Considerações sobre a prova nos negócios jurídicos na sistemática jurídica brasileira

O Código Civil brasileiro de 2002 inovou ao dispor sobre a prova do negócio jurídico^[1] colocada em título próprio, o que evidencia a relevância do tema, reservando um capítulo exclusivo para a matéria relativa à prova incluindo a matéria referente à forma^[2].

Prova^[3] em direito refere-se ao conjunto dos meios empregados para demonstrar legalmente a existência de um ato ou fato jurídico. A prova se faz quanto ao fato, não quanto ao direito, considerando que é do fato que se extraem as consequências jurídicas.

Caio Mário da Silva Pereira dispõe que “o direito civil define os meios de prova, enuncia os lineamentos do regime a que se submeterá a comprovação do fato jurídico, natural ou voluntário, especialmente a declaração de vontade”.

Já o direito processual afirma que os preceitos que presidem apreciação da prova em juízo, e a técnica de trazê-la à consciência do julgador.

Caberá ao direito civil determinar os requisitos para validade da emissão volitiva, bem como se pronunciar sobre o valor de certo meio de prova do negócio jurídico.

Já caberá à lei processual^[4] a atribuir o modo através do qual os advogados dos litigantes deverão se utilizar, assim como o tempo processual oportuno para a demonstração^[5] da existência e validade do negócio jurídico.

Essencialmente conforme já salientou Moreira Alves a prova se faz em juízo^[6]. A prova do negócio jurídico se classifica como geral ou livre especial, destacando que a liberdade ou livre admissibilidade da prova.

Dentre as provas admitidas em juízo^[7] destaca-se a de natureza documental, testemunhal e pericial bem como as provas indiciárias. Conforme informa a melhor doutrina classifica-se em de natureza geral ou livre e de natureza especial. A primeira se refere ao princípio da liberdade da prova ou de livre admissibilidade da prova^[8] desde que não conforme a legislação em vigor, isto é, desde que esteja em conformidade com o direito.

Não se admite a prova ilícita como é o caso de gravações telefônicas não autorizadas que são vulgarmente conhecidas como “grampos”.

A segunda exigência legal pode ser comprovada por qualquer meio de prova em direito admitido. É o que se conclui do caput do art. 212 do Código Civil que dispõe sobre a prova dos atos de forma livre. É evidente que o legislador abraçou o princípio da liberdade de prova, principalmente quando pata demonstração do fato não se exija forma especial.

Os atos solenes^[9] somente admitem ser comprovados mediante a exibição do documento exigido pela lei ou, de qualquer outro requisito, desde que também estipulado pelo legislador.

Exemplificando temos o pacto antenupcial que somente admite comprovação mediante a exibição da respectiva escritura pública, outro caso é o da renúncia de herança que pode ser comprovada, ou por escritura pública ou por termos nos autos.

Já o reconhecimento de filho havido fora do casamento, a lei admite várias formas de comprovação seja pela certidão de registro de nascimento, escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; por testamento e mesmo que incidentalmente manifestado e, por expressa manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não seja objeto único e principal do ato que o contém, conforme preceitua o art. 1º, incisos I ao IV da Lei 8.560, de 29/12/1992.

Ressalte-se que nas hipóteses de prova de natureza especial^[10], nenhuma outra prova por mais especial que seja, poderá suprir a falta do instrumento que é a substância do próprio ato (art. 366 do CPC).

As características da prova dos negócios jurídicos são a admissibilidade, a pertinência e a concludência. A primeira característica é aquela não proibida por lei e aplicável ao caso em questão. A segunda característica é a adequada à demonstração dos fatos e à aplicabilidade dos princípios de direitos invocados. A terceira é referente a trazer esclarecimentos ao ponto questionado, ou confirmar as alegações feitas.

A admissibilidade está relacionada com a licitude da prova que se pretende produzir, na medida em que a prova obtida por meio inidôneo é considerada ilícita e, portanto, não produz qualquer efeito.

Tem ainda a prova ser aplicável ao caso concreto para ser produzida em juízo. Não sendo possível autorizar a produção da prova que não tenha aplicabilidade a controvérsia da causa pendente de solução, sob pena de nenhum efeito produzir na busca da verdade real.

Imagine-se uma audiência de instrução e julgamento em ação de investigação de paternidade cumulada com o pedido de alimentos. A característica da pertinência induz necessariamente à adequabilidade da prova a demonstração^[11] do fato que seja hábil a demonstrar o ponto controvertido da causa.

A prova ser produzida tem que ser convergente com os princípios de direito invocado pela parte, sob pena, mais uma vez, de não produzir qualquer efeito probante.

Teremos prova concludente quando vem efetivamente esclarecer a verdade sobre o ponto controvertido da questão em julgamento, quando confirma as alegações feitas pelas partes, levando convicção ao julgador. A concludência induz a prova plena, uma prova cabal a demonstrar a verdade dos fatos. Não se confundindo com o mero indício^[12]. O art. 212 do C.C. elenca as espécies de provas admitidas em juízos para a demonstração da existência dos negócios jurídicos não solenes e de forma livre.

Reza o referido dispositivo legal as espécies de provas admitidas em juízo para a demonstração da existência dos negócios jurídicos não solenes, de forma livre. Enumera a confissão, o documento, a testemunha, a presunção e perícia^[13].

Já com referência aos negócios jurídicos solenes, a prova é o próprio instrumento eleito pela lei, elevado à categoria de substância para a comprovação do negócio (solenidade ad substantiam ou ad probationem^[14]).

A confissão é reconhecimento da veracidade de determinado fato. Poderá ser judicial, caso seja feita no processo judicial ou extrajudicial, como a realizada em mero processo administrativo.

A confissão judicial constitui prova plena do fato que é o objeto do reconhecimento, por outro lado, a confissão extrajudicial, apesar de também ser prova plena, ser reduzida por escrito ainda é possível de contradita da parte contrária, por se assemelhar com a forma externa, a uma declaração de vontade.

