A percepção de saliências na argumentação jurídica

Introdução

Como um juiz decide um caso? Esta simples pergunta tem gerado uma infinidade de discussões, e em torno dela têm gravitado teorias muito díspares sobre a natureza e a função do direito. A resposta, afinal, é de suma importância: dela depende, em grande parte, a legitimidade de certas pessoas (os juízes) decidirem casos. Pois caso se conclua que o juiz decide um caso não com base em argumentos racionais, mas determinado por preconceitos e circunstâncias contingentes irrelevantes, não há porque insistir em manter uma estrutura dispendiosa e morosa para decidir casos que poderiam ser decididos por sorteio (com a vantagem de nesse caso a solução ser a mais imparcial possível).

Algumas teorias de fato sustentam essa posição. É famosa a afirmação dos realistas americanos de que a decisão é resultado do que o juiz comeu no café da manhã. Esta afirmação, por mais exagerada e absurda que pareça ser, tem uma tese forte e que seduz a muitos: o juiz é levado, na sua decisão, menos por argumentos especificamente jurídicos e racionais e mais por circunstâncias de todo o tipo que o influenciam determinantemente na hora de decidir. No Brasil, uma corrente bastante em voga há não muito tempo, mas hoje já desacreditada, sustentava uma premissa semelhante: ao decidir, o juiz é influenciado principalmente por questões pessoais e ideológicas, e a roupagem jurídica da sentença é apenas a racionalização de uma motivação não jurídica. E, se isso é assim, defendia a teoria, o Direito é um instrumento político que pode ser tanto usado para manter como para subverter o status quo. Aos juízes progressistas caberia o papel transformador de utilizar o Direito para realizar justiça social.

Contudo, o presente trabalho não tem como objetivo analisar a plausibilidade dessas teorias, e sim o que poderia ser chamado de “a filosofia da tomada de decisão”. Procurarei apresentar alguns argumentos sobre os aspectos que estão, e os que devem estar, envolvidos na apreciação de um caso por um juiz e como ele chega numa decisão. Tendo uma pretensão normativa, a correção da tese, a meu ver, deve levar a uma mudança no modo de ensinar o Direito nas nossas faculdades.

Minha tese, já adianto, é tomada de empréstimo da filosofia moral, mais especificamente de um termo primeiramente utilizado por David Wiggins e depois por John McDowell: a noção de saliências de um caso prático.

---

As saliências na deliberação moral

A expressão “percepção de saliências” foi introduzida na filosofia por David Wiggins, no seu artigo “Deliberation and practical reason”.^[1] O artigo é uma análise precisa e complexa da noção de deliberação prática na filosofia aristotélica. Não cabe aqui uma análise exaustiva dos principais argumentos do artigo. Atendo-se ao que diz respeito mais diretamente ao tema que irei tratar, basta examinar alguns trechos.

Antes, é importante ressaltar que eles são análises de argumentos do livro VI da “Ética Nicomaquéia” de Aristóteles, onde o filósofo trata da deliberação prática. Neles, o Estagirita argumenta que (1) a sabedoria prática é de objetos particulares imediatos e que (2) não são objeto de conhecimento científico, mas de percepção (“não da percepção de qualidades peculiares a um determinado sentido, mas de uma percepção semelhante àquela pela qual sabemos que a figura particular que temos diante dos olhos é um triângulo”).^[2]

Quanto ao primeiro ponto, isso se dá porque a sabedoria prática visa à ação, e esta versa sobre os particulares. Por isso que, segundo Aristóteles:

(...)alguns que não sabem, e especialmente os que possuem experiência, são mais práticos do que outros que sabem; porque, se um homem soubesse que as carnes leves são digestíveis e saudáveis, mas ignorasse que espécies de carnes são leves, esse homem não seria capaz de produzir a saúde; poderia, pelo contrário, produzi-la o que sabe ser saudável a carne de galinha.^[3]

Sobre o segundo ponto, os comentários de Wiggins sobre o papel da percepção na deliberação moral em Aristóteles são iluminadores:

A man usually asks himself “What shall I do?” not with a view to maximizing anything but only in response to a particular context. This will make particular and contingent demands on his moral or practical perception, but the relevant features of the situation may not all jump to the eye. To see what they are, to prompt the imagination to play upon the question and let it activate in reflection and thought-experiment whatever concerns and passions it should activate, may require a high order of situational appreciation, or, as Aristotle would say, perception.^[4]

A percepção das características relevantes de uma determinada situação não é facilmente obtida, e não há outra forma de apreendê-las senão com um alto grau de apreciação contextual, ou seja, examinando aas características do caso concreto. Não é possível, de antemão, através de uma teoria, determinar quais são os aspectos relevantes de toda e qualquer situação, pois estes sempre variam de caso para caso. Não há forma, além do mais, de exercitar essa habilidade que não em contextos práticos.

