Direito à Saúde (dos membros da família) como preceito fundamental

Resumo: O presente estudo irá demonstrar que o amparo à saúde dos membros da família não apenas é previsto e tutelado pelo ordenamento jurídico pátrio, como também é jungido à condição de preceito fundamental pela norma maior.

Palavras chaves: Direito à Saúde. Constituição Federal. Preceito Fundamental.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. O DIREITO À SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E SUA INSERÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 2.1. A SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS 2.2. A SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 19883. 3. ASPECTO NORMATIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 4. O DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL 5. CONCLUSÃO

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1 - INTRODUÇÃO

Na história da humanidade, consta antiga preocupação do homem frente aos meios e métodos para se obter cura de doenças e enfermidades.

Desde as primeiras aglomerações humanas, passando-se pelos povoados e grandes civilizações, tem-se relato de práticas tendentes à cura dos males (SCLIAR, 2002).

O núcleo familiar, como ente inicial de convivência e co-relação humana, seja ligada pela relação de proteção ou pela religião (COULANGES, 2003), sempre se voltou para técnicas ou crenças dirigidas ao tratamento das enfermidades de seus membros.

A razão de combate aos denominados males do corpo e da alma tem seu substrato no fato de se buscar melhor qualidade de vida.

O preâmbulo da Constituição da Organização Mundial da Saúde (OMS), órgão da Organização das Nações Unidas (ONU), refere que “a saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não consiste apenas na ausência de doença ou de enfermidade”.

Continua: “Gozar do melhor estado de saúde que é possível atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo o ser humano, sem distinção de raça, de religião, de credo político, de condição econômica ou social”.

Pode se falar que a consciência de saúde e necessidade de empreendê-la e a promover sempre foi e ainda é direcionada segundo vários e interligados interesses.

Esses interesses podem ser de variadas ordens, como o econômico (lembrando-se do problema da mão-de-obra na Revolução Industrial), político (auxilio no pós-guerra), religioso (como na questão do tratamento curativo em mosteiros e preservação de pessoas insanas nos primeiros hospícios), outros (SCLIAR, 2002).

Mas, seja qual for a classe do interesse envolvido na questão da atenção à saúde, tem-se que sedimentada fica a existência de uma valoração da saúde.

Assim, sendo um “fato de valor” e estando diretamente ligada à idéia de vida humana e relações entre pessoas e coisas e, principalmente, entre pessoas em si consideradas, houve necessidade de se implementar uma abordagem jurídica.

Essa abordagem jurídica fora resultado lógico das relações humanas e vida em sociedade, já que todos os fatos ligados direta ou indiretamente ao ser humano receberam e recebem tratamento jurídico.

Nesse desiderato, tem-se que a abordagem jurídica e suas conseqüências vão variar segundo a ordem de entendimento do que vem a ser estado de saúde e a proposição de valores de determinada sociedade (o que essa sociedade se propõe), através de sua Constituição e suas normas.

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2. O DIREITO À SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E SUA INSERÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

A escorreita análise da saúde na Constituição Federal de 1988 não há como ser realizada sem que haja abordagem da Constituição em sua integralidade, mormente estudo de sua natureza, princípios e proposição do Estado.

Através da leitura das Constituições brasileiras ao longo da história, tem-se que não houve, nas Constituições anteriores a de 1988, tratamento à saúde como sendo um direito.

2.1. A SAÚDE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

A Constituição do Império de 1924 não apresentou qualquer normatização ou previsão ao direito à saúde, chegando apenas a mencionar, em seu artigo 31, sobre os denominados “socorros públicos”, que não apresentam destacada relevância jurídica.

A Constituição Republicana de 1891 também não previu a saúde como um direito.

A Constituição de 1934, não obstante regulamentar competência dos entes federados quanto ao tratamento a ser dado à saúde, também não a trata como direito, restringindo-se a normas programáticas de prevenção.^[1]

A Carta outorgada de 1937 nada estabeleceu.

A Constituição de 1946, não obstante avanços até hoje mencionados em diversas áreas, nada inovou na questão da saúde.

A Constituição de 1967, como a de 1934, apenas estabeleceu a regra de competência do tratamento a ser dado à saúde^.[2]

A Emenda Constitucional n. 01/1969 (observando as discussões teóricas acerca de sua natureza e característica de Constituição), também nada acrescentou ao mundo jurídico brasileiro no tocante ao direito à saúde.