Se, for oral, sem se reduzida por escrito resta sujeita às condições de validade da prova testemunhal, se por este meio se reconstituir.

A confissão para se ter validade e eficácia depende que o confitente esteja em pleno gozo de suas faculdades mentais, portanto, apto para o desempenho dos atos da vida civil, sendo portador de capacidade civil plena. Também se admite a confissão realizada por mandatário desde que este possua o mandato dotado de poderes expressos e específicos para tanto e, assim, contendo os poderes especiais para confessar.

Poderá ainda a confissão ser expressa ou presumida. A expressa é traduzida por palavras oralmente ou por escrito. É presumida ou ficta quando a lei supõe, em virtude, de um determinado comportamento do litigante, é prevista pelo CPC, por exemplo, no caso da revelia e da pena de confissão em audiência, quando a parte intimada para depoimento pessoal deixa de comparecer.

Note-se, porém, que não é admitida a confissão presumida nas ações que versarem sobre direitos indisponíveis^[15]. O Enunciado 157 do Conselho de Justiça Federal aduz (art. 212): “O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência, plenamente admissível ao ordenamento jurídico brasileiro”.

Compreende-se então que a confissão pode se verificar durante o depoimento pessoal de determinada parte no processo^[16] e, ocorre quando o depoente admitir fato que lhe seja imputado, e contrário ao seu interesse.

Apesar da antiga fama da confissão de ser a “rainha das provas” o que contemporaneamente não prevalece, posto que o magistrado analise o conjunto probatório e, não havendo uma rígida hierarquia entre as espécies de provas, reconhece-se doutrinariamente que a prova documental é a mais nobre das provas, uma vez que o escrito perpetua-se o ato, enunciando-se a declaração de vontade de maneira a não depender de fatores precários para sua constituição.

Os documentos podem ser públicos ou privados^[17]. Serão públicos quando emanados pela autoridade pública e também quando constam de livros e notas oficiais, ostentando igual força pública que a lei assim determina (vide art. 218 do C.C.).

Já documentos particulares são aqueles elaborados pelos próprios interessados, totalmente escritos e assinados ou, sendo escritos, digitados ou impressos por outra pessoa.

Temos como exemplo de documento particular: a carta, telegrama, bilhete, memorando, ou qualquer outro escrito que de uma forma ou de outra comprove determinado fato, estando devidamente assinada pela parte contra quem a prova será produzida.

O documento público possui presunção de veracidade, visto que realizado perante provando materialmente o negócio que o retrata.

O documento particular deve ser apresentado no original para que seja devidamente apreciado, e no caso de ser impugnado, a exibição do original é obrigatória. Mas a cópia de documento particular autenticada por tabelião de notas vale como prova da declaração de vontade (ex vi o art. 223 do C.C.)

O documento particular preconizado pelo art. 221 do C.C. prova as obrigações convencionais de qualquer valor, não operando efeitos contra terceiros, nem relativamente à cessão, antes de registrado em registro público, como no Cartório de Títulos e Documentos.

Quem firmar o instrumento particular tem que estar na livre administração de seus bens, para que o documento possa ter força de prova de obrigação convencionada.

Cumpre recordar que o documento particular por ser prova livre e geral e pode ser suprido por outras provas de caráter legal conforme preconiza o parágrafo único do art. 221 do Código Civil brasileiro.

O documento eletrônico^[18] é equiparado ao documento particular e, sua validade vem ganhando espaço tanto na doutrina como na jurisprudência. O documento eletrônico é aquele emitido via computador, seja por e-mail ou pela impressão de diálogo em chat realizado em sites, redes sociais ou serviços de atendimento ao consumidor.

Tratou o legislador o documento eletrônico de forma tímida, mas ainda assim se fez presente no art. 225 do Código Civil brasileiro. Desta forma, não havendo impugnações ao documento eletrônico este servirá como meio de prova.

Uma vez que impugnado a constituição de prova se fará mediante análise de vários outros elementos, tais como: coerência, unicidade relativa ao eventual diálogo travado entre os interessados; a lógica dos fatos reproduzidos; a pertinência ao ponto controvertido, dentre outros aspectos que poderão ser utilizados pelo juiz no aproveitamento da prova, como por exemplo, a experiência do homem médio.

O emitente da mensagem assinada eletronicamente permite a identificação das partes como a marca de signo que assume a função antes reservada ao escrito: a própria noção de assinatura passa por redefinição, a partir da sua forma, de modo permitir não só a verificação da capacidade jurídica dos contratantes mas também melhor assegurar o cumprimento das obrigações pactuadas.

Assim a assinatura eletrônica é prova de expressão de consentimento pelo meio eletrônico, equiparada à forma escrita e exigida pela lei para certos atos.

A prova testemunhal é admitida com reservas conforme expressa o art. 227 do C.C. relativamente à prova dos negócios jurídicos, afinal prevê que a comprovabilidade é limitada da prova^[19] exclusivamente testemunhal, salvo os casos expressos da lei e em negócios jurídicos que não ultrapassem o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.

Adiante, no parágrafo único do mesmo dispositivo legal admite a prova testemunhal como subsidiária ou complementar de prova escrita, seja qual for o negócio jurídico em questão.

A limitação valorativa^[20] segundo a doutrina decorre do fato de cada pessoa dependendo da agudeza de percepção dos fatos, o poder atribuir entendimento diferente acerca do presenciado.

A testemunha se circunscreve a narrar os fatos que presenciou e, desta forma, dependendo da maneira como viu e interpretou os fatos, a sua narrativa será mais fiel ou não, embora esteja de boa-fé.

Afinal cada pessoa pode ter uma percepção diferente a respeito dos fatos que presenciou e, no relato dos mesmos, dar uma interpretação diferenciada, com conotações próprias, sendo necessário, portanto, que em determinados casos, como diz a lei, haja um princípio de prova escrita, a ser corroborado pela prova escrita, a ser corroborado pela prova testemunhal a ser colhida.