Mais adiante, Wiggins pontua:

It is the mark of the man of practical wisdom on this account to be able to select from the infinite number of features of a situation those features that bear upon the notion or ideal of existence which it is his standing aim to make real. This conception of human life results in various evaluations of all kinds of things, in various sorts of cares and concerns, and in various projects. It does not reside in a set of maxims or precepts (...). In no case will there be a rule to which a man can simply appeal to tell him what to do.^[5]

Ao deliberar sobre qual o curso adequado a tomar em uma determinada situação prática, o homem dotado de sabedoria prática é aquele com a habilidade de discernir quais são os aspectos relevantes da situação e de que forma eles se harmonizam com o tipo de vida que ele quer levar, e não há nenhuma fórmula ou regra que possa dizer-lhe o que deve ser feito. O comentário é uma síntese da tese que permeia todo artigo de Wiggins: não é possível uma teoria científica da deliberação que indique um sistema de regras às quais o agente pode recorrer sempre que enfrenta uma situação prática, bastando adequá-la ao caso concreto. O fundamental para a deliberação prática é essa habilidade adquirida com a experiência e a prática de identificar os aspectos salientes de uma situação e a partir daí verificar até que ponto eles se qualificam como instanciações de um fim desejado, para só então entrar numa típica análise de qual meio é mais eficaz para realizar o fim do qual o aspecto saliente é uma instanciação.

O tema da percepção de saliências foi retomado por John McDowell no seu artigo “Virtue and reason”.^[6] McDowell procura contrastar duas formas de entender a ética: uma, que a considera como uma disciplina que procura formular princípios aceitáveis de conduta, e cujo objetivo fundamental é o conceito de conduta correta e a natureza e a justificação de princípios de comportamento; outra, cujo interesse principal reside em responder à pergunta sobre qual a melhor forma de se viver através das noções de virtude e pessoa virtuosa. É esta última que ele irá defender.

Assim como na análise de Wiggins, não irei me deter sobre todos os pontos do artigo. McDowell também adota uma perspectiva aristotélica para defender sua posição, e em grande parte segue Wiggins nas considerações sobre razão prática, mas o artigo também tem forte influência da filosofia de Wittgenstein e Stanley Cavell.

McDowell define virtude como “an ability to recognize requirements which situations impose on one’s behaviour. It is a single complex sensitivity(...).”^[7] O agente virtuoso é aquele que, por exemplo, reconhece quais as atitudes corajosas a tomar numa situação de perigo que demanda coragem. E, ressalta McDowell, ele não toma essa atitude pesando razões prós e contras (do tipo: “salvarei a vida do meu amigo, mas corro o risco de morrer também”):

(…) the view of a situation which he arrives at by exercising his sensitivity is one in which some aspect of the situation is seen as constituting a reason for acting in some way; this reason is apprehended, not as outweighing or overriding any reasons for acting in other ways which would otherwise be constituted by other aspects of the situation (the present danger, say), but as silencing them.^[8]

Segundo McDowell, a conduta correta impõe-se ao agente, e é uma má descrição do seu comportamento, caráter e motivações dizer que ele faz uma espécie de “balanceamento de razões”, colocando de um lado da balança os aspectos positivos e de outro os negativos da conduta a tomar. O filósofo é explícito ao afirmar que “the relevant notion of salience cannot be understood except in terms of seeing something as a reason for acting which silences all others”.^[9]

