Pagamento e devolução de cheque pós-datado

RESUMO: O artigo analisa a responsabilidade civil no pagamento ou devolução de cheque pós-datado apresentado antes da data combinada. O cheque pós-datado não tem respaldo na Lei do Cheque, necessitando-se de outras normas para solucionar conflitos.

Palavras chave: Lei do cheque, cheque pós-datado, indenização por perdas e danos

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Pagamento de cheque: Aspectos conceituais. 2.1. Responsabilidade civil. 2.2. Obrigação de não fazer. 2.3. Cheque: pressupostos e requisitos. 2.4. Cheque pós-datado. 3. Pagamento e devolução de cheque pós-datado. 3.1. Cheque pós-datado x Lei do Cheque. 3.2. Cheque pós-datado x Direito das obrigações no Código Civil. 3.3. Cheque pós-datado x Código de Defesa do Consumidor. 3.4. Cheque pós-datado x Súmula 370 STJ. 4. Conclusão. 5. Referências.

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1 Introdução

O tema deste artigo é a responsabilidade civil e o dever de indenizar por danos materiais e morais no pagamento ou devolução do cheque pós-datado apresentado antes da data combinada entre as partes.

No Brasil, o cheque é regulado pela Lei 7.357, de 2 de setembro de 1985, segundo a qual, o cheque é uma ordem de pagamento à vista, emanada de uma pessoa (emitente ou sacador) que mantém contrato com instituição bancária (sacado) para que esta pague determinada quantia ao beneficiário nomeado, a sua ordem ou àquele que apresentar o título. Desta forma, considera-se não escrita qualquer menção em contrário, e o cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação. (BRASIL, 1985).

Entretanto, existe uma prática empresarial de emissão de cheques com datas futuras, que representa um acordo entre as partes, segundo a qual, o cheque somente será apresentado a pagamento na data combinada. Os empresários, principalmente, adotam esta forma de atuar para atrair um maior número de consumidores que procuram adquirir produtos e serviços, em função da facilidade de pagamento, tornando-se um costume que pode beneficiar as partes envolvidas. Ocorre que esta prática não tem respaldo legal. No caso de apresentação deste cheque a pagamento antes da data prevista, o banco poderá pagá-lo, se tiver saldo na conta do consumidor, ou devolvê-lo, uma ou duas vezes, podendo, inclusive, encaminhar o nome do emitente do cheque para o Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos. Neste caso, o consumidor ou qualquer outro sujeito emitente de cheque com data futura pode sofrer dano material e ou moral, uma vez que o cheque pago pode reduzir o patrimônio do emitente do cheque descontado antes da data prevista, como também, o cheque devolvido, por incluí-lo em cadastros restritivos de crédito.

O Código Civil brasileiro prevê a obrigação de indenizar àquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. Neste sentido, a parte que desrespeitar o pactuado quando se emitiu o cheque, poderá ser responsabilizada civilmente pelos prejuízos que porventura vier a causar. Em seu artigo 186, o Código Civil, estabelece a obrigação de reparar o dano àquele que, por ação, ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem. (BRASIL, 2002). Nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência desenvolveram o entendimento de que o empresário, ao aceitar pagamento com cheque pós-datado, assume obrigação de não fazer, que consiste em não apresentar o título ao sacado antes da data combinada, sendo que o descumprimento dessa obrigação acarreta o dever de indenizar o emitente. 

O Código de Defesa do Consumidor trata das relações de consumo, definindo as responsabilidades e os mecanismos para a reparação de danos causados. No caso, há o elemento contratual que envolve a transação, regulada pelo código consumerista, pois se trata de um contrato verbal, mediante o qual o comprador, adquirindo um produto ou serviço, paga o preço através de cheque pós-datado, sendo que o vendedor se compromete a apresentar o título na data combinada. O contrato foi celebrado e pelo menos a operação de compra e venda foi efetuada. Como a oferta é parte integrante do contrato por força expressa de lei, e como tanto o preço como a forma de pagamento são partes da oferta do vendedor, eles integram o negócio realizado, conforme dispõe o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) que, assim dispõe: "Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado". No entendimento do código consumerista, trata-se de acordo de vontades, em que as partes estipulam, livremente, o modo de aquisição e o pagamento daquilo que foi acordado, constituindo cláusula contratual, o fato de o vendedor oferecer ao consumidor a venda de produtos e serviços mediante a entrega de cheque pós-datado como forma de pagamento, o que não pode ser descumprido, sob pena de o fornecedor assumir a obrigação de indenizar o consumidor por danos materiais e morais. Neste caso, a responsabilidade do fornecedor decorre do descumprimento da oferta, pois, a operação da compra e venda de produtos ou serviços, que tem por forma de pagamento do preço a entrega de cheque pós-datado, é uma transação lícita, legal e expressamente garantida pelo Código de Defesa do Consumidor.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que a recusa do pagamento de cheque por falta de fundos, causa sérios constrangimentos ao emitente. Apesar de não haver registro em instituições de proteção ao crédito ou outro tipo de restrição, a simples comunicação de que houve um cheque devolvido por insuficiência de fundos implica na qualificação de que o emitente é pessoa incorreta nos negócios com os dissabores a isso inerentes. Neste sentido, a súmula 370 do STJ apresenta a seguinte redação: “caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado”. Contudo, o ponto fundamental da Súmula 370 está no fato de a apresentação do cheque pós-datado ocorrer antes da data combinada entre as partes envolvidas (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2009).

