificar se trata de fato definido como crime.

Desta forma, constata-se que o referido procedimento preliminar é de extrema importância para a persecução penal, haja vista a possibilidade da colheita de elementos informativos logo após a ocorrência do fato delituoso, que posteriormente podem não ser oportunizadas.

2.1.5 Natureza do Inquérito

“O inquérito policial tem natureza administrativa. São seus caracteres: ser escrito (art.9º do CPP[13]), sigiloso (art. 20 do CPP[14]) e inquisitivo, já que nele não há contraditório” (TOURINHO FILHO, 2006).

Antônio Gomes Duarte (1996), explica que apesar das normas que regem a atividade policial no procedimento inquisitorial serem de natureza Penal, o inquérito policial é de natureza administrativa:

(...) é ponto pacífico entre os que professam a melhor doutrina, que o inquérito policial é um procedimento de natureza administrativa inquisitorial. Apesar das normas que delimitam a atividade da autoridade policial dentro do procedimento inquisitorial estarem inseridas no bojo Digesto de Ritos Repressivos Penais, estas não dão ao procedimento policial um caráter judicial, pois não são elas que identificam a natureza jurídica do inquérito, posto que normatizam o processo penal. Delimitam o procedimento de um órgão da administração pública, daí sua natureza eminentemente administrativa.

Ainda, segundo o referido autor, o inquérito policial é guiado por princípios do processo penal, devido ao fato de possuir o mesmo objeto do processo.

Edílson Mougenot Bonfim (2012) define sua natureza jurídica como de procedimento administrativo que se desenvolve unilateralmente. Pelo fato de não constituir uma relação trilateral, haja vista o investigado não constituir parte no procedimento, não se trata de um processo.

José Frederico Marques (2003) também classifica o inquérito policial como um procedimento de natureza administrativa, com a função de preparar a ação penal.

2.1.6 Características do Inquérito Policial

É função da Polícia Judiciária preparar a persecução penal que, através da ação penal, será levada a Juízo. Trata-se de um órgão auxiliar do Juízo e do Ministério Público. O inquérito policial é um procedimento que possui caráter administrativo. Devido ao fato de ser uma instrução provisória e fase preparatória da ação penal a ser instaurada, possui o inquérito policial, características próprias (MARQUES, 2003).

Dentre as diversas características inerentes ao procedimento administrativo, lista-se ser escrito, sigiloso, inquisitivo, indisponível, obrigatório, oficial e informativo.

O inquérito policial realiza-se de maneira escrita. Conforme dispõe o artigo 9º do Código de Processo Penal: “Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas, e neste caso, rubricadas pela autoridade”[15].

José Geraldo da Silva (1996), sobre tal característica, apresenta seu entendimento: “Como a função do inquérito policial é, pela força de lei, prestar informações ao titular da ação penal, referentes à autoria e circunstâncias e que ocorreram os delitos, não se conceberia que o mesmo fosse oral”. Porém, conforme o mesmo autor, à época em que fora criado, realizava-se de forma manuscrita, sendo clássica a caligrafia do escrivão que o elaborava (GERALDO SILVA, 1996).

No mesmo sentido ensina João Carlos Ferreira da Silva (1995), o qual afirma que, por ser o inquérito policial uma peça de caráter informativo, com vistas a ser remetida ao titular da ação penal, seria inviável a sua realização de forma oral.

O sigilo é característica inerente ao inquérito policial prevista no artigo 20 do Código de Processo Penal[16]. Tal característica objetiva a eficácia das investigações realizadas pela Polícia Judiciária (FERREIRA DA SILVA, 1995).

O entendimento predominante é de que à publicidade garantida ao processo judicial, prejudicaria a investigação preliminar:

Pouco ou quase pouco valeria a ação da Polícia Judiciária, se não pudesse ser guardado o necessário sigilo durante a sua realização. O princípio da publicidade, que denomina o processo, não se harmoniza, não se afina com o inquérito policial (GERALDO DA SILVA, 1996 apud TOURINHO FILHO).

O segredo de justiça tem por objetivo, garantir a proteção e eficácia do procedimento:

(...) a autoridade que preside o inquérito policial poderá determinar que as diligências a ele pertinentes se desenvolvam em segredo de justiça. A medida tem cabimento, pois caso venha ocorrer divulgação das atividades policiais investigatórias, poderia tal divulgação criar sérios embaraços ao esclarecimento do delito e sua autoria, com a destruição de vestígios, intimidação e suborno de testemunhas, ocultação de armas e instrumentos utilizados, bem como o comprometimento do trabalho de pesquisa levada a termo pela polícia (GERALDO DA SILVA, 1996).

Porém, como observaremos nas palavras de Guilherme de Souza Nucci (2008), há situações em que o caráter sigiloso pode ser afastado:

As investigações já são acompanhadas e fiscalizadas por órgãos estatais, dispensando-se, pois, a publicidade. Nem o indiciado, pessoalmente, aos autos tem acesso. É certo que, inexistindo inconveniente à ‘elucidação do fato’ ou ao “interesse da sociedade”, pode a autoridade policial, que o preside, permitir o acesso de qualquer interessado na consulta aos autos do inquérito. Tal situação é relativamente comum em se tratando de repórter desejoso de conhecer o andamento da investigação ou mesmo do ofendido ou seu procurador. Assim, também não é incomum que o delegado, pretendendo deixar claro que aquela específica investigação é confidencial, decrete o estado de sigilo. Quando o faz, afasta dos autos o acesso de qualquer pessoa.

Todavia, em nenhuma hipótese será permitida a restrição de acesso do advogado aos autos do inquérito policial[17][18] (NUCCI, 2008).

Luís Fernando de Moraes Manzano (2012) afasta o caráter sigiloso do inquérito policial, mencionado que (...) “sigilosos são os meios de obtenção de prova, enquanto as fontes não aportarem nos autos”; desse modo, segundo o autor, não é característica do inquérito policial, o sigilo.

Vê-se no artigo 14 do Código de Processo Penal[19], uma afirmação do caráter inquisitorial do inquérito policial. Nesse sentido, Luís Fernando de Moraes Manzano (2012);

(...) o processo inquisitivo tem as seguintes características: 1. é instaurado de ofício (ex officio); 2. não tem contraditório ou defesa; 3. o julgamento é feito secundum conscientiam[20], isto é, vigora o sistema da íntima convicção (...) A doutrina, de modo geral, afirma que o processo penal brasileiro é misto. Entenda-se: tem uma parte inquisitiva – a do inquérito policial – e outra, acusatória – a do processo penal propriamente dito, que completa a sua formação qual realizada a citação do acusado (CPP,art. 363, caput[21]). Embora se trate de era questão de abordagem conceitual, entendemos mais razoável afirmar que o processo penal brasileiro é acusatório; o inquérito é inquisitivo.

De forma clara e sucinta, Romeu de Almeida Salles Junior (1998), justifica o caráter inquisitorial da investigação preliminar afirmando o ser “porque a autoridade comanda as investigações como melhor lhe prouver”.

O inquérito policial, não permite ao suspeito, que promova sua defesa (produzindo provas, oferecendo recursos, apresentando alegações, etc), sendo assim, o inquérito é, por própria natureza, inquisitivo. Assim afirma Guilherme de Souza Nucci (2008).

A indisponibilidade de arquivamento do inquérito policial está prevista no artigo 17 do Código de Processo Penal[22].

Deste modo, somente o juiz de direito é competente para o arquivamento do feito. Sendo iniciado o inquérito policial, cabe ao delegado de polícia conduzi-lo “até o final, não podendo arquivá-lo, pois a única autoridade competente para tanto é o juiz de direito, a requerimento do membro do Ministério Público” (FERREIRA DA SILVA, 1995).

Quanto à obrigatoriedade, “a autoridade policial é obrigada a instaurar inquérito policial, sempre que tiver conhecimento do crime de ação penal pública” (FERREIRA DA SILVA, 1995). Informação confirmada pelo artigo 5º do Código de Processo Penal[23].

Sempre que tomar conhecimento da ocorrência de um crime, cuja ação penal seja pública, é dever da autoridade policial a instauração do inquérito policial, não sendo possível sua realização sob juízo de conveniência social ou oportunidade política da medida[24] (MANZANO, 2012).

A oficialidade também se apresenta como característica marcante do inquérito policial. Impõe que, a atividade investigatória deva ser realizada somente por órgãos oficiais, jamais ficando a cargo do particular (CAPEZ, 2012).

O inquérito policial trata-se ainda, de peça meramente informativa. As diligências realizadas no inquérito policial não possuem valor de prova, pois são considerados meros elementos de informação (MANZANO, 2012).

Sendo assim, constata-se ser o inquérito policial descabido de pretensão punitiva. Nesse sentido, o magistério de Edílson Mougenout Bonfim (2012),

O inquérito policial tem caráter meramente informativo. Conquanto tenha por finalidade última possibilitar a punição daqueles que infringem a ordem penal, não se presta, em si mesmo, como instrumento punitivo, uma vez que não é idôneo a provocar manifestação jurisdicional. A pretenção punitiva pode apenas ser veiculada pela ação penal, que nãopode ser exercida pela autoridade policial (...).

Em razão de seu caráter meramente informativo, eventual vício constante no inquérito policial não nulifica a ação penal[25] (MANZANO, 2012).

2.2 Polícia Judiciária

Atualmente, define-se polícia como “o próprio órgão estatal incumbido de zelar sobre a segurança dos cidadãos” (TOURINHO FILHO, 2006). É órgão criado pelo Estado com o objetivo de assegurar o bem comum e a ordem pública, limitando o exercício das atividades individuais (RIOS, 1991).

Pode ser dividida em Polícia Administrativa e Polícia Judiciária.

As funções de Polícia Administrativa são exercidas pelas polícias militares, e tem por finalidade,

(...) prevenir crimes, evitar perigos, proteger a coletividade, assegurar direitos de seus componentes, manter a ordem e o bem-estar públicos...Sua ação se exerce antes da infração da lei penal, sendo por isso também chamada Polícia Preventiva. As vastas atribuições desse ramo da polícia são disciplinadas por leis, decretos, regulamentos e portarias (GERALDO DA SILVA, 1996).

Já a Polícia Judiciária, é exercida pelas polícias civis e federais e age repressivamente, ou seja, após a prática do crime, elaborando o inquérito policial (RIOS, 1991).

Verifica-se no artigo 144 da Constituição Federal[26], a distinção e distribuição das funções precípuas de cada órgão da polícia. Nota-se ainda, constar no artigo 4º do Código de Processo Penal[27], a função da Polícia Judiciária, qual seja, apurar as infrações penais e sua autoria.

Assim, vislumbra-se ser de atribuição das polícias civis e federais a condução das investigações de um delito, através do inquérito policial.

A denominação “Polícia Judiciária” se justifica por não se tratar de uma polícia preventiva, mas investigatória, com função de colher provas pré-constituídas para o titular da ação penal, e também, para que o Judiciário as avalie no futuro (NUCCI, 2008).

José Frederico Marques (2003) destaca a função investigatória da polícia judiciária, a qual, com vistas a preparar a ação penal, faz a colheita dos elementos informativos impedindo que desapareçam as provas do delito, vez que “Estamos, pois, em face de atividade puramente administrativa, que o Estado exerce, no interesse da repressão do crime, como preâmbulo da persecução penal”. A autoridade policial não possui função julgadora, mas sim, atua como parte. “Cabe-lhe a tarefa de coligir o que se fizer necessário para a restauração da ordem jurídica violada pelo crime, em função do interesse punitivo do Estado” (MARQUES, 2003).

Para José Geraldo da Silva (1996), a polícia judiciária atua como um auxiliar da justiça devendo agir de imediato logo após a prática de um delito a fim de apurar a sua autoria “a polícia civil, é, eminentemente, judiciária, pois atua após a prática do crime, para fornecer ao Poder Judiciário todos os elementos importantes que venham a provar a materialidade e a autoria de um delito”. O autor destaca a função de auxiliar da justiça da polícia judiciária, fornecendo os elementos necessários a propositura da ação penal pelo órgão do Ministério Público, com base nos elementos informativos colhidos na investigação preliminar, dirigida pelo delegado de polícia.

Ainda segundo José Geraldo da Silva (1996), é importante frisar que, apesar da denominação polícia judiciária, esta não exerce atividade jurisdicional, pois atua exclusivamente no inquérito policial.[28]

2.3 Inquérito Policial – Procedimentos

2.3.1 Instauração do Inquérito Policial

Com a ocorrência de um ilícito penal, nasce para o Estado o jus puniendi[29], o qual restará concretizado, através de um processo.

Primeiramente, para que o direito se concretize, instaura-se o inquérito policial, o qual se realiza com o intuito de colher todos os elementos informativos possíveis acerca da prática delituosa e fornecer embasamento à ação penal (DUARTE, 1996).

“É na ação penal que será deduzida a pretensão punitiva do Estado, a fim de ser aplicada a ação penal adequada” (DUARTE, 1996).

Requisito necessário para a propositura da ação penal por seu titular é o mínimo de elementos probatórios a cerca da existência de um crime e sua autoria. Para se chegar aos referidos elementos, instaura-se o inquérito policial (DUARTE, 1996 apud MIRABETE, 1992).

Importante destacar, que, os crimes de ação penal pública condicionada à representação do ofendido, a instauração do inquérito policial dependerá desta, consoante dispõe o artigo 5º, § 4º do Código de Processo Penal[30], e nos crimes cuja ação penal seja privada, é defeso instauração do inquérito policial sem o consentimento do ofendido ou de quem tenha qualidade para representa-lo, conforme artigo 5º, § 5º do referido Codex[31] (REIS; GONÇALVES, 1999).

Conforme doutrina de Guilherme de Souza Nucci (2008), há cinco modos de dar início ao inquérito policial: Pela autoridade policial de ofício, por provocação do ofendido, por delação de terceiro, por requisição da autoridade competente e pela lavratura do auto de prisão em flagrante.

A instauração do inquérito de ofício[32] pela autoridade policial ocorre quando esta toma conhecimento da ocorrência de uma infração penal cuja ação penal seja a pública incondicionada. Ressalta-se que nos caso das ações penais públicas condicionadas e privadas a instauração somente se dará com a representação do ofendido (NUCCI, 2008).

Sobre a instauração “ex offício[33]”, Luís Fernando de Moraes Manzano (2012), comenta que chegando ao conhecimento da autoridade policial a ocorrência de um delito de ação penal pública, esta, independente de provocação de qualquer indivíduo e, em decorrência do princípio da obrigatoriedade e da legalidade, deverá instaurar o competente inquérito policial de ofício, sendo-lhe vedado à realização de juízo sobre conveniência e oportunidade da medida.

Ocorre a instauração do inquérito policial voluntariamente pela autoridade, ausente pedido expresso de qualquer indivíduo nesse sentido (REIS; GONÇALVES, 1999).

Por provocação do ofendido, a instauração do inquérito policial ocorrerá “quando a pessoa que teve o bem jurídico lesado reclama a atuação da autoridade[34]” (NUCCI, 2008).

Importante ressaltar a desnecessidade de formalidade da reclamação formulada a autoridade policial,

(...) pode cuidar-se de ato do ofendido que, expondo à autoridade competente o crime do qual foi vítima, pede providências. Nesse caso, recebe a denominação de “delatio criminis[35]” postulatória. A representação não precisa ser formal (...). A jurisprudência tem aceitado, com razão, a representação informal, que é a manifestação da vontade do ofendido de ver investigado e processado o seu agressor sem que tenha manifestado por termo seu intento. Destarte, em um depoimento, Por exemplo, pode ficar clara a vontade da vítima de representar, razão pela qual pode a autoridade policial agir sem mais delongas (NUCCI, 2012).

Entretanto, há ocasiões em que devido a complexidade do evento noticiado, necessita-se certa formalidade:

(...) qualquer pessoa pode levar ao conhecimento da autoridade a ocorrência de um delito. Quando isso ocorre, normalmente, é lavrado um boletim de ocorrência e, com base nesse, o próprio delegado toma a iniciativa de iniciar o inquérito através de postaria. Acontece, entretanto, que a lei entendeu ser necessário dar a vítima do delito a possibilidade de endereçar uma petição à autoridade solicitando formalmente que a mesma inicie as investigações. Essa petição, em regra, é utilizada quando há necessidade de uma narrativa mais minuciosa acerca do fato delituoso, em razão de sua complexidade (REIS; GONÇALVES, 1999).

Neste caso, o próprio ofendido ou seu representante leva à autoridade policial a notícia acerca da ocorrência do crime (DUARTE, 1996).

Forma de instauração de inquérito policial, com previsão legal no artigo 5º, § 3º do Código de Processo Penal[36], é por delação de terceiros.

O inquérito policial tem seu início “quando qualquer pessoa do povo leva ao conhecimento da autoridade policial a ocorrência de uma infração penal de iniciativa do Ministério Público” (NUCCI, 2008).

Conforme Antônio Gomes Duarte (1996), a comunicação do crime à autoridade policial recebe o nome de “notitia criminis”[37][38]. Ao tomar conhecimento de uma “notitia criminis” sobre crimes de ação penal pública incondicionada, é dever da autoridade policial verificar a veracidade da informação e instaurar o inquérito policial havendo, ou não, a concordância da vítima ou de quem legalmente a represente.

Tratando-se de crime de ação penal pública condicionada, a autoridade estará condicionada a representação da vítima para a instauração (RIOS, 1991).

Já a instauração por requisição da autoridade competente, dar-se-á “quando o juiz ou o promotor de justiça (ou procurador da República) exigir, legalmente, que a investigação policial se realize, porque há provas suficientes para tanto[39]” (NUCCI, 2008).

A instauração do inquérito policial se dará através de requisição a autoridade judicial, dessa forma, caso o juiz ou um membro do Ministério Público tome conhecimento de um crime de ação penal pública, requisitarão a autoridade policial que instaure o competente instrumento de investigação, ou ainda, nos casos em que o Ministério Público possua os elementos informativos necessários poderá de plano instaurar a ação penal, através de procedimento administrativo[40] (MANZANO, 2012).

Ao receber o ofício requisitório, deve a autoridade policial mandar autuar, sendo-lhe facultado inclusive, no mesmo corpo determinar a realização das diligências que entender necessárias (MANZANO, 2012).

Guilherme de Souza Nucci (2012) aduz que o representante do Ministério Público e o juiz não são superiores hierárquicos do delegado de polícia, por este motivo, a requisição não se trata de uma ordem, mas sim uma exigência para a realização de algo, baseada em fundamentação legal. A instauração de um caderno investigatório “(...) significa um requerimento lastreado em lei, fazendo com que a autoridade policial cumpra com a norma e não a vontade particular, do promotor ou do magistrado” (NUCCI, 2012).

Posição não adotada por Luís Fernando de Moraes Manzano (2012), o qual defende que a requisição trata-se de uma ordem legal e deve ser atendida:

(...) a autoridade policial não poderá deixar de atendê-la, sob pena de cometer o crime de desobediência, sem prejuízo de eventuais sanções disciplinares (...). Requisição é, pois, uma ordem legal. Requerer é o mesmo que pedir por meio de requerimento. Encaminhar petição a quem possa conceder o que se pede. Reivindicar. Merecer. Dirigir petição a alguém. Solicitar algo permitido em lei.

No mesmo sentido, o entendimento de Reis e Gonçalves (1999): “Requisição é sinônimo de ordem. Assim, quando o juiz ou o promotor de justiça requisitam a instauração de inquérito, o delegado está obrigado a dar início às investigações”.

Se eventualmente, a requisição não possuir os elementos mínimos de informação para dar ensejo a uma investigação criminal, deve a autoridade policial, mesmo assim, instaurar o competente inquérito policial, para logo em seguida, realizar o relatório expondo que não vislumbrou a realização de quaisquer diligências, e então, remetê-lo ao juiz (MANZANO, 2012).

Outro mecanismo é a lavratura do auto de prisão em flagrante delito, a qual se realizará nos casos em que o indivíduo é encontrado em uma das situações previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal[41].

Ocorre a lavratura do auto de prisão em flagrante, quando uma pessoa é encontrada em flagrante delito, devendo ser encaminhada à Delegacia de Polícia local. “Nesta é lavrado o auto de prisão, que é um documento no qual ficam constando as circunstâncias do delito e da prisão”. Após lavrado o ato “o inquérito está instaurado” (REIS; GONÇALVES, 1991).

2.3.2 Providências da Autoridade Policial

Não obstante o inquérito policial ser um procedimento sem rito especificamente determinado, gozando a autoridade policial de discricionariedade na prática dos atos e condução das investigações, verifica-se presente no artigo 6º do Código de Processo Penal[42], a indicação de algumas diligências que deverão ser realizadas pela autoridade policial para elucidação do crime e autoria (CAPEZ, 2011).

Inicialmente, conforme dispõe o inciso I do artigo 6º do Código de Processo Penal, a autoridade policial deverá dirigir-se ao local do crime, a fim de preservá-lo[43]:

O local da prática do crime, constituindo-se como principal fonte de vestígios e elementos materiais úteis para o esclarecimento do fato e de todas as suas circunstâncias, deve ser preservado, mantendo-se quanto possível inalterado a partir do momento da prática do crime. A preservação do local do crime é indispensável ao sucesso do exame pericial. Ademais, o contato com os elementos existentes no local do crime permitirá à autoridade vislumbrar as diligências adicionais cuja realização se afigurará necessária para o esclarecimento do fato investigado (BONFIM, 2012).

É dever da autoridade policial, constante no inciso II do artigo 6º do Código de Processo Penal, realizar, após a liberação pelos peritos criminais, a apreensão dos objetos que tiverem relação com o fato. “Neste grupo incluem-se não apenas os instrumentos do crime, mas todos os demais objetos que interessarem, ainda que indiretamente, à busca da verdade” (BONFIM, 2012).

Conforme determina o artigo 11 do Código de Processo Penal[44], os objetos apreendidos, deverão, juntamente com os autos de inquérito policial conclusos, serem encaminhados ao foro competente (BONFIM, 2012).

Segundo Edílson Mougenout Bonfim (2012), “caso a diligência de busca e apreensão seja realizada no domicílio de alguém, mister se faz a observância das restrições impostas pela inviolabilidade do domicílio” consoante consta no “(...)art. 5º, XI, da CF[45]”.

Desde que por meios lícitos, a autoridade policial deve ainda, consoante disposto no inciso III do artigo 6º do Código de Processo Penal, realizar todos os esforços possíveis a fim da colheita dos elementos probatórios, destacando-se a possiblidade da referida busca se dar em locais alheios ao do crime (BONFIM,2012).

Havendo possibilidade, a oitiva do ofendido deverá ser providenciada pela autoridade policial. E, nos casos em que for possível, logo após o crime (BONFIM, 2012). Destaca-se, consoante disposição do artigo 201, § 1º do Código de Processo Penal[46], a possibilidade do ofendido e as testemunhas, poderem ser conduzidos coercitivamente caso deixarem, sem justificativa plausível, de responder as intimações precedidas pela autoridade policial.

Haverá de ser também o indiciado ouvido, é o que dispõe o inciso V do Código de Processo Penal, porém, conforme se observa nas palavras de Edílson Mougenout Bonfim (2012), nem sempre o investigado será ouvido como indiciado:

(...) o investigado apenas assume a condição de indiciado se, após o início das investigações, houver elementos suficientes para que sobre ele recaia suspeitas fundadas a acerca da autoria do delito investigado. (...) A oitiva do investigado constitui um dos atos do indiciamento, e somente será realizada se desde já se conhecer alguém que se possa imputar a suspeita da prática do fato investigado.

É pertinente a ressalva em relação ao direito ao silêncio, consoante segue: “Não comparecendo ao ato desde que regularmente intimado poderá o investigado ser coercitivamente conduzido para interrogatório”, sendo-lhe facultado “(...) responder às perguntas que lhe forem feitas[47]” (BONFIM, 2012).

Acareações e reconhecimento de pessoas e coisas poderão ser realizadas. A acareação é regida pelo disposto nos artigos 229 e 230 do Código de Processo Penal[48] e o reconhecimento de pessoas e coisas pelos artigos 226 a 228[49] também do referido código (CAPEZ, 2011).

No que tange a acareação, o magistério de Fernando Capez (2011), quando esclarece que “(...) é o confrontamento de depoimentos divergentes prestados, e poder ser feita entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e o ofendido, e entre ofendidos”.

