As fontes de direito positivo, um problema temporal: a questão da eficácia da norma jurídica.

Sumário: 1. Vigência e Revogação da Lei, as fontes do direito no tempo; 2. Um caso concreto - Recurso Extraordinário nº 148.754/RJ; 3. Conclusão; Anexos: 1. Resolução do Senado Federal nº 49/95; 2. RE-148754/RJ: ementa, observação, legislação, indexação e acórdãos no mesmo sentido.; Notas; Bibliografia.

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1. Vigência e Revogação da Lei, as fontes do direito no tempo.

Seguindo o rastro da doutrina do douto Paulo Barros de Carvalho^[1], trataremos de fontes de direito dentro da perspectiva da dogmática jurídica, isto é, consideraremos somente o direito posto, vigente e válido, dentro da sistemática jurídico-positiva, tendo como Norma Suprema a Ordem Constitucional^[2]. Estamos, portanto, tratando somente das normas introdutoras de direito, primárias (lei constitucional, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medidas provisórias, decreto legislativo e resoluções, tanto do Congresso Nacional, quanto do Senado) e secundárias (portarias, sentenças, autos de infração, regulamentos, etc.), o que exclui do nosso âmbito de estudo as demais fontes consagradas pela tradição, seja a doutrina, a jurisprudência ou o costume, que conforme a presente análise estão na condição de produtos, diretos (doutrina e jurisprudência^[3]) ou indiretos (costume^[4]), da própria fonte, a norma positivada, a lei.

Vigência e revogação são matérias disciplinadas pela Lei de Introdução ao Código Civil, que em verdade é a Lei de Introdução de todo o Direito, pois institui normas sobre normas, ou seja, são normas que informam os requisitos legais que as demais normas deverão obrigatoriamente possuir para que penetrem no Direito, enquanto sistema normativo positivado, com os atributos de validade, vigência e eficácia, conforme Eurico Santi, estamos diante da enunciação enunciada que atua no próprio fato jurídico de enunciação legislativa^[5].

Revogação é a perda total (ab-rogação) ou parcial (derrogação) de vigência de uma lei, tal como é definido no art. 2º e §§ da LICC, divide-se nas espécies derrogação e ab-rogação, esta é a perda total de vigência da norma, seja por lei posterior que revoga a anterior expressamente, seja pela lei nova completamente incompatível com a velha, seja porque a lei nova regula inteiramente a matéria da lei antiga; derrogação é revogação parcial de uma lei vigente, que tenha sofrido interferência de lei nova estabelecendo disposições gerais ou específicas, sem que com isso perca a sua vigência. Em outras palavras, a norma nova, posterior, em relação à norma velha, anterior, dependendo do caso, um artigo pode revogar, ab-rogação, expressamente, todas as normas anteriores relacionadas com a matéria, como pode uma alínea revogar, derrogação, somente uma outra alínea de outra norma, sem que esta última se torne inválida "in totum". ^·(6)

Estas normas infraestruturais a qualquer outra norma, que tratam de vigência e eficácia, objetivam evitar o conflito de leis no tempo. É como se a antiga fonte secasse ao surgir uma nova. Revoga-se a lei incompatível com o sistema jurídico, uma vez que a fonte de direito nova entre em desacordo com norma da mesma categoria ou inferior – ou seja, contrario senso, norma hierarquicamente inferior ao conflitar com norma superior não é vigente e nem válida – e, com isso, fazer prevalecer aquelas que sucedem no tempo, possibilitando a segurança das relações jurídicas. A História do Direito é o processo de inventário das normas revogadas.

Todo e qualquer conhecimento pressupõe interpretação, e, sobremaneira, a interpretação das normas em relação à sua vigência e eficácia. Tal interpretação revela o próprio espírito da lei, pois prevalecerá a norma que for por último o objeto do sopro (pneuma) vivificador do processo legiferante de confecção de normas, que se conclui com a publicação, e, eventual "vacatio legis" da norma, isto é, a última norma na ordem temporal é sempre a primeira norma na ordem jurídica, uma vez obedecidos os preceitos da validade, vigência e eficácia da norma jurídica.

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2. Um caso concreto - Recurso Extraordinário nº 148.754/RJ.

Interessante problema a este respeito se nos coloca o caso concreto verificado a quando do julgamento do Recurso Extraordinário 148.754/RJ.

Versou referido processo acerca da constitucionalidade ou não da cobrança da contribuição para o PIS – Programa de Integração Social, tributo instituído mediante a Lei Complementar nº 7, de 07/09/1970, uma vez que o regime jurídico desta contribuição social fora alterado pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, surgidos respectivamente em 29/06/88 e 21/07/88, provocando derrogação no que diz respeito à base de cálculo da referida obrigação social, o quê por sua vez, motivou a interposição do citado recurso, entre muitos outros.