Com base nessas considerações, este artigo busca resposta para a seguinte pergunta de pesquisa: Quem tem responsabilidade civil e obrigação de indenizar no caso de pagamento ou devolução de cheque pós-datado apresentado antes da data aprazada?

O objetivo geral deste estudo é analisar a responsabilidade civil e a obrigação de indenizar por danos materiais e morais no caso de pagamento ou devolução de cheque pós-datado apresentado antes da data aprazada entre as partes. Como objetivos específicos, destacam-se: apresentar os aspectos conceituais e operacionais do cheque de acordo com a Lei do Cheque; destacar os principais aspectos conceituais, operacionais e jurídicos do cheque pós-datado; apresentar os fundamentos da responsabilidade civil e da obrigação de indenizar por danos materiais e morais, com base no Código Civil brasileiro; identificar as disposições do Código de Defesa do Consumidor a respeito da apresentação antecipada do cheque pós- datado; destacar os fundamentos jurídicos, doutrinários e jurisprudenciais sobre a o dano moral decorrente da devolução do cheque pós-datado antes da data aprazada entre as partes envolvidas; apresentar recomendações a partir do estudo realizado.

Este artigo justifica-se por sua contribuição ao meio empresarial, na medida em que esclarece determinadas práticas costumeiras entre fornecedor e consumidor. Como sabemos, as empresas disponibilizam produtos e serviços, que podem ser adquiridos através do pagamento com cheques pós-datados, atraindo, desta forma, grande número de consumidores. Esta prática tornou-se um costume, principalmente por ser benéfica às partes envolvidas: ao fornecedor, porque permite ampliar suas vendas, conquistando muitos clientes em virtude da facilidade de pagamento; ao consumidor, por outro lado, pois dá a ele a opção de adquirir produtos e serviços sem que se imobilize, de imediato, o seu capital de giro.

Entretanto, o cheque é uma ordem de pagamento à vista. Por isso, esta prática não encontra respaldo legal na Lei do Cheque. Contudo, pode-se encontrar no Código Civil, no Código de Defesa do Consumidor  e na Súmula 370 do STJ suporte jurídico para configurar danos materiais e morais, o que gera para o causador do dano, o dever de indenizar o emitente do cheque pós-datado que teve seu título apresentado antes da data combinada. Neste sentido, este estudo justifica-se porque apresenta os fundamentos jurídicos, doutrinários e jurisprudenciais que podem garantir a emissão de cheques pós-datados, não como uma ordem de pagamento à vista, mas como uma prática de natureza contratual, sem descaracterizar a natureza cambiária do título.

Este artigo tem por base uma pesquisa bibliográfica nos principais doutrinadores, jurisprudências, legislação e costumes que abordam os principais institutos e conceitos que envolvem o tema. A pesquisa bibliográfica permite ao pesquisador conhecer o que já se estudou sobre o assunto, abrangendo a leitura, análise e interpretação de livros, periódicos e textos legais que tratam do tema em questão. Este artigo utilizou o método dedutivo, aquele que possui alcance limitado, pois a conclusão não pode exceder as premissas; a racionalização ou combinação de idéias em sentido interpretativo vale mais do que a experimentação de caso por caso, parte do geral para se chegar às particularidades. (GIL, 1999). Os dados foram analisados e apresentados na forma de artigo científico.