Numa determinada situação em que diferentes preocupações, que irão refletir diferentes atitudes, estão em jogo, o agente virtuoso é aquele que é capaz de ver qual o fato saliente dentre eles, que então passa a silenciar os demais. Digamos, por exemplo, que um sujeito vê-se numa situação em que fez uma promessa de comparecer ao casamento do seu amigo, e ao mesmo tempo é apanhado de surpresa pela notícia da morte de outro amigo. Ou ele vai ao casamento de um, ou ampara e presta condolências à família de outro. Não há uma fórmula ou regra fixa que determine a conduta correta, tudo dependerá da apreciação do contexto que Wiggins referia, na linha da defesa que Aristóteles faz da flexibilidade da deliberação prática.^[10] Conforme McDowell:

If there is more than one concern which might impinge on the situation, there is more than one fact about the situation which the agent might, say, dwell on, in such a way as to summon an appropriate concern into operation. It is by virtue of his seeing this particular fact rather than that one as the salient fact about the situation that he is moved to act by this concern rather than that one. (...) A conception of how to live shows itself, when more than one concern might issue in action, in one’s seeing, or being able to be brought to see, one fact rather than another as salient.^[11]

Também Martha Nussbaum, através principalmente do seu artigo “The discernment of perception: an Aristotelian conception of private and public rationality”, analisou o tema da percepção das saliências na deliberação moral. Nussbaum primeiramente enfatiza como na deliberação prática aristotélica os particulares têm prioridade sobre os universais:

“The discernment rests with perception“. This phrase (...) is used by Aristotle in connection with his attack on another feature of pseudo-scientific pictures of rationality: the insistence that rational choice can be captured in a system of general rules or principles which can then simply be applied to each new case. Aristotle’s defense of the priority of ‘perception’, together with his insistence that practical wisdom cannot be a systematic science concerned throughout with universal and general principles, is evidently a defense of the priority of concrete situational judgments of a more informal and intuitive kind to any such system.^[12]

O refinamento da percepção está ligado a uma faculdade de discriminação na apreensão de particulares concretos, e se dá através da experiência, ou seja, do exercício constante de julgamentos práticos. Não por outra razão, defende Aristóteles, em consonância com nossas práticas ordinárias, que é “por isso [que] devemos acatar, não menos que as demonstrações, os aforismos e opiniões não demonstradas de pessoas experientes e mais velhas, assim como das pessoas dotadas de sabedoria prática. Com efeito, essas pessoas enxergam bem por que a experiência lhes deu um terceiro olho”.^[13]

Outro ponto defendido por Nussbaum é a importância da imaginação para a boa deliberação prática. A filósofa introduz a importância da imaginação salientando que não havia no vocabulário grego o conceito que correspondesse exatamente ao que nós entendemos por “imaginação”. O termo grego que Aristóteles utilizava era o de phantasia. Segundo a autora:

His phantasia (...) is a more inclusive human and animal capability, that of focusing on some concrete particular, either present or absent, in such a way as to see (or otherwise perceive) it as something, picking out its salient features, discerning its content (...). So it can do much of the work of our imagination, though it should be stressed that Aristotle’s emphasis is upon its selective and discriminatory character rather than upon its capability for free fantasy. Its job is more to focus on reality than to create unreality.^[14]

Portanto, para Aristóteles a imaginação (phantasia) é necessária uma vez que é através dela que o agente percebe os objetos do mundo como algo, é dizer, identifica os seus aspectos salientes e os enquadra sob determinado conceito.

Nussbaum igualmente ressalta o papel das emoções na apreensão da realidade e na resposta a certa situação prática. Segundo ela, para Aristóteles, não sentir a emoção correta e não responder emocionalmente de forma adequada com relação ao objeto apropriado é não entender suficientemente a situação: se intelectualmente sei que meu amigo precisa de ajuda ou que um ente querido morreu, mas não respondo a esses fatos com a simpatia e pesar apropriados, pode-se dizer que não apreendi corretamente a situação – eu não vi de fato o que ocorreu. A importância desta tese para o Direito, no entanto, é bastante duvidosa, uma vez que muitas das emoções moralmente relevantes são indiferentes para a decisão, podendo inclusive ser prejudiciais a ela.^[15] Muito provavelmente há um papel relevante para as emoções na deliberação jurídica mas, devido à complexidade e importância do assunto, não irei abordá-la no presente momento.

São com estes apontamentos em mente que podemos passar para o capítulo seguinte, onde será analisado de que forma estas considerações podem ser aplicadas à argumentação jurídica e os seus reflexos sobre o ensino do Direito.