Foi somente com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que houve o devido tratamento a saúde como direito.

2.2. A SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

O direito à saúde na Constituição Federal de 1988 pode ser observando em vários dispositivos, precisamente artigo 5º, caput, 6º, caput, 7º, 21, 22, 23, 24, 30, 127, 129, 133, 134, 170, 182, 184, 194, 195, 197, 198, 199, 200, 216, 218, 220, 225, 227 e 230.

Ademais, por inteligência do artigo 5º, §§ 2º e 3º, diversas declarações internacionais que versam sobre a saúde são erigidas ao patamar constitucional, como ocorre com a Declaração Universal dos Direitos do Homem^.[3]

Contudo, dois artigos apontam expressamente a saúde como direito e ensejam o tratamento devido.

O artigo 6º estabelece, in verbis: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

E o artigo 196 estampa, in verbis:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A previsão expressa na Constituição Federal deixa clara a intenção do constituinte brasileiro, em postar a saúde como direito de todos e dever do Estado.

Contudo, emblemáticas discussões ocorrem acerca do alcance da norma em comento, bem como sua natureza e, principalmente, sua aplicabilidade e efetividade.

Para se adentrar ao estudo do regramento normativo da saúde no âmbito da República Federativa do Brasil, tem-se necessária um estudo sobre a natureza do Estado brasileiro, bem como da Constituição, a fim de se aclarar as nuances interpretativas e princípios explícitos e implícitos que a regem.

O artigo 1º da Constituição de 1988 define que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, cujos fundamentos são a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, entre outros.^[4]

Da definição em tela depreendem-se vários significados e bases de interpretação e hermenêutica, que serão expostas a seguir.

O Brasil, nos termos acima descritos, é uma “República”.

Conforme salienta Bastos (1996), o conceito de república perdeu muito de seu conteúdo, mormente por não mais se contrapor à idéia de monarquia, já que, diferentemente do que ocorria em tempos mais distantes, em que nas monarquias tudo pertencia ao rei, hoje, nas “monarquias modernas”, os monarcas postam-se apenas como espécies decorativas do Estado (nominalmente exerce as funções de chefe de Estado), quase que totalmente destituídos de qualquer prerrogativa de mando efetivo.

Contudo, não se pode desprezar a influente carga semântica, quando de sua inserção na Constituição Federal, principalmente pela abalizadora idéia, ainda que virtual e romântica, de “coisa do povo”.

Deste modo, posta na Constituição de 1988, em seu artigo 1º, a definição de República direciona as linhas interpretativas aplicáveis no estudo do direito constitucional brasileiro, com vistas a enunciar que o exercício do poder deverá sempre levar em consideração que deve servir ao interesse da nação (MALUF, 1993).

Seguindo a linha em tela, não é forçoso alçar que a previsão da saúde como direito de todos, nos termos do artigo 196 da Constituição Federal de 1988, deve ser vista como direito do povo brasileiro em sua generalidade (importante salientar que além do povo estricto senso, abrange-se como detentores de direitos os estrangeiros e apátridas no país).

Dallari (1995, p. 85) leciona que se

[...] deve compreender como povo o conjunto dos indivíduos que, através de um momento jurídico, se unem para constituir o Estado, estabelecendo com este um vínculo jurídico de caráter permanente, participando da formação da vontade do Estado e do exercício do poder soberano.

Destarte, sob o prisma da República, sendo a Constituição uma expressão da vontade do povo, através de normas elaboradas por seus representantes legais e, devendo o exercício do poder servir ao interesse desse mesmo povo, tem-se que devem ser utilizados todos os mecanismos legais vigentes para o regular exercício do direito à saúde, não se podendo aceitar óbices materiais, sob pena de ofensa ao princípio republicano e, assim, a própria Constituição.

Está regrado, ainda, que a República Federativa do Brasil se constitui em um “Estado Democrático de Direito”.

Aqui, fica expressamente determinado que além de se constituir um “Estado de Direito”, o país assumiu a “Democracia” como forma de reger sua existência e relações.