A Lei Complementar nº 7, em seu art. 10, assim pronuncia: "As obrigações das empresas, decorrentes desta Lei, são de caráter exclusivamente fiscal, não gerando direitos de natureza trabalhista nem incidência de qualquer contribuição previdenciária em relação a quaisquer prestações devidas, por lei ou por sentença judicial, ao empregado", com isso era indubitável o caráter tributário desta contribuição^[7].

Ocorre que o STF a partir da Emenda Constitucional nº 8, de 1977, passou a considerar que o PIS perdera a natureza tributária, em vista da mencionada EC nº 8 que excluiu dita contribuição, entre outras, da categoria de tributos, sendo que tal entendimento o Excelso Pretório adotou a contar do RE nº 100.790/SP^[8], "decisum" específico de PIS, cuidou-se de pretorianamente desligar-se o PIS do conceito de tributo (RTJ 120/1190), tal entendimento prevaleceu até a promulgação da constituição de 1988.

Por outro lado, em vista do regime constitucional da Carta Magna de 1967/1969, o STF entendia que o decreto-lei poderia instituir ou majorar tributos, fazendo vezes de lei ordinária, assim, nesse sentido: RE 99.698-2/RJ^[9], RE 103.778/DF^[10] (RTJ 116/1138).

No referido RE nº 148.754-2/RJ, os votos vencidos dos Ministros Carlos Veloso e Ilmar Galvão propugnavam pelo não conhecimento do recurso, pois em sendo o PIS considerado uma espécie de tributo, e, que no regime constitucional anterior os decretos-leis eram admitidos a alterar tributos, não haveria inconstitucionalidade nos decretos-leis atacados, ocorre que este entendimento não prevaleceu na Suprema Corte^[11].

Manifestando-se em nome da maioria, o Min. Francisco Rezek optou pela declaração de inconstitucionalidade dos decretos referenciados, pelas seguintes razões, conforme a ementa do RE nº 148754/RJ: "I. – Contribuição para o PIS: sua estraneidade ao domínio dos tributos e mesmo aquele, mais largo, das finanças públicas. Entendimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da EC n. 8/77; II – Trato por meio de Decreto-lei: impossibilidade ante a reserva qualificada das matérias que autorizavam a utilização desse instrumento normativo (art. 55 da constituição de 1969). INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449, DE 1988, QUE PRETENDERAM ALTERAR A SISTEMÁTICA PARA O PIS"

Ironia das ironias, o PIS por não ser considerado tributo, vez que era esta a decisão assente no Supremo, em relação ao Regime Constitucional anterior, e, conforme o dizer do Min. Francisco Rezek fazia-se necessária a preocupação com a segurança jurídica, por ser este o papel da Jurisprudência do STF, logo, consubstanciou-se uma decisão que ceifou dois decretos-leis do sistema jurídico pátrio, mediante motivações jurídicas que fugiam às considerações doutrinárias de caráter lógico-formal, mais, ontologicamente, atenderam, com tal decisão à razão final, à teleologia do Direito, baseada na necessidade prática de decidir, conforme o sistema jurídico então vigente, perfeito enquanto sistema, mas defeituoso na coerência lógica que exige a ciência.

Mas, em sede de vigência e eficácia de norma jurídica há que se ressaltar o parecer do Min. Paulo Brossard, que definiu: "Senhor Presidente, antes de proferir meu voto devo fazer algumas observações sobre o que consta dos autos. Primeiro, os recorrentes não formularam pedidos sucessivos, art. 289 do CPC, mas cumulativos, art. 292 do mesmo diploma, que são incompatíveis; o primeiro é para não recolherem a contribuição prevista no Decreto-Lei nº 2.445/88 porque ele é formalmente inconstitucional, enquanto o segundo é para não recolherem a contribuição prevista no § 2º do art. 3º da Lei Complementar nº 7/70, porque expressamente revogada pelo art. 10 do mesmo Decreto-lei, que pedem seja declarado inconstitucional; ainda quanto à inicial, assinalo que não foi com o art. 195, I, da Constituição de 1988 que passou a existir previsão expressa para a contribuição incidir sobre o faturamento das empresas, porque assim já determinava o art. 3º, alínea b, da Lei complementar nº 7/70, ainda que as recorrentes estivessem submetidas ao regime do § 2º do art. 3º da mesma Lei (...) Os Decretos-Leis 2.445 e 2.449, de 1988, por faltar-lhes legitimidade constitucional, não buliram com a LC n. 7, de 1970, que regulava a matéria ao tempo em que se circunscreve a controvérsia. Do exposto decorre que as impetrantes têm razão quando se insurgem contra as alterações que teriam sido operadas pelos dois mencionados Decretos-Leis 2.445 e 2.449, mas não tem quando pretendem eximir-se da contribuição sob alegação da suposta revogação do § 2º do art. 3.º da Lei Complementar n. 7, que não ocorreu e nem poderia ter ocorrido, exatamente porque o Decreto Lei era instrumento inidôneo para regular matéria tributária."