Referente ao reconhecimento de pessoas e de coisas, observemos:

(...) É, pois, um legítimo meio de investigação policial. (...) o ato por meio do qual alguém atribui uma identidade a determinada pessoa ou coisa. (...) Além do reconhecimento pessoal, tem-se também admitido o reconhecimento fotográfico[50] como meio de investigação e também como meio de prova, por força do art. 155, parágrafo único, do CPP[51] (BONFIM, 2012).

Nos casos em que a ação delituosa haver deixado vestígios, a autoridade policial deverá determinar a realização de exame de corpo de delito, lhe sendo facultado ainda, determinar a realização de quaisquer outras perícias que se mostrar conveniente e necessária para a elucidação do fato (CAPEZ, 2011).

Cabe mencionar ainda, a possibilidade do ofendido ou seu representante legal, e até mesmo o investigado, requerer a realização de alguma diligência, porém, sua realização será a juízo da autoridade policial, conforme dispõe o artigo 14 do Código de Processo Penal[52] (BONFIM, 2012).

O inciso VIII do artigo 6º do Código de Processo Penal prevê que a autoridade policial deverá ordenar a identificação do indiciado processo datiloscópico[53] e juntar aos autos sua folha de antecedentes:

A identificação do indiciado é realizada no intuito de garantir a certeza quanto à pessoa do investigado:

A identificação consiste em registrar determinados dados e sinais que caracterizam a pessoa do investigado, diferenciando-o dos demais indivíduos. Estabelece-se, assim, a identidade do investigado, afim de que se posso, posteriormente, demonstrar com segurança, em caso de dúvida, que o indivíduo que compareceu perante a autoridade (policial ou judicial, caso eventualmente venha a ser ajuizado um processo judicial) é aquele ao qual foi inicialmente atribuída a suspeita da prática do crime (BONFIM, 2012).

A realização da identificação do investigado é feita através da colheita de impressões digitais do mesmo, método muito eficaz por guardar características importantes para diferenciação entre indivíduos. Por este motivo, a identificação datiloscópica é de larga aceitação também na esfera civil. A folha de antecedentes refere-se a um histórico de vida pregressa do investigado (BONFIM, 2012).

Será ainda precedida, pela autoridade policial, uma investigação à respeito da vida pregressa do investigado. As informações colhidas acerca do caráter e comportamento do investigado poderão, além de serem utilizadas para elucidar os fatos, utilizadas em caso de condenação, influenciando na fixação da pena[54] (BONFIM, 2012).

2.3.3 Indiciamento

Indiciado é o indivíduo apontado pelo “Estado-investigação”, como autor da ação delituosa investigada (NUCCI, 2008).

Edílson Mougenout Bonfim (2012) conceitua indiciamento:

Indiciamento é o ato pelo qual o delegado atribui a alguém a prática de uma infração penal, baseado em indícios suficientes e convergentes de autoria. O investigado, inicialmente mero suspeito da prática do crime, após o indiciamento passa a ser considerado provável autor, condição que obviamente poderá ser elidida posteriormente, durante o inquérito ou já após ajuizamento da ação penal, com a produção da prova favorável ao indiciado.

O ato de indiciamento se resume à prática de cinco atos: realiza-se a identificação civil ou criminal do investigado, a qualificação direta ou indireta, tomada de informações e elaborada a folha de vida pregressa, o interrogatório do investigado e inserção do nome do indiciado em cadastro da Polícia Judiciária (MANZANO, 2012).

Segundo Guilherme de Souza Nucci (2008), é possível a impetrar-se “habeas corpus” contra o ato do indiciamento, e, até mesmo, preventivamente, eminente a ameaça de que ele ocorra:

É cabível o habeas corpus, dirigido ao juiz de direito da Comarca, caso alguém se sinta injustamente convocado à delegacia para ser indiciado. Nessa hipótese, o magistrado pode fazer cessar a coação, se ilegal, impedindo o indiciamento ou mesmo determinando o trancamento da investigação. É conduta excepcional, pois o Estado tem o dever de investigar toda e qualquer infração penal, razão pela qual somente em último caso obriga-se à cessação precoce do inquérito. Sustentamos que a autoridade policial deve ser clara ao convocar alguém a ir à delegacia para ser ouvido e indiciado, quando já sabe, de antemão, que tal conduta será adotada. Excepcionalmente, ouvindo várias pessoas no mesmo dia, pode a autoridade policial formar sua convicção no ato e resolver indiciar um dos sujeitos inquiridos. Nessa hipótese, resta ao indiciado recorrer ao juiz, através de habeas corpus para fazer cessar os efeitos do indiciamento ou mesmo para trancar a investigação, se for o caso.

Após indiciado, o indivíduo tem assegurado o direito constitucional de permanecer em silêncio ante as perguntas que lhe forem realizadas e receber assistência de um advogado[55] (MANZANO, 2012).

Destaca-se ainda, o apontamento de Edílson Mougenout Bonfim (2012), da possibilidade de realização do indiciamento indireto, tratando-se do realizado quando o indivíduo contra o qual, a indícios da autoria do crime encontra-se desaparecido.

2.3.4 Encerramento

Assim que se verificar concluídas as investigações, a autoridade policial deve elaborar um minucioso relatório[56] de tudo que tiver sido apurado nos autos de inquérito policial, abstendo-se de dar opiniões, proferir julgamentos ou juízos de valor; deve ainda no relatório, constar as testemunhas que não foram inquiridas[57] e as diligências não realizadas (CAPEZ, 2011).

Importante explicação é elucidada por Edílson Mougenout Bonfim (2012),

(...) o relatório consiste no relato das diligências efetivamente realizadas, dentre aquelas que foram determinadas na peça inaugural, entre outras cuja necessidade houver surgido no curso da investigação criminal.

Após, os autos serão remetidos ao juízo competente[58] “(...) juntamente com os instrumentos e os objetos que interessarem à prova, objetos esses que ficarão à disposição das partes e do juiz[59] (...)” (BONFIM, 2012).

Deve-se, ainda, expedir ofício ao Instituto de Identificação e Estatística, informando o juízo a que foram distribuídos os autos, oferecendo os dados referentes ao indiciado e a infração penal[60]. Do juízo, os autos serão remetidos Ministério Público (NUCCI, 2012).

Conforme observa Edílson Mougenout Bonfim (2012), o encerramento do inquérito policial pode não significar a elucidação completa de todas as dúvidas a respeito da ação delituosa. Vejamos,

O término do inquérito não pressupõe necessariamente que todas as dúvidas acerca do fato investigado tenham sido resolvidas, mas apenas que foram realizadas todas as diligências possíveis. Se a autoridade policial não vislumbrar a possibilidade de reunir elementos suficientes corroborando a suspeita inicial, ou se encontrar elementos que demonstrem a inocência do investigado, o inquérito poderá ser igualmente encerrado.

Cabe lembrar, a possibilidade do representante do Ministério Público solicitar ao juiz o retorno dos autos de inquérito policial à delegacia para realização diligências que julgar necessárias, devendo apontá-las expressamente (NUCCI, 2008).

2.3.5 Arquivamento

Somente o juiz, a requerimento do Ministério Público, tem competência para determinar o arquivamento dos autos de inquérito policial, excluindo-se assim, a possibilidade da autoridade policial exercer a referida faculdade[61] (MANZANO, 2012).

Após, encerradas as investigações pela polícia judiciária, e recebidos os autos de inquérito policial, o órgão do Ministério Público, conforme expõe Guilherme de Souza Nucci (2008), pode tomar quatro providências:

a) oferecer a denúncia; b) requerer a extinção da punibilidade (por exemplo pela ocorrência de prescrição); c) requerer o retorno dos autos à polícia judiciária para continuidade da investigação, indicando as diligências a realizar; d) requerer o arquivamento (grifo nosso).

Requerido o arquivamento ao juiz, pode não acatá-lo, observemos:

O pedido de arquivamento dirige-se ao juiz, que poderá, concordando com os fundamentos do requerimento, acatá-lo. Se considerar improcedentes as razões invocadas pelo órgão do Ministério Público, deverá o juiz remeter os autos de inquérito ou peças de informação ao procurador geral[62] (trata-se do princípio da devolução, que estabelece a função anormal do magistrado, no sentido de devolver ao Chefe do Parquet[63] a decisão acerca do arquivamento ou não do inquérito). Este, por sua vez, poderá oferecer denúncia, designar outro membro do Ministério Público para oferecê-la (caso em que o promotor de justiça escolhido estará obrigado a oferecer denúncia, pois atuará em nome do chefe da instituição), ou insistir no pedido do arquivamento, hipótese em que o juiz estará obrigado a atendê-lo (art. 28 do CPP)[64] (BONFIM, 2012).

Convém mencionar, que o despacho que determina o arquivamento do inquérito é irrecorrível, excepcionando-se nos casos de crime contra a economia popular[65], sendo possível a impetração de recurso oficial, e nos crimes constantes nos artigos 58 e 60[66] do Decreto-Lei n. 6.259/44, cabendo recurso em sentido estrito (CAPEZ, 2011).

Caso o inquérito policial venha a ser arquivado por falta de provas, enquanto não ocorrer a prescrição, a autoridade policial pode realizar novas pesquisas, porém, sob a condição de que surjam outras provas[67] (CAPEZ, 2011). Provas que alterem o “panorama probatório dentro do qual foi concebido e acolhido o pedido de arquivamento do inquérito” (MIRABETE, apud CAPEZ, 2011).

Isso é possível, pelo fato da decisão que determina o arquivamento do inquérito não gerar coisa julgada material, possibilitando sua revista a qualquer tempo, em especial porque novas provas podem surgir; porém, vale ressaltar que, caso o arquivamento decorra da atipicidade da conduta, é possível gerar coisa julgada material (NUCCI, 2008).

3. SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

O processo e a jurisdição possuem duas finalidades precípuas: evitar a impunidade de criminosos e que pessoas inocentes venham sofrer condenações (MARQUES, 2003 apud ROUX,1920).

Para solucionar um litígio penal de modo certeiro, é necessário por parte do magistrado o conhecimento exato da lide que irá julgar, para então, aplicar a lei de maneira adequada (MARQUES, 2003).

“A descoberta da verdade se apresenta, assim, como meio e modo para a reconstrução dos fatos que devem ser julgados, e, consequentemente, da aplicação jurisdicional da lei penal” (MARQUES, 2003).

O processo, por meio do qual se realiza a investigação, a fim de obter o conhecimento das circunstâncias do fato criminoso, pode revestir-se de variados sistemas. Historicamente, conforme ensina Guilherme de Souza Nucci (2008), há três sistemas regentes do processo penal: a) inquisitivo; b) acusatório; c) misto.

Porém, verifica-se posição divergente na doutrina de José Frederico Marques (2003), o qual aponta apenas a existência do sistema inquisitivo e acusatório.

3.1 Sistema inquisitivo

O sistema inquisitivo tem origem nos regimes monárquicos, vindo a se aperfeiçoar durante o direito canônico. Em meados dos séculos XVI, XVII e VIII, passou a ser adotado pela maioria das legislações européias. Surgiu após o acusatório privado, com a justificativa de que não se poderia permitir que a defesa social dependesse da vontade dos particulares, os quais davam início a persecução penal (RANGEL, 2006).

A fim de evitar impunidades e injustiças, o Estado avocou para si a função de acusar e julgar,

O cerne de tal sistema era a reinvindicação que o Estado fazia para si do poder de reprimir a prática dos delitos, não sendo mais admissível que tal repressão fosse encomendada ou delegada aos particulares. O Estado-juiz concentrava em suas mãos as funções de acusar e julgar, comprometendo, assim, sua imparcialidade. Porém, à época, foi a solução encontrada para retirar das mãos do particular as funções de acusar, já que este só o fazia quando queria, reinando, assim, certa impunidade, ou tornando a realização da justiça dispendiosa[68](RANGEL, 2006).

No processo inquisitivo realiza-se uma investigação unilateral. Conforme Guilherme de Souza Nucci (2008) caracteriza-se pela concentração do poder nas mãos do julgador:

É caracterizado pela concentração de poder nas mãos do julgador, que exerce também, a função de acusador; a confissão do réu é considerada a rainha das provas; não há debates orais, predominando procedimentos exclusivamente escritos; os julgadores não estão sujeitos à recusa; o procedimento é sigiloso; há ausência de contraditório e a defesa é meramente decorativa (NUCCI, 2008).

Eugênio Pacelli de Oliveira (2006) define o sistema inquisitivo como “(...) o sistema em que as funções de acusação e julgamento estariam reunidas em uma só pessoa (ou órgão)”.

Julio Fabbrini Mirabete (2006) conceitua o sistema inquisitivo como uma forma autodefensiva de administração da justiça:

No sistema inquisitivo encontra-se mais uma forma autodefensiva de administração da justiça do que um genuíno processo de apuração da verdade. Tem suas raízes no Direito Romano, quando, por influência da organização politica do Império, se permitiu ao juiz iniciar o processo de ofício. Revigorou-se na Idade Média diante da necessidade de afastar a repressão criminal dos acusadores privados e alastrou-se por todo o continente europeu a partir do século XV diante da influencia do Direito Penal da Igreja e só entrou em declínio com a Revolução Francesa. Nele inexistem regras de igualdade e liberdade processuais, o processo é normalmente escrito e secreto e se desenvolve em fases por impulso oficial, a confissão é elemento suficiente para a condenação, permitindo-se inclusive a tortura etc. (MIRABETE, 2006).

Na concepção de Fernando Capez (2011), o sistema inquisitivo “É sigiloso, sempre escrito, não é contraditório e reúne na mesma pessoa as funções de acusar, defender e julgar (...). Ainda segundo o referido autor, neste sistema, o réu é visto como um objeto, por tal motivo, admitia-se a utilização de tortura para se obter uma confissão.

Geraldo Prado (2006) expõe que o objetivo predominante do sistema inquisitório é a realização do direito penal material “o poder de punir do Estado (ou de quem exerça o poder concretamente) é o dado central, o objetivo primordial”. Sendo assim, os atos realizados pelo juiz devem estar em consonância com o referido objetivo, explica: “Em linguagem contemporânea equivale a dizer que o juiz cumpre função de segurança pública no exercício do magistério penal”.

Para Edílson Mougenot Bonfim (2009), o sistema inquisitivo pode ser considerado primitivo, haja vista, prejudicar o réu em sua defesa,

É o processo em que se confundem as figuras do acusador e do julgador Em verdade, não há acusador nem acusado, mas somente o juiz (o inquisidor), que investiga e julga, e o objeto de sua atividade (o inquirido). É considerado primitivo, já que o acusado é privado de contraditório, prejudicando lhe o exercício da defesa. Aduz-se também, como característica desse sistema, o fato de inexistir liberdade de acusação, uma vez que o “juiz” se converte ao mesmo tempo em acusador, assumindo ambas as funções.

No sistema inquisitivo “(...) o próprio órgão que investiga é o mesmo que pune. (...) Não há separação de funções, pois o juiz inicia a ação, defendo o réu e, ao mesmo tempo julga-o” (RANGEL, 2006).

O juiz não constrói seu convencimento a partir das provas produzidas pelas partes e trazidas ao processo, mas, pelo contrário, aquele é quem objetiva convencer as partes de sua íntima convicção, pois, ao dar início a persecução penal, já emitiu um juízo de valor (RANGEL, 2006).

3.2 Sistema acusatório

O sistema acusatório tem origem na Grécia e em Roma (MIRABETE, 2006).

No Direito Grego, desenvolveu-se pela participação direta do povo, os quais exerciam o direito a acusação e atuavam como julgadores. Para os delitos graves, vigorava o sistema de ação popular, no qual, qualquer indivíduo poderia fazer acusações; em se tratando de delitos menos graves, vigorava o sistema de acusação privada, em consonância com os princípios do Direito Civil. Em Roma, no Direito Romano da Alta República, surgem a cognitio[69] e accusatio[70], quais sejam as duas formas de processo penal[71] (LOPES JUNIOR, 2006).

Com o sistema acusatório se mostrando ineficaz, os juízes passaram a invadir as atribuições dos julgadores privados, e, aos poucos, o sistema acusatório foi dando lugar ao inquisitório, é o que expõe Aury Lopes Junior (2009). Vejamos:

Mas na época do Império o sistema acusatório foi se mostrando insuficiente para as novas necessidades de repressão dos delitos, ademais de possibilitar com frequência os inconvenientes de uma persecução inspirada por ânimos e intenções de vingança. Por meio dos oficiais públicos que exerciam a função de investigação (os denominandos curiosi, nunciatores, stationarii[72], etc.), eram transmitidos aos juízes os resultados obtidos. A insatisfação com o sistema acusatório vigente foi causa de que os juízes invadissem cada vez mais as atribuições dos acusadores privados, originando a reunião, em um mesmo órgão do Estado, das funções de acusar e julgar. A partir daí, os juízes começaram a proceder de ofício, sem acusação formal, realizando eles mesmo a investigação e posteriormente dando a sentença. Isso caracterizava o procedimento extraordinário, que, ademais, introduziu a tortura no processo penal romano. E se no início predominava a publicidade dos atos processuais, isso foi sendo gradativamente substituído pelos processos à porta fechada. As sentenças, que na época Republicana eram lidas oralmente desde o alto do Tribunal, no Império assumem a forma escrita e passam a ser lidas na audiência. Nesse momento surgem as primeiras características do que viria a ser considerado como um sistema: o inquisitório. Também o processo penal canônico (antes marcado pelo acusatório) contribuiu definitivamente para delinear o modelo inquisitório, mostrando na Inquisição Espanhola sua face mais dura e cruel. Finalmente, no século XVIII, a Revolução Francesa e suas novas ideologias e postulados de valorização do homem levam a um gradual abandono dos traços mais cruéis do sistema inquisitório.

Ainda conforme Aury Lopes Junior (2006), na atualidade, a forma acusatória apresenta as seguintes características:

a) clara distinção entre as atividades de acusar e julgar; b) a iniciativa probatória deve ser das partes; c) mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere à coleta da prova, tanto de imputação como de descargo; d) tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidades no processo); e) procedimento é em regra oral (ou predominantemente); f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte); g) contraditório e possibilidade de resistência (defesa); h) ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional; i) instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa julgada; j) possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição.

Adilson José Vieira Pinto (1999) assevera que o sistema acusatório constitui “(...) um sistema penal das partes, em que acusador e acusado se encontram em pé de igualdade; é, ainda, um processo de ação, com as garantias da imparcialidade do juiz e da publicidade”.

Segundo Paulo Rangel (2006), caracteriza-se pela nítida divisão de funções:

(...) o juiz é órgão imparcial de aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocado. O autor é que faz a acusação (imputação + pedido), assumindo, ([segundo nossa posição (cf. Item 1.7, supra).]) todo ônus da acusação, o réu exerce todos os direitos inerentes à sua personalidade, devendo defender-se utilizando todos os meios e recursos inerentes à sua defesa. Assim, no sistema acusatório, cria-se o actum trium personarum, ou seja, o ato de três personagens: juiz, autor e réu.

No sistema acusatório, autor e réu, encontram-se em pé de igualdade, e em sobreposição ao ambos, encontra-se o juiz, o qual é órgão imparcial de aplicação da lei (MIRABETE, 2006).

O sistema acusatório é marcado pelo crivo do contraditório, no qual se permite a defesa ampla. O julgador é imparcial e igualmente distante das partes do litigio, as quais igualitariamente têm direito à produção de provas, auxiliando na busca da verdade real (BONFIM, 2012).

Paulo Rangel (2006) aponta importantes características do sistema acusatório:

a) há separação entre as funções de acusar, julgar e defender, com três personagens distintos: autor, juiz e réu (ne procedat iudex ex offício[73]); b) o processo é regido pelo principio da publicidade dos atos processuais, admitindo-se, como exceção, o sigilo na prática de determinados atos (no direito brasileiro, vide art. 93, IX, da CRFB c/c art. 792, § 1º c/c art. 481, ambos do CPP[74]); c) os princípios do contraditório e da ampla defesa informam todo o processo. O réu é sujeito de direitos, gozando de todas as garantias constitucionais que lhe são outorgadas; d) o sistema de provas adotado é o do livre convencimento, ou seja, a sentença deve ser motivada com base nas provas carreadas para os autos. O juiz está livre na sua apreciação, porém, não pode se afastar do que consta no processo (cf. art. 157 do CPP c/c art. 93, IX, da CRFB[75]); e) imparcialidade do órgão julgador, pois o juiz está distante do conflito de interesse de alta relevância social instaurado entre as partes, mantendo seu equilíbrio, porém, dirigindo o processo adotando as providencias necessárias à instrução do feito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (cf. 130 do CPC[76]).

Eugênio Pacelli (2012) diferencia o sistema acusatório do inquisitório da maneira que segue,

a) o sistema acusatório, além de se atribuírem a órgãos diferentes as funções de acusação (e investigação) e de julgamento, o processo, rigorosamente falando, somente teria início com o oferecimento da acusação. b) já no sistema inquisitório, como o juiz atua também na fase de investigação, o processo se iniciaria com a notitia criminis, seguindo-se a investigação, acusação e julgamento.

Da mesma maneira, leciona Guilherme de Souza Nucci (2012),

Possui nítida separação entre o órgão acusador e julgador; há liberdade de acusação, reconhecido o direito ao ofendido e a qualquer cidadão; predomina a liberdade de defesa e a isonomia entre as partes no processo; vigora a publicidade do procedimento; o contraditório está presente; existe a possibilidade de recusa do julgador; há livre sistema de produção de provas; predomina maior participação popular na justiça penal e a liberdade do réu é a regra.

Vale salientar que, apesar de defendido em razão dos seus benefícios[77], há críticas direcionadas ao mesmo, e a principal delas, diz respeito à posição do juiz frente ao processo, o qual se mantém inerte e imparcial, tendo que resignar-se com a atividade das partes, mesmo que insuficientes ou incompletas, tomando sua decisão a partir do material deficiente que lhe apresentado. Com base nesse fundamento que se justificou a atribuição de poderes instrutórios ao juiz, instalando-se o sistema inquisitório (LOPES JUNIOR, 2006).

3.3 Sistema Misto

O sistema misto[78] constitui pela junção do sistema inquisitório e acusatório. Foi inaugurado no ano de 1808 com o Code d’ Instruction Criminelle[79] Francês (BONFIM, 2012). “Posteriormente, difundiu-se por todo o mundo, e na atualidade, é o mais utilizado” (LOPES JUNIOR, 2006).

Compõe-se de duas fases: Uma inquisitiva, na qual é realizada instrução e investigação preliminar, que se verifica sigilosa, escrita e não contraditória, e posteriormente uma segunda fase acusatória, regida pelos princípios basilares do processo penal: Devido processo legal, contraditório e ampla defesa (BONFIM, 2012).

Adilson José Vieira Pinto (1999) enfatiza que o processo penal misto é aquele “em que há somente algumas etapas secretas e não contraditórias”.

Segundo doutrina de Paulo Rangel (2006), o sistema misto surgiu baseando-se no sistema acusatório privado de Roma, objetivando evitar impunidades.

O sistema misto tem fortes influências do sistema acusatório privado de Roma e do posterior sistema inquisitivo desenvolvido a partir do Direito canônico e da formação dos Estados nacionais sob o regime da monarquia absolutista. Procurou-se com ele temperar a impunidade que estava reinando no sistema acusatório, em que nem sempre o cidadão levava ao conhecimento do Estado a prática da infração penal, fosse por desinteresse ou por falta de estrutura mínima e necessária para suportar as despesas inerentes àquela atividade; ou quando levava, em alguns casos, fazia-o movido por um espírito de mera vingança. Neste caso, continuava nas mãos do Estado a persecução penal, porém feita na fase anterior a ação penal e lavada a cabo pelo Estado-juiz. As investigações criminais eram feitas pelo magistrado com sérios comprometimentos de sua imparcialidade, porém, a acusação passava a ser feita, agora, pelo Estado-administração: O Ministério Público.

Em razão de ser composto por duas fases, é considerado bifásico:

1ª) instrução preliminar: nesta fase, inspirada no sistema inquisitivo, o procedimento é levado a cabo pelo juiz, que procede às investigações, colhendo as informações necessárias a fim de que se possa, posteriormente, realizar a acusação perante o tribunal competente. 2ª) judicial: nesta fase, nasce a acusação propriamente dita, onde as partes iniciam um debate oral e público, com a acusação sendo feita por um órgão distinto do que irá julgar, em regra, o Ministério Público (Paulo Rangel, 2006, grifo do autor).