---

As saliências na argumentação jurídica

A filosofia do direito testemunhou nos últimos anos o surgimento de diversas teorias da argumentação. Todas elas procuram exercer sua influência no chamado contexto de justificação de uma decisão, apresentando um estudo das condições pelas quais se pode considerar justificado um argumento e mostrando como de fato se justificam e como deveriam ser justificadas as decisões. Neste último ponto, sua ênfase é no esclarecimento do que conta como uma boa decisão e um bom argumento jurídico. As teorias de Neil MacCormick^[16] e Robert Alexy^[17] são os casos mais famosos de tais teorias. Embora partindo de influências e sistemas jurídicos diversos, ambos possuem teorias conclusões muito semelhantes. E os dois são explícitos: suas teorias procuram estabelecer métodos e critérios pelos quais se pode concluir que uma argumentação está justificada.^[18]

Por outro lado, nas teorias contemporâneas pouca ênfase é dada à forma como o juiz chega à decisão, ao chamado contexto da descoberta. A maneira como ele o faz é tratada ou como um mero ato de vontade, arbitrário e irracional ou como, na célebre expressão de Joseph Hutcheson, através de uma espécie de “hunch”^[19]. Mesmo os que tratam o fenômeno de forma racional costumam apenas analisar aspectos psicológicos ou sociais de quais fatores, conscientes e inconscientes, influenciaram o juiz na sua decisão. Minha tese é de que o bom juiz é aquele que tem a habilidade de identificar os aspectos jurídicos salientes de um caso concreto e a partir daí decidir bem.

Os fatos do mundo se tornam fatos jurídicos quando subsumidos por uma norma; isso ocorre quando ele possui certos aspectos juridicamente relevantes. Por exemplo: que eu dirija meu carro é um fato juridicamente irrelevante; que eu dirija sem carteira de habilitação é uma infração. O bom jurista é aquele que, ao deparar-se com um caso, consegue discernir de todo o emaranhado de fatos que ele apresenta aqueles que são juridicamente relevantes e, dentre eles, aqueles que são os salientes e determinantes da decisão.

O procedimento é enganosamente simples. E não é incomum que seja apresentado como simples pela própria comunidade jurídica. É frequente a crítica da argumentação jurídica como “mera subsunção”, como se isso implicasse que ela fosse mecânica, como se os fatos no mundo estivessem prontos para serem subsumidos por normas claras. Mas ela apresenta uma dupla dificuldade, uma em cada lado da moeda – do fato e da norma.

Em primeiro lugar, não é algo fácil dizer o que de fato ocorreu. O agente deve perceber um evento do mundo como algo, perceber suas saliências específicas que o tornam um caso típico de algo, por exemplo: “isto aqui é lesão“, ”isto é erro”, ”isto é dolo” etc. A percepção acurada da realidade é algo extremamente difícil^[20], e mais difícil ainda quando plasmada pelo fenômeno jurídico, é dizer, quando é necessário verificar não só o que ocorreu, mas o que é juridicamente relevante do que ocorreu. Somente alguém com grande habilidade jurídica consegue ver num determinado caso todas as saliências jurídicas relevantes.

Em segundo lugar, uma vez qualificado o fato nem sempre haverá uma norma que se ajusta perfeitamente a ele. Aí é necessário não somente conhecimento de leis, mas o conhecimento de como interpretá-las corretamente, qual a extensão dos seus termos, qual o seu propósito e como ela se coaduna com o restante da legislação. Muitas normas, sejam elas regras ou princípios, são ambíguas, e não é possível recorrer à intenção do legislador para eliminá-la, pois este pode não tê-la deixado explícita e sequer ter pensado em todas hipóteses de sua aplicação. Aliás, como já afirmava Aristóteles, “o erro não está na lei, nem no legislador, mas na natureza da própria coisa, já que os assuntos práticos são dessa espécie por natureza.^[21] Em caso de ambiguidade, portanto, o juiz (no que será obviamente auxiliado pelas partes) terá que analisar o uso comum da expressão, a coerência desse uso com o ordenamento jurídico, os valores e objetivos que informam a norma, entre tantas outras coisas. Também pode ocorrer de mais de uma norma ser aplicável, e nesse caso é preciso resolver uma antinomia jurídica. Ao fim de tudo, deve-se avaliar a coerência e consequência jurídicas da decisão – como ela se conforma com precedentes, jurisprudência e doutrina e que tipo de precedente ela mesma gera. Portanto, o processo não é nada simples, e descrevê-lo de forma pejorativa como uma “mera subsunção” é não fazer justiça à sua complexidade. A bem da verdade, simples é o oposto, ou seja, fazer uma análise superficial dos fatos como se o seu rótulo jurídico já estivesse pronto, bastando subsumi-los à norma, e descuidar de um conhecimento legal profundo, desconhecendo o material normativo pertinente ao caso.