Ora, depreende-se dessa construção pretoriana que norma inconstitucional não gera efeitos, nem revoga outra norma, nem dá ensejo à verificação do fenômeno da repristinação, fenômeno vedado pelo LICC, pois nada fora revogado, e como no caso concreto citado, a norma anterior continuou plenamente atuante em todos os seus aspectos.

Cabe ressaltar que entre as partes, após a decisão judicial no RE mencionado, numa hipótese concreta de controle difuso da constitucionalidade, uma vez o acórdão devidamente publicado, os efeitos jurídicos da sentença se produzem no mundo jurídico com plena eficácia, entre as partes, e, só e somente entre os litigantes que acionaram o Poder Judiciário^[12].

"Erga omnes", a inconstitucionalidade de tais decretos só passou a vigorar com a Resolução do Senado Federal nº 49, de 09/10/1995, que suspendeu a validade das normas em questão^[13].

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3. Conclusão:

O estado da questão, status quaestionis, é que se julgou inconstitucional determinada legislação pelo fato de a mesma atuar sobre um objeto jurídico que jurisprudencialmente não era considerado tributo, nem receita financeira, eis que no período histórico que vai da EC nº 8, de 1977 até a promulgação da Constituição de 1988.

Por meio de uma construção do STF, nestas plagas brasílicas, vigorou uma contribuição social, verdadeiro tributo, se encarado o conceito cientificamente posto, pois possui as seguintes diferenças específicas, que o mesmo divide com os demais atributos: (i) ser uma obrigação compulsória, "ex lege", de pagar quantia pecuniária; (ii) em virtude de prática de ato lícito, (iii) mediante atividade administrativa plenamente vinculada, mas, judicialmente, não era considerado como tipo tributário.

O PIS e outras contribuições sociais tornaram-se conceitos indizíveis, inauditos, nem tributo, nem receita financeira, eram coisas sem nome, incognoscíveis, não em função de um ato de vontade dos Eminentes Ministros do STF, mas virtude de uma enunciação enunciada constitucional, portanto, suprema no sistema.

Neste caso, real e concreto, temos a prova de que o Direito ao ser "práxis", é uma espécie de artesanato, que por vezes é mais dependente das habilidades manuais do executor, do artesão, em detrimento dos complexos projetos dos "engenheiros" da doutrina, em função da qualidade dos materiais que o sistema oferece e disponibiliza aos Órgão Judiciais que não se eximem da responsabilidade de decidir.

Nesta concretude da vida jurídica, a decisão judicial objeto de estudo, prevaleceu a razão prática, a razão da ação jurídica eficaz, que resulte na segurança das relações jurídicas.

Verdade seja dita, por vezes a razão teórica deve ceder passagem à razão prática, pois a ciência dos juristas é compenetrada de prudentia, latinização do termo grego phronesis, razão prática que informa a sabedoria política, a sabedoria de sustentar a paz social, mesmo contra a ordem lógico-formal deste ou daquele raciocínio abstrato^[14].

O Direito apesar de ser feito de seres lógicos^[15], tem que servir ao "homem", que em sua concretude nem sempre conclui pelas premissas da lógica pura, mas de uma lógica intuitiva que informa a prática eficaz, por isso, a decisão judicial é uma sentença: é uma realização informada por todo o ser do julgador, não é mero jogo de palavras, pois são palavras que decidem direitos mui caros aos interessados.

Divina ironia, foi possível que com a entrega destes anéis conceituais do direito tributário, fossem salvos os dedos do Direito, realizando-se o valor da justiça, ao se reconhecer por linhas mais que tortas a inconstitucionalidade de decretos-leis, em vista do PIS não ser considerado, pelo STF, nem tributo, nem receita financeira.

Alfredo Augusto Becker há quase três décadas já proclamava: "sempre que a juridicidade do Direito Tributário é desvirtuada, ele veste-se de andrajos jurídicos e como Cinderela – envolta num halo de mistério e superstição – foge ao Palácio da Justiça, quando a Despesa ultrapassa a Receita, na meio-noite dos orçamentos públicos"^[16].

Acrescentamos que, em relação ao RE 148.457/RJ, a "Cinderela" ao chegar no Palácio da Justiça Supremo, ouviu os Preclaros Juízes Excelsos a declararem-lhe que havia inconstitucionalidade, pois o PIS não era nem tributo, nem receita pública, portanto, não passível de ser alterado por decretos leis, o PIS era como que uma fada conceptual, que se escondeu pelo meio da floresta dos conceitos jurídicos desconhecidos, pelo menos na escuridão verificada entre 1977, com a EC nº 8, e a CF/88.