É importante lembrar que a concepção moderna de Democracia é resultado de variadas matizes históricas e que, de regra, derivaram de lutas contra opressões e autoritarismos e tomaram força inicialmente na afirmação de direitos ditos naturais, em contraposição aos regramentos estabelecidos desde os períodos de absolutismo.

Nesse aspecto, não se pode olvidar, para a formação de uma visão moderna de democracia a importância de, nas palavras de Dallari (1995, p. 125), que:

[...] três grandes movimentos político-sociais que se transpõem do plano teórico para o prático os princípios que iriam conduzir ao Estado Democrático: o primeiro desses movimentos foi o que denominam de Revolução Inglesa, fortemente influenciada por LOCKE e que teve sua expressão mais significativa no Bill of Rights, de 1689; o segundo foi a Revolução Americana, cujos princípios foram expressos na Declaração de Independência das treze colônias americanas, em 1776; e o terceiro foi a Revolução Francesa, que teve sobre os demais a virtude de dar universalidade aos seus princípios, os quais foram expressos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, sendo evidente nesta a influência de ROUSSEAU.

Deriva do espírito de um Estado Democrático elevar valores diretamente ligados à natureza humana para os mais variados regramentos normativos, justamente com o fito de estabelecer o Estado como conjugação de valores provenientes do povo que o institui (Constituição Federal, art. 1º, parágrafo único: “Todo poder emana do povo, que o exercer por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”).

Logicamente que não se está aqui advogando a sofística tese da “vontade da maioria”, nos moldes de Rousseau (2004) e seu célebre “Contrato Social”. A explanação tem por base a razão qualitativa e atualizada da acepção de democracia, inclusive com a idéia de respeito pela maioria aos valores e direitos da minoria que, em determinados aspectos, chegam a prevalecer sobre a vontade da maioria. Aliás, nesse viés, oportuno transcrever pensamento de Caetano (apud BARROSO, 2003b, p. 48), sobre a organização do Estado:

Ao organizar o Estado, o legislador não tem de se limitar a observar as condições do Povo que vai rege e a estabelecer uma equação em que a certas condições corresponderão determinadas soluções. Não só há certos princípios de Justiça e Segurança que devem estar presentes na elaboração de todas as leis (e, portanto, com mais forte razão, das constitucionais) como é dever dos constituintes procurar corrigir vícios, eliminar defeitos, aperfeiçoar condições, melhorar instituições, com fé no poder educativo das leis e na ação benfazeja dos governos como instrumentos de melhoria social.

Nesse desiderato, através das formas de representatividade ou diretamente (conforme destacado), firma-se no regramento normativo máximo, a vontade de uma nação que, em linhas qualitativas, vai definir ao que o Estado se propõe.

Destaca Ferreira Filho (2004, p. 66) que “[...] tais diretrizes hão de dirigir todo o Poder no sentido de objetivos prefixados, obrigatórios para todos os Poderes ou órgãos do Estado”.

Definindo-se as “proposições” do Estado, torna-se mais palatável se estabelecer linhas de interpretação de suas normas, mormente por se buscar sempre atender a vontade do povo, já que se está falando em Estado Democrático de Direito.

Segundo Ferreira Filho (2004, p. 65),

[...] a expressão “Estado Democrático de Direito” foi cunhada pelo espanhol Elias Diaz que a empregou no livro Estado de derecho y sociedad democrática, com o significado de Estado de transição para o socialismo.

Schwartz (2001, p. 50) leciona que “O Estado Democrático de Direito é um compromisso assumido pela sociedade brasileira no sentido da busca de uma justiça social efetiva, de uma qualidade de vida que se faça presente; logo, da saúde também”.

Na Constituição brasileira, a caracterização do Estado Democrático e suas perspectivas são também expostas no Preâmbulo:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Oportuno dizer que o preâmbulo, conforme leciona Moraes (2002), apesar de não conter normas de valor jurídico autônomo, deve ser observado como elemento de interpretação e integração dos diversos artigos que lhe seguem.

Deste modo, fica apontada expressamente a visão que se deve ter do Estado brasileiro e, por conseqüência, as linhas a serem observadas durante o estudo do ordenamento jurídico pátrio, configurando ofensa ao princípio democrático e, novamente, à própria Constituição, o não atendimento aos direitos por ela estabelecidos.