O sistema misto uniu as características no sistema acusatório e do inquisitório. Os elementos do sistema inquisitivo encontram-se na instrução preliminar: procedimento sigiloso, escrito e com ausência do contraditório. Já os elementos do sistema acusatório estão presentes na segunda fase, a de julgamento, quais sejam: processo público, contraditório, oral, com concentração dos atos processuais e com livre apreciação de provas (NUCCI, 2012).

Paulo Rangel (2006) expõe que, assim como o sistema acusatório e o inquisitório, o sistema misto possui características próprias, quais sejam:

a) a fase preliminar de investigação é levada a cabo, em regra por um magistrado que, com o auxílio da polícia judiciária, pratica todos os atos inerentes à formação de um juízo prévio que autorize a acusação. Em alguns países, esta fase é chamada de “juizado de instrução” (Espanha e França). Há nítida separação entre as funções de acusar e julgar, não havendo processo sem acusação (nemo judicio sine actore[80]); b) na fase preliminar, o procedimento é secreto, escrito, e o autor do fato é mero objeto de investigação, não havendo contraditório nem ampla defesa, face à influência do procedimento inquisitivo; c) a fase judicial é inaugurada com acusação penal feita, em regra, pelo Ministério Público, onde haverá um debate oral, público e contraditório, estabelecendo plena igualdade de direitos entre a acusação e a defesa; d) o acusado, na fase judicial, é sujeito de direitos e detentor de uma posição jurídica que lhe assegura o estado de inocência, devendo o órgão acusador demonstrar a sua culpa, através do devido processo legal, e destruir este estado. O ônus é todo e exclusivo do Ministério Público; e) o procedimento na fase judicial é contraditório, assegurada ao acusado a ampla defesa, garantida a publicidade dos atos processuais e regido pelo princípio da concentração, em que todos os atos são praticados em audiência.

Em breves palavras, Fernando Capez (2011), conceitua o referido sistema: “Há uma fase inicial inquisitiva, na qual se procede a uma investigação preliminar e a uma instrução preparatória, e uma fase final, em que se procede ao julgamento com todas as garantias do processo acusatório”.

Apesar da evolução que apresenta, quando comparado com o sistema inquisitivo, apontam-se críticas ao sistema misto: “(...) não obstante ser um avanço frente ao sistema inquisitivo, não é o melhor sistema, pois ainda mantém o juiz na colheita de provas, mesmo que na fase preliminar da acusação” (RANGEL, 2006).

3.4 O Sistema Processual Brasileiro

A doutrina Brasileira diverge quanto ao enquadramento de seu processo penal em um dos sistemas[81] (BONFIM, 2012).

A Constituição Federal, eu seu artigo 5º, LV[82], garante o direito a ampla defesa aos litigantes, em processo judicial ou administrativo. Por este motivo, José Frederico Marques (2003), aponta que, somente o sistema acusatório atende ao disposto:

No direito Brasileiro, é garantida constitucionalmente aos acusados “plena defesa, com todos os meios e recursos essencias a ela” (...), e assegurada ainda instrução criminal contraditória (...), só o sistema acusatório pode ter acolhida.

Ainda conforme José Frederico Marques (2003), pelo fato de possuir instrução inquisitiva, o sistema misto não se enquadra as leis de processo do Brasil:

O chamado sistema misto ou francês, com instrução inquisitiva e posterior juízo contraditório e de forma amplamente acusatória, também não pode informar nossas leis de processo, porque a existir esse procedimento escalonado, com judicium accusationis[83] e judicium causae[84] necessário se torna que o primeiro tenha também forma acusatória.

Para Edílson Mougenout Bonfim (2012), apesar das divergências, pelo fato da persecução penal no sistema brasileiro contemplar-se em duas partes, rege-se pelo sistema misto. Na fase investigatória não se aplicam as garatias inerentes ao processo por não se tratar de um processo. Porém, na segunda fase, posterior a investigatória, as funções de acusar e julgar são organicamente separadas, configurando o sistema acusatório, de modo que a persecução penal como um todo, pode ser classificada sob os gêneros dos sistemas mistos.

Ainda consoante entendimento de Edílson Mougenout Bonfim (2012), o inquérito policial, com sua instrução provisória, protege o investigado de juízos errôneos e precipitados, dos quais poderia ser vítima caso a ação penal fosse instaurada sem uma investigação prévia, no intuito de garantir o contraditório desde o início. Nesse sentido, também dispõe o inciso IV da exposição de motivos do Código de Processo Penal[85].

Reza Guilherme de Souza Nucci (2008) que o sistema adotado no Brasil, é o misto. Porém, ressalta a necessidade de se analisar em dois enfoques:

Registremos desde logo que há dois enfoques: o constitucional e o processual. Em outras palavras, se fôssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituição Federal poderíamos até dizer que o nosso sistema é acusatório (no texto constitucional encontramos princípios que regem o sistema acusatório). Ocorre que nosso processo penal (procedimento, recursos, provas, etc.) é regido por Código específico, que data de 1941, elaborado em nítida ótica inquisitiva (encontramos no CPP muitos princípios regentes do sistema inquisitivo) (...).

Segundo dispõe Guilherme de Souza Nucci (2008), o hibridismo que temos hoje, é resultado do encontro da Constituição Federal e do Código de Processo Penal: “Sem dúvida que se trata de um sistema complicado, pois é resultado de um Código de forte alma inquisitiva, iluminado por uma Constituição Federal imantada pelos princípios democráticos do sistema acusatório”. O referido autor justifica a inadequação do sistema acusatório:

(...) seria fugir à realidade pretender aplicar somente a Constituição à pratica forense, Juízes, promotores, delegados e advogados militam contando com um Código de Processo Penal, que estabelece as regras de funcionamento dos sistema e não pode ser ignorado como se inexistisse. É certo que muitos processualistas sustentam que nosso sistema é acusatório.Contudo, baseiam-se exclusivamente nos princípios constitucionais vigentes (contraditório, separação entre acusação e órgão julgador, publicidade, ampla defesa, presunção de inocência etc.). Entretanto, olvida-se, nessa análise, o disposto no Código de Processo Penal, que prevê a colheita da prova através do inquérito policial, presidido por um bacharel em Direito, concursado, que é o delegado, com todos os requisitos do sistema inquisitivo (sigilo, ausência do contraditório e de ampla defesa, procedimento eminentemente escrito, impossibilidade de recusa do condutor da investigação etc.) Somente após ingressa-se com a ação penal e, em juízo, passam a vigorar as garantias constitucionais mencionadas, aproximando-se o procedimento do sistema acusatório. Ora, fosse verdadeiro e genuinamente acusatório não se levaria em conta para qualquer efeito, as provas colhidas na fase inquisitiva, o que não ocorre em nosso processo e na esfera criminal. O juiz leva em consideração muito do que é produzido durante a investigação, como a prova técnica (aliás, produzida uma só vez durante o inquérito e tornando à defesa difícil a sua contestação ou renovação, sob o crivo do contraditório), os depoimentos colhidos e, sobretudo - e lamentavelmente – a confissão extraída do indiciado.[86]

Em contrapartida, encontra-se o posicionamento de Eugênio Pacceli de Oliveira (2006), o qual defende que sistema processual refere-se a análise do processo, da atuação do juiz no decorrer do mesmo, e, haja vista, o inquérito policial não se tratar de processo, o sistema processual brasileiro, não pode ser classificado como misto. Somente nos casos em que a investigação se der perante o juizado de instrução o sistema será contaminado, quando o mesmo juiz que proceder a investigação, exercer a função de julgamento, o que não é o caso brasileiro.

Desta forma, segundo Eugênio Pacceli de Oliveira (2006),

(...) pode-se qualificar o processo penal brasileiro como um modelo de natureza acusatória, tanto em relação às funções de investigação quanto às funções de acusação, e, por fim, quanto àquelas de julgamento.

Outrossim, é o entendimento de Adilson José Vieira Pinto (1999), afirmando que “no processo penal brasileiro adota-se o sistema acusatório”.

Os adeptos de tal posicionamento argumentam que o fato dos juízes atuarem ignorando as exigências constitucionais não afasta o caráter acusatório do sistema.

Convém insistir que o inquérito policial, bem como quaisquer peças de informação acerca da existência de delitos, destina-se exclusivamente ao órgão da acusação, não se podendo aceitar condenações fundadas em provas produzidas unicamente na fase de investigação. A violação ao contraditório e à ampla defesa seria manifesta. O fato de existirem juízes criminais que ignoram as exigências consitucionais não justifica a fundamentação de um modelo processual brasileiro misto. Com efeito, não é porque o inquérito policial acompanha a denúncia e segue anexado à ação penal que se pode concluir pela violação da imparcialidade do julgador ou pela violação ao devido processo legal. É para isso que se exige, também, que toda decisão judicial seja necessariamente fundamentada (art. 93, IX, CF[87]). Decisão sem fundamentação racional ou com fundamento em prova constante unicamente do inquérito é radicalmente nula (OLIVEIRA, 2006).

Geraldo Prado (2006) expõe não ser tarefa fácil assinalar com precisão qual sistema processual vigora no Brasil:

(...) se aceitarmos que a norma constitucional que assegura ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, na forma da lei, a que garante a todos os acusados o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, além de lhes deferir, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, a presunção de inocência, e a que, aderindo a tudo, assegura o julgamento por juiz competente e imparcial, são elementares do princípio acusatório, chegaremos à conclusão de que, embora não o diga expressamente, a Constituição da República o adotou. Verificando que a Carta Constitucional prevê, também, a oralidade no processo, pelo menos como regra para as infrações penais de menor potencial ofensivo, e a publicidade, concluiremos que se filiou, sem dizer, ao sistema acusatório. Porém, se notarmos o concreto estatuto jurídico dos sujeitos processuais e a dinâmica que entrelaça todos os sujeitos processuais não nos restará alternativa salvo admitir, lamentavelmente, que prevalece, no Brasil, a teoria da aparência acusatória. Muitos dos princípios opostos ao acusatório verdadeiramente, são implementados todo dia[88].

Aury Lopes Junior (2006) classifica o sistema Brasileiro como (neo) inquisitório[89], mostrando-se “(...) claramente inquisitório na sua essência, ainda que com alguns ‘acessórios’ que normalmente ajudam a vestir o sistema acusatório”, porém, que não o transforma em acusatório.

Consoante o doutrinador “(...) o fato de um determinado processo consagrar a separação (inicial) de atividades, oralidades, publicidade, coisa julgada, livre convencimento motivado, etc., não lhe isenta de ser inquisitório”. Dispositivos que conferem ao magistrado poderes instrutórios, a exemplificar o artigo 156, incisos I e II do Código de Processo Penal[90] deixam claro a adoção do sistema inquisitório, haja vista representarem “uma quebra de igualdade, do contraditório, da própria estrutura dialética do processo” ; fulminando a imparcialidade do julgador. Deste modo, está verificado um processo inquisitório[91].

4. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL

Existem princípios jurídicos explícitos e implícitos no sistema normativo; porém, ambos com grande relevância e motivos para serem seguidos. Há ainda, os princípios enumerados na Constituição Federal, denominados de princípios constitucionais (NUCCI, 2008).

Segundo Guilherme de Souza Nucci (2008) a missão atribuída aos princípios constitucionais é “(...) dar uniformidade ao sistema jurídico, cuja norma máxima é a Constituição, permitindo que a interpretação e a integração dos preceitos jurídicos sejam feitas de modo a dar coerência ao sistema normativo”

Os princípios constitucionais exercem um importante papel, orientando todo o sistema jurídico. Vejamos:

(...) os princípios constitucionais são os princípios eleitos para figurar na Lei Fundamental de um povo, de forma que possam servir de norte para toda a legislação infraconstitucional, além de informarem a própria aplicação das normas constitucionais. Se, em qualquer ramo infraconstitucional, o intérprete deve levar em conta os princípios gerais e específicos do direito, com muito mais razão devem ser respeitados os príncipios constitucionais, que orientam todo o sistema jurídico, na aplicação das normas (NUCCI, 2008).

Nesse quadro, encontramos os princípios constitucionais do processo penal, os quais são normas fundantes do sistema processual, que objetivam a proteção dos direitos fundamentais (OLIVEIRA, 2006).

Mister se faz, a observação de José Pacceli de Oliveira (2006), afirmando que “o direito Processual Penal, portanto, é, essencialmente, em Direito de fundo constitucional”.

Sendo assim, dada à importância dos princípios constitucionais do processo penal, este capítulo destina-se ao estudo dos mesmos, destacando-se a análise do princípio da ampla defesa, a fim de compreender no que consiste tal garantia constitucional, para, posteriormente, analisar sua aplicação no inquérito policial.

4.1 Da Plenitude da Ampla Defesa e da Vedação das Provas Ilícitas

4.1.2 Da plenitude da ampla defesa

O direito de defesa encontra-se expressamente garantido pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV[92]. Porém, desde as Constituições anteriores o referido direito já vem sendo mencionado[93] (FERNANDES, 2005).

Inicialmente, a garantia somente se aplicava ao processo penal. Com o advento da Constituição de 1988, estendeu-se a qualquer processo judicial ou administrativo.

Rogério Lauria Tucci (2004), explica no que consiste a amplitude da formulação constitucional e qual o conteúdo da garantia:

É a garantia da ampla defesa, com todos os meios e recursos ela inerentes, também, uma das exigências em que se consubstancia o due process of law[94], e especificada no processo penal em favor dos “acusados em geral”, ou seja, do indiciado, do acusado e do condenado. (...) Considerada universalmente, como um postulado “eterno”.

Prevê o inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal[95], que ninguém poderá ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal. Dessa constatação, há que se extrair, o direito resguardado pela Carta Magna ao indivíduo enredado na “persecutio criminis” a ampla defesa, plenamente efetivada, resguardada a participação ativa do processado no decorrer da lide, seu direito a contraditoriedade em todos os atos do procedimento, iniciando-se na fase pré-processual da investigação criminal até o findar-se o processo, independente da sentença ser absolutória ou condenatória (TUCCI, 2004).

Além da previsão Constitucional, constata-se que o artigo 14, 3, d do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos[96], resguarda a todo indivíduo possuidor de uma acusação criminal o exercício do direito de defesa na amplitude que a lei o consagra (CAPEZ, 2011).

Do direito a ampla defesa, como lembra Fernando Capez (2011), decorre a obrigatoriedade ao respeito da ordem natural do processo, impondo que a defesa deva sempre se manifestar em último lugar. Dessa maneira, qualquer manifestação do Ministério Público que se dê após a defesa, enseja obrigatoriamente a concessão de prazo ao acusado para que este, efetivando seu direito consagrado na carta magna, exerça sua defesa plenamente.

Julio Fabrini Mirabete (2003), reportando-se ao magistério de Fernando da Costa Tourinho Filho (1990), cita os meios inerentes à ampla defesa:

a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apreender alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova, d) ter defesa técnica por advogado, cuja função aliás, agora, é essencial à Administração da Justiça (art. 133 da CF)[97]; e e) poder recorrer da decisão desfavorável.

Como acentua Luís Fernando de Moraes Manzano (2012), há que se considerarem as duas ordens de defesa: “No processo penal, a defesa é de duas ordens: técnica (exercida por advogado) e pessoal (exercida pelo réu, no interrogatório)”

A defesa técnica é um corolário do princípio geral da ampla defesa, exigindo-se a efetiva participação de um defensor em todos os atos do processo.[98] A defesa pessoal, também denominada de autodefesa, é qualquer ato ou atuação em prol dos interesses da defesa, citando-se como exemplo o interrogatório a que se submete o réu (PACCELI, 2006).

Sobre as duas ordens de defesa, reza Rogério Lauria Tucci (2004):

Indispensável sempre, tanto que pressuposto de validade do processo penal, a defesa técnica, normalmente desenvolvida por quem tenha capacidade postulatória, diz com a necessidade do estabelecimento de equilíbrio entre as posições dos agentes estatais da persecutio criminis e do imputado, e não pode, à evidência, ser confundida com a autodefesa, consubstanciada na atuação pessoal deste em todo desenrolar do procedimento, especialmente no ato do interrogatório, que se presenta facultativa, espontânea.

No processo penal, como acentua Luís Fernando de Moraes Manzano (2012), a defesa deve ser indeclinável, plena e efetiva:

Indeclinável porque o acusado não pode a ela renunciar. Plena porque deve se manifestar durante todo o processo. Efetiva significa substancial, vigorosa, suficiente, que não se basta com mera aparência ou defesa formal.

Tem-se o direito de defesa, sob uma perspectiva de direito público, como uma garantia, a qual possui dupla faceta: de um lado, garantia do acusado e, de outro, de um processo justo, o qual haverá de ser efetivado se obedecido os ditames do devido processo legal (FERNANDES, 2005).

Para que o direito a ampla defesa seja plenamente efetivado, independentemente do objeto do processo, verifica-se necessário a conjugação de três realidades procedimentais, quais sejam: O direito à prova legitimamente produzida ou obtida, vedando-se às provas ilícitas, direito a informação, e por fim, bilateralidade da audiência (TUCCI, 2004).

4.1.3 Direito à prova legitimamente obtida ou produzida – Da vedação das provas ilícitas

A garantia da plenitude da defesa somente se encontra efetivada, se juntamente com direito à informação, a bilateralidade da audiência e ao contraditório, verificar-se o direito à prova legitimamente obtida ou produzida, conforme ensina Rogério Lauria Tucci (2004), o qual ainda explica no que consiste o referido direito:

Expressa-se ele na concessão, aos sujeitos parciais integrantes do processo penal, de idênticas possibilidades de oferecer e materializar, nos autos, todos os elementos de convicção demonstrativos de veracidade dos fatos alegados, bem como de participar de todos os seus atos probatórios e manifestar-se sobre seus respectivos conteúdos (...) Consequentemente, impõe-se ao legislador, a par da asseguração, aos agentes estatais da persecução e da execução penal, e ao imputado, de absoluta igualdade no direito de obter ou produzir provas de fatos perquiridos, estatuir normas determinantes de que: a) quando necessário, o indiciado, acusado ou condenado necessitado não sofra, de que modo seja, limitação em sua atividade probatória e, b) o órgão jurisdicional, independentemente das provas produzidas pelas partes, e inquisitivamente, proveja à realização daquelas por ele tidas como indispensáveis à descoberta da verdade material, ou atingível.

O direito à prova confere às partes o direito de produzir provas sem sofrer óbices injustificados. Importante observar, que a referida prerrogativa não se obsta somente às partes parciais da persecutio criminis, haja vista, a possibilidade de o juiz determinar de ofício a produção das provas não requeridas pelas partes (MICHELE TARUFFO 1984 apud TUCCI, 2004).

Em matéria de iniciativa probatória emergem dois postulados essenciais: “Só são admissíveis às provas pertinentes aos fatos objeto de apuração, e relevantes[99], e os meios de sua obtenção e produção devem ser idôneos” (TUCCI, 2004).

Para que a prova seja idônea, é necessário que seja obtida ou produzida por meios lícitos[100], assim como dispõe o artigo 5º, LVI da Constituição Federal[101] (TUCCI, 2004).

No processo penal, é inadmitido qualquer prova obtida por meio ilícito, devendo a persecutio criminis formar-se em torno da produção de provas legais e legítimas[102] (NUCCI, 2008).

Edílson Mougenout Bonfim (2009), explica no que constitui a garantia:

O Princípio constitui, em verdade, uma vedação a que o juízo adote, como elemento de convencimento no curso do processo penal, elementos e prova obtidos por meios considerados ilícitos (...). Assim, conquanto o processo penal tenha por finalidade a busca pela verdade real, esse valor encontra limites em outros valores tutelados pelo ordenamento jurídico, principalmente nos direitos e garantias fundamentais assegurados ao cidadão. Provas obtidas por meios ilegítimos, portanto, não devem influir na formação do convencimento do juiz.

Rogério Lauria Tucci (2004), remetendo-se ao magistério de Helio Tornaghi (1974), expõe que verificação da licitude da prova deve ser realizada também, sob um prisma ético, de maneira que os meios considerados moralmente legítimos são os que não estão em desacordo com a lei moral e os preceitos éticos[103]. Tornando dificultoso o apontamento de um padrão de moralidade a ser seguido pelo juiz.

Fernando Capez (2011) diferencia as provas ilícitas das ilegítimas[104]:

Provas ilícitas são aquelas produzidas com violação a regras de direito material, ou seja, mediante a prática de algum ilícito penal, civil ou administrativo. Podemos citar como exemplos: a diligência de busca e apreensão sem prévia autorização judicial ou durante à noite; a confissão obtida mediante tortura; a interceptação telefônica sem autorização judicial; o emprego de detector de mentiras; as cartas particulares interceptadas por meios criminosos (cf. art. 233 CPP[105]) etc. Provas ilegítimas são as produzidas com violação a regras de natureza meramente processual, tais como: o documento exibido no plenário do Júri, com desobediência ao disposto no art. 479, caput (CPP[106]) (...).

Conforme Guilherme de Souza Nucci (2008) existem duas teorias à cerca da aceitação da prova ilicitamente produzida: A teoria da prova ilícita por derivação[107][108]e a teoria da proporcionalidade.[109] Conforme a primeira, quando uma prova for realizada por meios ilícitos, serão inadmissíveis as provas daí advindas.[110] A segunda teoria possui como objetivos ponderar os interesses individuais com os interesses da sociedade, sendo vedada a rejeição corriqueira das provas obtidas por meios ilícitos.

Sobre a teoria da proporcionalidade, Luís Fernando de Moraes Manzano (2012):

O postulado da proporcionalidade, expresso na Constituição Alemã, presta-se à flexibilização da norma jurídica, a fim de evitar que a sua aplicação à risca conduza a imperfeições, injustiças. É o mesmo princípio da razoabilidade, com origens históricas distintas. O primeiro tem sua origem no conselho de Estado Francês; advém, pois, do direito administrativo. O segundo está previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos, cunhado da Suprema Corte Americana, antes de ser inserido no art. 5º, inc. LXXVIII, da CF[111] pela EC 45/04.

Dispõe a teoria da proporcionalidade que, ante a violação de uma garantia individual, far-se-á necessário uma ponderação de interesses. Desta forma, conforme entendimento majoritário na doutrina[112] afasta-se o princípio da vedação da prova ilícita quando dela restar prejuízos ao réu inocente, ou seja, se uma prova obtida por meios ilícitos for capaz de inocentar o réu, haverá então de ser admitida (NUCCI, 2008).

4.1.4 Direito a informação

No processo penal, o direito à informação é concedido ao indivíduo desde o início da “persecutio criminis” (TUCCI, 2004).

No que tange ao referido direito, aprimora Rogério Lauria Tucci (2004):

(...) essa exigência se concretiza, normalmente, quando o sujeito passivo é informado do aforamento da ação, tomando conhecimento do teor da postulação, a fim de que possa, no tempo e na forma da lei previstos, preparar sua atuação defensiva; isto é, por ocasião da citação válida, cuja finalidade precípua se diversifica em três aspectos, a saber: a) informação sobre o conteúdo do ato introdutório do processo; b) incitação do citado para comparecimento em juízo; e, c) propiciação de atuação judicial pertinente à respectiva defesa, em contradição com as alegações do peticionário.

O direito à informação justifica-se pelo fato de que seria impossível um indivíduo defender-se de uma acusação que lhe é dirigida sem ter conhecimento dos termos em que é feita. A revelação dos fatos e das provas ao indiciado, a acusação do seu crime, configura uma garantia essencial da defesa (MENDES DE ALMEIDA, 1976 apud TUCCI, 2004).

Rogério Lauria Tucci (2004), reportando-se a observação feita por ALEX CAROCCA PÉREZ (1998) continua esclarecendo que é requisito indispensável a fim de que o acusado possa efetuar sua defesa, sendo “(...) direito de ser informado do teor da acusação, como exigência da garantia de defesa (...)”.

Importante destacar, ainda, que a defesa do imputado, em termos constitucionais amplamente assegurada, constitui-se não só da defesa técnica, como também da autodefesa.