A prova testemunhal é admitida com exclusividade para demonstração de fatos, como por exemplo, nas ações possessórias, de separação, de divórcio, nas quais a convicção do julgador se assenta nos depoimentos tomados em juízo.

A testemunha é pessoa que assegura a verdade do ato ou fato que se quer provar. São testemunhas instrumentais as que subscrevem do ato; judiciárias as que declaram em juízo que sabem sobre os fatos controvertidos.

A testemunha assim como o juiz deve ser imparcial e isenta de ter interesses no processo aonde atuará como meio de prova. A lei processual fixa um número máximo de testemunhas que podem ser ouvidas pelo juiz em determinado processo, sem contudo, fixar o número mínimo.

E daí, surge a discussão sobre da eficácia da prova testemunhal produzida por uma única testemunha. A doutrina e a jurisprudência entendem no sentido da validade e da eficácia de tal prova.

O brocardo testi unus, testis nullus perde sua eficácia em regimes de direito processual^[21] como o nosso que permite ao juiz a apreciação livre^[22] da prova colhida no processo (art. 131 do CPC).

Mas apenas excepcionalmente, uma só testemunha poderá convencer o magistrado a respeito da veracidade^[23] do fato em discussão, quando se tratar de testemunha idônea, coerente presencial em relação aos fatos e que seu depoimento seja convergente com outras provas já produzidas nos autos.

E, nesse sentido, o acórdão do Tribunal de São Paulo, nestes termos: o depoimento de uma só testemunha, para fazer prova, exige excepcional idoneidade da pessoa de depoente (In: RT 138/162). (...) Merece fé aquela que, de ciência relata fatos de que tem conhecimento técnico ou profissional. (TJMG, RT 84/400).

O que é relevante não é quantidade de testemunhas, mas sim, a sua qualidade, portanto é possível que uma só testemunha possa ser mais valiosa do que muitas testemunhas que não informem adequadamente sobre o fato em debate judicial.

Apesar do CPC limitar o número máximo de testemunhas, este número só limitado em relação às partes posto que para o magistrado não vige essa limitação principalmente com o fim de bem conduzir o processo.

Tanto assim que nos informa o art. 130 do CPC que o magistrado poderá determinar a oitiva de outras testemunhas, mesmo que extrapolem ao número máximo legalmente fixado, desde que seja necessária a oitiva para busca da verdade real que deve nortear a condução do chamado processo justo.

Também alude o Código Civil em seu art. 228 as causas de incapacidade e de suspeição^[24] das testemunhas o que impede o depoimento de certas pessoas. Porém, o relato pode ser desclassificado como meio de prova testemunhal mas poderá ser colhido como mero depoente ou noticiante.

Os menores de dezesseis ou também chamados de menores impúberes, são absolutamente incapazes em decorrência da idade; aqueles que, por enfermidade ou retardo mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil, também os absolutamente incapazes previstos no art. 3, II do mesmo diploma legal; os cegos e os surdos quando para a ciência do fato ser requer exatamente um desses sentidos que lhes faltam.

Somente nessa hipótese que a deficiência física contribui diretamente para que a pessoa não tenha perfeita e isenta percepção a respeito do fato.

Há ainda as hipóteses de suspeição quando a testemunha tem  interesse no litígio, amigo íntimo ou inimigo capital das partes, dos cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais até o terceiro grau de alguma das partes, seja por consanguinidade ou por afinidade.

O interesse no litígio pode ser econômico ou moral, sendo que ambos são suficientes para caracterizar a suspeição da testemunha. Frise-se que a amizade deve ser íntima e a inimizade tem que ser figadal para caracterizar a suspeição.

Com relação ao parentesco, a causa de suspeição é objetiva, requerendo apenas que seja demonstrado o parentesco. O CPC no art. 405, no parágrafo segundo destaca o parentesco como causa de impedimento e, não de suspeição.

Com referência à suspeição^[25] da testemunha, o legislador foi omisso ao não incluir o companheiro ou companheira, decorrente da união estável devidamente comprovada em lei, considerando que CF/1988 a considerou como formadora de entidade familiar.

Porém, tal omissão da lei, não impede que o julgador venha indeferir o depoimento. Apesar de o rol ser meramente exemplificativo de impedimento e suspeição de testemunhas, o parágrafo único do art. 228 C.C. autoriza o magistrado a admitir o depoimento de incapazes e suspeitos, desde que somente estas pessoas conheçam os fatos a serem comprovados.

Neste caso, o juiz não tomará por termo o compromisso dos depoentes, nos seus exatos termos, conforme preconiza o art. 405 do CPC. É o caso quando o litígio verse sobre relações familiares, onde somente as pessoas daquela família poderia atestar a veracidade ou não dos fatos pendentes de comprovação.

Adiante, no art. 229 do C.C. enumera causas de impedimento para depor, desde que o depoente decline perante o magistrado o enquadramento da situação versada na legislação.

Temos ainda o depoente que tomou conhecimento dos fatos em virtude de sua profissão, tal como acontece com médicos, psicólogos, sacerdotes, advogados, dentre outros frisando que o EOAB (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) expressa prevê como direito do advogado a recusa em depor como testemunha, conforme prevê o seu art. 6º, inciso XIX.

No mesmo sentido há fatos que desobrigam o depoimento a respeito de fatos que importem em desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível ou amigo íntimo, ou que exponha as referidas pessoas a perigo de vida de demanda, ou de dano patrimonial imediato.

Com destaque a proteção à pessoa segundo a linha constitucional de preservação de sua dignidade humana como valor maior. Novamente omitiu o legislador a pessoa do companheiro ou companheira, decorrente da união estável, fato que não impede o juiz acolher o pedido para não depor, formulado por estas pessoas, desde que fundamentado nas hipóteses previstas em texto legal.