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2  PAGAMENTO DE cheque: ASPECTOS CONCEITUAIS

2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL

Toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar. O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de um ato, fato ou negócio danoso. Sob esta noção toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. (VENOSA, 2009). Conforme Stoco (2004), a doutrina é unânime em afirmar, que não há responsabilidade sem prejuízo. O prejuízo causado pelo agente é o dano, portanto o dano é elemento indispensável e essencial para ser responsabilizado o agente, desde que esta obrigação seja originada de ato ilícito que estejam expressamente previstos, ou inadimplemento contratual, também independe de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.

 O dano é elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente,  seja essa obrigação originada de ato ilícito, nas hipóteses expressamente previstas; de ato ilícito, ou de inadimplemento contratual, independe ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva. O dano pode ser moral ou material. De acordo com Cahali (2005, p. 22) “[...] tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe os valores fundamentais de sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que vive, pode ser qualificado como dano moral.[...]” Para Venosa (2009) o dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz, cabendo ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. O dano material consiste em uma lesão concreta que afeta um interesse relativo ao patrimônio de uma pessoa. Assim, a perda de bens materiais deve ser indenizada, de modo que cada desfalque no patrimônio de alguém lesado é um dano a ser reparado civilmente e de forma ampla.

De acordo com o Código Civil brasileiro, toda e qualquer pessoa física ou jurídica que causar dano a outrem, fica obrigada a reparar, independentemente de culpa, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Nesse sentido, o artigo 186 do CC dispõe que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. E o artigo 927 do mesmo diploma legal determina que aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (BRASIL, 2002).

Assim sendo, a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou material causado a terceiros, em razão de ato por ela praticado, por pessoa por quem responde, por alguma coisa a ela pertencente ou por simples imposição legal. (DINIZ, 2004).

2.2  OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

O Código Civil brasileiro traz um capítulo específico que se refere aos direitos das obrigações, que é a parte do direito civil que estuda as espécies obrigacionais, suas características, efeitos e extinção.

A obrigação se configura no vínculo jurídico transitório entre credor e devedor cujo objeto consiste numa prestação de dar, fazer ou não fazer. Em sentido amplo, obrigação refere-se a uma relação entre pelo menos duas partes e para que se concretize, é necessária a imposição de uma dessas e a sujeição de outra em relação a uma restrição de liberdade da segunda. As obrigações podem ser classificadas em positivas e negativas, dependendo da prestação estabelecida. As positivas determinam a realização de alguma ação pelo devedor, ou seja, incluem a obrigação de dar ou de fazer, enquanto as negativas determinam que o devedor se abstenha, ou seja, deixe de fazer ou de realizar alguma ação.

Assim sendo, dentre as obrigações negativas está a obrigação de não fazer, que se caracteriza por  uma abstenção de um ato, por parte do devedor, em benefício do credor ou de terceiro. A parte que não cumprir a obrigação fica obrigado a indenizar a parte lesada por perdas e danos. Dispõe o Código Civil brasileiro (BRASIL, 2002):

Art. 642. Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo. Art. 643. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos.

2.3  CHEQUE: PRESSUPOSTOS E REQUISITOS

O cheque teve suas raízes na Idade Média, com aparecimento e prosperidade dos bancos de depósitos, que se encarregavam com maior segurança da guarda dos valores comerciais. Porém foi na Itália que os bancos tiveram grande desenvolvimento, conforme Requião (2003). Os bancos tiveram grande desenvolvimento na Lombardia e outras regiões da Itália, contando-se apenas em Florença, no século XV, cerca de oitenta casas bancárias. Em Londres, para onde muitos lombardos afluíram, instalaram-se com tanto aparato, em determinada rua, que até hoje na City é denominada Lombard Street.[...]

No Brasil, o cheque entrou sem que houvesse legislação especial a respeito. A primeira referência ao cheque apareceu em 1845, quando se fundou o Banco Comercial da Bahia, mas, mesmo assim, sob a denominação de cautela. Só em 1893, pela Lei 149-B, surgiu a primeira citação referente ao cheque, no seu Art. 16, letra a, vindo o instituto a ser regulamentado pelo decreto 2.591, de 7 de agosto de 1912. Este decreto foi reformulado  em 7 de janeiro de 1966, através da promulgação do Decreto n° 57.595, que adotou a Lei Uniforme de Genebra (LUG),  de 19 de março de 1931. (REQUIÃO, 2003). Atualmente o cheque é disciplinado pela Lei n° 7.357, de 1985, que entrou em vigor em 3 de setembro de 1995. A Lei não conceitua o cheque, apenas define os pressupostos e requisitos necessários para que o título passe a valer como cheque, cabendo aos doutrinadores conceituá-lo.