4.1.5 Bilateralidade da audiência

A bilateralidade da audiência[113], ínsita ao devido processo penal, também constitui garanta da plenitude da defesa, possuindo como finalidade precípua, estabelecer o equilíbrio na relação processual (TUCCI, 2004). Vejamos:

(...) se assenta no regramento denominado princípio da justiça e se justifica pela inafastabilidade do estabelecimento de paridade de armas entre os sujeitos parciais do procedimento penal, de sorte a determinar-se, consequentemente, o mais perfeito equilíbrio entre as suas atuações na persecutio criminis (TUCCI, 2004).

Verifica-se indispensável que os sujeitos envolvidos na persecutio criminis, sejam devidamente cientificados de todos os atos praticados, para que no prazo frisado em lei, ou no concedido pelo órgão jurisdicional possa manifestar-se sobre eles, especialmente quando praticados pela parte adversária (TUCCI, 2004).

O princípio da bilateralidade da audiência constitui ainda, uma garantia de que o indivíduo seja regularmente ouvido durante todo o procedimento, para que, uma real oportunidade de defesa seja propiciada às partes, vislumbrando ao imputado, “sua justa atuação defensiva natural” (MAURO CAPPELLETTI, 1978 e VICENZO VIGORITI, 1973 apud TUCCI, 2004).

Ínsito ao princípio da bilateralidade da audiência está o direito a contrariedade, com todas as suas prerrogativas:

Pela justiça pública, não pode e não deve valer em juízo sem que haja oportunidade de defesa ao indiciado. É preciso que seja o julgamento precedido de atos inequívocos de comunicação ao réu: de que vai ser acusado; dos termos precisos dessa acusação; e de seus fundamentos de fato (provas) e de direito. Necessário também que essa comunicação seja feita a tempo de possibilitar a contrariedade: nisto está o prazo para conhecimento exato dos fundamentos probatórios e legais da imputação e para a oposição da contrariedade a seus fundamentos de fato (provas) e de direito (TUCCI, 2004).

Aury Lopes Junior (2006) referindo-se ao magistério de Ada Pellegrini Grinover (1996) faz pertinente distinção entre o direito ao contraditório e o direito de defesa, explicando que os princípios da ampla defesa e do contraditório estão interligados, “(...) porquanto é do contraditório (visto em seu primeiro momento, da informação) que brota o exercício da defesa; mas é esta – como poder correlato ao de ação – que garante o contraditório”. Explícita o elo existente entre defesa e contraditório “A defesa, assim, garante o contraditório, mas também por este se manifesta e é garantida”.

O contraditório constitui-se da oportunidade de conhecimento e de debate:

A assecuração da ampla defesa, pela Constituição Federal, “significa que o legislador está obrigado, ao regular o processo criminal, a respeitar três pontos: velar para que todo o acusado tenha seu defensor; zelar para que tenha ele pleno conhecimento da acusação e das provas que a alicerçam; e possam ser livremente debatidas essas provas ao mesmo tempo em que se ofereçam outras (o contraditório propriamente). O primeiro ponto obrigado Estado a oferecer, ao acusado que não tenha recursos, advogado gratuito e a não permitir que se pratique ato processual sem a assistência de defensor. O segundo proscreve os processos secretos que ensejam o arbítrio (...) o último propicia a crítica dos depoimentos e documentos, bem como dos eventuais exames periciais que apóiam a acusação. Igualmente confere à defesa recursos paralelos ao da acusação para o oferecimento de provas que infirmem o alegado contra o réu” (FERREIRA FILHO, 1990 apud TUCCI, 2004).

Assim, como acentua Aury Lopes Junior (2006),

(...) o contraditório deve ser visto como o direito de participar, de manter uma contraposição em relação à acusação e de estar informado de todos os atos desenvolvidos no inter procedimental[114].

Por fim, pertinente a observação de Rogério Lauria Tucci (2004), afirmando que a regra do contraditório que exige para sua concretização a bilateralidade da audiência, se verifica inseparável da administração de uma justiça bem organizada.

4.2 Do Princípio da Publicidade e da Oficialidade

4.2.1 Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade dispõe que todos os atos processuais devem ser realizados publicamente, aos olhos de quem quiser acompanhá-los, com ausência de segredo e sigilo, a fim de possibilitar o controle social dos atos e das decisões proferidas pelo Poder Judiciário (NUCCI, 2008).

Garantia com previsão nos artigos 5º, LX, 93, IX da Constituição Federal[115] e artigo 792 do Código de Processo Penal[116], possuindo como finalidade precípua a prevenção de excessos:

As audiências e demais atos processuais são públicos e qualquer pessoa pode examinar os autos, o que significa que a administração da justiça pelo Estado está sujeita a fiscalização popular e que ninguém será julgado por um juiz ou tribunal secreto, evitando, com isso, alguns excessos (MANZANO, 2012).

Paulo Rangel (2006) faz menção a publicidade como “uma das mais sólidas garantias do direito de defesa, pois a própria sociedade tem interesse em presenciar e/ou conhecer a realização da justiça”.

Guilherme de Souza Nucci (2008) apresenta a divisão de publicidade entre geral e específica:

(...) vale sustentar a divisão entre publicidade geral e publicidade específica. A primeira é o acesso aos atos processuais e aos autos do processo a qualquer pessoa. A segunda situação é o acesso restrito aos atos processuais e aos autos do processo às partes envolvidas, estendendo-se o representante do Ministério Público (se houver, o advogado do assistente de acusação) e o defensor. Portanto, o que se pode restringir é a publicidade geral, jamais a específica.

Paulo Rangel (2006), fala em publicidade absoluta ou restrita. A primeira, sendo a regra, é aquela que permite a qualquer do povo acompanhar os atos processuais, realizando uma fiscalização dos atos da Justiça. Já a segunda, apresentando-se como exceção, ocorre quando impõe-se uma restrição a presença/acesso de determinadas pessoas aos atos realizados na persecução penal.

Desse modo, como assevera Luís Fernando de Moraes Manzano (2012), o princípio da publicidade não é absoluto: “A publicidade, entretanto, não deve ser confundida com escândalo: há que se preservar o direito à vida privada do indivíduo, que também é garantido constitucionalmente (art. 5º, inc. X)” [117].

Como mencionado, há situações em que a própria Constituição Federal garante a restrição da publicidade ao processo, quando declarado segredo de justiça, em especial àqueles que “(...) versem sobre direito de família e, na esfera penal, crimes contra a dignidade sexual” (MANZANO, 2012).

Nos casos supracitados, é plenamente possível que o juiz limite o acesso aos atos praticados e aos autos do processo somente às partes envolvidas, podendo inclusive, solicitar ao réu que se retire da sala, assegurado a permanência de seu advogado[118]. Importante destacar que o juiz jamais conduzirá o processo sob sigilo absoluto, impondo limitações ao acesso dos órgãos da acusação e da defesa, assim como, para a validade de um ato processual, é imprescindível a presença do promotor e do advogado (NUCCI, 2008).

Segundo magistério de Edílson Mougenout Bonfim (2009), o princípio da publicidade converge com o sistema acusatório, estatuído pela Carta Magna de 1988. Somente alguns atos, dada sua natureza peculiar, não serão conduzidos de maneira totalmente pública, não caracterizando ofensa ao princípio:

Com efeito, não ofendem esse princípio o sigilo do inquérito policial (art. 20 do CPP[119]) nem o recolhimento dos jurados em uma sala secreta para procederem à votação dos quesitos formulados pelo juiz-presidente nos julgamentos de competência do Tribunal do Júri, caso em que a própria Constituição Federal assegura o sigilo das votações (art. 5º XXXVIII, b).[120]

Contudo, a restrição à publicidade dos referidos atos é relativa. Em se tratando de inquérito policial, o sigilo somente deverá permanecer, desde que a publicidade em relação à investigação expor à risco o sucesso das investigações. Assim que concluídas as investigações, e principalmente se as provas nela colhidas, forem utilizadas em juízo, é imprescindível que o investigado tenha acesso irrestrito às mesmas, inclusive as produzidas sob sigilo, evitando-se assim, afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa (BONFIM, 2009).

Além disso, o artigo 7º XIV do Estatuto da Ordem dos advogados do Brasil[121], garante ao advogado do investigado, acesso aos autos de inquérito policial, direito reafirmado pela Súmula 14 do Supremo Tribunal Federal[122], a qual garante o acesso pelo advogado mesmo nos casos em que tramita em segredo de justiça (MANZANO, 2012).

Por fim, digna de apreço a colocação de Paulo Rangel (2006), na qual afirma ser a publicidade um meio essencial para a concretização de outras garantias do processo penal:

Destarte, há que se ter uma visão sistemática do princípio da publicidade dos atos processuais em consonância com os princípios de devido processo legal e da verdade processual, pois não há como se respeitar os procedimentos delineados em lei sem garantir ao acusado a publicidade dos atos praticados no curso do processo a que responde nem se descobrir a verdade dos fatos praticados sem dar ao público a oportunidade de levar informações ao conhecimento do juiz e verificar se há imparcialidade devida no julgamento.

A correta aplicação da lei penal é de interesse da sociedade, devendo assim, ocorrer aos olhos de todos (RANGEL, 2006).

4.2.2 Princípio da Oficialidade

O princípio da oficialidade expressa ser a persecução penal incumbência do Estado, sendo-lhe uma função primordial e obrigatória. Fica a serviço dos órgãos instituídos pelo Estado, quais sejam a polícia judiciária, Ministério Público e o Poder Judiciário as tarefas de investigar, processar e punir o violador de uma norma jurídica (NUCCI, 2008).

Possui fundamento legal nos artigos 129, I e 144 § 4º da Constituição Federal; artigo 4º do Código de Processo Penal.[123]

Fernando Capez (2011) em breves palavras define que a oficialidade “(...) expressa que incumbe a um órgão público, oficial, do Estado, a instauração e presidência do inquérito policial”.

Edílson Mougenout Bonfim (2009), explica que no sistema Brasileiro, toda a persecução penal está a cargo do Estado:

Em nosso sistema, não só a aplicação da pena ao transgressor da norma jurídica (jurisdição penal) cabe ao Estado. Também a própria persecução aos transgressores e a apuração dos fatos que se suspeita constituírem crimes (persecução penal) são deveres do Estado. Ao contrário da jurisdição, que somente se manifesta sob provocação ([vide princípio da inércia, referente à jurisdição, acima]), a persecução penal é, por determinação legal, atribuição que o Estado deve desempenhar ex officio.

Tendo em vista que a função penal tem índole pública, são órgãos públicos que deverão executar a pretensão punitiva do Estado. Desse modo, cabe à autoridade policial à presidência do inquérito policial e ao Ministério Público a condução da ação penal pública (CAPEZ, 2011).

Em decorrência do princípio da oficialidade, explica Edílson Mougenout Bonfim (2009), o Estado é mais do que simples titular de uma pretensão, haja vista ter “(...) o poder-dever de concretizar essa pretensão por meio de uma atividade persecutória, em regra independente da manifestação do ofendido[124]”.

Por ser a atividade persecutória de tamanha importância exclui-se a possibilidade de se entregar a tarefa penal punitiva ao particular. Tanto é realidade, que o ofendido, em substituição ao Estado, possui o direito e poder para ajuizar a ação penal privada, porém, em havendo condenação definitiva, a tarefa de promover a execução de julgado incumbe ao Estado, através do Ministério Público (NUCCI, 2008).

4.3 Princípio do Juiz Natural

Com previsão constitucional no artigo 5º, LIII da Constituição Federal[125] o princípio do juiz natural versa ser dever do Estado na persecução penal “assegurar às partes, para julgar a causa, a escolha de um juiz previamente designado por lei e de acordo com as normas constitucionais[126]”, de modo a evitar o juízo ou tribunal de exceção[127][128] (NUCCI, 2008).

Dessa forma, o princípio deve ser observado sob suas duas vertentes fundamentais, qual seja a vedação do tribunal de exceção e a do magistrado com competência previamente estabelecida, em data anterior ao fato delituoso (OLIVEIRA, 2012).

Guilherme de Souza Nucci (2008) traz que, na vigência de um Estado Democrático de Direito seria inaceitável os julgamentos se realizarem de forma parcial e corrupta, sem equilíbrio por parte do magistrado (NUCCI, 2008).

4.4 Princípio do Devido do Processo Legal

Garantia fundamental prevista no artigo 8º da Declaração Universal dos Direitos do Homem[129], artigo 5.1 da Convenção Européia dos Direitos Humanos[130] e no artigo 5º, LIV da Constituição Federal[131] (SOUZA NETTO, 2006).

O princípio do devido processo legal impõe que “Somente o juiz natural pode impor a pena ao réu somente pode fazê-lo dentro de um processo, porque é neste que se plasma o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa” (MANZANO, 2012).

A garantia busca o “ideal encaminhamento do processo, assegurando o correto exercício da jurisdição e legitimando, assim, o próprio poder jurisdicional” (SOUZA NETTO, 2006).

Luís Fernando de Moraes Manzano (2012) assevera que os direitos de maior importância decorrem do devido processo legal:

(...) os direitos processuais mais relevantes, constitucionalmente tutelados, têm no processo o instrumento de seu exercício, o que leva alguns a afirmar que tais direitos decorrem do devido processo legal, vale dizer, o processo é o instrumento de tutela do direito ao contraditório, à ampla defesa, ao duplo grau, à publicidade, à motivação das decisões judiciais e à prova.

Pertinente à distinção do processo formal e do processo substantivo. O primeiro é um instrumento que possibilita o exercício dos direitos supramencionados, e o segundo visa assegurar a efetividade desses mesmos direitos, de modo que, somente terá havido processo, se todos os direitos foram efetivamente assegurados (MANZANO, 2012).

5. DO DIREITO À AMPLA DEFESA E O INQUÉRITO POLICIAL

5.1 Valor Probatório do Inquérito Policial

Em decorrência do caráter inquisitivo do inquérito policial, por não se aplicar as regras referentes ao direito de defesa, é discussão pautada na doutrina a valoração que deve ser atribuída pelo órgão julgador aos elementos probatórios colhidos na investigação preliminar para condenação do réu (BONFIM, 2009).

Antônio Alberto Machado (2012) defende que o inquérito policial possui valor probante relativo, haja vista possuir condão meramente informativo e não poder por si só, calcar uma condenação ao réu:

(...) Afirma-se com razão, que as peças do inquérito têm caráter predominantemente informativo, já que teriam apenas a finalidade de fornecer ao titular da ação penal os elementos necessários à propositura desta última. Logo, tais peças não teriam, propriamente, o caráter de prova, mas seriam, isto sim, simples elementos de informação acerca do crime e sua autoria. Além disso, como o inquérito tem natureza inquisitiva, os elementos colhidos nesse procedimento não se submetem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, são colhidos de forma unilateral, portanto, sem o rigor e a credibilidade da prova autêntica. Por tais razões é que se considera relativo o valor probante do inquérito. Assim, não seria de se admitir uma condenação criminal lastreada única e exclusivamente nos elementos produzidos no âmbito desse procedimento inquisitivo.

José Frederico Marques (2003) também se posiciona reconhecendo um caráter relativo ao valor probatório do inquérito policial. Conforme o doutrinador “se os indícios e elementos circunstanciais do factum probandum forem tais que gerem a convicção de que a instrução provisória realizada na polícia espelha e reflete a verdade dos acontecimentos” verifica-se possível o juiz “fundamentar complementarmente sua decisão”.

Na visão do doutrinador, o inquérito policial serve de reforço à decisão do julgador:

O inquérito deve ser apenas um elemento subsidiário, ou para reforço do que em juízo foi apurado, ou para a colheita de dados circunstanciais que posteriormente possam ser comprovados. Patente está, por outro lado, que o juiz, ao examinar o inquérito para formar sua convicção, levará em conta que a instrução policial se realizou sem a cooperação do acusado, e, portanto, inquisitorialmente. Partindo-se desse preliminar ato de cautela, só excepcionalmente é que o juiz poderá encontrar no inquérito alguma base para estruturar o seu livre convencimento (MARQUES, 2003).

O valor probante relativo do inquérito policial fundamenta-se pelo exposto no artigo 155 do Código de Processo Penal[132], o qual permite ao juiz calcar sua decisão condenatória[133], desde que não o faça exclusivamente[134], nos elementos informativos colhidos na investigação policial, se coerentes com as demais provas do processo. Sendo assim, se extrai do referido artigo a capacidade de valoração dos elementos do inquérito policial como relativa, os quais não podem “por si só, sustentar uma eventual condenação do réu” (MACHADO, 2012).

Os adeptos do valor probatório relativo do inquérito policial defendem que para adquirir valor de prova, devem os elementos informativos colhidos no inquérito policial serem repetidos em juízo, mas nesta oportunidade, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (MACHADO, 2012).

As provas que possibilitem a repetição, denominadas repetíveis ou renováveis, como as acareações, prova testemunhal, reconhecimentos etc., obrigatoriamente devem ser reproduzidas na fase processual para só então, “ingressarem no mundo dos elementos valoráveis na sentença”, tal repetição a se realizar “na presença do juiz, da defesa e da acusação, com plena observância dos critérios de forma que regem a produção da prova no processo penal” (LOPES JUNIOR, 2011).

Nesse sentido, o magistério de Eugênio Pacelli (2012), quando menciona que “a prova produzida na fase investigatória tem por objetivo o convencimento e a formação da opinio delicti[135] do órgão da acusação. Recebida a denúncia ou queixa, todas elas, em princípio, deverão ser repetidas”.

Luís Fernando de Moraes Manzano (2012) explica que aos elementos informativos colhidos na investigação policial, podem ser atribuídos valor de prova “contando que ele seja submetido ao contraditório, perante o juiz, caso em que travestir-se-á em elemento de prova”.

Sobre a forma da repetição, observemos:

Por repetição entendemos a nova realização ou declaração de algo que já se disse ou fez. A repetição exige que a pessoa que originariamente praticou o ato volte a realizá-lo da mesma forma. No sentido processual, somente pode ser admitida a repetição de uma prova testemunhal quando a testemunha volte a declarar sobre o mesmo fato, isto é, deve estar presente o trinômio mesma pessoa, sobre o mesmo objeto e praticando o mesmo ato em sentido físico (...) O simples fato de dizer “ratifico o anteriormente alegado” é, em síntese, uma nada jurídico e uma reprovável negação da jurisdição. Ou seja, o juiz que assim procede não faz jus ao poder que lhe foi outorgado[136] (LOPES JUNIOR, 2011).

A exigibilidade da repetição justifica-se por ser “absolutamente inconcebível que os atos praticados por uma autoridade administrativa, sem a intervenção do órgão jurisdicional, tenham valor probatório na sentença”. Além dos referidos elementos informativos não serem colhidos perante o juiz, há a predominância de certa inquisição do acusador, pois “o contraditório é meramente aparente e muitas vezes absolutamente inexistente” de modo que não se instala uma condição de igualdade, mas pelo contrário “de todas as formas de busca acentuar a vantagem do acusador público” (LOPES JUNIOR, 2011).

No entanto, salienta-se a possibilidade das denominadas provas repetíveis ou renováveis serem utilizadas a fim de sustentar eventual absolvição:

(...) as provas repetíveis ou renováveis, enquanto inquisitoriais, têm valor meramente informativo – os chamados atos de investigação –, não podendo servir de base ou sequer apoiar subsidiarimente o veredicto condenatório, mas nada impede que sirvam de alicerce ao veredicto absolutório (LOPES JUNIOR, 2011 apud TOVO).

Desta feita, o projeto de Lei nº 1914/2007, apresentado pelo Deputado Federal Maurício Rands, visa a extinção do inquérito policial, no intuito de dar mais celeridade a persecução penal, instaurando-se de um juizado de instrução, evitando-se, assim, a necessidade de repetição das provas.[137]

No entanto, o próprio artigo 155 do Código de Processo Penal[138] traz uma exceção a esse valor meramente informativo atribuído aos elementos colhidos no inquérito policial no que tange às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas[139], de modo que “(...) o legislador entreviu a possibilidade de o juiz fundamentar sua decisão em elementos de informativos colhidos na investigação”. Explica, ainda que “(...) essa exceção aplica-se à prova cautelar, à prova não repetível e à prova antecipada” [140] (MANZANO, 2012).

Referente à prova cautelar versa Luís Fernando de Moraes Manzano (2012):

Prova cautelar é aquela que se reveste de dois requisitos: o fumus boni júris e o periculum in perdere[141]. O primeiro decorre de sua pertinência e relevância para o acertamento do fato; o segundo – perigo da perda da prova – consiste o risco de perecimento ou desaparecimento do elemento, em função do transcurso do tempo ou em razão da quebra do sigilo, que recomenda que seja produzida inaudita altera parte. O envolvimento do aspecto constitucional referente à flexibilização do contraditório recomenda em juízo delibativo quanto à pertinência, relevância, necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, que sujeita sua admissibilidade, pois, ao controle judicial. Tal prova é obtida ou produzida sem contraditório concomitante, ou seja, sem contraditório na prova. O contraditório será posterior, postergado, diferido, o posticipato[142]. Cumpre destacar, porém, que se a cautelaridade decorre do tempo, a prova se sujeita a controle judicial posterior, quanto à admissibilidade; porém, se a cautelaridade verte do sigilo, o meio de investigação não escapa de prévia autorização judicial.

Luís Fernando de Moraes Manzano (2012) explica que “prova irrepetível, como o nome está a dizer, é aquela que não pode ser repetida posteriormente, em razão da existência de uma circunstância objetiva absoluta”.

Segundo Antônio Alberto Machado (2012), as provas irrepetíveis possuem qualidade de “verdadeiras provas penais, às vezes até mesmo provas definitivas, como é o caso, por exemplo, das perícias realizadas na fase investigatória”. O doutrinador explica que via de regra, não há possibilidade das referidas provas serem renovadas em juízo “pelo desaparecimento dos vestígios ou do corpo de delito”. Dada a impossibilidade, às provas irrepetíveis são atribuídas “qualidade de verdadeiras provas penais”.

Sobre o assunto, dispõe José Frederico Marques (2003):

Há a observar, porém, que, no inquérito, realizam-se certas provas periciais que, embora praticadas sem a participação do réu, contem em si maior dose de veracidade, visto que nelas preponderam fatores de ordem técnica que, além de mais difíceis de serem deturpados, oferecem campo para uma apreciação objetiva e segura de suas conclusões. Ressalvada a hipótese de terem os peritos falseado os dados em que baseiam o seu laudo, essas provas periciais, notadamente quando realizadas por funcionários do Estado, devem ter valor idêntico ao das provas colhidas em juízo. Cumpre ressaltar, porém, que tudo isso se encontra condicionado às circunstâncias do caso e à formação do livre convencimento, uma vez que o princípio da verdade real é básico e fundamental na justiça criminal.

É ponto de discussão relevante no Direito Brasileiro, no tocante às provas irrepetíveis a concessão do direito de contraditório ao investigado (NASCIMENTO, 2012).

As provas irrepetíveis colhidas no decorrer na investigação preliminar, via de regra, serão submetidas “a uma espécie de contraditório diferido, ou posterior, que se instala em juízo” (MACHADO, 2012).

Haja vista vigorar no processo penal brasileiro o princípio da livre convicção do juiz mostra-se possível que este forme sua convicção ou atribua grande peso valorativo aos elementos colhidos no inquérito. Em razão disso, recomenda-se que em se tratando de provas irrepetíveis, seja deferido ao investigado e seu advogado “uma espécie de contraditório pontual”, facultando-lhes no decorrer do inquérito policial, participação contraditória no tocante às referidas provas[143]. (MACHADO, 2012).

Luís Fernando de Moraes Manzano (2012) leciona que no tocante à prova irrepetível a instauração do contraditório deve se dar conforme o conhecimento da qualidade de irrepetibilidade da prova:

Conhecida de antemão a impossibilidade futura de colheita da prova, indispensável que se propicie o contraditório judicial, concomitante, na prova, sob isto é, contraditório sobre a prova, o que imporia em sacrifício injustificável ao direito constitucional em voga,invalidando-a com vício de ilicitude. O mesmo não se diga quando tal circunstância não puder ser antevista, mas revelar-se somente em juízo, durante a investigação criminal, caso em que o elemento de informação colhido na fase investigativa pode ser admitido e valorado, conquanto submetido a contraditório em juízo.