Presunção é a ilação que tira de um fato conhecido para provar a existência de outro desconhecido. Quem melhor define a presunção é o art. 1.349 do Código Civil francês que alude que a presunção é a consequência que a lei, ou o magistrado tira dum fato conhecido para um desconhecido para que a presunção possa emergir, há a necessidade de se comprovar o “fato-base”.

Não se admite presunção do fato e nem presunção da presunção, visto que primeiro tem que haver prova do “fato-base”, para que desta possa emergir a presunção.

Podemos ter a presunção comum e a presunção legal. A presunção hominis ou comum não é estabelecida em lei, mas advém de circunstâncias da vida, daquilo que habitualmente acontece.

Exemplo dessa presunção é que todos os homens amem seus filhos, porque é o que normalmente acontece. Já a presunção legal pode ser absoluta ou iuris et iure e a presunção relativa ou iuris tantum.

A primeira não admite prova em contrário, não comporta contradita e, existe por interesse de ordem pública. Um bom exemplo é a presunção de que todos conhecem a lei. A presunção relativa é aquela que admite prova em contrário, podendo ser ilidida.

A confissão ficta resultante da revelia elabora apenas uma presunção relativa, que sejam verdadeiros os fatos articulados pelo autor. A presunção relativa prevalece enquanto não for ilidida por prova suficiente, que tem como objetivo demonstrar a falta de correspondência da presunção com a realidade.

É bem vigente nas matérias de direito provado, como exemplo típico, temos a presunção de que as estradas de ferro são culpadas pelos desastres que em suas linhas ocorram com os viajantes (Lei 2.681, de 07/12/1912).

Mas permite a legislação que as cias. De estradas de ferro comprovem que os desastres ocorreram por culpa exclusiva do viajante, ilidindo, desta forma, a referida presunção.

A prova pericial também denominada de prova técnica,  tem lugar quando a prova técnica, tem lugar quando a prova que se pretende depende de conhecimento especial que escape à percepção comum dos homens.

Trata-se de meio excepcional de prova que é admissível sempre que o juiz necessite de esclarecimentos técnicos para decidir a lide.

E, ocorrem nas modalidades de exame, vistoria e arbitramento. O exame decorre da apreciação de determinada coisa ou pessoa por meio de peritos para esclarecimento ao juiz incumbido de julgar a causa.

Como exemplos temos o exame de sangue, de DNA, exame médico em quaisquer especialidades clínicas. Outro exame é a perícia grafotécnica que visa aferir autenticidade ou falsidade de documento ou de assinatura.

A vistoria decorre de exame ocular, com o fito de apurar o estado em que se encontra determinada coisa, se foi avariada ou não e, qual o estado de conservação em que se encontra. Exemplificando temos a vistoria do imóvel locado a ser entregue ao locatário, visando que o locador possa ser ressarcido no caso de eventual depredação do bem locado.

O arbitramento é o exame feito por peritos em determinada coisa, com a finalidade de determinar-lhe o respectivo valor ou de estimar em dinheiro o valor da obrigação a ser cumprida.

Em casos de indenização por furto de automóvel, por exemplo, que não tenha sentença determinado valor da indenização, somente a perícia técnica, na modalidade arbitramento, a ser realizada em liquidação de sentença, poderá estimar o valor correto, a ser pago em razão de condenação judicial.

A produção da prova pericial em juízo deverá atender aos ditames da lei processual civil. O juiz, ao determinar a realização da mesma, facultará às partes e a formulação de quesitação bem como a indicação de assistentes-técnicos que acompanharam os trabalhos periciais e, para fins de contraditarem, caso necessário, o labor do perito oficial. Caso o Ministério Público funcione no feito, a este órgão também será concedida a mesma faculdade prevista pelas partes.

Com os laudos periciais os assistentes técnicos terão oportunidade de trazer aos autos seus respectivos laudos críticos ou, se for o caso, a concordância com o parecer oficial do perito.

O juiz ao julgar o feito, não fica adstrito às conclusões constantes do laudo pericial, podendo formar sua convicção baseado em outros elementos ou fatos provados nos autos, nos termos que dispõe o art. 436 do CPC.

Se a convicção do juiz se formar de forma diversa da conclusão obtida pelo perito oficial, pode ser baseada, inclusive, nas razões e argumentos constantes do trabalho pericial apresentado por um dos assistentes técnicos das partes.

Poderá ainda o magistrado de ofício ou a requerimento da parte interessada, determinar a realização de nova perícia, caso entenda que a matéria lhe pareça suficientemente esclarecida pelo trabalho pericial primitivo (art. 437 do CPC).

O Título V, “Da Prova” tem início no art.212 do atual Código Civil perfazendo um total de vinte e um dispositivos, o que aponta uma majoração de disciplina jurídica posto que havia apenas treze dispositivos da codificação anterior.

A utilização correta da expressão “negócio” vem atender ao reclamo doutrinário no sentido de que o legislador de 1916 teria se referido ao “ato jurídico”, quando em realidade estava tratando de “negócio jurídico”. As formas de prova admitidas já constavam da codificação anterior, embora tenham sido mencionadas de maneira mais objetiva e direta.

Observa-se que a confissão e a presunção foram simplesmente repetidas. A testemunha apenas foi corrigida, passando a constar no singular, fazendo concordância com o caput do artigo.

O documento, também constando no singular, foi objeto de simplificação, englobando tanto os documentos públicos como os particulares, mencionados expressamente no código anterior.

O documento eletrônico também encontra espaço na definição de documento, de acordo com o enunciado do CJF sobre o art. 212 e 297 do Código Civil indicando que tem valor probante, desde que seja de conteúdo idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada.

Já com referência a perícia veio abarcar exames e vistorias e arbitramento constituem modalidades de prova pericial. A exclusão do item II do Código anterior “atos processados em juízos”, não trouxe qualquer prejuízo, na medida em que constitui documento público, e, pode perfeitamente admitido para nossa doutrina e jurisprudência, tendo o documento sido previsto como forma de prova no Código Civil.