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3. ASPECTO NORMATIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Posta a visão do Estado brasileiro, passa-se à análise da Constituição que, não obstante as diversas teorias e conceituações, precisamente a partir de sua inserção e função na realidade histórica (HESSE, 1992), pode ser ela definida como o arcabouço normativo que rege uma nação em sua estrutura, relações e competências, sob óticas de direito e deveres, definindo formas e limitações de poder, fixando princípios e diretrizes sob os quais deve se desenvolver a vida estatal e não estatal.

Aproveitando-se das digressões acima expostas quanto à natureza do Estado brasileiro e sua definição como Estado Democrático de Direito, não há como negar, quanto à extensão e finalidade, ser a Constituição brasileira uma Constituição dirigente.

A doutrina costuma fazer conceituações, quanto à extensão e finalidade das Constituições, em Constituições dirigentes (analíticas) ou Constituições garantia (sintéticas):

As constituições sintéticas prevêem somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder, por meio da estipulação de direitos e garantias fundamentais (por exemplo: a Constituição Norte-Americana); diferentemente das constituições analíticas que examinam e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado (por exemplo: a Constituição brasileira de 1988) (MORAES, 2002, p. 40).

De acordo com esse pensamento, tem-se que a Constituição de 1988 não é apenas um estatuto jurídico político; mas, também, um plano global normativo, com definições de objetivos e programas a serem observados pela sociedade e pelo Estado.

Falou-se estatuto jurídico político já que suas normas são de superior categoria hierárquica em face das normas da legislação ordinária, pela natureza jurídica de tais normas e em razão dos instrumentos a que se vinculam ou aderem e, também, porque suas normas apresentam, ainda, natureza política, “[...] porquanto rege a estrutura do Estado, atribui competência aos poderes, dispõe sobre direitos humanos básicos, fixa o comportamento dos órgãos estatais e serve, enfim, de pauta à ações dos governos” (BONAVIDES, 2004, p. 461).

Assim, têm-se fins e programas de ação futura no sentido de melhoria das condições sociais e econômicas da população, construindo-se, em verdade, um Estado Social.

Esse perfil de Estado Social de Direito surge como modelo de superação ao Estado de Direito formal, substituindo-se o chamado government by law do antigo modelo liberal pelo government by policies, com estabelecimento e execução de políticas públicas (BERCOVICI, 1999).

É importante lembrar, contudo, que a normatização, nesse caso, além de buscar melhorias sociais e econômicas, também mantém reserva legal típica do Estado de Direito liberal, a fim de se evitar arbítrio dos poderes públicos e conspurcação de direitos e garantias individuais.

Nesse aspecto, leciona Bercovici (1999, p. 37) que:

[...] a base do Estado Social é a igualdade na liberdade e garantia do exercício dessa liberdade. O Estado não se limita mais a promover igualdade formal, a igualdade jurídica. A igualdade procurada é a igualdade material, não mais perante a lei, mas por meio da lei. A igualdade não se limita à liberdade. O que o Estado garante é a igualdade de oportunidades, o que implica a liberdade, justificando a intervenção estatal.

Não se adentrará, neste momento, na ampla discussão sobre a eficácia ou não de uma Constituição dirigente nos dias atuais, pois esse assunto é matéria a ser postergada para a análise específica da eficácia normativa e efetividade de direitos fundamentais na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Apenas para não passar incólume de observação, até mesmo pelo caráter elucidativo de referida menção (existência de discussão acerca da perda da capacidade dirigente das Constituições), cabe transcrever as palavras de Canotilho (2001, ix), o qual  afirma que:

[...] os olhares políticos, doutrinários e teoréticos de vários quadrantes – desde o pensamento liberal da Constituição aberta, até ao sistema autopoiético, passado por algumas insinuações da chamada sociologia crítica – não se cansam de proclamar a falência dos “códigos dirigentes” num mundo caracterizado pela conjuntura, a circularidade, os particularismos e os riscos.

Ultrapassada a análise em tela, direciona-se a questão da saúde como direito fundamental.

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4. O DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Sendo a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 uma Constituição dirigente, volta-se à análise da Constituição e seu preâmbulo, que definem valores a serem observados pela nação e, juntamente com a positivação existente em seus Títulos, denotam verdadeiro caráter vinculativo.

Impende destacar que, entre as finalidades delineadas pela Constituição Federal, está a preservação e observação dos chamados “direitos fundamentais”.