Nesse sentido, oportuna a observação de Eugênio Pacceli (2012), enfatizando que “a prova pericial deveria, sempre que possível, contar com a contribuição e fiscalização da defesa, desde o início, para a garantia não só do contraditório, mas, sobretudo, da amplitude da defesa”.

Contudo, verifica-se que se tratando de provas irrepetíveis, na prática não de admite no Brasil, em sede de inquérito policial, ao investigado o direito ao contraditório, de modo que é assegurado ao mesmo apenas o direito à informação e acompanhamento quanto à produção das referidas provas (NASCIMENTO, 2012).

Sobre as provas antecipadas, Luís Fernando de Moraes Manzano (2012):

Prova antecipada é aquela colhida antes do momento processual normal, não em razão do risco de seu perdimento ou desaparecimento em função do tempo ou da revelação, tampouco em razão da existência de uma circunstância objetiva absoluta que impeça a sua repetição, mas simplesmente porque se faz necessária ao embasamento da denúncia ou queixa. É o caso da perícia não cautelar realizada na fase do inquérito policial. O laudo produzido nessa fase, sem o crivo do contraditório, tem valor probatório relativo, conquanto seja submetido a contraditório posterior; sujeita-se, pois, também ao contraditório postergado; nessa hipótese, porém, nada obsta a que a parte requeira que o exame seja repetido posteriormente, no curso do processo, em juízo, sob o crivo do contraditório, nos termos do art. 159, § 5º do CPP[144], o que deve ser deferido, a fim de se proporcionar o melhor contraditório, que é, sem dúvida, o contraditório na prova.

Em contrapartida, o entendimento quanto a inadmissibilidade do valor probatório do inquérito policial.

Segundo Aury Lopes Junior (2006), os elementos colhidos na investigação preliminar “são considerados meros atos de investigação[145] e, como tal, destinados a ter uma eficácia restrita às decisões interlocutórias que se produzem no curso da instrução preliminar e na fase intermediária”. Destarte, o entendimento do doutrinador é de que o referido instrumento de investigação não possui valor probatório.

Enreda o autor supramencionado, ser inadmissível que “(...) a atividade realizada no inquérito policial possa substituir a instrução definitiva (processual)”. Vejamos:

A única verdade admissível é a processual, produzida no âmago da estrutura dialética do processo penal e com plena observância das garantias de contradição e defesa. Em outras palavras, os elementos recolhidos na fase pré-processual são considerados como meros atos de investigação e, como tal, destinados a ter uma eficácia restrita às decisões interlocutórias que se produzem no curso da instrução preliminar e na fase intermediária. (...) Os atos de investigação preliminar tem uma função endoprocedimental no sentido de que sua eficácia probatória é limitada, interna à fase. Servem para fundamentar as decisões interlocutórias tomadas no curso da investigação, formalizar a imputação, amparar um eventual pedido de adoção de medidas cautelares ou outras medidas restritivas e para fundamentar a probabilidade do fumus commissi delicti[146] que justificará o processo ou o não-processo. (LOPES JUNIOR, 2006).

Jaime Vegas Torres (1993), citado por Aury Lopes Junior (2006), também preza pela inadmissibilidade absoluta do inquérito policial como prova: “É óbvio que as diligências levadas a cabo na investigação preliminar não podem servir como fonte de convencimento do órgão jurisdicional no momento da sentença”

Kelly Cristiny de Souza (2008) cita parecer de Ronaldo Leite Pedrosa (1995) no mesmo sentido:

O inquérito já nasce morto quanto a possibilidade de seus efeitos na esfera judicial. Como o inquérito é inquisitivo, prescindindo do contraditório e do devido processo legal, não está ele habilitado a auxiliar o juiz na formação de sua convicção.

Conforme Aury Lopes Junior (2006) é lamentável o fato de alguns magistrados ainda proferirem suas decisões com base no inquérito policial[147]. Dado esse fato, é que o doutrinador vem defendendo “a exclusão física dos autos do inquérito de dentro do processo[148], como única maneira de efetivar a garantia da jurisdição e de ser julgado com base nos atos de prova”.

Em suma, para os adeptos de tal posicionamento, constitui uma garantia constitucional que as sentenças condenatórias sejam exclusivamente fundamentadas nas provas obtidas na fase processual, com observância dos princípios da publicidade, oralidade, imediação, contraditório e ampla defesa. Dessa forma, tendo em vista que os elementos investigatórios não foram colhidos com observância das garantias, não são considerados meios de prova aptos a valoração na sentença (LOPES JUNIOR, 2006).

Por fim, o posicionamento daqueles que defendem o valor probatório absoluto do inquérito policial.

Bismael Batista Moraes citado por Kelly Cristiny de Souza (2008) é um dos poucos adeptos do posicionamento, calcando-se no fato do inquérito policial fazer parte do processo e pelo sistema utilizado no Brasil para apreciação de provas ser o do livre convencimento.

Igualmente, o elevado peso atribuído pelo nosso sistema ao instrumento de investigação embasa a teoria:

Há certos elementos de prova que encontram-se exclusivamente no inquérito policial, tais como: exames periciais, avaliações, reconhecimentos, busca e apreensões, etc., argumentando ainda que o nosso sistema processual empresta-lhe inquestionável valor jurídico, tanto assim que lhe dá força para a prova da materialidade do crime e a concessão de prisão preventiva. Classifica o inquérito com base acredita da ação penal, o seu melhor alicerce.(...) os exames periciais acolhidos nessa fase preliminar sobrevivem e valem como prova na ação penal, desde que se processem com as devidas cautelas da lei, não havendo necessidade de ser reproduzir todo esse trabalho pericial em juízo, senão em casos especiais (SOUZA, 2008 apud MORAES).

O fundamento arguido aos adeptos encontra-se Código de Processo Penal:

O próprio Código de Processo Penal em seu artigo 12[149] traz que o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa sempre que servir de base a uma ou outra. Sendo a denúncia ou queixa responsável pela Ação Penal, o inquérito acompanhará os autos do processo penal, dele fazendo parte. Sendo admitida a consideração do Inquérito Policial fazer parte do processo penal, a aceitação do seu valor probatório se faz mais evidente, baseado no livre convencimento do magistrado. Segundo esse sistema de apreciação das provas, que é admitido no processo penal, o julgador tem liberdade para formar sua convicção, devidamente fundamentada. Fazendo o Inquérito Policial parte do processo penal, nada mais aceitável que o magistrado fundamente-se nele para formar seu convencimento (SOUZA, 2008 apud MORAES).

Destaca-se ainda que, para o magistrado se basear tão somente nas provas produzidas no inquérito policial a fim de embasar uma condenação ao réu, é necessária a plena convicção de “ser a prova verdadeira e não anulada durante o processo” (SOUZA, 2008).

Sendo assim, resta-nos claro que, a finalidade da “persecutio criminis”, independente da forma como se realiza é a “melhor verdade processual possível de ser atingida com vistas ao restabelecimento da paz social”, e o “máximo respeito a direitos individuais”. Desta forma, deve-se, através de um sopesamento de valores buscar uma ponderação entre a eficiência e o tão almejado garantismo no processo penal (MANZANO, 2012).

5.2 Direito à Ampla Defesa no Inquérito Policial

No Brasil, como visto, a investigação preliminar realizada a fim de se apurar a ocorrência de um fato delituoso se dá por meio do inquérito policial (LOPES JUNIOR, 2006).

Dada sua natureza inquisitorial, o inquérito policial não permite ao investigado a oportunidade de propiciar sua defesa “produzindo e indicando provas, oferecendo recursos, apresentando alegações, entre outras atividades que, como regra, possui durante a instrução judicial” (NUCCI, 2008).

A garantia Constitucional não é observada em sede de inquérito policial[150]:

O Inquérito Policial tem se mostrado impenetrável pelas garantias constitucionais consagradas nos processos administrativos em geral. A aplicabilidade do contraditório e da ampla defesa aplicável a todo processo administrativo encontra resistência na construção do Inquérito Policial que continua isento desta exigência garantista. Os argumentos são pela eficácia e presteza da investigação aliadas á inexistência de litígio pendente, o que acaba por permitir o desencadear de atos estatais quase que absolutos (GUIMARÃES, 2011).

Dessa forma, esse capítulo destina-se a realizar um estudo sobre a não aplicação do princípio da ampla defesa no inquérito policial, a qual se concretiza através dos princípios do contraditório e da ampla defesa, colhendo as posições existentes[151] a respeito, com o fim de identificar os argumentos contrários e os favoráveis a adoção do referido princípio em tal fase da “persecutio criminis”.

5.2.1 Posições Favoráveis a Aplicação da Ampla Defesa No Inquérito Policial

É crescente na doutrina Brasileira, principalmente em seminários, encontros acadêmicos, congressos, etc., a posição quanto à aplicação do direito de defesa no inquérito policial, como uma afirmação dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 (PACELLI, 2012).

Nesse sentido, leciona Aury Lopes Junior (2006), defendendo assíduamente o direito de defesa no inquérito policial. Conforme o doutrinador, a forma pela qual o inquérito policial se reveste no Brasil “abriga inúmeros e vários problemas”. De modo que, para o alcance da máxima efetividade do artigo 5º, LV da Constituição Federal “parece-nos inafastáveis a incidência do contraditório[152] e o direito de defesa no inquérito policial”. O direito de defesa “é aplicável no inquérito policial, em que pese todo ranço do senso comum espelhado por numerosas jurisprudência e doutrina”.

Aduz o autor, que o direito de defesa de fato existe no inquérito policial, sendo externado pela faculdade do investigado de, em seu interrogatório apresentar sua autodefesa positiva, ao apresentar sua versão dos fatos, ou negativa, ao manter-se em silêncio, pelo direito de ser acompanhado de defensor, requerer a realização de diligências ou a juntada de documentos, apresentar “habeas corpus” ou mandado de segurança. Salienta que o direito de defesa “existe, é exigível, mas sua eficácia é insuficiente e deve ser potencializada. É uma potencialização por exigência Constitucional”.

Referente à questão, Aury Lopes Junior (2006) traz que, o ponto crucial diz respeito a interpretação dada ao artigo em discussão, que não deve ser realizada restritivamente, haja vista o legislador constitucional ter sido claro e extremamente garantidor na elaboração do mesmo. O que ocorrera fora um equívoco terminológico, no qual em uma infeliz colocação, mencionou processo administrativo ao invés de procedimento. Restando claro que, a referida confusão, não pode obstar sua aplicação no desenrolar do inquérito policial.

Nessa linha também é o escólio de Rogério Lauria Tucci (2002), conforme citação feita por Aury Lopes Junior (2006). Vejamos:

(...) de modo também induvidoso, reafirmou os regramentos do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, estendendo sua incidência, expressamente, aos procedimentos administrativos....ora, assim sendo, se o próprio legislador nacional entende ser possível a utilização do vocábulo processo para designar procedimento, nele se encarta, à evidência, a noção de qualquer procedimento administrativo e, consequentemente, a de procedimento administrativo-persecutório de instrução provisória, destinado a preparar a ação penal, que é o inquérito policial.

A expressão “acusados em geral”, utilizada no texto constitucional trata-se de uma “imputação em sentido amplo”[153], dessa forma, referindo-se não apenas aos acusados, de modo a abranger também aos indiciados[154] (LOPES JUNIOR, 2006). Juízo também de José Laurindo de Souza Netto (2006):

Não obstante a doutrina dominante ver na redação do inc. LV do art. 5º a permanência da limitação do contraditório à instrução judicial, o dispositivo constitucional permite a mudança dos parâmetros de análise, propiciando a aplicação da contrariedade ao inquérito policial. A alusão a acusados em geral abrange todas as situações coativas, afastando a interpretação em sentido restrito da expressão processo administrativo. (...) não se pode ater ao sentido literal das palavras “processo” e “acusado”, constantes do art. 5º, inc. LV, para denegar a garantia constitucional na fase do inquérito policial. A correta interpretação constitucional impede que se denegue a garantia do contraditório na fase do inquérito. O conteúdo substancial do devido processo penal abarca no seu círculo de garantia também a atividade policial durante o inquérito[155] (...).

Sobre o tema, outro não é o entendimento de Marta Saad em citação feita por Rômulo Rocha dos Reis (2010) a qual, com fundamentos nos princípios penais democráticos, preza pela abolição da inquisitoriedade no inquérito policial, dispondo que o direito de defesa é concebível “em todos os crimes e em qualquer tempo, e estado da causa, e se trata de oposição ou resistência à imputação informal, pela ocorrência de lesão ou ameaça de lesão”.

Rogério Lauria Tucci (2004) salienta que para uma autêntica realidade do due process of law, é imprescindível “a par do contraditório indispostivo, a concessão, ao acusado, “em geral”, da possibilidade da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes”, dando ensejo a uma “autêntica paridade de armas, efetivada no contexto da atuação dos agentes estatais da persecutio criminis e da defensiva (...)”.

Johnny Wilson Batista Guimarães (2011) entende que a exclusão da ampla defesa no inquérito policial gera ilegitimidade na investigação:

Saber-se culpado na fase pré-processual[156], sem possibilidade de contraditar ou alçar a seu favor os benefícios da ampla defesa, é o mesmo que ser obrigado a aceitar passivamente uma decisão ilegítima. A ilegitimidade de tal decisão administrativa reside na impossibilidade de contestação, e sem essa possibilidade depara-se com a arbitrariedade do Estado. A precariedade que traz malefícios ao investigado não pode ser suportada pelo sistema constitucional.

Citado por Antônio Scarence Fernandes (2005), Rogério Lauria Tucci reafirma sua posição sobre o tema, defendendo “uma contraditoriedade efetiva e real em todo o desenrolar da persecução penal, na investigação inclusive, para maior garantia da liberdade e melhor atuação da defesa”.

Antônio Gomes Duarte (1996) destaca a importância da investigação preliminar, acentuando que o vício de defesa, pode acarretar e uma contaminação à futura ação penal:

(...) a fase preparatória é parte importante da acusação, uma vez que nela estará embasada a denúncia, com toda a sua carga de desvalor social. Será por intermédio dela que o Estado se preparará para punir um de seus cidadãos. Se o procedimento jurisdicionalmente garantido nasce da denúncia e esta, por sua vez, lastreia-se no inquérito policial, a conexão entre estas fases mostra-se evidente, fazendo-nos afirmar que a eiva existente ao nascedouro acabará por contaminar toda a ação penal como um todo.

O autor continua argumentando:

“Isolar o inquérito policial do processo penal, colocando-os em tempos e espaços diferentes e posteriormente utilizar peças do inquérito como suporte condenatório, frequentemente na prática criminal, é sofismar com a liberdade do cidadão”.

Em artigo sobre o tema, Higor Vinícius Nogueira Jorge (2004) [157] cita parecer favorável a aplicação da garantia constitucional no inquérito policial proferido pelo promotor de justiça Fauzi Hassan Chouke (1995), no qual assevera ser dever do responsável pela investigação proporcionar ao investigado meios de prova que lhe favoreçam:

O novo processo penal, acobertando explicitamente valores de garantia ao suspeito e alterando definitivamente papéis até então cristalizados, clama por certo uma nova postura ética do órgão acusatório nessa etapa prévia, na medida em que, se a participação do investigado aparece limitada pela própria natureza da atividade que se desenvolve, deve o titular da investigação preservar também meios de prova que favoreçam aquele, tendo este compromisso assumido em muitos ordenamentos o status de lei.

Justificativa invocada pela grande maioria da doutrina Brasileira que defende a inaplicabilidade do artigo 5º, LV da Constituição Federal [158]ao inquérito policial, é o de que nesta fase da persecução penal não há acusação formal direcionada a alguém, haja vista não haver oferecida denúncia ou queixa. Contudo, é notório o fato de que “qualquer notícia-crime que impute fato aparentemente delitivo a uma pessoa determinada constitui uma imputação no sentido jurídico de agressão” que se mostra plenamente (...) “capaz de gerar no plano processual uma resistência”[159] (LOPES JUNIOR, 2006).

Nesta mesma linha é o entendimento de Antônio Gomes Duarte (1996) remetendo-se à citação feita por Paulo Cláudio Tovo (1992), frisando que a partir do momento que se indicia alguém, já existe um litígio penal, tendo em vista este surgir da infração penal. Destarte, mesmo se entendendo que a expressão “acusados em geral” não engloba “indiciado”[160], “há que se garantir o contraditório e a ampla defesa, como litigante, no procedimento administrativo chamado inquérito policial”.

José Laurindo de Souza Netto (2006) atribui ao caráter inquisitorial do caderno investigatório parcela de culpa pela impunidade, dada a necessidade, devida a exclusão do direito de defesa, de repetição das provas na segunda fase da persecução criminal:

(...) é certo que o inquérito policial, herança do inquérito português, não vem funcionando a contento. Na prática, falta-lhe eficácia, levando-se em consideração que o conteúdo do interrogatório do indiciado e dos depoimentos de testemunhas efetuados perante autoridade policial dificilmente é confirmado em juízo, perante o juiz. A alegação constante é de que houve arbitrariedade ou manipulação anterior. Ademais, com a repetição dos atos gera-se lentidão e consequentemente a impunidade.

Posição favorável ao direito de defesa no inquérito policial é também a de Agapito Machado (1997), atribuindo a natureza de processo administrativo ao inquérito policial, e como tal, deve possibilitar o direito de defesa ao indiciado.

Para Aury Lopes Junior (2006), negar o direito de defesa ao investigado “implica violar os mais elementares postulados do moderno processo penal”, haja vista o direito defesa ser um direito natural e “imprescindível para a administração da justiça”. Outrossim, o autor faz referência a Convenção Americana de Direitos Humanos como afirmadora do direito de defesa,

No plano dos Tratados Internacionais, destacamos que por meio do Decreto 678/92 o Brasil aderiu à Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH – (Pacto São José da Costa Rica, de 21/11/1969), de modo que suas disposições passaram a integrar o ordenamento jurídico interno nos termos de art. 5º, § 2º, da Constituição[161]. Determina o art. 7.4 da CADH[162] que toda pessoa detida tem o direito a ser informada sobre as razões da detenção, da acusação ou acusações que existam contra ela. No art. 8.2 da CADH[163], estão enumeradas as garantias judiciais do indivíduo.

Ademais, é pertinente o lembrete no que tange ao direito de defesa técnica no decorrer do inquérito policial, haja vista, tratar-se de “espécie do gênero ampla defesa”. Para o exercício pleno da defesa técnica, o advogado deve estar amparado das garantias “que lhe permitam uma completa independência e autonomia e relação ao juiz, promotor e a autoridade policial” (LOPES JUNIOR, 2006).

Desta maneira, deve o advogado estar presente no momento do interrogatório do investigado, além de, ter acesso aos autos de inquérito policial[164], a fim de que “a defesa técnica não seja meramente simbólica”, assim, levando-se em conta o previsto no artigo 133 da Constituição Federal[165], e o contido no artigo 7º, XIV do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil[166] (LOPES JUNIOR, 2006).

Segundo corolário de Aury Lopes Junior (2006), impedindo o acesso do advogado ao inquérito, estará se negando a “devida eficácia ao direito fundamental de defesa, que constitui a própria essência do devido processo legal”:

Por qualquer ângulo que se veja a matéria, estamos convencidos de que o advogado não pode ser alcançado pelo segredo interno, devendo-lhe ser assegurada a prerrogativa de acesso aos autos do inquérito. Mais do que limitar o exercício de uma atividade profissional, o segredo interno fulmina o contraditório e o direito, a defesa técnica. A situação é ainda mais grave porque o inquérito policial integra os autos do processo (por isso defendemos a exclusão física), contaminando o (in) consciente do julgador com atos de investigação (pois o inquérito não gera atos de prova) colhidos no segredo da santa inquisição. Essa contaminação faz com que o julgador valore na sentença os atos praticados em segredo, seja de forma inconsciente (pois os elementos estão no processo), seja de forma consciente. Nesse último caso, é corrente a utilização da falaciosa fórmula de “condenar com base na prova judicial cotejada com a do inquérito”. Na verdade, essa fórmula jurídica deve ser lida da seguinte forma: não existe prova no processo para sustentar a condenação, de modo que vou socorrer-me do que está no inquérito (cujo segredo também foi por mim determinado!), esse instrumento inquisitório, híbrido e mal formado que temos no CPP.

Apesar da Constituição Federal e do instituído no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil vedar o impedimento do acesso do advogado às peças do inquérito policial sob pena de violação do contraditório e do direito de defesa, infelizmente, “os tribunais continuavam fazendo pouco caso” da vedação, alegando que a garantia “era simplesmente afastada pelo pacífico entendimento dos tribunais e a melhor doutrina (manualistíca)” (LOPES JUNIOR, 2011).

A fim de resolver polêmica, e conforme alguns, caminhando para a abolição da inquisitoriedade no inquérito policial é que em data de 02 de Fevereiro de 2009 o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante número 14[167], garantindo o acesso do defensor aos autos de inquérito policial, com finalidade de efetivar as garantias constitucionais. É o que se observa em passagem no voto do Ministro Gilmar Mendes:

Não é demais enfatizar que estamos a consolidar nesta súmula entendimento que confirma, mais uma vez, o firme compromisso deste Tribunal com a efetiva aplicação das garantias constitucionais dos direitos fundamentais. (...) não se afigura admissível o uso do processo penal como substitutivo de uma pena que se revela tecnicamente inaplicável ou a preservação de ações penais ou de investigações criminais cuja inviabilidade já e divisa de plano. Tem-se nesses casos flagrante ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana[168].

Na visão de Aury Lopes Junior (2006), o Código de Processo Penal vem sendo interpretado de forma alheia à Constituição Federal, o que enseja a inobservância das garantias previstas na Carta Magna:

O Código de Processo Penal não pode mais ser lido de forma desvinculada do texto constitucional. É o Código de Processo que deve ser lido à luz da Constituição, e não o contrário como querem alguns paleopositivistas, que restringem a eficácia protetora de Constituição para fazer valer com que esta entre na sistemática autoritária e superada no nosso CPP.

Estando em vigor uma Constituição extremamente garantidora e democrática, deve o restante do ordenamento se reger nos moldes da mesma:

O processo penal é uma das expressões mais típicas do grau de cultura alcançado por um povo no curso da sua história, e os princípios de política processual de uma nação não são outra coisa que segmentos da política estatal em geral. Nessa linha, uma Constituição Democrática deve orientar a democratização substancial do processo penal, e isso demonstra a transição do direito passado ao direito futuro. Num Estado Democrático de Direito, não podemos tolerar um processo penal autoritário e típico de um Estado-policial, pois o processo penal deve adequar-se à Constituição e não vice-versa. (...) Os dispositivos do Código de Processo Penal (de 1941) é que devem ser objeto de uma releitura mais acorde aos postulados democráticos e garantistas na nossa atual Carta, sem que os direitos fundamentais nela insculpidos sejam interpretados de forma restritiva para se encaixar nos limites autoritários do Código de Processo Penal (LOPES JUNIOR, 2006).

Entretanto, verifica-se ainda no meio policial, a predominância do lubridiado entendimento de que “a Constituição é que deve ser interpretada restritivamente”, adaptando-se ao disposto no ultrapassado Código de Processo Penal de 1941 (LOPES JUNIOR, 2011).

Argumenta Aury Lopes Junior (2006) que a promulgação da Constituição Federal de 1988 deixou o Código de Processo Penal com suas estruturas comprometidas:

Sua sobrevivência tem exigido um verdadeiro contorcionismo jurídico, difícil e perigoso, pois deixa uma porta aberta para que os adeptos do discurso autoritário e paleopositivista neguem a eficácia a determinadas garantias fundamentais, fechando os olhos para a substancial invalidade de uma reforma total do Código de Processo Penal, não se podendo conceber alterações pontuais.

Abreviadamente, tem-se que “existe direito de defesa (técnica e pessoal – positiva e negativa) e contraditório (no sentido de acesso aos autos). O desafio é dar-lhes a eficácia assegurada pela Constituição” (LOPES JUNIOR, 2011).

O Direito Penal se vê concretizado através do processo, o qual possui a função de aplicar a pena e primordialmente, “servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais”, de modo a evitar abusos por parte do Estado. Sendo assim, atividade estatal deve ser limitada pelo processo penal, o qual deve estruturar-se “de modo a garantir plena efetividade aos direitos individuais constitucionalmente previstos, como a presunção de inocência, contraditório, defesa, etc” (LOPES JUNIOR, 2006).