A prova emprestada também perfeitamente aceita pela doutrina e jurisprudência. O Código Civil português trouxe disposições as mesmas provas que constam enumeras como: confissão, documento, testemunha, presunção e perícia.

Aliás, o art. 213 do C.C. português não tem eficácia à confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.

 O caput do art.215 do C.C. encontra similitude com o que dispõe o Código Civil português, em seu art. 371, que se refere à força probatória dos “documentos autênticos”. Relativamente aos demais requisitos que a escritura pública deve conter, veio o inciso IV do parágrafo único do art. 215 do C.C. acrescentou a expressão “clara” à manifestação da vontade constante da alínea “d”, parágrafo primeiro, do art. 134 do Código Civil de 1916.

Oportuno cotejar o enunciado 158 do CJF que aduz: “A amplitude da noção de “prova plena” (isto é, completa) importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do primeiro parágrafo devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. 219”.

A prova plena é aquela que é suficiente e bastante para comprovação do fato que se pretende afirmar verídico. É a prova cabal que consiga incutir na mente do destinatário da prova a certeza com relação a determinado fato que até então se mostrava induvidoso.

A escritura pública é forma de solenidade exigida para a validade de determinados negócios jurídicos. Reza o art. 108 do Código Civil: “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior de trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país”.

A fé pública é a expressão que atribui sentido de veracidade a ato praticado por funcionário público no exercício da função pública. Assim o tabelião ao lavrar a escritura pública atribui ao documento a presunção de veracidade que decorre da fé pública de que é portador, por força de lei.

Quando a lei exigir outros requisitos, estes também deverão obrigatoriamente ser observados, é o caso de alienação de bem imóvel de ascendente para o descendente, o legislador civil, na forma preconizada no art. 496 do C.C exige que, exista o consentimento dos demais descendentes e também do cônjuge do alienante, salvo se o regime de bens for o da separação obrigatória, sob pena de anulabilidade do ato.

Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no país. Lembremos que o art. 13, caput, da Constituição Federal impõe o uso do vernáculo é obrigatório em todo o território nacional.

Nos documentos, para que produzam seus efeitos de direito, se redigidos em idioma estrangeiro, deverão ser traduzidos por tradutor oficial, para o idioma nacional, que é o português.

Sublinhe-se o art. 151 do CPC dispõe a respeito da obrigação do juiz de nomear intérprete toda vez que repute necessário para, analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em língua estrangeira, verter em português as declarações das partes e das testemunhas que não conhecerem o idioma nacional.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido que a Constituição Federal não limitou a produção de provas em juízo, muito ao contrário, consagrou o princípio da ampla defesa, somente restringindo a questão da prova obtida por meio ilícito (art. 5º, inciso LVI da CF/1988).

A fora isto, o CPC ao aderir o princípio da busca da verdade real também mitiga a interpretação que possa vir a ser dada ao art. 227 do Código Civil. Contemporaneamente exige-se do magistrado postura proativa, principalmente na busca da verdade real, podendo até determinar ex officio a produção de provas, caso entenda ser pertinente e necessário.

Há de se observar o grande destaque para os exames periciais médicos, como aqueles que são obrigatórios de serem realizados em processo de investigação de paternidade.

O exame do DNA traz elevado índice de 99,9% de certeza quanto a eventual paternidade. Inclusive a recusa injustificada à perícia médica do DNA poderá o juiz entender por uma presunção de que tem algo relevante a esconder.

Dentre as alterações mais inovadoras se concentram nos arts. 231 e 232 do Código Civil. O legislador civilista em oportuna hora veio disciplinar as provas de forma mais adequada e abrangente.

O rol constante no art. 332 do CPC é meramente exemplificativo uma vez que a lei processual explicita que todos os meios legais e ainda os moralmente legítimos ainda que não listados no Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

A confissão é reconhecida como ato irrevogável e irretratável não sendo possível qualquer modalidade de arrependimento então se veda o comportamento contraditório, o conceito relacionado com a boa-fé objetiva.

O art. 214 do C.C. admite que se anule a confissão se houver erro de fato ou coação. Com o diálogo das fontes deve-se compreender que o art. 352 do CPC ainda tem aplicação, sendo também admitida a anulabilidade da confissão por dolo, pelas normas processuais.

De qualquer forma, entre os civilistas há quem entenda que a confissão não possa ser anulada por dolo, justamente porque se deve fazer uma interpretação restritiva do art. 214 do C.C. Então, a confissão não será anulada por dolo, mantendo-se válida e gerando apenas o direito de indenização à vítima.

De acordo com o art. 352 do CPC somente caberá anulação da confissão pelos motivos que constam no Código Civil, por duas vias:

1. Por meio de ação anulatória, ainda que pendente o processo em que a confissão foi feita, aplicando-se o prazo decadencial de quatro anos previsto no art. 178 do C.C., tratando-se de erro, dolo ou coação moral;
2. Pela via de ação rescisória, depois de transitada em julgado a sentença, da qual a confissão constitui o único fundamento (arts. 485 do CPC).

Tais regras continuam vigentes principalmente em face do silêncio do atual Código Civil. No que tange à confissão praticada sob vis absoluta ou coação física esta gera nulidade, situação que se enquadra no inciso III do art. 3º do Código Civil (pessoa por causa transitória, não puder exprimir sua vontade).

A ação anulatória é imprescindível por envolver a ordem pública e diante de seu caráter declaratório (critério de Agnelo Amorim Filho) frisando que a nulidade não convalesce pelo decurso temporal (art. 169 do C.C.).

Em resumo, a presunção refere-se aos elementos que devem constar na escritura pública (art. 215, primeiro parágrafo do C.C.), a saber: a) Data e local de sua realização; b) reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato por si, como representantes intervenientes e filiação; c) nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome de outro cônjuge e filiação; d) manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes; e) referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; f) declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram; g) assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou do substituto legal encerrando o ato.