É possível, além disso, estabelecer uma convergência entre o conhecimento das leis e dos fatos. Pois eles andam juntos quando está em questão a qualificação jurídica dos fatos: o distintivo da percepção das saliências jurídicas é que essas, diferentemente das saliências de um caso moral, só são identificáveis por aqueles que dominam os conceitos jurídicos. Uma das partes mais importantes do aprendizado jurídico é o domínio da linguagem e dos conceitos especificamente jurídicos, a habilidade de conseguir enquadrar um fato de uma forma mais refinada do que um leigo o faria. Um leigo vê apenas, a não ser nos casos mais óbvios (furto, assassinato etc) que algo moralmente errado aconteceu,^[22] mas não possui os conceitos jurídicos para enquadrá-lo como um fato jurídico. Basta uma rápida olhada no direito obrigacional e penal para verificarmos o quanto o Direito é prolífico em distinções sutis de fatos e motivações do agente, e para identificá-las é necessário uma expertise especificamente jurídica.

A questão crucial, no entanto, é: como se adquire esta habilidade para discernir os aspectos salientes de um caso? É aqui que podemos nos valer diretamente do que foi exposto acima com relação à deliberação moral: através da experiência prática e do estudo de casos concretos.

Assim como o aprendizado moral em Aristóteles se dá através de exemplos e da prática (você se torna corajoso e entende o que é ser corajoso, por exemplo, não através de uma definição de coragem ou sendo exposto a uma teoria sobre a coragem, mas vendo atos de coragem e praticando atos corajosos), o mesmo acontece com relação ao Direito. Deveria ser objetivo da educação jurídica ensinar o estudante a perceber as particularidades das diversas situações, a tal ponto que ele, ao defrontar-se com um caso, possa identificar seus traços jurídicos salientes.^[23] Este aprendizado se dá por exposição a casos e pela prática.^[24] Os traços característicos de cada situação são apreendidos pela exposição constante a ela. Por mais que uma teoria lhe permita discorrer sobre o assunto, identificar aquela situação como uma instanciação da teoria requer uma habilidade específica e distinta. Pois uma coisa é ter o conhecimento teórico dos conceitos jurídicos, outra coisa é a habilidade de verificar que certa situação é um caso de determinado conceito.^[25] Uma vez compreendido o conceito através da experiência e da prática o sujeito se torna capaz de projetá-lo em situações novas que guardam semelhanças com as anteriores.^[26]

Um trecho do “O conceito de Direito”, de Hart, ilustra meu ponto. Hart^[27] comenta como fórmulas do tipo “tratar casos semelhantes de forma semelhante” ou “todos são iguais perante a lei” são vazias até que se estabeleçam quais são os caracteres essenciais para se definir a semelhança ou para marcar o pertencimento ao grupo “todos”. O que torna o caso X semelhante ao caso Y, a tal ponto que possam receber o mesmo tratamento? Toda a argumentação em cima dos precedentes e do stare decisis se dá em cima dessa análise concreta do que aproxima e do que afasta um caso do outro, e quais são os aspectos relevantes de um que podem servir de base para decidir o outro.

---

Conclusão: de uma teoria da argumentação para uma prática da argumentação[28]

A prevalência de teorias da argumentação jurídica e a pouca ênfase na prática argumentativa é causa e consequência tanto da insatisfação dos nossos estudantes de Direito como da precariedade da nossa prática jurídica.^[29] As aulas de Direito nas nossas Faculdades dificilmente são construídas com base na análise de casos paradigmáticos de determinado problema jurídico, onde o professor procura demonstrar a dificuldade da caracterização jurídica dos fatos e como teorias diferentes implicam em decisões diferentes. Muito pelo contrário, via de regra é exposto ao aluno uma infinidade de teorias e pouca ou nenhuma atenção é dada aos fatos, como se estes fossem simples de apreender e já se encontrassem rotulados no mundo, prontos para serem subsumidos pela norma que o jurista julga pertinente. Em vez de analisar argumentos jurídicos, expõem-se teorias jurídicas. O estudante é deixado como aquele sujeito que, não sabendo nadar, foi instado a ler diversos manuais de natação e, depois, jogado à água. Tal forma de ensino tem reflexo na prática jurídica, com clientes mal orientados e decisões verborrágicas que desfilam um carnaval de teorias sem explicar com precisão porque naquele caso a teoria, os princípios e as regras a serem aplicadas são estas e não outras.