É necessário “romper com a tradição do direito regulador para inserir-nos em novo paradigma imposto pelo Estado Democrático de Direito: o do direito promovedor e transformador” (LOPES JUNIOR, 2006).

Desse modo, ante ao rol de princípios o garantias constitucionais existentes, o inquérito policial não pode se submeter “as fórmulas sigilosas, inquisitoriais e arcaicas ainda empregadas e defendidas pela mais respeitável doutrina”. Assim sendo, a Constituição Federal deve se sobrepor ao Código de Processo Penal, de modo que este compatibilize seus princípios aos da Carta Magna (DUARTE, 1996).

No mesmo sentido, conclui Aury Lopes Junior (2006), dispondo que à luz da Constituição Federal e da Convenção Americana de Direitos Humanos “é inafastável a incidência do contraditório e do direito de defesa” no inquérito policial. “O processo penal deve passar pelo filtro constitucional e se democratizar”, a democracia valoriza o indivíduo frente ao Estado, fortalecendo-o.

5.2.2 Posições Intermediárias à Aplicação da Ampla Defesa no Inquérito Policial

Atinente a discussão ao direito a ampla defesa no inquérito policial encontram-se alguns doutrinadores com posição intermediária sobre o tema.

Nesse sentido, é o entendimento de Eugênio Pacceli (2012) quando leciona que, em relação às provas periciais o contraditório deveria de imediato ser realizado, ainda no curso da investigação “(...) e o quanto antes, particularmente para aquelas hipóteses em que o objeto da perícia (corpo de delito) corra risco de perecimento no tempo ou de alteração substancial de suas características mais relevantes”.

Eugênio Pacceli (2012) dispõe que em uma primeira análise, o contraditório no inquérito policial “pode até se revelar muito útil”, haja vista a intervenção da defesa já na fase pré-processual poder demonstrar a desnecessidade da ação penal “com a apresentação e/ou indicação de material probatório suficiente a infirmar o juízo de valor emanado da autoridade policial ou do Ministério Público por ocasião da instauração da investigação”. Entretanto, a intervenção protelatória da defesa na investigação preliminar certamente iria ocasionar uma perturbação à sua tramitação, sendo assim, na ordem jurídica brasileira não há “como acolher a ideia”.

Deste modo, o doutrinador posiciona-se no sentido do direito ao contraditório ser admitido em sede de inquérito policial somente em se tratando de provas periciais[169].

Antônio Scarence Fernandes (2005) leciona que, do artigo 5º LV da Constituição Federal[170] extrai-se a exigibilidade do contraditório somente na fase processual da persecução penal. “Ao mencionar o contraditório, impõe seja observado em processo judicial ou administrativo, não estando aí abrangido o inquérito policial”. O inquérito é “um conjunto de atos praticados por autoridade administrativa” não se caracterizando processo administrativo. Sequer é um procedimento, haja vista não seguir uma ordem de atos predeterminados por lei. Porém, nesse contexto, o doutrinador faz a ressalva:

Há, sem dúvida, necessidade de se admitir a atuação da defesa na investigação, ainda que não se exija contraditório, ou seja, ainda que não se ponha a necessidade de prévia intimação dos atos a serem realizados. Não se trata de defesa ampla, mas limitada ao resguardo dos interesses mais relevantes do suspeito, como o requerimento de diligências, o pedido de liberdade provisória, de relaxamento de flagrante, a impetração de habeas corpus.

Dessa maneira, Antônio Scarence Fernandes (2005) defende a necessidade de distinção dos atos de investigação que poderiam ser realizados com acompanhamento do suspeito daqueles que essa participação se mostra inapropriada. Assim, seria inconcebível que o suspeito acompanhasse o desenrolar de uma interceptação telefônica ou um mandado de busca e apreensão realizado em seu desfavor. Entretanto não seria empecilho algum às investigações que o indiciado se fizesse presente no momento da oitiva de uma testemunha.

Carlos Alberto Machado (2012) explica que apesar do inquérito policial não comportar contraditório e ampla defesa, ao indiciado sempre haverá resguardado determinado direito de defesa:

Em nome da inquisitorialidade, que é marca indelével do inquérito, não se deve concluir que o indiciado não possa ter nenhum direito de influir nas investigações, nem de se defender em face de alguma diligência que venha a prejudicar os seus interesses, sobretudo aquelas diligências que eventualmente sejam realizadas com a violação de algum direito fundamental do investigado. Se por um lado é certo que a natureza inquisitiva do inquérito policial não comporta mesmo os princípios do contraditório, da ampla defesa e da publicidade como regra; por outro, é certo também que há alguma defesa durante esse procedimento, sobretudo a defesa das liberdades públicas fundamentais, sempre que possível. Isso porque, embora por vezes se considere o indiciado uma espécie de “objeto” de investigação, apenas no sentido de que recairão sobre ele as investigações do inquérito, trata-se de alguém que jamais perderá a sua condição de sujeito de direito, nem antes, nem durante, nem depois do indiciamento. (...) Não se pode confundir ausência de contraditório e de ampla defesa com ausência de direito de defesa na fase inquisitiva. O indiciamento do indivíduo não suspende seus direitos e garantias fundamentais. Sempre haverá a possibilidade de que ele venha a utilizar os instrumentos clássicos para a defesa das liberdades públicas, mesmo no inquérito policial. Assim, é perfeitamente possível a utilização, por exemplo, do mandado de segurança para se garantir a realização ou o acompanhamento de alguma diligência no inquérito parte do indiciado; a impetração de habeas corpus[171] para se evitar o constrangimento ilegal à liberdade de locomoção do indiciado; e até a utilização do habeas data[172] para a obtenção, correção exclusão de dados criminais indevidamente registrados pela autoridade policial[173]. (...) Portanto, no âmbito do inquérito, é perfeitamente possível, por meio dos instrumentos próprios, a defesa da liberdade de locomoção, a defesa da inviolabilidade de domicílio, do sigilo da correspondência, do sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas, do direito à prova, à integridade física do indiciado etc.

Destarte, resta claro que as liberdades fundamentais concernentes ao cidadão não podem ser suprimidas ante a inquisitorialidade do inquérito policial. Havendo violação “haverá sempre a possibilidade de se corrigir a ilegalidade por meio dos instrumentos e garantias constitucionais postos à disposição do indivíduo” e principalmente do indiciado, a fim de assegurar seu direito de liberdade (MACHADO, 2012).

5.2.3 Posições Contrárias à Aplicação da Ampla Defesa no Inquérito Policial

Posição predominante na doutrina Brasileira é pelo não cabimento da ampla defesa na primeira fase da “persecutio criminis”, realizando-se de maneira inquisitiva de modo a não oportunizar ao investigado o direito de defesa.

Inicialmente, o posicionamento de José Frederico Marques (2003) sobre o tema, argumentando que “a legislação policial, ou o inquérito, tem mesmo de plasmar-se por um procedimento não contraditório, porque ali ainda não existe acusado, mas apenas indiciado”.

Ademais, continua José Frederico Marques (2003), o atual Código de Processo Penal diferencia claramente a instrução criminal do inquérito policial, e “só a primeira é contraditória, de acordo aliás, com que impõe o mandamento constitucional”. O inquérito policial não se trata de instrução, dessa forma, não se encontrando abrangido pelo artigo 5º, LV da Constituição Federal.

Destarte, conforme o doutrinador a garantia constitucional também não abarca o inquérito policial:

Não se pode, pois, interpretar com simplismo o texto constitucional sobre a instrução contraditória, para estendê-lo ao inquérito policial. No direito pátrio, tem vigorado perfeita distinção entre inquérito policial e formação da culpa, desde a reforma de 1871, correspondendo ao primeiro a fase investigatória e à segunda da instrução criminal (MARQUES, 2003).

Em consonância está o posicionamento de Guilherme de Souza Nucci (2008), defendendo que, a atuação do investigado é limitada para se evitar duas instruções idênticas, outrossim, é por óbvio desnecessária:

O inquérito é, por sua própria natureza, inquisitivo, ou seja, não permite ao indiciado ou suspeito a ampla oportunidade de defesa, produzindo o indicando provas, oferecendo recursos, apresentando alegações, entre outras atividades que, como regra possui durante a instrução judicial. Não fosse assim, teríamos duas instruções idênticas: uma, realizada sob a presidência do delegado; outra, sob a presidência do juiz. Tal não se dá e é, realmente, desnecessário. O inquérito destina-se, fundamentalmente, ao órgão acusatório, para formar sua convicção acerca da materialidade e autoria da infração penal, motivo pelo qual não necessita ser contraditório e com ampla garantia de defesa eficiente. Esta se desenvolverá, se for o caso, em juízo.

Guilherme de Souza Nucci (2008) aponta a exclusão do direito de defesa no decorrer da investigação preliminar como vantagem e praticidade, tendo em visto proporcionar maior agilidade ao Estado para investigar a ação delituosa e alcançar sua autoria. Do contrário, o inquérito policial poderia fracassar em seus objetivos[174].

Fernando de Almeida Pedroso (1994) aponta que a contraditoriedade na investigação preliminar acabaria por “conturbá-la, tornando-a sinuosa e atabalhoada[175], com sérios gravames para a futura relação processual penal”.

Pedroso aduz que se concebido o direito ao investigado, este poderia utilizá-lo de má-fé:

A nada conduziria a informactio delicti se fosse azado[176] ao indiciado, durante o seu curso, formular pedidos, apresentar impugnações, recorrer. . . dando assim vazão ao seu interesse de procrástiná-la[177], para que contra si não pudessem ser reunidas de imediato as principais provas, eventualmente perecíveis.

O investigado deve direcionar sua defesa “(...) àquele que deve efetivamente apreciá-la, e decidir de sua procedência e improcedência, para que daí fluam as consequências jurídico-penais cabíveis e pertinentes”. Deste modo, a manifestação de defesa deve ser dirigida ao Juiz da causa, a realizar-se somente quando no decorrer da fase processual, haja vista a investigação preliminar ter como destinatário o Ministério Público e não o Juiz (PEDROSO, 1994).

Outro não é o parecer de Adilson José Vieira Pinto (1999), afirmando que a investigação criminal deva realizar-se de um modo a alcançar a verdade, sendo o direito de defesa um obstáculo para obtenção desse fim:

A Polícia Judiciária, na busca da verdade sobre o fato objeto da investigação e, por consecutário, igualmente do inquérito policial, deve, com observância a princípios legalmente insculpidos – especialmente o da legalidade - perseguir e sequencialmente coletar todos elementos que com aquele digam respeito. Tal busca não pode estar obstaculizada, sendo uma rocha a contrapor a investigação, dentre outras, a implantação, na forma vista no processo judicial, do contraditório e da ampla defesa na fase inicial da persecutio criminis. O inquisitio há de predominar nesse primeiro momento.

Apregoa José Adilson Vieira Pinto (1999) ser ainda, a atuação do indiciado limitada, por constituir-se o inquérito policial de “uma corrida à cata dos elementos informativos”, a realizar-se em uma fase em que não há imputação formalmente endereçada à ninguém. Deste modo, “seria estéril o emprego daqueles direitos”.

Este também o magistério de Fernando Capez (2011), salientando que “não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois se não há acusação, não se fala em defesa”.

Argumenta-se ainda, que a observância da garantia no inquérito policial acabaria por deturpar sua finalidade:

Se na fase preliminar o defensor pudesse agir como no processo definitivo, o procedimento preliminar perderia seu caráter, tornando-se uma duplicação do procedimento definitivo (PEDROSO 1994 apud CARNELUTTI).

Greco Filho, citado por Antônio Scarence Fernandes (2005) salienta que nem em relação às provas periciais colhidas na investigação preliminar, há necessidade da observância do contraditório imediato:

A Constituição não exige, nem jamais exigiu, que o contraditório fosse prévio ou concomitante ao ato. Há atos privativos de cada uma das partes, como há atos privativos do juiz, sem a participação das partes. Todavia, o que assegura o contraditório é a oportunidade de a eles se contrapor por meio de manifestação contrária que tenha eficácia prática. Assim, por exemplo, é válida a prova pericial realizada na fase de inquérito policial, por determinação da autoridade policial, desde que, em juízo, possa ser impugnada e, se estiver errada, possa ser refeita.

Enfatiza Edílson Mougenout Bonfim (2009) que o direito de defesa não é concebido ao investigado pelo fato deste apresentar-se como “apenas um objeto da atividade investigatória, resguardados, contudo, seus direitos e garantias individuais”. Além disso, justifica seu posicionamento pelo fato de que o artigo 5º, LV da Constituição Federal, garantidor do direito de defesa, mencionar litigantes e acusados em geral, não se estendendo tais expressões ao indiciado, vez que na referida investigação preliminar não existe acusação formalmente direcionada ao investigado.

6. CONCLUSÃO

Verificada a ocorrência de lesão a qualquer bem jurídico tutelado pelo Estado, far-se-á necessária uma ação por parte deste, a fim de investigar em que circunstâncias tal lesão ocorreu, qual o prejuízo causado ao lesionado, enfim, colher todos os elementos a respeito do fato delituoso, para, posteriormente, depois da coleta de provas, de maneira cautelosa, ponderada e justa, penalizar aquele que infringiu a lei.

Conforme esplanado no primeiro capítulo da presente pesquisa, a primeira fase da “persecutio criminis”, via de regra, se realiza através de um procedimento de caráter administrativo, dotado de características próprias, conduzido pelo Polícia Judiciária denominado de “Inquérito Policial”. Destaca-se que o mesmo tem suas origens fixadas na Grécia e em Roma, sendo inserido no campo normativo Brasileiro no ano de 1841. Apesar de não possuir rito próprio, encontram-se elencados no artigo 6º do Código de Processo Penal algumas providências a serem tomadas pela autoridade policial quando da instauração do referido caderno de investigações.

No segundo capítulo, o estudo dos sistemas processuais penais nos evidenciou as diferenças entre os mesmos. O sistema inquisitivo é aquele em que as funções de investigar, acusar e julgar ficam incumbidas a um só órgão. O sistema acusatório caracteriza-se pela clara distinção entre as atividades de acusar e julgar, garantindo ainda, uma maior capacidade de atuação das partes no desenrolar do trâmite penal. O sistema misto constitui-se de uma primeira fase de investigação preliminar inquisitiva e, posteriormente a fase judicial acusatória. No que tange ao sistema processual adotado no Brasil, verificou-se que a doutrina não é pacífica, havendo divergências quanto ao sistema processual norteador da lide penal.

O terceiro capítulo destinou-se ao estudo dos princípios constitucionais do processo penal, os quais são regedores da “persecutio criminis” em nosso Estado Democrático de Direito, com o fim de compreender as garantias abarcadas na Carta Magna.

Por fim, no quarto capítulo o estudo da ampla defesa no inquérito policial. Primeiramente realizou-se com uma análise do valor probatório do caderno de investigações, com vistas ao esclarecimento da utilidade dos elementos informativos de que se compõe o procedimento. Neste ponto, importante enfoque no que diz respeito às provas repetíveis e não repetíveis abarcadas no inquérito policial, e ainda, o estudo do artigo 155 do Código de Processo Penal vedando a condenação criminal fundada exclusivamente nos elementos informativos colhidos durante a investigação policial.

Referente à garantia consagrada na Constituição Federal e sua aplicação no inquérito policial verificou-se grande divergência na doutrina, havendo posicionamentos favoráveis e contrários à observância do preceito, observado ainda, existência de posição intermediária.

O principal argumento invocado por aqueles que prezam pela não observância da ampla defesa no inquérito policial, diz respeito a redação dada ao artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, arguindo que, o referido texto garante o contraditório e a ampla defesa aos litigantes e acusados em geral, dessa forma, não abarcando a figura do indiciado, vez que não existe acusação formalmente direcionada ao mesmo.

Neste enfoque, esta linha de pensamento expõe que em sede de inquérito policial, a atuação do investigado deva ser limitada, pois, do contrário, a rapidez e agilidade do procedimento estariam comprometidas, de modo que as investigações acabariam por se realizar de maneira conturbada e morosa, causando prejuízos à futura ação penal.

Destarte, o caderno de investigações perderia seu caráter, se desviando de sua finalidade precípua[178] dando ensejo a duas instruções idênticas, revelando-se uma duplicação do procedimento definitivo.

Posição intermediária entende como descabível o contraditório e ampla defesa na investigação policial, porém, no que tange às provas pericias, haja vista o risco de perecimento do objeto da perícia, preza pela imediata aplicação das garantias. Há ainda, aqueles que defendem a observância da defesa ampla, porém, limitada a tutela dos interesses mais relevantes do investigado.

A posição favorável à aplicação da ampla defesa no inquérito policial argumenta que o artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal foi elaborado de forma extremamente garantidora. A expressão “acusados em geral”, é uma imputação em sentido amplo, de modo a abranger o indiciado em inquérito policial. Desta forma, exclusão do direito de defesa no inquérito policial resta em prejuízos ao indiciado, haja vista o mesmo encontrar-se privado do exercício de uma garantia fundamental, ensejando uma precariedade inaceitável na persecução criminal Brasileira.

Os adeptos defendem que o vício da ausência de defesa acabará por contaminar o processo judicial como um todo, haja vista a denúncia que dá origem ao mesmo lastrear-se no inquérito policial. Ademais, o investigado se vê claramente prejudicado, pois é forçado a aceitar passivamente uma decisão ilegítima, dada a impossibilidade de poder contestá-la.

Aponta-se ainda, a necessidade de resolução do conflito das normas constitucionais e infraconstitucionais, devendo o Código de Processo Penal adaptar-se ao disposto na Constituição Federal, a fim de que as garantias nesta conferidas, principalmente aquelas em discussão, sejam efetivadas no decorrer da prestação da tutela jurisdicional, principalmente no instrumento de investigação preliminar.

Desta forma, é possível se extrair da presente pesquisa que, à luz da Constituição Federal, a garantia da ampla defesa abarca o inquérito policial, sendo que sua exclusão causa malefícios ao indiciado. Conclui-se que, o Estado Democrático de Direito, para uma efetiva tutela das garantias fundamentais do cidadão, deveria garantir ampla defesa com todos os meios à ela inerentes do início ao fim do litígio penal. No entanto, a ressalva no sentido de que na atual fase que se encontra a justiça Brasileira e devido às características do instrumento de investigação responsável pela primeira fase da “persecutio criminis”, dificilmente se comportaria a célere garantia.

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Notas

[1] Artigo 5º, LIV da Constituição Federal: “Ninguém será privado de sua liberdade nem de seus bens, sem o devido processo legal”.

[2] Art. 5º, LV da Constituição Federal: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

[3] (...) “A igreja possui os três poderes (Montesquieu) em sua mãos: Legislar, criação de regras e métodos de torturas – Administrar, responsável por manutenções em geral e Julgar, poder oriundo ao Poder Judiciário hoje. Ela era composta por tribunais que julgavam todos aqueles considerados uma ameaça às doutrinas (conjunto de leis) desta instituição” (URBANSKI, 2007).

[4] “O termo inquisição vem do latim inquiere, inquirir. Compõe-se de duas outras palavras latinas: in (em), e quaero (buscar). Portanto, a inquisição é uma busca, uma investigação. Historicamente falando, o termo refere-se a uma instituição estabelecida no seio da Igreja Católica Romana com o propósito de eliminar a heresia, isto é, toda e qualquer oposição religiosa. Essa atividade mostrou-se mais ativa e destruidora durante um período de mais de quatrocentos anos, embora, como instituição, tivesse perdurado por muito mais tempo ainda” (SILVA, 1996).

[5] “Estínomos”: “À época era a denominação dada aos encarregados do serviço policial” (DUARTE, 1996).

[6] “Os inspetores de quarteirão eram selecionados pelos juízes de paz entre a população dos distritos e, então, propostos à Câmara Municipal – que se encarregava da aprovação de seus nomes. Sendo considerados como “uma autoridade na porta das casas”, eles deveriam ser escolhidos entre os cidadãos maiores de 21 anos, que soubesses ler e escrever e gozassem de boa reputação em seus quarteirões – não devendo, ainda, estarem qualificados para o serviço de Guarda Nacional. Recebiam uma parcela considerável de poder para coibir a prática de atos delituosos – zelando pelas propriedades e pelo sossego de todos aqueles que moravam em seu quarteirão. Para isso, como determinava o Código de Processo Criminal (art. 12º, §2º), eles tinham autoridade para efetuar prisões em flagrante, para admoestar e, até mesmo, caso não conseguissem resultado prático com as admoestações, para obrigar a assinar “termos de bem viver” a todos aqueles que, de uma forma ou de outra, vivia, pelas ruas ofendendo os bons costumes e perturbando o sossego público, tais como vadios, mendigos, bêbados, desordeiros e prostitutas. Diariamente, tinham a obrigação de enviar para os juízes de paz uma parte circunstanciada dos acontecimentos ocorridos em suas respectivas áreas de jurisdição. Em suma, os inspetores eram a primeira instância de policiamento em casa aglomerado urbano, fosse este uma vila ou uma cidade” (BARBOSA DA SILVA, 2007).

[7] Artigo 42, decreto lei nº. 4.824/1971: “O inquérito policial, consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias, e de seus autores e cúmplices” (PINTO, 1999).

[8] “O juizado de instrução não prescinde de atividade investigadora da polícia que é insubstituível e vem sendo aprimorada, desde o início deste século, pela aplicação de meios científicos e técnicos, para combate à criminalidade e identificação dos infratores, na Europa e nos Estados Unidos, em substituição aos meios coercitivos e empíricos, mantidos apenas pelos regimes totalitários ou subdesenvolvidos” (DUARTE, 1996 apud TOVO, 1992).

[9] “In genere”: Em gênero (BACHINSKI, 2006).

[10] “A denominação polícia judiciária somente se explica em um universo em que não há a direção da investigação pelo Ministério Público, como é o brasileiro” (PACELLI, 2012).

[11] Artigo 4º do Código de Processo Penal: “A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e de sua autoria. Artigo 5º: Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: I – de ofício, II – Mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo” [...].

[12] “Jus puniendi”: Direito de punir. (BACHINSKI, 2006).

[13] Artigo 9º do Código de Processo Penal: “Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”.

[14] Artigo 20 do Código de Processo Penal: “Autoridade assegurará no inquérito rito sigiloso necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.

[15] “Como se reduz a escrito o corpo de delito (o cadáver, o revólver, a cocaína, etc.)? Pelo auto de exibição de apreensão, no qual são relacionados todos os vestígios materiais deixados pelo crime, os quais, depois de apreendidos, serão encaminhados à Polícia Científica (...)” (MANZANO, 2012).

[16] Artigo 20 do Código de Processo Penal: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.

[17] A 1ª Turma do STF decidiu que constitui direito do investigado o acesso aos autos de inquérito policial ou de ação penal, ainda que tramitem sob “segredo de justiça” ou sob a rubrica de “sigilosos”. Com base nesse entendimento, a Turma superou o enunciado da Súmula 691 do STF e deferiu habeas corpus para permitir que os pacientes, por intermédio de seus advogados, tenham acesso aos elementos coligidos no inquérito policial que lhes digam respeito diretamente. Asseverou-se que a oponibilidade de sigilo ao defensor constituído tornaria sem efeito a garantia abrigada no art. 5º, inc. LXIII, da CF, que assegura ao indiciado a assistência técnica do advogado. Reportou-se,ademais, à orientação firmada pela corte no HC 88.190-RJ (DJU de 6.10.2006); nesse sentido, enfatizando que esse direito do causídico, possível de proteção por habeas corpus, limita-se ao acesso as informações relativas ao seu constituinte, não abrangendo aquelas referentes a terceiros eventualmente envolvidos (HC 94.387-RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 18.11.2008. Precedentes: HC 88.190-RJ, DJU de 6.10.2006;HC82.354-PR, DJU DE 24.9.2004). (MANZANO, 2012).

[18] Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/94, artigo 7º - “São direitos do advogado: (...) XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”. Súmula 14 do Supremo Tribunal Federal: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova, que já documentados em procedimento investigatório realizado pelo órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

[19] Artigo 14 do Código de Processo Penal: “O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”.

[20] “Secundum conscientiam”: Segundo a consciência.

[21] Artigo 363 do Código de Processo Penal: “O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado”.

[22] Artigo 17 do Código de Processo Penal: “A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”.