Dispõe Coelho (2003, p. 268): “O cheque é uma ordem de pagamento à vista, sacada contra um banco e com base em suficiente provisão de fundos depositados pelo sacador em mãos do sacado ou decorrente de contrato de abertura de crédito entre ambos”. Para Rosa Junior (2004, p. 510):

Cheque é um título cambiário abstrato, formal resultante de mera declaração unilateral de vontade, pelo qual uma pessoa, designada emitente ou sacador, com base em prévia e disponível provisão de fundos em poder de banco ou instituição financeira a ele assemelhada por lei, denominado sacado, dá contra o banco, em decorrência de convenção expressa ou tácita ordem incondicional de pagamento à vista, em seu próprio benefício ou em seu favor de terceiro, intitulado tomador ou beneficiário nas condições estabelecidas no título.

Os conceitos são semelhantes porque têm por base o artigo 32 da Lei do Cheque, segundo o qual (BRASIL, 1985): “Art. 32: O cheque é uma ordem de pagamento à vista. Considera-se não escrita qualquer menção em contrário. Parágrafo único: O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação”.

Rosa Junior (2004) explica que os pressupostos para emissão do cheque estão estabelecidos nos arts. 3° e 4° da na Lei 7.357/85: existência de fundos disponíveis e contrato de abertura de crédito entre o emitente e um banco ou instituição financeira.  

a)  A provisão de fundos disponíveis é verificada no momento da apresentação do cheque para pagamento, considerando-se fundos disponíveis: a) os créditos constantes de conta corrente bancária não subordinados a termo; b) o saldo exigível de conta corrente contratual; c) a soma proveniente de abertura de crédito. A ausência de fundos não invalida o cheque, no entanto, o emitente do cheque pode cometer estelionato e também ficar sujeito às restrições impostas pelo Banco Central do Brasil, quais sejam, inclusão do nome do emitente no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos no qual figurará pelo prazo de cinco anos, não podendo neste período movimentar conta por meio de talão de cheque, além as restrições de crédito bancário e comercial. O emitente pode emitir o cheque sem que tenha provisão de fundos, desde que na apresentação tenha recursos disponíveis para efetuar o pagamento, já que é neste momento que se verifica a provisão de fundos.

b)  A abertura de uma conta em um banco ou instituição financeira deve ser realizada através de um contrato, onde fica convencionado com o banco depositário a movimentação desta conta e o fornecimento de talonário de cheques, que poderá ser feito após a certificação pelo banco da idoneidade do depositante, verificadas a veracidade das informações prestadas e comprovando a idoneidade do depositante.

Sendo o cheque um título revestido de formalidades, a Lei nº 7.357/85 (BRASIL, 1985), em seu artigo 1º, lista os requisitos sem os quais não produzirá seus efeitos legais, o que implica na descaracterização do documento como cheque:

a) A denominação cheque: O primeiro requisito é a denominação cheque inscrita no contexto do título e expressa em língua em que é redigido. A palavra cheque deve ser escrita no texto do próprio título, no mesmo idioma em que foi usado na sua redação. Se os dizeres do cheque forem escritos em português, por exemplo, mas a palavra cheque for inscrita em inglês, alemão ou outro idioma, o título não será válido. O mesmo ocorre se  a palavra estiver escrita fora do contexto, como por exemplo, na parte superior, como timbre em destaque, segundo Requião (2003).

b) A ordem incondicional de pagar quantia determinada: Esta ordem não pode de forma alguma depender de condições, é o mandato puro e simples de pagar quantia determinada. A quantia a ser paga deve ser expressa em dinheiro, valor certo e determinado, nunca em outra unidade monetária. O art. 12 da Lei do Cheque dispõe que se for feita a indicação da quantia em algarismo e por extenso e houver divergência entre os valores expressos, prevalece a quantia indicada por extenso, porque o legislador presume que o emitente dá mais atenção quando grafa a quantia por extenso. Se houver a indicação  mais de uma vez, quer por extenso, quer em algarismo, prevalece, no caso de divergência, a menor quantia indicada, seja por extenso, seja em algarismos, de acordo com Rosa Junior (2004).