O leitor atento e conhecedor da história do Direito deve ter percebido que o que está por trás do que foi aqui exposto é, grosso modo, a divergência na forma de entender, ensinar e praticar o Direito na tradição civilista (romano-germânica) e na Common Law. De fato, as diferenças entre as duas práticas são grandes, sendo o exemplo mais óbvio a importância dada aos precedentes e aos princípios neles estabelecidos para decidir casos semelhantes na Common Law e a importância dada à legislação na tradição civilista.^[30] A diferença no modo de ensino e no conteúdo dos livros de doutrina é ainda mais acentuada: um manual da nossa tradição é prolífico na exposição de teorias e conceitos, e os exemplos (quando existem!) geralmente servem para ilustrá-los, nunca como ponto de partida e constitutivo do argumento. Já na Common Law os manuais apresentam problemas jurídicos com uma rica descrição dos fatos, e a partir deles desenvolvem argumentações que desembocam em conclusões distintas. Fica claro para o estudante que o que ele precisa aprender é essa habilidade de argumentar juridicamente, e de que forma um bom argumento jurídico pode ser construído.

Por certo que essa distinção aguda entre as duas tradições não encontra respaldo integral na realidade. Quando olhamos com atenção para como alguns dos nossos melhores juristas decidem e escrevem, percebemos que esse modo que defendi aqui de praticar o Direito não é apenas compatível como também em parte constitutivo da nossa tradição. Procurei defender aqui uma forma de justificar e ampliar esta forma de nos relacionarmos com o Direito.

Outro objetivo meu foi enfatizar os limites de uma teoria da argumentação jurídica. Seu problema central, a meu ver, é que ela esquece que raciocinar e argumentar são habilidades que, como tais, pressupõem talento e treino, muito mais do que teorias.^[31]

---

Bibliografia

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2 ed. São Paulo: Landy, 2001.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Tradução de Leonel Vallandro e Gerd Bornheim. In: Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973.

ATIENZA, Manuel. As razões do direito. Teorias da argumentação jurídica. 3 ed. São Paulo: Landy, 2003.

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Tradução de A. Ribeiro Mendes. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007.

HUTCHESON, Joseph C. Jr. Judgment Intuitive: the function of the hunch in judicial decision. In: Cornell Law Quarterly 274, 1929.

KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. Tradução de Beatriz Vianna Boeira e Nelson Boeira. 9. ed. São Paulo: Perspectiva, 2007.

LEVI, Edward H. An introduction to legal reasoning. London: The University of Chicago Press, 1949.

LOPES, José Reinaldo Lima. Entre a teoria da norma e a teoria da ação. In: STORCK, Alfredo Carlos e LISBOA, Wladimir Barreto. Norma moralidade e interpretação: temas de filosofia política e do direito. Porto Alegre: Linus Editores, 2009.

MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory. Oxford: Clarendon Press, 1978.

MCDOWELL, John. Virtue and reason. In: SHERMAN, Nancy (ed.). Aristotle’s ethics: critical essays. Lanham: Rowan & Littlefield Publishers Inc, 1999.

NUSSBAUM, Martha. The discernment of perception: an Aristotelian conception of private and public rationality. In: SHERMAN, Nancy (ed.). Aristotle’s ethics: critical essays. Lanham: Rowan & Littlefield Publishers Inc, 1999

RORTY, Amélie (ed.). Essays on Aristotle’s ethics. London: University of California Press, 1980.

SHERMAN, Nancy (ed.). Aristotle’s ethics: critical essays. Lanham: Rowan & Littlefield Publishers Inc, 1999.

WIGGINS, David. Deliberation and practical reason. In: RORTY, Amélie (ed.). Essays on Aristotle’s ethics. London: University of California Press, 1980.