[23] Artigo 5º do Código de Processo Penal: “Nos crimes de ação penal pública o inquérito policial será iniciado: I – de ofício”; (...).

[24] “(...) ante a notícia anônima do crime, a autoridade policial tem o dever de investigar; dependendo do resultado da investigação, ordenará, ou não, a instauração do inquérito policial. Com efeito, a investigação não pressupõe, necessariamente, a existência de inquérito formalizado. Se assim o fosse, todo disque-denúncia engendraria inquérito policial, o que inviabilizaria o trabalho da Polícia Judiciária” (MANZANO, 2012).

[25] “Exatamente por ser o inquérito policial peça meramente informativa, os vícios incorridos durante seu trâmite não contaminarão a ação penal ajuizada. As irregularidades presentes no inquérito não invalidam o processo, atingindo somente a eficácia do ato viciado. Assim, a título de exemplo, eventual vício na lavratura do auto de prisão em flagrante deverá tão somente redundar no relaxamento da prisão, e não na necessidade de que seja reconduzido o inquérito policial a partir desse ato” (BONFIM, 2012).

[26] Artigo 144 da Constituição Federal: “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

(...)

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

(...)

IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

(...)

§ À polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.

§ 3º À polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.

§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares; além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil (...)”.

[27] Artigo 4º do Código de Processo Penal: “A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”.

[28] Posição também defendida por José Frederico Marques (2003): “(...) a polícia judiciária não exerce função jurisdicional. Órgão que é, da Administração Pública, embora a serviço da Justiça Penal, a sua atividade investigatória dá origem a simples procedimento cautelar, resultante do poder dessa natureza, de que está investida”.

[29] “Jus puniendi”: Direito de punir (BACHINSKI, 2006).

[30] Artigo 5º, § 4º do Código de Processo Penal: “O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado”.

[31] Artigo 5º, § 5º do Código de Processo Penal: “Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder o inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la”.

[32] Artigo 5º do Código de Processo Penal: “Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: I – de ofício (...)”.

[33] “ex officio”: De ofício, por dever de ofício (BACHINSKI, 2006).

[34] Artigo 5º do Código de Processo Penal: “Nos crimes de ação pública, o inquérito policial será iniciado: (...) II – (...) a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”.

[35] “Delatio criminis”: Delação, denúncia do crime. (BACHINSKI, 2006).

[36] Artigo 5º, § 3º do Código de Processo Penal: “Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito”.

[37] “Notitia criminis”: Notícia do crime, comunicação, conhecimento do crime. (BACHINSKI, 2006).

[38] É, ainda, “(...) a comunicação da ocorrência de um crime feita à autoridade policial que possibilita a instauração do inquérito. É justamente esta comunicação que recebe a denominação de notitia criminis. Resumindo, diríamos que a notitia criminis é o conhecimento que a autoridade policial tem de um fato aparentemente criminoso; encontro do corpo de delito, flagrante, comunicação de funcionário, publicação da imprensa, informação de qualquer do povo” (DUARTE, 1996).

[39] Artigo 5º, II do Código de Processo Penal: “Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: (...) Mediante requisição judiciária ou do Ministério Público”.

[40] Artigo 40 do Código de Processo Civil: “Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crie de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia”.

[41] Artigo 302 do Código de Processo Penal: “Considera-se em flagrante delito quem: I – está cometendo a infração penal; II – acaba de cometê-la; III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração”.

[42] Artigo 6º do Código de Processo Penal: “Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I – Dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais, apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III – colher todas a provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV – ouvir o ofendido; V – Ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III, do Título VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura; VI – Proceder o reconhecimento das pessoas e coisas e as acareações; VII – determinar , se for o caso, que se proceda o exame de corpo de delito e quaisquer outras perícias; VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX – Averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter”.

[43] “Em casos de acidente de trânsito, temos a exceção à regra: a autoridade ou o agente policial que primeiro tomar conhecimento do fato poderá autorizar, independentemente de exame de local, a imediata remoção das pessoas que tenham sofrido lesão, bem como dos veículos envolvidos, se estiverem em via pública prejudicando o tráfego (Lei n. 5.970/73, art. 1º)” (CAPEZ, 2011).

[44] Artigo 11 do Código de Processo Penal: “Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito”.

[45] Artigo 5º, XI da Constituição Federal: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso do flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

[46] Artigo 201, § 1º do Código de Processo Penal: “Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade”.

[47] Artigo 5º, LXIII da Constituição Federal: “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

[48] Artigo 229 do Código de Processo Penal: “A acareação será admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações, sobre fatos ou circunstâncias relevantes. Artigo 230 do Código de Processo Penal: Se ausente alguma testemunha, cujas declarações divirjam das da outra, que esteja presente, a esta darão a conhecer os pontos da divergência, consignando-se no auto o que explicar ou observar. Se subsistir a discordância, expedir-se-á carta precatória à autoridade do lugar onde resida a testemunha ausente, transcrevendo-se as declarações desta e as da testemunha presente, nos pontos em que divergirem, bem como o texto do referido auto, a fim de que se complete a diligência, ouvindo-se a testemunha ausente, pela mesma forma estabelecida para a testemunha presente. Esta diligência só será realizada quando não importe demora prejudicial ao processo e o juiz a entenda conveniente”.

[49]Artigo 226 do Código de Processo Penal: “Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Parágrafo único. O disposto no nº III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento. Artigo 227 do Código de Processo Penal: No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável. Artigo 228 do Código de Processo Penal: Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas”.

[50] “(...) entendemos que a utilização de fotografias para identificar o possível autor de um delito somente será admissível quando ocorra uma das seguintes circunstâncias: a) quando, por razões alheias ao controle da autoridade policial, não for possível ou necessário realizar o reconhecimento pessoal; b) quando não exista um suspeito do ato delitivo; c) quando, existindo um suspeito, este se negar a participar do reconhecimento pessoal, ou o seu comportamento ou ausência impeça de realizar referido ao adequadamente, d) quando existam razões para supor que o suspeito interromperá a realização do reconhecimento; e) a testemunha não aceita o não é capaz de fazer reconhecimento pessoal, f) não existam pessoas semelhantes ao suspeito para o reconhecimento pessoal, mas existam fotografias semelhantes ao suspeito para o reconhecimento fotográfico; g) a prática do reconhecimento pessoal retarde a oportunidade da testemunha para tentar o reconhecimento enquanto sua memória é ainda recente, recomendando-se, nesse caso, o reconhecimento fotográfico” (BONFIM, 2012).

[51] Artigo 155, parágrafo único do Código de Processo Civil: “Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

[52] Artigo 14 do Código de Processo Penal: “O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade”.

[53] Dispõe o artigo 5º, LVIII da Constituição Federal: “O civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, ressalvadas as hipóteses previstas em lei. As hipóteses em que se procederá a identificação estão previstas no artigo 3º da Lei n. 12.037/2000, quais sejam: Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando: I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação; II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si; IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa; V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade de expedição do documento apresentado impossibilite completa identificação dos caracteres essenciais”. Ressalta Edílson Mougenout Bonfim (2012) que com o advento da Constituição Federal de 1988 a súmula 568 do Supremo Tribunal Federal que dispunha que a identificação criminal, mesmo que do civilmente já identificado não constitui constrangimento ilegal, perdeu a ineficácia, só podendo efetivamente, realizar a investigação criminal do investigado nos casos previsto em lei.

[54] Importante observação faz Edílson Mougenout Bonfim (2012): “O levantamento de informações acerca da vida pregressa do investigado pode ter como base a folha de antecedentes. Porém, eventual condenação penal anterior, a caracterizar reincidência, somente poderá ser demonstrada de modo idôneo pela extração das certidões judiciais”.

[55] Artigo 5º, LXIII da Constituição Federal: “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

[56] “(...) A falta de relatório constitui mera ilegalidade, não tendo o promotor ou o juiz o poder de obrigar a autoridade policial a concretiza-lo. Trata-se de falta funcional, passível de correção disciplinar” (NUCCI, 2008).

[57] Artigo 10, § 2º do Código de Processo Penal: “No relatório, poderá a autoridade indicar testemunhas, que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas”.

[58] Artigo 10, § 1º do Código de Processo Penal: “A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juízo competente”.

[59] Artigo 11 do Código de Processo Penal: “Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem à prova, acompanharão os autos do inquérito”.

[60]Artigo 23 do Código de Processo Penal: “Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado”.

[61] Artigo 17 do Código de Processo Penal: “A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”.

[62] “(...) O juiz ordenará a remessa dos autos para o Procurador-Geral de Justiça, no âmbito estadual, e das Câmaras de Coordenação e Revisão, no âmbito do Ministério Público Federal” (MANZANO, 2012).

[63] “Parquet”: Palco, tablóide.

[64] Artigo 28 do Código de Processo Penal: “Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender”.

[65] Lei n. 1.521/51, artigo 7º: “Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial”.

[66] Decreto-Lei n. 6.259/44; artigo 58: “Realizar o denominado "jogo do bicho", em que um dos participantes, considerado comprador ou ponto, entrega certa quantia com a indicação de combinações de algarismos ou nome de animais, a que correspondem números, ao outro participante, considerado o vendedor ou banqueiro, que se obriga mediante qualquer sorteio ao pagamento de prêmios em dinheiro. Penas: de seis (6) meses a um (1) ano de prisão simples e multa de dez mil cruzeiros (Cr$ 10.000,00) a cinquenta mil cruzeiros (Cr$ 50.000,00) ao vendedor ou banqueiro, e de quarenta (40) a trinta (30) dias de prisão celular ou multa de duzentos cruzeiros (Cr$ 200,00) a quinhentos cruzeiros (Cr$ 500,00) ao comprador ou ponto. § 1º Incorrerão nas penas estabelecidas para vendedores ou banqueiros: a) os que servirem de intermediários na efetuação do jogo; b) os que transportarem, conduzirem, possuírem, tiverem sob sua guarda ou poder, fabricar, darem, cederem, trocarem, guardarem em qualquer parte, listas com indicações do jogo ou material próprio para a contravenção, bem como de qualquer forma contribuírem para a sua confecção, utilização, curso ou emprego, seja qual for a sua espécie ou quantidade; c) os que procederem à apuração de listas ou à organização de mapas relativos ao movimento do jogo; d) os que por qualquer modo promoverem ou facilitarem a realização do jogo.§ 2º Consideram-se idôneos para a prova do ato contravencional quaisquer listas com indicações claras ou disfarçadas, uma vez que a perícia revele se destinarem à perpetração do jogo do bicho. Artigo 60: Constituem contravenções, puníveis com as penas do art. 45, o jogo sobre corridas de cavalos, feito fora dos hipódromos, ou da sede e dependências das entidades autorizadas, e as apostas sobre quaisquer outras competições esportivas. Parágrafo único. Consideram-se competições esportivas, aquelas em que se classifiquem vencedores: a) pelo esforço físico, destreza ou habilidade do homem b) pela seleção ou adestramento de animais, postos em disputa, carreira ou luta de qualquer natureza”.

[67] Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal: “Arquivado o inquérito policial, por despacho de juiz, a requerimento do órgão do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”.

[68] Dispendiosa: Custoso, caro. (SOUZA, RAMOS, 2000).

[69] “cognitio”: Cognição.

[70] “accusatio”: Acusação.

[71] “A cognitio era encomendada aos órgãos do Estado – Magistrados. Outorgava os maiores poderes ao Magistrado, podendo este esclarecer os fatos na forma que entendesse melhor. Era possível um recurso de anulação (provocatio) ao povo, sempre que o condenado fosse cidadão e varão. Nesse caso, o Magistrado deveria apresentar ao povo os elementos necessários para a nova decisão. Nos últimos séculos da República, esse procedimento começou a ser considerado como insuficiente, escasso de garantias, especialmente para as mulheres e para os que não eram cidadãos (pois não podiam utilizar o recurso de anulação) e acabou sendo uma poderosa arma política na mão dos magistrados. Na accusatio, a acusação (pólo ativo) era assumida, de quando em quando, espontaneamente por um cidadão do povo. Surgiu no último século da República e marcou uma profunda inovação no Direito Processual romano. Tratando-se de delicta publica, a persecução e o exercício da ação penal eram encomendados a um órgão distinto do juiz,não pertencente ao Estado, senão a um representante voluntário da coletividade (accusator). Este métido também proporcionava aos cidadãos com ambições políticas uma oportunidade de aperfeiçoar a arte de declamar em público, podendo exibir para os eleitores sua aptidão para cargos públicos” (LOPES JUNIOR, 2006).

[72] “Curiosi”, “nunciatores”, “stationari”: Curiosidade, anúncio, fase.

[73] “Ne procedat iudex ex offício”: Não proceda o juiz de ofício. Não proceda o juiz por sua própria conta. (BACHINSKI, 2006).

[74] Artigo art. 93, IX da Constituição Federal: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciáriio serão Públicos, e fundamentada todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique a interesse público à informação”. Artigo 792,§ 1º do Código de Processo Penal: “Se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação de ardem, o juiz, ou o tribunal, câmara ou turma, poderá, de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar presentes”. Artigo. 481 do Código de Processo Penal: “Se a verificação de qualquer fato, reconhecida como essencial para o julgamento da causa, não puder ser realizada imediatamente, o juiz presidente dissolverá o Conselho, ordenando a realização das diligências necessárias. Parágrafo único: Se a diligência consistir na produção de prova pericial, o juiz presidente, desde logo, nomeará perito e formulará quesitos, facultando às partes também formulá-los e indicar assistentes técnicos, no prazo de 5 (cinco) dias”.

[75] Artigo 157 do Código de Processo Penal: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas no processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ílicitas, salvo quando não evidenciado nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, segundo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Artigo art. 93, IX da Constituição Federal: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão Públicos, e fundamentada todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique a interesse público à informação”.

[76] Artigo 130 do Código de Processo Civil: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

[77] “O sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que irá sentenciar, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal. Também conduz a uma maior tranquilidade social, pois evita-se eventuais abusos de prepotência estatal que se pode manifestar na figura do juiz “apaixonado” pelo resultado de sua labor investigadora e que, ao sentenciar, olvida-se dos princípios básicos de justiça, pois tratou o suspeito como condenado desde o início da investigação. Em decorrência dos postulados do sistema, em proporção inversa à inatividade do juiz no processo está a atividade das partes. Frente à imposta inércia do julgador se produz um significativo aumento de responsabilidade das partes já que têm o dever de investigar e proporcionar as provas necessárias para demonstrar os fatos. Isso exige uma maior responsabilidade e grau técnico dos profissionais do Direito que atuam no processo penal. Também impõem ao Estado a obrigação de criar e manter uma estrutura capaz de proporcionar o mesmo grau de representação processual às pessoas que não têm condições de suportar os elevados honorários de um bom profissional. Somente assim, se poderá falar de processo acusatório com um nível de eficácia que possibilite a obtenção de justiça” (LOPES JUNIOR, 2006)

[78] Paulo Rangel, em sua doutrina Direito Processual Penal, 11ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, também denomina o sistema misto como acusatório formal.

[79] Código de Processo Penal.

[80] “Nemo judicio sine actore”: Não há processo sem acusação (BACHINSKI, 2006).

[81] Acusatório, inquisitório ou misto.

[82] Art. 5º, LV da Constituição Federal: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

[83] “Judicium acusationes”: Juízo da acusação.

[84] “Judicium causae”: Juízo da causa.

[85] Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, inciso IV: “(...) Há em favor do inquérito policial como instrução provisória antecedendo à propositura da ação penal, um argumento dificilmente contestável: é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formados quando ainda persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma exata visão do conjunto dos fatos, nas suas circunstâncias objetivas e subjetivas. Por mais perspicaz e circunspeta, a autoridade que dirige a investigação inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo crime, está sujeita a equívocos ou falsos juízos a priori, ou a sugestões tendenciosas. Não é raro, é preciso voltar atrás, refazer tudo, para que a investigação se oriente no rumo certo, até então despercebido. Por que, então, abolir-se o inquérito preliminar ou instrução provisória, expondo-se a justiça criminal aos azares do detetivismo, às marchas e contramarchas de uma instrução imediata e única? Pode ser mais expedito o sistema de unidade de instrução, mas o nosso sistema tradicional, com o inquérito preparatório, assegura uma justiça menos aleatória, mais prudente e serena”.

[86] “Defender o contrário, classificando-o como acusatório é omitir que o juiz brasileiro produz prova de ofício, decreta a prisão do acusado de ofício, sem que nenhuma das partes tenha solicitado, bem como se vale, sem a menor preocupação, de elementos produzidos longe do contraditório, para formar sua convicção. Fosse o inquérito, como teoricamente se afirma, destinado unicamente para o órgão acusatório, visando à formação da sua opinio delicti e não haveria de ser parte integrante dos autos do processo, permitindo-se ao magistrado que possa valer-se dele para a condenação de alguém. A reforma introduzida pela Lei 11.690/2008, em lugar de corrigir essa distorção, acentuou-lhe o caráter, tornando-a explícita. Dispôs, no art. 155, caput, do CPP, que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial,não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (grifo do autor). Logo, continua a ser permitido ao julgador basear sua decisão final em elementos colhidos na investigação, embora não possa fazê-lo com exclusividade. Ademais, pode levar em consideração as provas cautelares em geral, advindas, também, da fase investigatória. Além disso, o art. 156 do CPP, passou a prever que “a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante” (grifo do autor). Permence o poder instrutório do juiz, agora ampliado para a fase investigatória, quando pode determinar a produção antecipada de provas. Em suma, apesar de haver alteração no código de Processo Penal, continua ele com seu caráter misto, numa formação inquisitivo-garantista” (NUCCI, 2008).

[87] Artigo 93, IX da Constituição Federal: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas a decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

[88] Citando-se como exemplo: “(...) a imersão do juiz nos autos das investigações penais, para avaliar a qualidade do material pesquisado, indicar diligências, dar-se por satisfeito com aquelas já realizadas, intervenção judicial voltada à comunicação oficial da existência provável de infração penal a apurar, comprometendo-o na sua imparcialidade, a competência para decretação da prisão preventiva, no curso do inquérito policial, ou ainda pelo deferimento de interceptação das comunicações telefônicas e busca e apreensão de bens ou pessoas” (GERALDO PRADO, 2006).

[89] Aury Lopes Junior cita Alberto M. Binder, o qual classifica o sistema processual Brasileiro como “acusatório formal”.

[90] Artigo 156 do Código de Processo Penal: “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciado a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade; adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

[91] O projeto de Lei 156/2009 (reforma do Código de Processo Penal) na tentativa de resolver o conflito deixa clara a opção do Sistema Processual Penal Brasileiro como acusatório, dispondo em seu artigo 4º “O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”. Senado Federal. Comissão de juristas responsável pela elaboração do anteprojeto de reforma do Código de Processo Penal. Disponível em <http://www6.senado.gov.br/mate-pdf/58503.pdf>. Acesso em 09 Out 2012. No entanto, levando-se em consideração a diversidade de sistemas acusatórios existentes no mundo, é necessário que seus contornos sejam definidos pelo Código de Processo Penal. “É essencial que o Código também identifique e defina o âmbito de aplicação dos mecanismos através dos quais as garantias se articulam no processo, prevendo o modo como se dividem as funções entre os sujeitos processuais e como se equilibram os poderes de cada parte”. LUZ. Denise. A Opção Constitucional por um Sistema Acusatório: Algumas breves reflexões sobre o inquérito policial na reforma do código de processo penal. Disponível em <http://ebooks.pucrs.br/edipucrs/anais/cienciascriminais/edicao2/Denise_Luz.pdf.> Acesso em 09 Out 2012.

[92] Artigo 5º, LV da Constituição Federal: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

[93] Desde o Império o direito de defesa vem estando presente nas Constituições (FERNANDES, 2005): Constituição de 1824, artigo 179, VIII: “Ninguem poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações proximas aos logares da residencia do Juiz; e nos logares remotos dentro de um prazo razoavel, que a Lei marcará, attenta a extensão do territorio, o Juiz por uma Nota, por elle assignada, fará constar ao Réo o motivo da prisão, os nomes do seu accusador, e os das testermunhas, havendo-as”. Constituição de 1934, artigo 113, 24: “A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciais a esta”. Constituição de 1937, artigo 122, nº 11, segunda parte: “(...) Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senão pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instrução criminal será contraditória, asseguradas antes e depois da formação da culpa as necessárias garantias de defesa”. Constituição de 1946, artigo 141, § 25: “É assegurada aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, será entregue ao preso dentro em vinte e quatro horas. A instrução criminal será contraditória”. Constituição de 1967, artigo 150, § 15: “A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela Inerentes. Não haverá foro privilegiado nem Tribunais de exceção”. E com a Emenda de 1969, artigo 153, § 15: “A lei assegurará ao acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Não haverá foro privilegiado nem tribunais de exceção”.

[94] Devido processo legal.

[95] Artigo 5º, LIV da Constituição Federal: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

[96] Artigo 14 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos: “Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. A imprensa e o público poderão ser excluídos de parte ou da totalidade de um julgamento, que por motivo de moral pública, de ordem pública ou de segurança nacional em uma sociedade democrática, quer quando o interesse da vida privada das partes o exija, quer na medida em que isso seja estritamente necessário na opinião da justiça, em circunstâncias específicas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justiça; entretanto, qualquer sentença proferida em matéria penal ou civil deverá tornar-se pública, a menos que o interesse de menores exija procedimento oposto, ou o processo diga respeito a controvérsia matrimoniais ou á tutela de menores. (...) 3 - Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias: (...) d) de estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente ou por intermédio de defender de sua escolha; de ser informado, caso não tenha defensor, do direito que lhe assiste de tê-lo e, sempre que o interesse da justiça assim exija, de ter um defensor designado "ex offício" gratuitamente, se não tiver meios para remunerá-lo (...)”.

[97] Artigo 133 da Constituição Federal: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

[98] Artigo 261 do Código de Processo Penal: “Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”.

[99] “Constituirá autêntica inutilidade a realização de provas sobre fatos estranhos à causa sob apreciação de órgão jurisdicional, ou que, mesmo lhe dizendo respeito, nenhum significado ou influência terão na formação do convencimento do julgador, ao proferir a sentença de mérito. Além do que, infringindo um dos mais importantes reclamos do processo moderno, qual seja o da celeridade na prestação jurisdicional, importará, inequivocamente, em afronta ao due process of law, especificado na garantia conferida ao imputado, de término do procedimento penal em prazo razoável” (TUCCI, 2004).

[100] “O conceito de ilícito vem do latim (illicitus = il + licitus), possuindo dois sentidos: a) sob o significado restrito, quer dizer o proibido por lei;b) sob o prisma amplo, tem também, o sentido de ser o contrário à moral, aos bons costumes e aos princípios gerais do direito” (NUCCI, 2008).

[101] Artigo 5º, LVI da Constituição Federal: “São inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos”.

[102] Artigo 157 do Código de Processo Penal: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

[103] “Inadmissíveis as provas obtidas por meios condenáveis, tais como: tortura, narcoánalise, etc”. (TUCCI, 2004).

[104] Guilherme de Souza Nucci (2008) discorda da diferenciação das provas ilícitas das ilegítimas, afirmando que: “O gênero é a ilicitude (...) significando o que é contrário ao ordenamento jurídico, contrário ao Direito de um modo geral, que envolve tanto o ilegal, quanto o ilegítimo, isto é, tanto a infringência às normas legalmente produzidas, de direito material e processual, quanto aos princípios gerais de direito, aos bons costumes e à moral. Em conclusão, o ilícito envolve o ilegalmente acolhido (captação da prova ofendendo o direito material, a escuta telefônica não autorizada) e o ilegitimamente produzido (fornecimento indevido de prova no processo, a prova da morte da vítima através de simples confissão do réu)”.

[105] Artigo 233 do Código de Processo Penal: “As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo”.

[106]Artigo 479 do Código de Processo Penal: “Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte”.

[107] Também denominada “teoria dos frutos da árvore envenenada” ou “teoria do efeito à distância”.

[108] Artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal: “São também, inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.

[109] Também denominada “teoria da razoabilidade” ou “teoria do interesse predominante”.