c) O nome do sacado: O cheque é emitido contra banco, ou instituição financeira que lhe seja equiparada, sob pena de não valer como cheque. Na Lei Uniforme, o cheque é tido como documento bancário, haja vista que é sacado contra banqueiro que tenha fundos à disposição do sacador, termo banqueiro neste caso entendem-se também as instituições semelhantes por lei a bancos. (MAMEDE, 2005).

d) O lugar do pagamento: Em relação a indicação do lugar de pagamento, Mamede (2005) entende que a folha de cheque deve indicar o lugar de pagamento, ou seja, a sede da instituição financeira sacada, da agência ou do posto de atendimento bancário no qual o legítimo portador poderá apresentar o cheque e obter o pagamento ali ordenado. No plano legal, estabelece o artigo 2º, I, que na falta de indicação especial, é considerado lugar de pagamento designado junto ao nome do sacado; se designados vários lugares, o cheque é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no primeiro deles; não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no local de sua emissão.

e) A indicação da data e do lugar da emissão: A indicação da data da emissão é importante porque permite determinar se na ocasião o sacador tinha capacidade de se obrigar. Além disso, é essencial para se calcular o prazo de apresentação e de prescrição. (REQUIÃO, 2003). Segundo Mamede (2005), a data deverá ser escrita por inteiro, constando de dia, mês e ano. O dia e o ano são grafados em algarismos, ao passo que o mês é escrito por extenso. O artigo 2º, II da Lei 7.357/85 esclarece que, não indicando o lugar de emissão, considera-se emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente. Coelho (2003) afirma que o local da emissão também deve constar do título, mas, na sua ausência, entende-se como tendo sido o cheque emitido no local designado ao lado do nome do sacador (art.2º, II). Também para Coelho (2003) a data de emissão no cheque serve para definir o prazo de apresentação a pagamento, que é de é de 30 dias, quando emitido no lugar em que houver de ser pago, e de 60 dias, quando emitido em outro lugar do país ou do exterior.

f) A assinatura do sacador: A assinatura pode ser do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais. Este requisito é muito importante para  à eficácia do cheque, pois é com sua aposição que o emitente manifesta sua intenção de disponibilizar ao beneficiário o crédito constante no título. Qualquer tipo de assinatura, extensa ou abreviada, a simples rubrica, uma chancela, servem para autenticar a declaração de vontade, vinculando o autor ao papel. Ao analfabeto não é admitida a assinatura a rogo, nem a aposição de sua impressão digital, tanto para o analfabeto quanto o incapaz fisicamente de assinar necessita constituir mandatário com poderes especiais, por instrumento público, é válida a assinatura a rogo se atestada por duas testemunhas. (REQUIÃO, 2003).

2.4  Cheque pós-datado

O cheque pós-datado, conhecido usualmente como cheque pré-datado é um termo juridicamente incorreto. Conforme preceitua Sidou (2000, p.134): “ Pré (do latin prae) é afixo e denota anterioridade, antecipação, completamente contraposta ao pós (do latim post), que indica ato ou fato futuro”. Uma ordem expedida post diem, indica que ela deverá ser executada na ou a partir da data indicada, não antes. Desta Forma, o correto é dizer cheque pós-datado, já que é emitido para pagamento posterior. De acordo com Rosa Junior (2004, p.566):

Figura diferente do cheque pós-datado é o cheque pré-datado, que consiste na inserção no título de data de emissão anterior à data efetiva e não oferece maiores problemas jurídicos, salvo para o portador, que corre o risco de receber o cheque do emitente com o prazo legal de apresentação já excedido, perdendo os direitos cambiários em relação aos endossantes e seus avalistas (LC , art. 47, II).

Segundo Barbi Filho (2000) o cheque pós-datado não é uma novidade brasileira, pois, já no início do século, existia referência a esses cheques na prática empresarial norte-americana, assim como, afirmam, alguns doutrinadores, que este instituto foi criado no Uruguai, e também utilizado em países como o México e o Uruguai. No Brasil, o Decreto 2.591, de 7 de agosto de 1912 previa o cheque com data falsa, em seu art. 6º, punindo o emitente com multa de 10% (dez por cento) sobre o seu montante. A preocupação com a apresentação do cheque pós-datado e a primeira referência legal à sua existência no Brasil surgiu com o aparecimento da Lei Uniforme de Genebra que previa a possibilidade de apresentação do cheque, mesmo antes da data nele consignada, com o objetivo de se evitar a extorsão indireta. Esse princípio foi acolhido pela atual Lei do Cheque em seu art. 32, parágrafo único.