Carl Schmitt (apud BONAVIDES, 2004) estabeleceu interessantes critérios formais de caracterização:

O constitucionalista aponta ser possível considerar por direitos fundamentais todos os direitos ou garantias nomeados e especificados em carta constitucional.

Aponta também que os direitos fundamentais são aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança; ou são imutáveis (unabänderliche) ou pelo menos de mudança dificultada (erschwert).

Sob o prisma material, destaca Schmitt (apud BONAVIDES, 2004, p. 561) que “[...] os direitos fundamentais variam de acordo com a ideologia, a modalidade de Estado, a espécie de valores e princípios que a Constituição consagra”.

Em suma, para o autor, cada Estado tem seus direitos fundamentais específicos.

Para Cury (2005, p. 1),

Direitos fundamentais, em sentido estrito, podem ser conceituados como o conjunto de normas que cuidam dos direitos e liberdades garantidos institucionalmente pelo direito positivo de determinado Estado; devem sua denominação ao caráter básico e fundamentador de toda ordem jurídica.

Contudo, uma conceituação que traz efeitos mais amplos e aproveitáveis à posterior análise do direito à saúde é o de que

[...] os direitos fundamentais são resultados da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico), integrando, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias (necessidade que se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo (SARLET, 2005, p. 70).

Esse aspecto trazido por Sarlet (2005) retrata bem o fenômeno ocorrido em vários países no período do pós-guerra, em ondas de afetação e abrangência, através de nítidas previsões normativas visando regrar e preservar direitos ligados à própria existência humana em seu aspecto mais humanístico e humanitário e suas relações.

O trauma trazido às nações durante o período de guerra e a percepção da capacidade de destruição e indiferença do homem pelo homem, surtiram o sentimento da necessidade de se estabelecer parâmetros mais sensíveis aos atos humanos, em respeito à própria vida e a sua fruição em sociedade.

Não se pode olvidar a pré-existência dos direitos fundamentais e suas previsões normativas, inclusive com a conceituação de parte da doutrina das chamadas gerações ou dimensões dos direitos fundamentais.

A doutrina chega a mencionar até cinco gerações, ao que pertenceriam à primeira geração os direitos individuais, nascidos e caracterizados pela titularidade individual e pela possibilidade de serem opostos e resistidos contra a vontade estatal – Estado Liberal; na segunda, estariam os direitos sociais, que exigiriam do Estado prestações positivas tendentes a garanti-los e proporcionar efetividade, sob pena de ineficácia; na terceira, os direitos transindividuais, também denominados de direitos difusos e coletivos, em que inexistiria determinação de seus titulares e o bem jurídico posta-se como indivisível; na quarta, os direitos relacionados com a biotecnologia e bioengenharia, em que se versa a vida e a morte e “cópia” de seres humanos; e, na quinta geração, os direitos da realidade virtual e cibernética (OLIVERIA JÚNIOR, 2000 apud SCHWARTZ, 2001).

No entanto, é importante destacar que, se há uma espécie de classificação dos chamados direitos fundamentais e esses direitos tiveram pontos marcantes em determinados períodos históricos, tem-se que estão invariavelmente relacionados e nem sempre é possível apontar um período estanque de suas previsões e normatizações, o que lança a um quadro meramente didático, referida classificação.

A verdade é que está mais nítido nos dias de hoje, dada a complexidade das relações humanas e vida em coletividade, o fato de um direito poder apresentar nuances que, se observada a classificação em tela, estarão relacionadas e enquadráveis em duas ou mais gerações, como ocorre com o direito à saúde.

Transparece forte e de maneira ampla na doutrina e na jurisprudência pátria o tratamento dispensado ao direito à saúde, como sendo um direito fundamental.

Silva, J. (1997, p. 298), ao analisar a Constituição Federal de 1988, chega a explanar que “[...] é espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é elevado à condição de direito fundamental do homem”.

Nas linhas de hermenêutica, tem-se que não é preciso um instituto ou direito estar expressamente consignado como tal para que assim apresente determinada “conceituação” e efeitos.

Ferraz Júnior (apud CITTADINO, 2004, p. 46) aponta que “[...] o procedimento hermenêutico de captação do sentido do conteúdo das normas torna-se compreensão valorativa conforme procedimentos próprios da análise e da ponderação de valores”.