---

Notas

^[1] Utilizarei aqui a versão constante do livro de Rorty (1980).

^[2] EN 1142a25-30.

^[3] EN 1141b15-20.

^[4] Wiggins (1980), pp. 232-3.

^[5] Idem, p. 236

^[6] Utilizarei aqui a versão constante de Sherman (1999).

^[7] McDowell (1999), p. 124.

^[8] Idem, p. 126.

^[9] Idem, p. 137.

^[10] Aristóteles ilustra essa ideia com a metáfora de régua de Lesbos. O tema surge ao final do livro V da “Ética Nicomaquéia”, onde o tema tratado é o da justiça, quando Aristóteles discute a equidade. Para ele, essa surge pela incapacidade da lei, que é universal, de prever todas as hipóteses possíveis de sua aplicação: “quando a lei se expressa universalmente e surge um caso que não é abrangido pela declaração universal, é justo, uma vez que o legislador falhou e errou por excesso de simplicidade, corrigir a omissão – em outras palavras, dizer o que o próprio legislador teria dito se estivesse presente, e que teria incluído na lei se tivesse conhecimento do caso.”(EN 1137b20-25). Essa correção se dá através da equidade. Além isso, salienta o Estagirita, “nem todas as coisas são determinadas pela lei: em torno de algumas é impossível legislar, de modo que se faz necessário um decreto. Com efeito, quando a coisa é indefinida, a regra também é indefinida, como a régua de chumbo usada para ajustar as molduras lésbicas: a régua adapta-se à forma da pedra e não é rígida, exatamente como o decreto se adapta aos fatos.” EN 1137b25-30. A analogia com a deliberação prática é óbvia, e é assim estabelecida por Martha Nussbaum: “(...) Aristotle’s picture of ethical reality has the form of a human body or bodies rather than that of a mathematical construct. So it requires rules that fit it. Good deliberation, like the Lesbian Rule, accommodates itself to the shape that it finds, responsively and with respect for complexity.” Nussbaum (1999), pp. 159-60.

^[11] McDowell (1999), p. 136.

^[12] Nussbaum (1999), p. 155.

^[13] EN 1143b10-15. Veja-se também EN 1142a10-15: “(...)embora os moços possam tornar-se geômetras, matemáticos e sábios em matérias que tais, não se acredita que exista um jovem dotado de sabedoria prática. O motivo é que essa espécie de sabedoria diz respeito não só aos universais mas também aos particulares, que se tornam conhecidos pela experiência. Ora, um jovem carece de experiência, que só o tempo pode dar.”

^[14] Nussbaum (1999), p. 168.

^[15] Compaixão e generosidade, por exemplo, podem impedir uma apreciação imparcial e em obediência à lei por parte do juiz, fazendo com que ele decida não por razões jurídicas, mas por pudores morais. Os malefícios institucionais que isso pode trazer, como arbitrariedade, instabilidade e insegurança, ao fim podem levar a um sistema aleatório guiado pelas emoções de cada juiz. Deste é exigido neutralidade, imparcialidade, obediência às leis, consideração pelas consequências jurídicas da sua decisão, respeito aos precedentes e manutenção da estabilidade social e das expectativas legítimas, e não que ele paute sua decisão por se condoer da situação da parte.

^[16] MacCormick (1978).

^[17] Alexy (2001).

^[18] Para uma boa análise e comparação entre os dois, veja-se Atienza (2003).

^[19] Hutcheson (1929). Não há tradução precisa para o termo. Traduções aproximadas seriam “palpite”, “pressentimento” ou “insight”.

^[20] “(...) ethical reality is immensely difficult do see clearly. If we are aware of how, for instance, selfish fantasy distorts our vision, we shall not be inclined to be confident that we have got things right.” McDowell (1999), p. 139.

^[21] EN 1137b15-20. Sobre a ambiguidade e como ela está presente tanto em sistemas baseados em precedentes como em sistemas baseados na legislação, ainda são estremamente relevantes as considerações de Levi (1949), pp. 6ss.

^[22] Eu não estou defendendo aqui que toda norma jurídica é um norma moral institucionalizada, e muito menos que é necessário que assim seja. Tanto pode haver (como de fato há) normas jurídicas sem qualquer relevância moral, como diversas normas morais não recebem respaldo jurídico. Minha intenção é somente marcar que, principalmente na área penal, a maioria das normas jurídicas possuem também um desvalor moral.