Há várias maneiras de fazer a pós-datação de um cheque. Entretanto, as formas mais utilizadas são as seguintes, de acordo com Aldrovandi (2003):

a) A aposição de uma data futura no espaço que se destina a  data real de emissão do cheque. Neste caso, a data influi em alguns aspectos, como a  prorrogação do prazo de apresentação e conseqüentemente dos prazos que dela derivem como o prescricional;  a perda da preferência, quando forem apresentados dois ou mais cheques simultaneamente, e não houver  fundos disponíveis quitação de todos, já que terá data maior que os outros apresentados e ainda, em caso de morte ou perda da capacidade, de saber se o emitente era vivo e capaz quando emitiu o cheque.

b) Preenchimento correto do campo reservado à data de emissão, com aposição de data futura convencionada para a apresentação,  junto com a expressão bom para, no canto inferior direito do anverso do cheque, costumeiramente é mais usado no comércio. Neste caso, verifica-se o problema quanto ao prazo de apresentação, visto que, pela lei, o prazo contará da data que constar no espaço reservado para tal finalidade; a data aposta no título junto com a expressão bom para, será considerada como não escrita.

c) Aposição da pós-datação em separado, anexando um lembrete ao cheque, com a data que poderá ser apresentado ao sacado para pagamento. Entretanto, como o cheque pode ser apresentado ao sacado antes da data convencionada, esta forma de pós-datação não é segura para o emitente, já que o  beneficiário poderá, usando de má-fé, retirar o lembrete, e antecipar a apresentação do cheque, causando problemas ao emitente, e essa forma dificulta a prova do descumprimento do que fora convencionado.

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3 PAGAMENTO E DEVOLUÇÃO DO CHEQUE PÓS-DATADO

3.1 CHEQUE PÓS-DATADO E  LEI DO CHEQUE

O cheque pós-datado vem sendo amplamente utilizado no Brasil como um financiamento direto do fornecedor ou vendedor ao consumidor ou comprador, utilizado como facilitador do crédito.

De acordo com a Lei do Cheque, nº 7.357/85, o cheque é uma ordem de pagamento à vista, considerando-se não escrita qualquer menção em contrário. Além disso, o cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação. As normas jurídicas vigentes na Lei Uniforme de Genebra e a Lei do Cheque (Lei nº 7.357/85), em confronto com os usos e costumes, posicionam o cheque como ordem de pagamento à vista, desconsiderando uma eventual pós-data expressa no título. E assim, com base na Lei do Cheque, o Banco Central do Brasil (BACEN) não reconhece o instituto do cheque pós-datado.

Estas disposições contrariam o objetivo da emissão do cheque pós-datado, que e o de estabelecer que o mesmo seja apresentado ao banco para pagamento em data futura, que é diferente da data em que ocorreu efetivamente foi emitido. Sendo assim, o cheque pós-datado decorre de uma prática empresarial que não tem respaldo legal na Lei do Cheque.

Dentre os requisitos necessários para a emissão do cheque, figura a provisão de fundos, segundo o qual, o emitente deve ter fundos disponíveis em poder do banco e estar autorizado a sobre eles emitir cheque, em virtude de contrato expresso ou tácito. Assim sendo, no caso de apresentação deste cheque a pagamento antes da data prevista, o banco poderá pagá-lo, se tiver saldo na conta do emitente, ou devolvê-lo, uma ou duas vezes, podendo, inclusive, encaminhar o nome do emitente do cheque para o Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos, mesmo em data anterior à data convencionada no título.

3.2  CHEQUE PÓS-DATADO E DIREITO DAS OBRIGAÇÕES NO CÓDIGO CIVIL

Do ponto de vista jurídico, trata-se de um contrato verbal em que o comprador, ao adquirir um produto ou serviço, paga o preço com um ou mais cheques, sendo certo que o vendedor se compromete a somente resgatar os títulos nas datas avençadas entre ele e o comprador. O procedimento é verbal, porém legal, e na maioria das vezes, o recebedor emite um recibo ou nota fiscal, discriminando os cheques. Trata-se de acordo de vontades, em que as partes estipulam, livremente, o modo de aquisição e o pagamento daquilo que foi acordado.

Constitui cláusula contratual, o fato de o vendedor oferecer ao comprador a venda de produtos e serviços mediante a entrega de cheque pós-datado como forma de pagamento, o que não pode ser descumprido, sob pena de o fornecedor assumir a obrigação de indenizar o consumidor por danos materiais e morais. As garantias são recíprocas, pois, o emitente comprador promete que terá fundos no dia da apresentação do título; o vendedor promete que só apresentará o cheque na data acertada. Neste sentido, o cheque pós-datado assume natureza contratual.