Vale consignar que a escritura pública pode ser lavrada em qualquer Tabelionato de Notas do território nacional, não se confundindo com o registro imobiliário, que deve ser realizado no Cartório de Registo de Imóveis do local da situação do imóvel.

Frise-se que o instrumento particular não tem a suposta força probante absoluta como a forma do escrito público. Mas é notório, por regra que o instrumento particular gera efeitos entre as partes negociantes (inter partes); para valer perante terceiros, deverá ser registrada no cartório de títulos e documentos situação em que passa a ter eficácia erga omnes.

A suposta inovação do art. 222 do C.C. nasceu desatualizada pela falta de menção ao faz e a mensagem enviada por correio eletrônico (e-mail), via internet.

Mas tal dispositivo legal poderá ser aplicado a esses documentos, os quais têm força probante se houver qualquer ilicitude. O Projeto 699/2011 pretende alterar o art. 224 do C.C. que passaria a ter a seguinte redação: “Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o vernáculo em Títulos e Documentos para terem efeitos legais no país”.

Continua vigente a regra pela qual a escrituração é indivisível. Sendo alguns fatos resultantes dos lançamentos favoráveis aos interesses de seu autor e outros desfavoráveis, ambos devem ser considerados em conjunto, situação em que o aplicador do Direito deve apreciar com equidade e razoabilidade (art. 389 do CPC).

Em casos que envolvam interesse público e social, o juiz poderá ordenar, ex officio, a exibição parcial dos livros e documentos, extraindo deles o que interessar ao litígio (art. 382 do CPC).

Sobre a prova testemunhal enuncia o art. 229 do C.C. que aduz que ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:

1. A cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;
2. a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;
3. que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.

O art. 231 do C.C. houve substancial inovação positivando o entendimento já consolidado na jurisprudência e relacionando a presunção com a realização de perícia.

A máxima tu quoque que é anexa à boa-fé objetiva está relacionada com a regra de ouro cristã que aduz: “não faça contra o outro o que você não faria contra si mesmo”.

A regra de ouro tem origem na frase de dor do Imperador romano Júlio César ao filho adotivo Brutus, que havia participado do atentado que o matou, quando disse: - Até tu?

A ponderação entre os direitos fundamentais (o direito ao reconhecimento do vínculo de paternidade versus direito à integridade física e intimidade do indigitado pai).

Na realidade, o art. 221 do C.C. constitui uma norma geral posterior se comparada com o art. 585, II do CPC norma especial anterior.

A primeira constitui norma geral porque não trata especificamente do processo de execução, mas da prova do negócio jurídico de maneira genérica.

Aliás, esse é o posicionamento sempre defendido em relação a todo tratamento previsto no Código Civil quanto à prova do negócio jurídico.

Sendo assim tem-se no caso em questão uma antinomia, conflito de normas entre dois dispositivos. Mas trata-se de uma antinomia aparente, devendo prevalecer a especialidade do Código de Processo Civil. Lembrando que a antinomia é ainda, de segundo grau, envolvendo o critério cronológico.

---

Notas

^[1] O negócio jurídico logo que aperfeiçoado pode precisar de meio de prova, visando à certeza e à segurança jurídica. O Código Civil de 2002, entre seus arts. 212 ao 232 que trouxe um capítulo específico sobre os meios de prova, e que busca facilitar a matéria já regulamentada pelo direito processual.

^[2] A noção de forma pode obter significado mais amplo, referindo-se ao veículo pelo qual a declaração de vontade exterioriza-se, tornando-se objetivamente reconhecível; em outro sentido, mais específico, identifica-se com o próprio instrumento, que expressa a declaração de vontade. Quando se refere à forma como requisito do negócio jurídico, deve se atentar para o sentido dado por Caio Mário da Silva Pereira que a define como meio técnico, que o direito institui para a declaração de vontade. Ressalvando-se que o mesmo doutrinador também reconhece o outro sentido dado à forma pelo direito brasileiro ligada ao próprio meio de exteriorização da vontade. (In: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. vol. I, 6.ed., Rio de Janeiro: Editora Forense,  1996, p. 376).

^[3] Alessandro Giuliani, o jusfilósofo italiano chegou a dizer que toda a ciência jurídica se reduz a uma ciência das provas e que o próprio direito não existe independentemente de sua prova. (In: GIULIANI, Alessandro. Il concetto di prova. Milano: Giuffrè (reedição inalterada), 1971, p.233). Lessona em seu Tratado delle prove in materia civile considerava a definição de prova um conceito comum, eminentemente prático: dar ao juiz a certeza do ser e do modo de ser dos fatos controvertidos.

^[4] O processo estuda apenas os meios e o modo como o conhecimento dos fatos é produzido como premissa necessária da sentença judicial, estabelecendo ainda, juntamente com o direito material e em benefício deste, algumas regras mais ou menos interventivas na sua investigação ou na sua avaliação. Se essas regras jurídicas tiverem sido observadas, nenhuma importância terá o resultado, que poderá tanto estar próximo quanto distante da realidade da vida.

^[5] Para Carnelutti, a prova é a fixação formal do fato controvertido, condicionada por percepções obtidas e deduções extraídas de acordo com o ordenamento jurídico. Jaime Guasp manifesta-se sua preferência por uma concepção processual da prova, proclamando: "sem juiz ou sem processo, não há prova". Moacyr Amaral Santos na definição de prova que concilia os elementos objetivo (os meios) e subjetivo (a certeza ou convicção) acrescenta que os meios e a convicção dependem do modo e da forma como se apresentam e são apreciados. Cabe às partes e ao juiz trazer os fatos ao processo, segundo a forma determinada na lei. Por isso, o que existe, realmente, é a demonstração, a exibição, a investigação dos fatos, respeitadas as regras processuais. Em síntese, prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo.

^[6] Bentham nos informa que a prova é um instrumento que o processo tomou emprestado da realidade da vida, porque delas todos fazem uso cotidiano como meio de caracterizar a existência de fatos relevantes, o seu grau de exigência deve acompanhar as imposições dessa mesma realidade.