[110] “Para melhor compreensão, cita-se um exemplo: Graças à escuta ilegal efetivada, a polícia consegue obter dados para a localização da coisa furtada. A partir disso, obtém mandado judicial, invade o lugar e apreende o material. Note-se que a apreensão está eivada do veneno gerado pela prova primária, isto é, a escuta indevidamente operada. Se for aceita como lícita a segunda prova, somente porque houve a expedição de mandado de busca por juiz de direito, em última análise, estar-se-ia compactuando com o ilícito, pois se termina por validar a conduta ilegal da autoridade policial” (NUCCI, 2008).

[111] Artigo 5º, LXXVIII da Constituição Federal: “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

[112] Posição favorável a admissibilidade da prova obtida por meios ilícitos ser utilizada para inocentar o réu possui Luiz Fernando de Moraes Manzano (2012), Guilherme de Souza Nucci (2008).

[113] Ou contraditoriedade.

[114] “Inter procedimental”: Fase procedimental.

[115] Artigo 5º, LX da Constituição Federal: “A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem”. Artigo 93, IX: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.

[116] Artigo 792 do Código de Processo Penal: “As audiências, sessões e os atos processuais serão, em regra, públicos e se realizarão nas sedes dos juízos e tribunais, com assistência dos escrivães, do secretário, do oficial de justiça que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados”.

[117] Artigo 5º, X da Constituição Federal: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

[118] “Além disso, serão mantidos em sigilo os registros de antecedentes criminais, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória e depois da reabilitação do condenado, a eles somente podendo ter acesso o juiz, ou mediante requerimento das partes, em qualquer processo penal” (MANZANO, 2012).

[119] Artigo 20 do Código de Processo Penal: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.

[120] Artigo 5º da Constituição Federal: “É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: (...) b) o sigilo das votações”.

[121] Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/94, artigo 7º - “São direitos do advogado: (...) XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”.

[122] Súmula 14 do Supremo Tribunal Federal: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova, que já documentadas em procedimento investigatório realizado pelo órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

[123] Constituição Federal: Artigo 129: “São funções institucionais do Ministério Público: I – promover a ação penal pública na forma da lei”. Artigo 144, § 4º: “Às policias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”. Código de Processo Penal: Artigo 4º: “A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”.

[124] “Esse princípio não é absoluto, entretanto. A persecução propriamente dita pode ser dependente da manifestação do ofendido, nos casos em que a ação penal seja pública condicionada, ou totalmente substituída pela atuação do particular, nos raros casos em que a ação penal deva ser movida por iniciativa privada” (BONFIM, 2012).

[125] Artigo 5º, LIII da Constituição Federal: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.

[126] “Isso não significa que eventuais alterações de competência, válidas para todas as pessoas, não possam ser imediatamente incorporadas e aplicadas. Não se ofende o princípio do juiz natural se, criada uma Vara nova, especializada em determinada matéria vários processos para ela são encaminhados, desvinculando-se de outros juízos onde tramitavam” (NUCCI, 2008).

[127] Artigo 5º, inciso XXXVII da Constituição Federal: “Não haverá juízo ou tribunal de exceção”.

[128] “(...) que seria a escolha do magistrado encarregado de analisar determinado caso, após a ocorrência do crime e conforme as características de quem será julgado” (NUCCI, 2008).

[129] Artigo 8º da Declaração Universal dos Direitos do Homem: “Toda a pessoa tem direito a recurso efectivo para as jurisdições nacionais competentes contra os actos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou pela lei”.

[130] Artigo 5º da Convenção Européia dos Direitos Humanos: “Direito à liberdade e à segurança 1. Toda a pessoa tem direito à liberdade e segurança. Ninguém pode ser privado da sua liberdade, salvo nos casos seguintes e de acordo com o procedimento legal: a) Se for preso em consequência de condenação por tribunal competente; b) Se for preso ou detido legalmente, por desobediência a uma decisão tomada, em conformidade com a lei, por um tribunal, ou para garantir o cumprimento de uma obrigação prescrita pela lei; c) Se for preso e detido a fim de comparecer perante a autoridade judicial competente, quando houver suspeita razoável de ter cometido uma infração, ou quando houver motivos razoáveis para crer que é necessário impedi-lo de cometer uma infração ou de se pôr em fuga depois de a ter cometido; d) Se se tratar da detenção legal de um menor, feita com o propósito de o educar sob vigilância, ou da sua detenção legal com o fim de o fazer comparecer perante a autoridade competente; e) Se se tratar da detenção legal de uma pessoa suscetível de propagar uma doença contagiosa, de um alienado mental, de um alcoólico, de um toxicómano ou de um vagabundo; f) Se se tratar de prisão ou detenção legal de uma pessoa para lhe impedir a entrada ilegal no território ou contra a qual está em curso um processo de expulsão ou de extradição”.

[131] Artigo 5º, LIV da Constituição Federal: “Ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal da Constituição Federal”.

[132] Artigo 155 do Código de Processo Penal: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvados às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

[133] “Nada impede, por outro lado, que o juiz absolva o réu com base tão-somente na prova produzida no inquérito, o que nesse caso emprestaria a este último um valor probante absoluto. Isto é, a regra de que o inquérito tem valor probante relativo, na verdade, vale apenas para o caso de condenação, porque a decisão absolutória poderá perfeitamente se apoiar em elementos indiciários, sobretudo quando esses elementos gerarem alguma dúvida quanto à responsabilidade criminal do acusado. Nesse caso, a prova do inquérito, por si só, poderá muito bem justificar a aplicação do princípio do in dúbio pro reo” (MACHADO, 2012).

[134] A jurisprudência também tem se posicionado contra a condenação fundada exclusivamente no inquérito policial: PROVA. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITORIO. CONDENAÇÃO FUNDADA EXCLUSIVAMENTE NO INQUERITO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A CONDENAÇÃO. E COROLARIO INEVITAVEL DA GARANTIA DA CONTRADITORIEDADE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL QUE A CONDENAÇÃO NÃO SE PODE FUNDAR EXCLUSIVAMENTE NOS ELEMENTOS INFORMATIVOS DO INQUERITO POLICIAL, SEQUER RATIFICADOS NO CURSO DO PROCESSO, SOBRETUDO, QUANDO AS INVESTIGAÇÕES POLICIAIS NÃO LOGRARAM FORNECER NEM A PROVA MATERIAL DO CRIME E DA AUTORIA E TUDO SE BASEIA EM PROVAS ORAIS, DESMENTIDAS EM JUÍZO.(HC 67917 - RJ, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 17/04/1990, DJ 05-03-1993 PP-02897 EMENT VOL-01694-02 PP-00320) BRASIL. Supremo Tribunal Federal STF. Disponível em <www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=publicacaoPublicacaoTematica>. Acesso em 11 Ago. 2012.

[135] “Opinio delicti”: Opinião do crime.

[136] “Não configura repetição a mera leitura do testemunho anteriormente realizado, seja pelo juiz ou pelas partes. Isso é reprodução, e não repetição. A única forma hábil de ser valorada pela sentença é a que permita o acesso do juiz e das partes, mediante um contato direto, com a pessoa e o conteúdo de suas declarações (...). Tampouco pode ser considerada repetição a ratificação do depoimento anteriormente prestado. A testemunha não só deve comparecer senão deve declarar de forma efetiva sobre o fato, permitindo a plena cognitio do juiz e das partes, ademais de permitir identificar eventuais contradições entre as versões anterior e atual” (LOPES JUNIOR, 2011).

[137] O deputado Federal Maurício Rands apresentou o projeto de Lei 1914/07, que acaba com o inquérito policial alterando o sistema de investigação criminal do País. A proposta transfere as investigações que hoje são conduzidas no inquérito policial para dentro do processo criminal. Para isso, cria o juízo de instrução criminal - órgão que reunirá em uma mesma fase o trabalho dos diversos agentes, como a polícia, o Ministério Público e o Judiciário. O tema foi debatido em audiência da Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado. O autor do projeto, deputado Maurício Rands (PT-PE), afirma que o objetivo é dar mais celeridade à conclusão da ação penal, evitando, por exemplo, que vítimas, acusados e testemunhas sejam ouvidos durante o inquérito e, depois, chamados novamente pelo juiz para prestar depoimento. Um dos pontos controversos da proposta é que o juiz participará das investigações prévias, o que, para alguns, pode afetar sua isenção no julgamento. Críticos da proposta, o advogado Wladimir Reale e o procurador de Justiça do Acre Sammy Barbosa Lopes defendem a tese de que o juiz inquisidor (que investiga e julga) não teria imparcialidade no processo (BITTAR, Paula. Projeto sobre o fim do inquérito policial é criticado. Disponível em <http://www.direitodoestado.com.br/noticias_detail.asp?cod=6008>. Acesso em 14 Ago. 2012).

[138] Artigo 155 do Código de Processo Penal: “(...) Ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.

[139] “Cumpre distinguir elemento de informação de prova. O traço distintivo se encontra no contraditório; e não no momento em que um ou outro é colhido ou produzido. Isso porque o citado dispositivo legal (artigo 155 do Código de Processo Penal) concebeu a possibilidade de produção de prova mesmo na fase investigativa, desde que ela seja contraditória e judicial. É, pois, perfeitamente possível reconhecer o valor probatório ao elemento de informação colhido durante a investigação criminal, contando que ele seja submetido ao contraditório, perante o juiz, caso em que travestir-se-á em elemento de prova. Somente este pode se prestar a formação da convicção do juiz, que valorará livremente e fundamentadamente tal prova, produzida em contraditório judicial (...). A importância dessa diferenciação decorre do fato de que o juiz somente poderá formar sua convicção com base na prova produzida em contraditório judicial, que constitui não somente o fundamento de validade da prova, mas principalmente da própria decisão judicial. Por outro lado, o legislador entreviu a possibilidade de o juiz fundamentar sua decisão em elementos de informativos colhidos na investigação. Essa exceção aplica-se à prova cautelar, à prova não repetível e à prova antecipada” (MANZANO, 2012).

[140] “A preocupação com o resguardo do contraditório levou o legislador e destacar três situações que podem gerar dúvida quando a constitucionalidade e, pois, licitude da prova: a primeira, em que a prova é obtida inaudita altera pars, sob pena de se perde-la, como é o caso da perícia sobre vestígios fugazes, a interceptação telefônica e a busca domiciliar; a segunda, em que o elemento de informação colhido na fase investigativa, conquanto indispensável ao acertamento do fato , não possa ser repetido em juízo, em razão de uma circunstância objetiva e insuperável, tal como ocorre na hipótese de uma reconhecimento pessoal realizado na fase do inquérito policial, e que não possa ser repetido em juízo, porque o réu se encontra foragido, ou porque a vítima morreu; e a terceira, em que elementos de informação colhidos na fase do inquérito policial – por serem indispensáveis à verificação da justa causa -, sem contraditório, acabam não sendo repetidas em juízo, embora pudesse sê-lo e, não obstante, são valoradas pelo juiz, assim como sempre ocorreu com as perícias realizadas na fase do inquérito policial, em que nunca se observou o contraditório, embora muitas delas possam ser repetidas em juízo, ou seja, a despeito da ausência de periculum in mora, isto é, de perecimento ou desaparecimento dos vestígios materiais em razão do tempo, não são repetidas em juízo, como se verifica na identificação criminal, no exame grafotécnico, nos exames laboratoriais, entre outras” (MANZANO, 2012).

[141] “Fumus boni júris” e “periculum in perdere”: Fumaça do bom direito e Perigo de perder a causa.

[142] “Posticipato”: Adiada.

[143] “As provas irrepetíveis realizadas no inquérito policial, No ponto, a Lei nº 11.690/08, embora portadora de grandes inovações, sobretudo no que respeita à possibilidade de participação do assistente técnico indicado pelas partes, não resolveu o problema essencial. E isso porque a atuação da defesa sobre o objeto periciado somente será possível após a elaboração do laudo oficial e quando já em curso a ação penal, isto é, depois da fase de investigação (...). Em tais situações, uma vez produzida a prova pericial, o contraditório somente será realizado já perante a jurisdição, e limitado ao exame acerca da idoneidade do(s) profissional(is) responsável(eis) pela perícia e das conclusões por ele(s) alcançada(s), quando já perecido o material periciado. Nesse campo, o objeto da prova, na maior parte das vezes, será a qualidade técnica do laudo, e, particularmente, o cumprimento das normas legais a ele pertinentes, por exemplo, a exigência de motivação, de coerência, de atualidade idoneidade dos métodos etc. Evidentemente, a hipótese a que agora estamos nos referindo é aquela em que não há mais possibilidade de realização de nova perícia, ou seja, quando não existir mais o objeto periciado, por alteração do estado de coisas ou pelo desaparecimento da própria coisa. Não tendo esse perecido ou se modificado, é perfeitamente possível, e mesmo indispensável, a repetição da prova. Registre-se, ainda, que nos crimes de falsidade documental, o desaparecimento do corpo de delito não só inviabilizará o novo exame pericial, como mais do que isso, afastará, por completo, a própria prova da materialidade do delito, impondo-se a absolvição” (PACCELI, 2012).

[144] Artigo 159, § 5º do Código de Processo Penal: “Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto a perícia: I – Requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II – Indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência”.

[145] “Atos de investigação: a) não se referem a uma afirmação, mas a uma hipótese; b) estão a serviço da instrução preliminar, isto é, da fase pré-processual e para o cumprimento de seus objetivos; c) servem para formar um juízo de probabilidade e não de certeza; d) não exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação, pois podem ser restringidas; e) servem para formação da opinio delicti do acusador; f) não estão destinados à sentença, mas a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti para justificar o processo (recebimento da ação penal) ou o não-processo (arquivamento); g) também servem de fundamento para decisões interlocutórias de imputação (indiciamento) e adoção de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restrições de caráter provisional; h) podem ser praticados pelo Ministério Público ou pela Polícia Judiciária” (LOPES JUNIOR, 2006).

[146] “Fumus commissi delicti”: Fumaça da existência de um crime.

[147] “(...) alguns lançam mão de uma fraude discursiva: ‘cotejando a prova judicializada com a policial...’ ou ‘a prova policial corrobora’ (...)” (LOPES JUNIOR, 2006).

[148] “(...) o ideal é adotar o sistema de eliminação do processo dos atos de investigação, excetuando-se as provas técnicas irrepetíveis e a produzida no respectivo incidente probatório” (LOPES JUNIOR, 2006).

[149] O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

[150] “Interessante observar que outros procedimentos administrativos, tais como procedimentos fiscais instaurados pela Receita Federal do Brasil, que na maioria das vezes acabam se resolvendo por meio de penalidades administrativas como perda de bens, multas etc, ainda que iniciadas ex officio, observam e aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa para garantia de seus efeitos. O Inquérito Policial, como já afirmado, embora muito se assemelhe a procedimentos administrativos de órgãos estatais como o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, Receita Federal do Brasil, Banco Central, dentre outros, recebe tratamento diferenciado da legislação, doutrina e jurisprudência, que o blindam de tais ‘inconvenientes’” (GUIMARÃES, 2011).

[151] A Jurisprudência tem entendido pela não aplicabilidade do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial: "HABEAS CORPUS" - AUSÊNCIA DE ADVOGADO AO ATO DE INTERROGATORIO POLICIAL E JUDICIAL - DESISTENCIA DAS TESTEMUNHAS DA DEFESA - VALIDADE - AUSÊNCIA DE REPERGUNTAS AS TESTEMUNHAS POR PARTE DA DEFESA - INEXISTÊNCIA DE LESÃO A GARANTIA DO CONTRADITORIO - FALTA DE INTIMAÇÃO DO PACIENTE E DE SEU ADVOGADO PARA OS ATOS DE INSTRUÇÃO CRIMINAL - INOCORRENCIA - PEDIDO INDEFERIDO . - A ausência de Advogado no interrogatório judicial do acusado não infirma a validade jurídica desse ato processual. O interrogatório judicial - que constitui ato pessoal do magistrado processante - não esta sujeito ao princípio do contraditório. Precedente: HC 68.929-9, rel. Min. CELSO DE MELLO . - A investigação policial, em razão de sua própria natureza, não se efetiva sob o crivo do contraditório, eis que e somente em juízo que se torna plenamente exigível o dever estatal de observância do postulado da bilateralidade dos atos processuais e da instrução criminal. A inaplicabilidade da garantia do contraditório ao inquérito policial tem sido reconhecida pela jurisprudência do STF. A prerrogativa inafastável da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal em juízo. Precedente: RE 136. (HC 69372 – SP, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 21/09/1992, DJ 07-05-1993 PP-08328 EMENT VOL- 01702-03 PP-00386). BRASIL. Supremo Tribunal Federal STF. Disponível em <www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=publicacaoPublicacaoTematica>. Acesso em 11 Ago. 2012

[152] “É importante destacar que quando falamos em ‘contraditório’ na fase pré-processual estamos fazendo alusão ao seu primeiro momento, da informação. Logo, o contraditório se manifesta – não na sua plenitude – no inquérito policial através da garantia “acesso” aos autos do inquérito e à luz do binômio publicidade-segredo. (...) esse direito de informação – importante faceta do contraditório – adquire relevância na medida e que será através dele que será exercida a defesa” (LOPES JUNIOR, 2011).

[153] “Note-se bem, o texto constitucional não fala simplesmente em “acusados em geral”, o que sem dúvida é muito mais amplo e protecionista” (LOPES JUNIOR, 2006).

[154] “Em outras palavras, é inegável que o indiciamento representa uma acusação em sentido amplo, pois decorre de uma imputação determinada. Por isso o legislador empregou acusados em geral, para abranger um leque de situações, com um sentido muito mais amplo que a mera acusação formal (vinculada ao exercício da ação penal) e com um claro intuito de proteger também ao indiciado” (LOPES JUNIOR, 2006).

[155] “A única preocupação com a introdução do contraditório no inquérito é que com isso, possa se tornar um instituto causador de iniquidade. Diante da efetiva inexistência da assistência judiciária gratuita, os benefícios que poderão resultar da possibilidade da participação da defesa técnica na elaboração dos elementos investigatórios e probatórios poderão acabar sendo, em grande parte, anulados pelos prejuízos que daí decorrerem, sobretudo para quem não tem possibilidade econômica de sustentar uma defesa técnica qualificada” (SOUZA NETTO, 2006).

[156] Com a realização do indiciamento formal.

[157] Higor Vinícius Nogueira Jorge (2004) cita ainda o desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Sérgio de Moraes Pitombo o qual acolhe posicionamento que o direito de defesa deva ser concedido ao investigado a partir do indiciamento formal: “reunidos os elementos informativos tidos como suficientes, a autoridade policial cientificará o investigado, atribuindo-lhe, fundamentadamente, a situação jurídica de indiciado, com as garantias dela decorrentes”.

[158] Artigo 5º, LV da Constituição Federal: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

[159] “Quando da investigação ex offício realizada pela polícia surgem suficientes indícios contra uma pessoa, a tal ponto de tornar-se alvo principal da investigação – imputando fato -, devem ser feitos a comunicação e o chamamento para ser interrogado pela autoridade policial. Em ambos os casos, inegavelmente, existe uma atuação de caráter coercitivo contra uma pessoa determinada, configurando uma “agressão” ao seu estado de inocência e de liberdade, capaz de autorizar uma resistência em sentido jurídico-processual. Essa resistência é o direito de defesa” (LOPES JUNIOR, 2011).

[160] No mesmo sentido o posicionamento de Johnny Wilson Batista Guimarães (2011) em seu artigo Análise garantista do indiciamento no inquérito policial: “Não havendo previsão expressa do indiciamento na Constituição Federal de 1988, sobretudo com limites claros e específicos ao Estado, não se pode deixar de estender aos indiciados os Direitos e Garantias Fundamentais contidos no art. 5º da CF”.

[161] Artigo 5º, § 2º da Constituição Federal: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

[162] Artigo 7º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica): “Direito à liberdade pessoal: 4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da detenção e notificada, sem demora, da acusação ou das acusações formuladas contra ela”.

[163] Artigo 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica): “Garantias Judiciais: 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal; b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa; d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo à legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido em lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento,como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos; g) direito de não ser obrigada a depor contra i mesma, nem a confessar-se culpada; e h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”.

[164] Afastando do advogado o sigilo imposto pelo artigo 20 do Código de Processo Penal: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”.

[165] Artigo 133 da Constituição Federal: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável seus atos e manifestações no exercício da profissão”.

[166] Artigo 7º, XIV do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil: “São direitos dos advogados: Examinar em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos”.

[167] Súmula 14 do Supremo Tribunal Federal: “é direito do defensor; no interesse de representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

[168](Supremo Tribunal Federal. Publicações Temáticas. <(Disponível em www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=publicacaoPublicacaoTematica)>. Acesso em 11 de agosto de 2012.

[169] “Daí por que correta a decisão da 6ºTurma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC nº 69.405-SP, Rel. Min. Nilson Naves, em 23.10.2007, que assinalava que, naquele caso concreto, a medida não implicaria nenhum prejuízo ao procedimento investigatório” (PACCELI, 2012).

[170] Artigo 5º, LV da Constituição Federal: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

[171] “Habeas corpus”: Corpo livre. Segundo Guilherme de Souza Nucci (2008) “É ação de natureza constitucional, destinada a coibir qualquer ilegalidade ou abuso de poder voltado à liberdade de locomoção – ir, vir e ficar - do individuo”.

[172] “Habeas data”: Abrir os dados. Conforme artigo 5º, LXXII, “a” da Constituição Federal “Conceder-se-á habeas data para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público”

[173] “Note-se que, por meio do habeas corpus se pode realizar até mesmo a mais radical das defesas no inquérito, que é o seu trancamento, ou seja, a sua completa paralisação, nas hipóteses em que o indiciamento ocorreu sem justa causa, ou porque o fato não era típico, ou porque não havia indícios plausíveis de autoria, ou ainda porque nem o fato nem o agente eram puníveis” (MACHADO, 2012).

[174] “Lamentavelmente, muitos magistrados valem-se do inquérito para calcar suas decisões, como se fosse instrumento produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Utilizar o inquérito para sustentar a condenação do acusado é, nitidamente, inconstitucional. (...) Portanto, deve-se buscar a exata medida para considerar o inquérito inquisitivo, embora sem que possua caráter determinante ao magistrado no momento da sentença” (NUCCI, 2008).

[175] Atabalhoada: Desjeitosa, atrapalhada.

[176] Azado: Propiciado.

[177] Procrastinar: Adiar, usar de delongas, contemporizar, demorar.

[178] Qual seja, colher os elementos informativos e chegar ao autor da ação delituosa.

ABSTRAC: The first traces of the police investigation began to emerge in Brazil in 1841 through Law no. 261 of December 3, 1841. This is a written procedure, secretive, inquisitive, unavailable, mandatory official and informative, with the purpose of investigating the circumstances of a criminal occurrence and coming to his own. The police investigation is prepared by the Judicial Police, composed of the Civil and Federal police, which have investigative function. The beginning of that contract research can be done in five ways: by the police authority of office, provocation by the victim for snitching third, by request of the competent authority and the issuance of the self in the act of imprisonment. Started the investigative procedure, the police authority shall undertake the steps set out in Article 6 of the Code of Criminal Procedure. The process towards the elucidation of a criminal act can be of various systems, namely: the inquisitorial system, accusatory and mixed. The Brazilian doctrine differs as to the adoption of a system. The prosecution is governed by guiding principles, which aim to protect the fundamental rights of way to provide the maximum effectiveness of the Federal Constitution guarantees carved. Among the extensive list, is the fullness of legal defense, covering a number of guarantees, the sealing of illegal evidence, the publicity principle and principle of officialdom. The probative value of the police investigation is asked doctrine, predominantly recognizing its position relative probative value, because of its characteristics. Given its nature inquisitorial, the police investigation is not conducive to investigating the right provided for in Article 5, LV Federal Constitution, namely, contradictory and full defense at this point, no discussion guided by the doctrine, with a predominance of the position that defends the legitimacy of the exclusion of the right defense, given the above article does not cover the police investigation. However, the position in favor of applying the precept is gaining strength, noting that the constitutional precept embraces the police investigation, so depriving the investigation of the right to legal defense cause you harm

KEYWORDS: Police Investigation, defense and fundamental.

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Suelen Cristina Effting

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

EFFTING, Suelen Cristina. Ampla defesa no inquérito policial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3818, 14 dez. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/26150. Acesso em: 18 abr. 2024.

Ampla defesa no inquérito policial