Entretanto, a natureza cambiária do cheque não se desnatura, pois, quando levado ao banco, é pago imediatamente, preservando, assim, sua principal característica, qual seja, a ordem de pagamento à vista.

Porém, a parte que desrespeitar o pactuado quando se emitiu o cheque, poderá ser responsabilizada civilmente pelos prejuízos que porventura vier a causar. Em seu artigo 186, o Código Civil, estabelece a obrigação de reparar o dano àquele que, por ação, ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem. Wald (1992) afirma que o não cumprimento da obrigação, quando injustificado, importa lesão de direito, determinando o ressarcimento do dano causado pelo inadimplente. Ainda, Coelho (2003) ensina que está se desenvolvendo o entendimento de que o vendedor, ao aceitar pagamento com cheque pós-datado, assume obrigação de não fazer, que consiste em não apresentar o título ao banco antes da data acordada entre as partes.

Assim sendo, fornecedor ou vendedor sabedor de que o cheque não poderá ser apresentado antes da data combinada, quando o faz, descumpre a obrigação assumida, devendo, assim, ressarcir os danos ou prejuízos causados ao consumidor, já que tal pacto, quando firmado, toma sentido jurídico, constituindo um ônus cujo cumprimento não poderá deixar de ser realizado.

3.3   CHEQUE PÓS-DATADO E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor a transação efetuada entre o fornecedor ou vendedor e o consumidor ou o comprador, firmada na forma de pagamento por meio do cheque pós-datado, passou a ser regulamentada pela figura da oferta fixada pela Lei Consumerista.

Tornou-se prática usual de empresas fazer propaganda ostensiva de que seus produtos e serviços podem ser adquiridos por intermédio do pagamento com cheques pós-datados. Pelo artigo 30 do código consumerista, a informação ou publicidade da forma de pagamento perpetrada integra o contrato a ser celebrado. Desta forma, fornecedor deverá cumprir a sua oferta, ou seja, não apresentar o cheque antes da data acertada, sendo lícito ao consumidor exigir a rescisão do contrato, com a restituição do já pago mais perdas e danos. O artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990) estabelece que: " Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado".

Neste sentido, o cheque pós-datado pode ser regulado pela a figura da oferta, pois, é ela parte integrante do contrato por força expressa do código consumerista, e como tanto o preço quanto a forma de pagamento são parte da oferta do vendedor, eles integram o negócio realizado. Assim, se o fornecedor ou o vendedor oferece ao consumidor ou ao comprador como forma de pagamento o cheque pós-datado, somente pode apresentar o cheque banco no dia determinado, o que torna a oferta uma cláusula contratual, que não pode ser desrespeitada, sem que seja ele responsabilizado por quebra de contrato.

O consumidor não tem poder sobre a propaganda, é ele apenas um destinatário da mensagem. Por isso, quem anuncia deve ser responsabilizado por aquilo que afirma na propaganda, pois, o consumidor é hiposuficiente, vulnerável no mercado de consumo, sendo necessária a proteção pela ação governamental, de acordo com o código consumerista (BRASIL, 1990).  A publicidade não poderá induzir a erro o consumidor, sob pena de o fornecedor ser obrigado a reparar o prejuízo causado pela publicidade enganosa da mesma forma, freqüência e dimensão, esclarecendo a todos os consumidores sobre o abuso cometido.

3.4   CHEQUE PÓS-DATADO E SÚMULA 370 DO STJ

Desde 1993, existem julgados sobre o pagamento ou devolução de cheque pós-datado, destacando que a apresentação antecipada do cheque pós-datado gera o dever de indenizar; e no caso de devolução por insuficiência de fundos de cheque apresentado antes da data ajustada entre as partes constitui fato capaz de gerar prejuízos de ordem moral. (MACIEL, 2009).

Em relação ao tema, a Súmula 370 apresenta a seguinte redação: “Caracteriza dano moral a apresentação antecipada do cheque pré-datado”, conforme Superior Tribunal de Justiça (2009). No caso da Sumula 370 do STJ, a novidade está no fato de que a súmula não impõe condições para o direito à indenização. Desta forma, não importa se o cheque emitido tem fundos ou não. O depósito antecipado causa dano automaticamente e, portanto, a obrigação de indenizar.