De todo o exposto, concluímos sobre a importância da perspectiva científica a respeito das fontes do direito, pois por mais complexas que sejam as vias do Direito no que tange a apreciação das suas fontes, faz-se necessária a correta interpretação das mesmas, haja vista a teratológica realidade pela qual o jurista trafega, pois a inconstância dos conceitos e definições, sejam legais ou judiciais, e mesmo de algumas doutrinas, como a do direito alternativo, carregam os seres lógicos que fundamentam a existência do sistema jurídico-positivo de tal carga de energia entrópica, que verdadeiros absurdos são concluídos, partindo-se de premissas absurdas, que por vezes calham em ser positivas, como o caso ora descrito, exceção que confirma a regra, qual seja, de que decisões sem o tempero da ciência e da ponderação, implicam em injustiças, por vezes insanáveis.

Daí que necessário se faz uma postura científica, com todas as suas limitações, devido à complexidade do objeto, o Direito, mas que em virtude destas mesmas limitações, favorece uma postura crítica, capaz de apreender o "bem" e o "mal", deste que é o pecado original do homem: a sede de conhecimento.

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Anexos

ANEXO 1 – RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL Nº 49, DE 1995 (01 página).

Faço saber que o Senado Federal aprovou, e eu, José Sarney, Presidente, nos termos do art. 48, item 28 do Regimento Interno, promulgo a seguinte

RESOLUÇÃO Nº 49, DE 1995

Suspende a execução dos Decretos-Leis nº s 2.445, de 29 de junho de 1988, e 2.449, de 21 de julho de 1988.

O Senado Federal resolve:

Art. 1º É suspensa a execução dos Decretos-Leis nº s 2.445, de 29 de junho de 1988, e 2.449, de 21 de julho de 1988, declarados inconstitucionais por decisão definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n º 148.754-2/210/Rio de Janeiro.

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário.

Senado Federal, em 9 de outubro de 1995

SENADOR JOSÉ SARNEY

Presidente do Senado Federal

ANEXO 2 – RE-148754/RJ: EMENTA, OBSERVAÇÃO, LEGISLAÇÃO, INDEXAÇÃO E ACÓRDÃOS NO MESMO SENTIDO (04 Páginas).

Classe / Origem

RE-148754 / RJ

RECURSO EXTRAORDINARIO

Publicação

DJ DATA-04-03-94 PP-03290 EMENT VOL-01735-02 PP-00175

Relator(a)

Min. CARLOS VELLOSO

Rel. Acórdão

Ministro FRANCISCO REZEK

Julgamento

24/06/1993 - TRIBUNAL PLENO

Ementa

CONSTITUCIONAL. ART. 55-II DA CARTA ANTERIOR. CONTRIBUICAO PARA O PIS. DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449, DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE. I - CONTRIBUICAO PARA O PIS: SUA ESTRANEIDADE AO DOMINIO DOS TRIBUTOS E MESMO AQUELE, MAIS LARGO, DAS FINANCAS PUBLICAS. ENTENDIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA EC N. 8/77 (RTJ 120/1190). II - TRATO POR MEIO DE DECRETO-LEI: IMPOSSIBILIDADE ANTE A RESERVA QUALIFICADA DAS MATERIAS QUE AUTORIZAVAM A UTILIZACAO DESSE INSTRUMENTO NORMATIVO (ART. 55 DA CONSTITUICAO DE 1969). INCONSTITUCIONALIDADE DOS DECRETOS-LEIS 2.445 E 2.449, DE 1988, QUE PRETENDERAM ALTERAR A SISTEMATICA DA CONTRIBUICAO PARA O PIS.

Observação

VOTACAO: POR MAIORIA. RESULTADO: CONHECIDO E PROVIDO. VEJA RE-86595, RTJ-87/271, AGRAG-96932, RTJ-111/1152, RE-99698, RE-100790, RTJ-120/1190, RE-103089, RE-103778, RTJ-116/1138, RE-105599, RE-138284. O RE-187182, foi objeto dos REED-187182, recebidos A RSF 49/95 SUSPENDEU A EXECUCAO DO DEL-2445/88 E DO DEL-2449/88 DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS. O RE-210968, foi objeto dos REED-210968, recebidos em parte. Os RE-217059 foi objeto dos REED-217059, recebidos. N.PP.:(90). ANALISE:(DMY). REVISAO:(NCS). INCLUSAO : 21.03.94, (MK). ALTERAÇÃO: 05/04/99, (MLR).