^[7] Não se justifica a dita diferença entre o processo civil e o processo penal em termos probatórios. Em verdade, a prova resulta da importação de uma concepção do processo civil típica dos litígios entre particulares, diferenciada do processo das causas do Estado, em geral confiada a uma outra jurisdição. As peculiaridades procedimentais dos sistemas normativos podem diferenciar em aspectos acessórios os sistemas probatórios civil e penal de determinado ordenamento jurídico, assim como podem distinguir os regimes da prova em litígios de jurisdições civis diversas.

^[8] Alguns processualistas criticam o referido tratamento legal e acreditam que o tema é mais tocante ao direito instrumental do que ao direito material. Desta forma, Alexandre Freitas Câmara expõe que: “O Código Civil é criticável por diversas razões entre as quais não distinguir entre a prova e a forma dos atos jurídicos, sendo certo que o C.C. de 1916 fazia tal distinção”.

^[9] Um resquício das antigas formas de formalismo contratual é a divisão entre negócios formais e solenes. Portanto, não há sólidas razões, para hoje distingui-los. Todo contrato possui uma forma, e o contrato formal seria aquele no qual algum requisito é imposto para a exteriorização da vontade. Diz-se solene onde predomina as formas rituais, onde gestos e simbolismos específicos gozavam de um valor intrínseco cuja importância em grande parte perdeu-se no tempo. Na liberdade de forma exige-se que a conduta seja clara e inequívoca, sem que seja exigida a literalidade da declaração exteriorizar-se de um modo específico. A forma, em si, não se confunde com a manifestação de vontade, sendo o objetivo da declaração um conteúdo e o da forma, um meio. A forma é o mínimo indispensável de qualquer negócio jurídico. Nada mais é que uma possibilidade objetiva de reconhecer a conduta dentro do ambiente social em que se produziu, na medida em que revela - mesmo sem que o seu autor tenha disso consciência ter-se tomado determinada posição em relação aos interesses em jogo.

^[10] Deve se cuidado com a dicotomia havida entre as funções constitutiva e a probatória da forma, nas figuras da forma ad solemnitatem e ad probationem, observando em separado os negócios para cuja realização a lei prescreve determinada formalidade como substância dele próprio, sem a qual não pode produzir efeitos, daqueles para os quais uma formalidade é necessária para a prova somente. Para Beviláqua, porém, descabe a distinção entre a forma ad solemnitatem e ad probationem, visto que o resultado final da inobservância tanto de uma modalidade quanto de outra será idêntico: a não produção de efeitos jurídicos. Opinou no mesmo sentido Sant Tiago Dantas.

^[11] Afora isso, esclareceu Alexandre Freitas Câmara que muitas disposições do Código Civil de 2002 sobre prova são incompatíveis como o atual modelo processual brasileiro. A utilidade de um direito mede-se pela possibilidade de que se dispõe para se realizar prova de um fato. De nada adianta possui um direito se não se tem os meios para prova-lo. Na verdade, o que se prova não é o direito e, sim, o fato relacionado com o direito. Cumpre também assinalar que o Direito não se contenta com “a verdade processual”.

^[12] San Tiago Dantas já questionava se o formalismo que ainda perdurava na sua época seria um resíduo histórico que a evolução extinguirá, ou, pelo contrário, devemos entender que há razão para estas solenidades e que estas devem ser consideradas no nosso direito de hoje?

^[13] Existe também o problema do silêncio tido como manifestação de vontade. Merece menção a tendência da doutrina mais recente em qualificar tal situação como uma hipótese de declaração presumida de vontade, e não como uma subespécie de declaração tácita, e muito menos da expressa. A justificar, revela-se que a declaração presumida somente pode se originar de um ato negativo, uma declaração omissiva que é o silêncio, enquanto que a declaração tácita depende de uma declaração ativa.

^[14] São quatro funções que a forma basicamente exerce: a função constitutiva, pela qual se atribui efeito ao negócio pela observância da forma a ele prescrita (forma dat esse rei). Nesse caso, a forma é elemento essencial que impossibilita que o negócio seja convalidado posteriormente, identificamos também a forma chamada de ad solemnitatem. Outra função é a integrativa, onde a forma prescrita em lei é um requisito ao lado de demais requisitos, o na realidade é uma variação da função anterior. A função da publicidade, atribuída pela observância de certo requisito formal, garante a eficácia do negócio jurídico perante terceiros, que não podem alegar ignorância sobre sua realização pela presunção de publicidade decorrente. Por derradeiro, há ainda a função probatória, peculiar da formalidade ad probationem que irá influir no valor probatório do negócio realizado mediante uma determinada forma, seja pela menção aos meios formais admitidos (aspecto positivo da função), seja pela exclusão dos meios formais que não serão admitidos como prova (aspectos negativos).

^[15] São os direitos dos quais a pessoa humana não poderá renunciar, tal como o direito à vida, à liberdade, à saúde, à educação, e à dignidade humana. Mesmo um órgão como rim ou pulmão não poderá ser vendido, embora em tese lhe pertença. Na verdade, os direitos indisponíveis protege a pessoa até dela mesma. Nas causas que versam sobre direitos disponíveis, o respeito ao princípio dispositivo é regra salutar que protege a imparcialidade do juiz, todavia não é regra absoluta, pois o juiz deve abandoná-lo e tomar a iniciativa de produzir provas sempre que for necessário assegurar in concreto a paridade de armas, assim como evitar que as partes se distanciem da verdade objetiva.

^[16] A crítica processualista aponta como errôneo dispositivo pois que estabelece um rol de institutos jurídicos de naturezas diversas, pois os testemunhas e documentos são fonte de prova enquanto que confissões e perícias são meios de provas e presunções são meras conclusões.