Assim, sob o aspecto jurídico, o cheque pós-datado inexiste e também quaisquer proteções às relações firmadas, pois as normas jurídicas vigentes na Lei Uniforme de Genebra e Lei do Cheque (Lei nº 7.357/85), em confronto com os usos e costumes, posicionam o cheque como ordem de pagamento à vista, desconsiderando uma eventual pós-data expressa no título. Entretanto, uma ação de indenização por danos morais e materiais decorrente da apresentação ou devolução antecipada do cheque pós-datado, poderá ser embasada no que determinam o Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil ou a Súmula 370 do STJ, dependendo do caso.

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4  CONCLUSÃO

O cheque pós-datado consiste em ocorrência usual nas relações mercantis existentes no Brasil. Tal pratica resulta de acordo extracambiário efetuado entre o emitente, o consumidor ou o comprador e de outro lado, o beneficiário, o fornecedor ou o vendedor, estabelecido em forma de ajuste baseado na confiança mútua entre os participantes. O acordo firmado carece de enquadramento legal, pois a pós-datação é considerada inexistente pelas normas vigentes. Consequentemente, não há também qualquer tipo de penalidade prevista para o caso de descumprimento deste contrato ou garantia ao emitente, uma vez que o referido cheque pode ser pago na data da sua apresentação ao banco, se tiver saldo na conta, ou devolvido por insuficiência de fundos, mesmo em data anterior à data convencionada no título.

A prática de emissão do cheque pós-datado contrapõe-se ao posicionamento das normas jurídicas em vigor, representadas pela Lei do Cheque e pela Lei Uniforme de Genebra que consideram o cheque como uma ordem de pagamento a vista. Entretanto, ao contrário do que determina esse dispositivo legal, o Código de Defesa do Consumidor considera o cheque pós-datado como sendo um contrato entre as partes; a Súmula 370 do Supremo Tribunal de Justiça caracteriza a apresentação antecipada do cheque pós-datado como dano moral; o Código Civil configura obrigação de não fazer, pela qual o vendedor, ao aceitar pagamento com cheque pós-datado, assume obrigação de não fazer, ou seja, não apresentar o título ao banco antes da data acordada entre as partes. De acordo com estes últimos normativos, a apresentação antecipada do cheque antes da data pactuada, configura uma quebra de contrato que, acarretando algum prejuízo para o emitente, poderá ser objeto de uma ação indenizatória.

Nesse caso, a ação de indenização por danos sofridos pela apresentação antecipada de cheque pós-datado pode ser embasada pelas regras dispostas no Código de Defesa do Consumidor no que dispõe sobre a oferta e a publicidade; no Código Civil, no que se refere ao direito das obrigações; nas súmulas e nas decisões jurisprudenciais. No caso de apresentação antecipada do cheque pós-datado, quem tem responsabilidade civil e obrigação de indenizar é beneficiário, o fornecedor ou o vendedor e os terceiros que agiram de má-fé. Assim sendo, ação de indenização poderá ser fundada no Código de Defesa do Consumidor, se envolver relação de consumo, contra o fornecedor de produtos e serviços e ou no Código Civil e nas decisões jurisprudenciais, contra o beneficiário vendedor e terceiros de má-fé, quando a emissão de cheque pós-datado estiver relacionada a transação de compra e venda não caracterizada como relação de consumo.

Entretanto, é sabido, que mesmo havendo a possibilidade de ingressar com ação de indenização pelos danos sofridos com a apresentação antecipada do cheque pós-datado antes da data aprazada no título, as decisões preferidas nem sempre são favoráveis ao lesado, pois em alguns casos, o Juiz ou Tribunal segue o que está na lei. Além disso, o valor da indenização varia de acordo com o caso concreto, segundo o grau do dano eventualmente sofrido, ficando a critério exclusivo do convencimento de cada Julgador.

Diante do exposto, recomenda-se que haja uma legislação específica capaz de regulamentar o cheque pós-datado como um instituto diferenciado do cheque comum, previsto na Lei do Cheque, de modo a adequar a realidade jurídica à realidade cultural e social de nosso país.

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_______. Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm. Acesso em 20 Jul 2010.

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ABSTRAT: The article analyzes the liability to pay or return of post-dated check submitted before the agreed date. The post-dated check is not supported by the Cheque Act, necessitating other rules to resolve conflicts.

Keywords: Law of the Check, post-dated check, compensation for damages.