Legislação

LEG-FED EMC-000001 ANO-1969 ART-00021 PAR-00002 INC-00001 ART-00043 INC-00010 ART-00055 INC-00002 ART-00153 PAR-00002 ART-00165 INC-00005 ****** CF-69 CONSTITUICAO FEDERAL LEG-FED CFD-****** ANO-1988 ART-00146 INC-00003 LET-A LET-B ART-00149 PAR-UNICO ART-00150 INC-00003 LET-A ART-00195 INC-00001 INC-00002 INC-00003 ART-00239 ****** CF-88 CONSTITUICAO FEDERAL LEG-FED LEI-005172 ANO-1966 ART-00003 ART-00004 ****** CTN-66 CODIGO TRIBUTARIO NACIONAL LEG-FED ADCT-****** ANO-1988 ART-00025 PAR-00001 INC-00001 INC-00002 CF-88. LEG-FED EMC-000008 ANO-1977 LEG-FED LCP-000007 ANO-1970 ART-00001 INC-00005 ART-00010 LEG-FED MPR-000314 ANO-1993 ART-00006 LEG-FED DEL-001598 ANO-1977 ART-00011 LEG-FED DEL-002445 ANO-1988 INCONSTITUCIONALIDADE. LEG-FED DEL-002449 ANO-1988 INCONSTITUCIONALIDADE.

Indexação

TR0507, PROGRAMA DE INTEGRACAO SOCIAL (PIS),CONTRIBUICAO, DECRETO-LEI,ALTERACAO, INCONSTITUCIONALIDADE PC4475, PRAZO (CIVEL),INTERRUPCAO, MEDIDA PROVISORIA,DISCIPLINAMENTO,ADVOCACIA-GERAL DA UNIAO, INAPLICACAO, UNIAO FEDERAL, REPRESENTACAO, PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL

Acórdãos no mesmo sentido

PROC-RE NUM-0193409 ANO-95 UF-RS TURMA-02 MIN-139 N.PP-010

DJ DATA-03-11-95 PP-37266 EMENT VOL-01807-07 PP-01273

PROC-RE NUM-0183924 ANO-95 UF-DF TURMA-02 MIN-139 N.PP-010

DJ DATA-10-11-95 PP-38328 EMENT VOL-01808-06 PP-01215

PROC-RE NUM-0192966 ANO-95 UF-RJ TURMA-02 MIN-139 N.PP-010

DJ DATA-10-11-95 PP-38334 EMENT VOL-01808-07 PP-01492

PROC-RE NUM-0184203 ANO-96 UF-BA TURMA-02 MIN-159 N.PP-004

DJ DATA-02-02-96 PP-00876 EMENT VOL-01814-07 PP-01453

PROC-RE NUM-0197594 ANO-96 UF-RS TURMA-01 MIN-140 N.PP-004

DJ DATA-29-03-96 PP-09373 EMENT VOL-01822-10 PP-01969

PROC-RE NUM-0197084 ANO-96 UF-RS TURMA-02 MIN-139 N.PP-010

DJ DATA-10-05-96 PP-15150 EMENT VOL-01827-09 PP-01664

PROC-RE NUM-0198045 ANO-96 UF-RS TURMA-02 MIN-139 N.PP-010

DJ DATA-01-07-96 PP-23893 EMENT VOL-01834-09 PP-01792

PROC-REED NUM-0143662 ANO-96 UF-BA TURMA-02 MIN-135 N.PP-004

DJ DATA-06-12-96 PP-48726 EMENT VOL-01853-04 PP-00760

PROC-RE NUM-0187182 ANO-96 UF-DF TURMA-01 MIN-128 N.PP-005

DJ DATA-06-12-96 PP-48732 EMENT VOL-01853-08 PP-01689

PROC-RE NUM-0191769 ANO-96 UF-RS TURMA-01 MIN-128 N.PP-005

DJ DATA-06-12-96 PP-48732 EMENT VOL-01853-08 PP-01747

PROC-RE NUM-0197041 ANO-96 UF-PR TURMA-01 MIN-128 N.PP-005

DJ DATA-06-12-96 PP-48747 EMENT VOL-01853-09 PP-01952

PROC-RE NUM-0197672 ANO-96 UF-PR TURMA-01 MIN-128 N.PP-005

DJ DATA-06-12-96 PP-48747 EMENT VOL-01853-09 PP-02020

PROC-RE NUM-0198565 ANO-96 UF-RS TURMA-01 MIN-128 N.PP-005

DJ DATA-06-12-96 PP-48747 EMENT VOL-01853-10 PP-02078

PROC-RE NUM-0199592 ANO-96 UF-RS TURMA-01 MIN-128 N.PP-005

DJ DATA-06-12-96 PP-48748 EMENT VOL-01853-10 PP-02135

PROC-RE NUM-0199604 ANO-96 UF-RS TURMA-01 MIN-128 N.PP-005

DJ DATA-06-12-96 PP-48748 EMENT VOL-01853-10 PP-02140

PROC-RE NUM-0199964 ANO-96 UF-SC TURMA-01 MIN-128 N.PP-005

DJ DATA-06-12-96 PP-48748 EMENT VOL-01853-10 PP-02189

PROC-RE NUM-0202037 ANO-96 UF-DF TURMA-01 MIN-140 N.PP-004

DJ DATA-13-12-96 PP-50192 EMENT VOL-01854-12 PP-02385

PROC-RE NUM-0194630 ANO-97 UF-RS TURMA-01 MIN-128 N.PP-005

DJ DATA-02-05-97 PP-16569 EMENT VOL-01867-03 PP-00621

PROC-REQO NUM-0200023 ANO-97 UF-SC TURMA-02 MIN-156 N.PP-006

vDJ DATA-02-05-97 PP-16571 EMENT VOL-01867-04 PP-00779

PROC-REQO NUM-0200025 ANO-97 UF-RS TURMA-02 MIN-156 N.PP-005

DJ DATA-02-05-97 PP-16571 EMENT VOL-01867-04 PP-00785

PROC-RE NUM-0191796 ANO-97 UF-RJ TURMA-01 MIN-128 N.PP-005

DJ DATA-09-05-97 PP-18142 EMENT VOL-01868-05 PP-01094

PROC-RE NUM-0210968 ANO-97 UF-GO TURMA-01 MIN-128 N.PP-005

DJ DATA-26-09-97 PP-47505 EMENT VOL-01884-10 PP-02016

PROC-RE NUM-0217059 ANO-97 UF-SP TURMA-02 MIN-159 N.PP-004

DJ DATA-05-12-97 PP-63930 EMENT VOL-01894-09 PP-01831

PROC-REED NUM-0192966 ANO-98 UF-RJ TURMA-02 MIN-160 N.PP-004

DJ DATA-06-02-98 PP-00078 EMENT VOL-01897-09 PP-01839

PROC-RE NUM-0215256 ANO-98 UF-RN TURMA-01 MIN-128 N.PP-007

DJ DATA-17-04-98 PP-00020 EMENT VOL-01906-07 PP-01455

PROC-RE NUM-0218625 ANO-98 UF-SP TURMA-01 MIN-128 N.PP-005

DJ DATA-17-04-98 PP-00022 EMENT VOL-01906-08 PP-01653

PROC-RE NUM-0222865 ANO-98 UF-DF TURMA-01 MIN-140 N.PP-004

DJ DATA-17-04-98 PP-00027 EMENT VOL-01906-11 PP-02217

PROC-RE NUM-0223696 ANO-98 UF-RJ TURMA-01 MIN-141 N.PP-004

DJ DATA-29-05-98 PP-00022 EMENT VOL-01912-07 PP-01531

PROC-RE NUM-0181675 ANO-98 UF-PR TURMA-02 MIN-156 N.PP-004

DJ DATA-26-06-98 PP-00009 EMENT VOL-01916-02 PP-00333

PROC-RE NUM-0230734 ANO-98 UF-MG TURMA-02 MIN-159 N.PP-004

DJ DATA-16-10-98 PP-00030 EMENT VOL-01927-11 PP-02094

PROC-RE NUM-0230675 ANO-98 UF-RJ TURMA-01 MIN-154 N.PP-008

DJ DATA-16-10-98 PP-00030 EMENT VOL-01927-10 PP-02059

PROC-RE NUM-0231384 ANO-98 UF-RJ TURMA-01 MIN-128 N.PP-005

DJ DATA-16-10-98 PP-00030 EMENT VOL-01927-11 PP-02163

PROC-REED NUM-0230734 ANO-98 UF-MG TURMA-02 MIN-159 N.PP-004

DJ DATA-19-03-99 PP-00018 EMENT VOL-01943-06 PP-01143

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Notas

1.Paulo de Barros Carvalho, in Curso de direito tributário, Saraiva, 1995, p. 44: "A lei e os estatutos normativos que têm vigor de lei são os únicos veículos credenciados a promover o ingresso de regras inaugurais no universo jurídico brasileiro, pelo que designamos por ‘instrumentos primários’. Todos os demais diplomas legais regradores da conduta humana, no Brasil, têm sua juridicidade condicionada às disposições legais que emanam preceitos gerais e abstratos, quer individuais e concretos. São, por isso mesmo, considerados ‘instrumentos secundários’ ou ‘derivados’, não apresentando, por si só, a força vinculante que é capaz de alterar as estruturas do mundo jurídico positivo."