^[17] É verdade que a função contemporânea da forma deve partir dos predicados do negócio rigidamente formal já conhecido do próprio jurista que estabeleceu o desapego a tal rigidez como princípio, e a razão deste negócio coexistir. Emílio Betti enumerou as clássicas vantagens que o negócio formal apresenta sobre os demais principalmente no sentido de garantir a seriedade do negócio (que é o ponto apontado pelos irmãos Mazeaud e Chabas); de definir com clareza e precisão os termos do negócio; de marcar o tempo da sua formação; e facilitar a conservação de todos estes elementos para fins probatórios.

^[18] O formalismo contemporâneo tem como motivação não mais a literalidade dos atos e a simples segurança jurídica que orientavam o formalismo primitivo, mas sim valores cuja proteção pode ser atingida através da interposição do requisito formal para negócios que o demandem. O princípio da transparência do contrato pode ser óbice a uma demasiada ampliação da liberdade de forma, ao se verificar que determinados contratos podem se socorrer do requisito formal para garantir que a transparência e o dever de informação resultem respeitados.

^[19] A prova quanto sua natureza é meio objetivo pelo qual a verdade chega ao nosso espírito, a relação concreta entre a verdade e o espírito humano nas suas determinações especiais de credibilidade, de probabilidade e de certeza, ressalta Malatesta que cientificamente a evidência não é prova, pois, no rigor lógico, quando se cogita de prova, cogita-se de fato diverso do fato provado. (In: FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. 2.ed. São Paulo: Saraiva, p.84 a 89).

^[20] Moacyr Amaral Santos aponta três acepções para a palavra prova: atividade, meio e resultado. Em sua manifestação formal que são os chamados meios de prova; o seu conteúdo essencial, que são as razões ou motivos extraídos desses meios sobre a existência ou inexistência dos fatos; o seu resultado subjetivo, o convencimento do julgador.

^[21] Betham em seu Tratado, no qual define a prova como um fato presumivelmente verdadeiro do qual se extrai a conclusão da existência de outro e mostra que o homem em sua vida doméstica, o caçador, o cientista e até os animais presumem certos fatos verdadeiros, daí concluindo sobre existência de outros. Afirmava que as provas são meios de definição dos fatos, existem fora do processo e, independentemente da sua existência, instruem comportamentos e decisões adotadas em todos os momentos da vida pelos seres humanos.

^[22] A convicção do julgador aparece como elemento funcional do conceito de prova em vários autores, como Mittermayer, Chiovenda, Guasp, Echandia, Moacyr Amaral Santos e Moniz de Aragão. No prova judiciária, o juiz é o destinatário das provas.  Todas as provas se destinam a produzir efeitos na inteligência do juiz, formando, através do raciocínio nela desenvolvido, o juízo positivo ou negativo da existência dos fatos aos quais a decisão aplicará o correspondente direito. É preciso assentar é a necessidade garantística da apuração dos fatos, a necessidade de buscar a verdade dos fatos como pressuposto da tutela jurisdicional efetiva dos direitos conferidos pelo ordenamento jurídico. De nada adiante, a lei atribuir ao cidadão inúmeros direitos, se não lhe confere a possibilidade concreta de demonstrar ser titular desses direitos, ou seja, se lhe impõe uma investigação fática, impedindo o cidadão de obter a tutela dos direitos pela impossibilidade de demonstrar a ocorrência dos fatos dos quais eles se originam. Ferrajoli qualifica a garantia jurisdicional como o direito a um julgamento conforme a verdade jurídica e fática. (In: FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione - teoria del garantismo penale. 5.ed. Roma-Bari: Laterza, 1998, p.27).

^[23] A noção da prova como argumento nasce no direito grego, influenciado pela retórica aristotélica. No Direito Romano, segundo a investigação de Pugliese, a partir do século I de nossa era, começa a ser abandonado o sistema de provas irracionais e adotado o raciocínio lógico de base intuitiva e axiológica, consagrado na definição de Cícero de argumentum como ratio quae dubiae faciat fidem, razão que dissipa a dúvida. O argumento era um momento de persuasão, revelador da razão prática, opinativa, em oposição ao raciocínio científico, tipicamente demonstrativo. A razão prática era fundamentalmente intuitiva, baseada no senso comum e nas noções imanentes de justo e injusto. A razão prática gerava um juízo de probabilidade de base valorativa, que podia ser desmentido por prova em contrário.

^[24] Em geral as pessoas têm o compromisso de colaborar com a justiça esclarecendo a verdade. Daí decorre sua obrigação de comparecer à audiência. Mas, no entanto, esse dever não é absoluto e há situações em que a testemunha pode deixar de depor e isso não se configurará descumprimento de nenhum dever. A escusa (é a solicitação para não depor) e será acolhido conforme os termos do art. 406 do CPC.  Na produção da prova testemunhal é importante citar o segundo parágrafo do art. 414 do CPC que impõe a mesma será qualificada, declarando o nome por inteiro, profissão, residência e estado civil, bem como se tem relações de parentesco com a parte, ou interesse no objeto do processo. Essa providência é curial para se identificar possíveis hipóteses de impedimento ou suspeição.

^[25] Cabe frisar a diferença havida de impedimento e suspeição, pois no primeiro há presunção absoluta, ou seja, juris et jure de parcialidade do juiz, enquanto na suspeição vige apenas uma presunção relativa, ou seja, juris tantum. Tanto do juiz quanto da testemunha se exige a imparcialidade. O impedimento e suspeição do juiz têm hipóteses elencadas nos arts. 134 e 135 do CPC e segundo Pontes de Miranda trata-se de enumeração taxativa. No entanto, Calmon de Passos, entendia que o rol de impedimentos não é exaustivo, porque engloba toda situação em que haja uma incompatibilidade lógica entre a função de julgar e o papel do juiz no processo, mesmo que não prevista expressamente naqueles dispositivos.

Aliás, o impedimento é arguível a qualquer tempo, não precluindo (constitui até fundamento para rescisória vide art. 485, II do CPC), pois é matéria de ordem pública.