^[23] Deve ser ressaltado que fatos salientes devem ser interpretados de maneira ampla. Pode ser saliente num caso a força de determinados precedentes, a determinação expressa da lei, a coerência do ordenamento jurídico, as consequências jurídicas (eventualmente também fáticas) da decisão, algum outro mandamento judicial (súmula, por exemplo) etc. Em determinadas cortes, como na Suprema, até questões políticas podem ser consideradas fatos salientes. Com todos esses fatores defronte de si, o bom juiz é aquele que identifica quais são os mais salientes dentre eles (no que, por óbvio, ele é auxiliado pela argumentação das partes, cada uma procurando demonstrar como os seus argumentos indicam os traços salientes do caso).

^[24] Da mesma forma como, segundo Thomas Kuhn (2007, passim) se dá o aprendizado de paradigmas na ciência, também no Direito o estudante deveria ser submetido a casos modelo que o ensinariam não só a linguagem do grupo, mas também a forma como ele lidará com os demais casos semelhantes que apreciará na sua atividade. Ele deveria aprender que, quando defrontado com certo caso, deve reconhecê-lo como “um caso de X”. Com o devido treinamento, ele se torna membro da comunidade jurídica e passa a compartilhar das percepções dos fenômenos como os demais colegas.

^[25] Mas há uma especificidade muito importante na decisão jurídica: a necessidade de justificá-la. Fora do Direito, alguém pode muito bem dizer que o que fez “era a coisa certa a fazer”. Outros podem interpelá-lo procurando entender suas razões para isso, e ele pode ser mais ou menos apto a fornecê-las (e, em muitos casos, fornecer, sem o saber, razões diversas daquelas que realmente o moveram). De qualquer forma, e mesmo que terceiros não se convençam das suas razões, isso não é o suficiente para tirar-lhe o mérito ou maculá-la, como se a falta de justificativa diminuísse seu valor. Isso não ocorre no Direito, onde é fundamental que as decisões sejam justificadas, devido ao seu caráter formal, institucional e o fato de ele possuir como funções também oferecer segurança jurídica, previsibilidade e estabilidade social. Portanto, além dessa sensibilidade do discernimento o jurista precisa também possuir conhecimento jurídico para justificar sua decisão, é dizer, precisa aprender a linguagem jurídica.

^[26] Como afirma McDowell, seguindo Wittgenstein: “We are inclined to be impressed by the sparseness of the teaching which leaves someone capbale of autonomously going on in the same way. All that happens is that he pupil is told, or shown, what to do in a few instances, with some surrounding talk about why that is the thing to do; the surrounding talk, ex hypothesi given that we are dealing with a case of the second kind, falls short of including actual enunciation of a universal principle, mechanical application of which would constitute correct behaviour in the practice in question. Yet pupils do acquire a capacity to GO on, without further advice, to novel instances. (...) it is a fact (no doubt a remarkable fact) that, against a background of common human nature and shared forms of life, one’s sensitivities to kinds of similarities between situations can be altered and enriched by Just this sort of instruction.” McDowell (1999), p. 133.

^[27] Hart (2007) p. 170.

^[28] Neste capítulo é grande meu débito com as aulas de Lógica I, do prof. Guerzoni. Embora ele não tenha sido o primeiro, certamente foi o que com mais eloquência me convenceu das limitações de uma teoria da argumentação.

^[29] Veja-se a interessante discussão sobre os reflexos de diferentes formas de conceber o direito (como teoria da norma ou teoria da decisão) no ensino e na prática jurídica em Lopes (2009), especialmente pp. 43-47.

^[30] Veja-se, novamente, Levi (1949), pp. 30ss.

^[31] As teorias da argumentação muitas vezes são interessantes como a explicitação de empreendimentos argumentativos que fazemos uso na prática jurídica, mas não conseguem ensinar a argumentar e, no caso da argumentação jurídica, convencer ou decidir bem. Nesse sentido, elas seriam puramente descritivas. E, nesse aspecto, seriam semelhantes à lógica, que também explicita a estrutura lógica dos nossos argumentos mas, se desvinculada da análise e desenvolvimento de argumentos concretos, dificilmente melhora a argumentação de qualquer um.