2.Hans Kelsen, in A justiça e o direito natural, tradução de João Baptista Machado, 2ª ed., coleção studium, Armênio Amad, Editor, sucessor, Coimbra, 1979, p. VII: "O sistema da ‘Teoria Pura do Direito’ é um sistema hipotético-dedutivo no sentido de que a Norma Fundamental tem de ser pressuposta para poder sequer ser possível uma consideração científica (...) do Direito, tal pressuposição é condição necessária para que possamos submeter o Direito à perspectiva científica – isto é, para que possamos descrever através de proposições exactas que se combinam num sistema unitário e são susceptíveis de um control lógico rigoroso. Sem ela, poderemos ter uma consideração teleológica – mas não uma consideração lógico-objectivante, científica".

3.Sobre a Doutrina: "Seu discurso descritivo não altera a natureza prescritiva do direito. Ajuda a compreende-lo, entretanto não o modifica", in Paulo de Barros Carvalho, op. cit., p. 43. Já a jurisprudência, conforme estas categorias, é instrumento secundário diretamente vinculado, que tem a sua "juridicidade condicionada" aos preceitos primários, é enunciado enunciado, portanto.

4.O costume só é admitido a integrar o sistema normativo uma vez que o próprio sistema preveja expressamente as hipóteses em que os costumes serão juridicamente relevantes, neste sentido temos a LICC (C.f. o art. 4º da LICC: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".) e o CTN (Cf. o Art. 100, caput c/c III, do mesmo artigo, do CTN, determina que: "São normas complementares (...) as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas)".

5.Eurico Marcos Diniz Santi, Decadência e prescrição no direito tributário, Max Limonad, São Paulo, 2000, assim define a enunciação, a enunciação enunciada e o enunciado enunciado: "A enunciação, que ó próprio ato da fala, produz o enunciado, ou seja, aquilo que se fala" (p. 63) "enunciação enunciada é o conjunto de marcas, identificáveis no texto, que remetem à instância de enunciação; e o enunciado enunciado, que é a seqüência enunciada desprovida de marcas da enunciação" (p. 63-4) "Assim, numa lei identificamos a enunciação enunciada como as marcas do processo que ficam do produto: (i) o próprio nome da lei, que indica a realização de determinado procedimento produtor de normas; (ii) a data da promulgação e da publicação; (iii) a referência à pessoa que sanciona e promulga a lei, e (iv) o local onde foi produzida a lei" (p. 64). Isto é, a enunciação é próprio processo político-jurídico de confecção das normas instrumentais primárias, que introduzirem direito novo no sistema jurídico, que se materializam nos documentos normativos legais, que por sua vez darão ensejo à confecção dos instrumentos secundários ou derivados, estes serão a água daqueles que serão a fonte, estas por sua vez são os produtos da enunciação, o fenômeno político primário de projetar, propor, discutir e aprovar a lei.

6.Cf. o art. 2º da LICC: "Art. 2º. Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que a outra modifique ou revogue. § 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que trata a lei anterior. § 2º - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência".

7.O art. 3º do CTN define: "Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".

8.RE nº 100.790/SP: "Ementa: PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS. IMPOSTO ÚNICO SOBRE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. A REGRA DA EXCLUSIVIDADE DO IMPOSTO ÚNICO SOBRE COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTE NÃO CONSTITUI OBSTÁCULO A INCIDÊNCIA E A EXIGIBILIDADE DE CONTRIBUIÇÃO COMO A DO PIS, QUE NÃO TEM NATUREZA TRIBUTARIA.".

9.RE 99.698-2/RJ: "Ementa: O Decreto-lei e o principio constitucional da legalidade em matéria tributaria (§29 do artigo 153 da Constituição). Em nosso sistema constitucional vigente, observados os requisitos estabelecidos pelo artigo 55 da Constituição, decreto-lei pode criar ou majorar tributos. Inexistência de ofensa ao artigo 97 do CTN. Falta de prequestionamento (sumulas 282 e 356) da questão relativa ao art. 98 do CTN. Recurso extraordinário não conhecido.".

10.RE 103.778/DF: "Ementa: FINSOCIAL. DECRETO-LEI 1940, DE 25 DE MAIO DE 1982. CARACTERIZADA A SUA NATUREZA TRIBUTARIA, LEGITIMA-SE A OBSERVÂNCIA DO PRINCIPIO DA ANUALIDADE, ART-153, PAR-29, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PACIFICOU-SE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO SENTIDO DE QUE O DECRETO-LEI, EM NOSSO SISTEMA CONSTITUCIONAL, OBSERVADOS OS REQUISITOS ESTABELECIDOS PELO ART-55 DA CONSTITUIÇÃO, PODE CRIAR E MAJORAR TRIBUTOS. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS NÃO CONHECIDOS."

11.Tendo em vista que os autos apresentam 90 (noventa) páginas, entre relatório e votos, de intensa discussão, travada em várias sessões, destacamos entre muitos interessantes assuntos aventados, uma discussão baseada na alegação dos recorrentes de que referidos Decretos-leis não teriam sido aprovados pelo Congresso Nacional no prazo do art. 25, §1.º, do ADCT, ou seja, cento e oitenta (180) dias após a promulgação da Constituição, isto é, prazo decadencial com termo no dia 03/06/89, sendo que a aprovação só ocorreu em 05/06/89, situação que motivou o posicionamento do Ministro Marco Aurélio que aduziu que o prazo de 180 dias acima referido, é decadencial, portanto, peremptório, não escusando-se o Congresso de sua apreciação em virtude de fins-de-semana ou feriados, ao contrário do Poder Judiciário (nota da nota: a íntegra do RE148.754/RJ encontra-se disponível como anexo à obra "Três artigos de direito tributário", que por sua vez está depositada na Biblioteca Central da Universidade da Amazônia, pesquisa jurisprudencial realizada no site o Egrégio Supremo Tribunal Federal – www.stf.gov.br.

12.Vide Alexandre de Moraes, Direito constitucional, 6ª ed., Atlas, São Paulo, 1999, p. 543 e ss..

13.Alexandre de Moraes, op. cit., p. 545: "Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal, desfaz-se, desde a sua origem, o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as conseqüências dele derivadas. (...) Porém tais efeitos ex tunc (retroativos) somente têm aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração. (...) A Constituição Federal, porém previu um mecanismo de ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, X). Assim, ocorrendo essa declaração, conforme já visto, o Senado Federal poderá editar uma resolução suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, que terá efeitos Erga omnes, porém, ex nunc, ou seja, a partir da publicação da citada resolução senatorial".

14.Mário Ferreira dos Santos, Pitágoras e o tema do número, edição coordenada por Aluísio Rosa Monteiro Júnior, IBRASA, São Paulo, 2000, p. 148-9: "Phronesis é a prudência inteligente, é virtude do intelecto prático (...) No sentido platônico, que é mais genuinamente grego, phronesis não é apenas o saber adquirido pelo intelecto prático, ou a capacidade crescente, ou pelo menos ampliável de conhecer praticamente os meios alcançar fins, que é a raiz do saber e da ciência (...) É ainda uma virtude, que vem antes, que antecede, que é a priori à experiência. Nasce-se inteligente, isto é, com aptidão de ser inteligente, de adquirir cada vez mais conhecimento e de saber distinguir".

15.Cf. Celso Antônio Bandeira de Melo, Natureza Jurídica das Autarquias, RT, p. 42, citado por Geraldo Ataliba, Hipótese de incidência tributária, 9ª ed., RT, São Paulo, 1990, p.128: "O direito... cria destarte novos seres, seres lógicos, que vivem, transitam, unicamente no universo do direito".

16.Alfredo Augusto Becker, Teoria Geral do Direito Tributário, 2.ª ed., Saraiva, São Paulo, 1972, p. 16

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Bibliografia

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. São Paulo, Malheiros, 1992.

Becker, Alfredo Algusto, Teoria geral do direito tributário. São Paulo, Saraiva, 1972.

CARRAZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo, Malheiros, 1998.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. SãoPaulo, Saraiva, 11.ª edição, 1995.

Carvalho, Paulo de Barros. Teoria da Norma Jurídica, 3.ª ed., São Paulo, Max Limonad, 1998.

COELHO, Werner Nabiça. Três artigos de direito tributário, impressão e encadernação feitas pelo autor, obra preliminar depositada na Biblioteca Central da Universidade da Amazônia, constando em anexo pesquisa jurisprudencial, consubstanciado na íntegra do RE148754/RJ e outros documentos normativos, totalizando 140 páginas.

Kelsen, Hans. A justiça e o direito natural, tradução de João Baptista Machado, 2ª ed., coleção studium, Armênio Amad, Editor, sucessor, Coimbra, 1979.

MARQUES, Márcio Severo. Classificação constitucional dos tributos. São Paulo, Max Limonad.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado, parte geral, tomo 1, 1.ª ed.. Campinas-SP, Bookseller, 2000.

Moraes, Alexandre de. Direito constitucional, 6ª ed., Atlas, São Paulo, 1999.

MOUSSALEN, Tarek. Fontes do Direito Tributário.

Reale, Miguel. Lições preliminares de direito, São Paulo, Saraiva, 1995.

SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e prescrição no direito tributário. São Paulo, Max Limonad, 2000.

Santos, Mário Ferreira dos. Pitágoras e o tema do número, edição coordenada por Aluísio Rosa Monteiro Júnior, IBRASA, São Paulo, 2000

Site do Egrégio SUPREMO Tribunal Federal – www.stf.gov.br.