Infere-se da Constituição da República Federativa do Brasil/1988, que o título II, que dispõe expressamente Dos Direitos e Garantias Fundamentais, engloba o capítulo II, o qual estabelece o direito à saúde (art. 6º)^[5], chegando-se à fórmula: direitos fundamentais = direitos individuais + direitos sociais.

Assim, além da clara idéia que deve pautar o direito à saúde como sendo um direito fundamental, em razão de sua própria natureza (conforme acima exposto), há no ordenamento jurídico brasileiro expressa conceituação nesse sentido.

Cury (2005, p. 2) sobre a idéia em testilha leciona que

[...] numa interpretação ética dos direitos humanos, fundada em valores intrínsecos à racionalidade humana, deve-se compreender os direitos sociais como direitos essenciais e inafastáveis, e, por conseguinte, fundamentais. A partir dessa interpretação dos direitos humanos, pode-se falar em “direitos fundamentais sociais”.

A Lei n. 8.080/1990 (Lei Orgânica da Saúde), em seu artigo 2º, dispõe expressamente a natureza da saúde como direito fundamental, in verbis: “Art. 2º. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.

O Supremo Tribunal Federal, com a força de explicitar a interpretação da Constituição Federal e torná-la definitiva em âmbito pretoriano, vem afirmando continuamente ser o direito à saúde um direito fundamental.

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 271.286 AgR/RS, que teve como relator o ministro Celso de Mello, já assinalou que “O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida”.^[6]

O direito à saúde, aqui abarcado o direito ao atendimento médico e a medicamentos, também está previsto no artigo 196 da Constituição da República Federativa do Brasil, o qual estabelece que

[...] a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

A análise do dispositivo constitucional em tela deve ser realizada em consonância não apenas com as finalidades traçadas pela Constituição, em sua vertente dirigente, como também à luz de seus fundamentos, mormente a cidadania (art. 1º, II), dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e do direito fundamental à vida (art. 5º).

A harmonização está também estampada no artigo 5º § 2º que estabelece: “[...] os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Fica expressamente consignada a assunção, pela Constituição Federal de 1988, da tese da existência de “[...] direitos que, por seu conteúdo e por sua substância, pertencem ao corpo fundamental da Constituição de um Estado” (SARLET, 2005, p. 91), até mesmo aqueles não constantes no texto constitucional. Basta que atendam e estejam relacionados ao regime e aos princípios aventados.

Nesse pensamento, fazendo a associação do artigo 196, com o artigo 1º, incisos II e III e artigo 5º, tem-se que o direito à saúde, além de um direito fundamental social (art. 6º), deve ser compreendido como um direito fundamental do homem em si considerado (também um direito individual).

Vale lembrar que o direito à saúde, mormente o direito ao atendimento médico e a medicamentos, tem ínsito, em razão da natureza do Estado brasileiro (Estado Democrático de Direito), a idéia de meios e mecanismos tendentes ao seu exercício (direito material).

O artigo 196 apresenta as questões do “acesso universal igualitário” e da “promoção” da saúde que, aliadas à idéia de cidadania do artigo 1º, inciso II, chega-se à individualização do direito, postando-o também como o direito fundamental individual de toda pessoa, no exercício da cidadania, obter do Estado a devida e escorreita prestação médica que lhe é assegurada pela norma maior (art. 5º, XXXV).

A cidadania pode ser conceituada como a “[...] titularidade de direitos individuais e sociais (coletivos lato sensu), com a prerrogativa (faculdade) de obter e reivindicar direitos ou ter assegurado o acesso aos meios de proteção e defesa” (informação verbal).^[7]

Depreende-se, ainda, que a questão da obtenção do atendimento médico deve ser efetivada de forma a cumprir integralmente seu mister, sob pena de se atentar contra a dignidade da pessoa humana (Constituição Federal, art. 1º, inciso III) e, assim, afetar um direito fundamental individual.

A peculiaridade está na compreensão da saúde humana diretamente relacionada à primariedade dos bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico.

Não obstante as freqüentes e intermitentes discussões filosóficas, a saúde é tida como o bem primário mais valioso, já que de nada vale assegurar um direito (seja ele qual for) se a afetação à saúde de seu titular impende seu exercício.

O ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Ilmar Galvão, no Recurso Extraordinário n. 232.335/RS, ao se posicionar favorável ao dever do Estado em fornecer medicamento a uma cidadã, afirmou:

A autora faz jus ao direito pleiteado, relativo à saúde, já que tem, por base, o maior dos direitos fundamentais, previsto no art. 5º da Constituição Federal, que é o direito à vida, sem o qual, por razões óbvias, os demais direitos se tornam de nenhum valor.

Oportuna a digressão de Martins (1985, p. 27), ao afirmar que

O ser humano é a única razão do Estado. O Estado está conformado para servi-lo, como instrumento por ele criado com tal finalidade. Nenhuma construção artificial, todavia, pode prevalecer sobre os seus inalienáveis direitos e liberdades, posto que o Estado é um meio de realização do ser humano e não um fim em si mesmo.

Não se pode eclipsar o fato de que o conceito de saúde estampado no artigo 5º, caput, deve ser harmonizado pelo princípio da dignidade humana (art. 1º, III), para se esposar que a Constituição Federal prevê como direito fundamental da pessoa humana o direto à vida digna.

Segundo Barroso (2003a, p. 334),

Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio da humanidade. O conteúdo jurídico do princípio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, políticos e sociais. Seu núcleo material elementar é composto do “mínimo existencial”, locução que identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e indispensável ao desfrute da própria liberdade. Aquém daquele patamar, ainda quando haja sobrevivência, não há dignidade.

É por isso que a previsão de direito ao atendimento médico a aos medicamentos a serem utilizados na obtenção e preservação de um estado de saúde digno deve ser visto de forma eficaz e efetiva.

Isso exposto, ou seja, sendo a saúde (atendimento médico e acesso a medicamentos) um direito fundamental, tem-se implicações e conseqüências de variadas ordens, percutindo no alcance das normas co-relatas, bem como em sua aplicabilidade, eficácia e limites, o que será analisado a seguir.

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5 - CONCLUSÃO

Após o desenvolvimento do presente estudo, obtém-se as seguintes conclusões:

1. O direito à saúde está previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;

2. Espelhando a “vontade do País”, que se constitui em uma República Democrática de Direito, a Constituição Federal aponta como fundamento, finalidade e dever do Estado, assegurar e promover, a todos (membros da família coletiva ou individualmente considerados), a saúde (Preâmbulo da Constituição Federal, art. 6º e art. 196);

3. O direito ao atendimento médico e ao acesso a medicamentos constitui, além de um direito social (art. 6º), também um direito individual (art. 5º, c.c. art. 1º, II e III c.c. art. 196), já que confere a todo cidadão o direito à uma vida digna e saudável;

4. Por sua própria natureza e descrição normativa, seja social ou individual, o direito à saúde constitui verdadeiro direito fundamental (ligada à concepção da própria existência humana).

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REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto.  Interpretação e aplicação da Constituição.  5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003a.

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Notas

^[1] Art. 138. Incumbe à União, aos Estados e aos Municípios, nos termos das leis respectivas: [...] f) adotar medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a mortalidade e a morbidade infantis; e de higiene social, que impeçam a propagação das doenças transmissíveis; g) cuidar da higiene mental e incentivar a luta contra os venenos sociais.

^[2] Art. 8º, XIV.

^[3] Art. 25. Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e a sua família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto a alimentação, vestuário, ao alojamento, a assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários; e tem direito a segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias independentes de sua vontade.

^[4] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político. Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

^[5] O caput do art. 6º da Constituição da República Federativa do Brasil/1988 teve nova redação através da Emenda Constitucional n.º 26, de 14 de fevereiro de 2000.

^[6] No mesmo sentido: RE n. 273.834-Min. Celso de Mello; AgR n. 232.469-Min. Marco Aurélio; AgR n. 236.644-Min. Maurício Correa, RE n. 232.335-Min. Celso de Mello; RE n. 236.200-Min. Maurício Correa; RE n. 247.900-Min. Marco Aurélio.

^[7] Frase do Procurador da República Alexandre Amaral Gavronski, em aula proferida na Unaes-Faculdade de Campo Grande/ESMPMS (Pós Graduação em Direito Constitucional), no dia 29 de abril de 2005, com o tema O acesso à justiça dos direitos coletivos no Estado Democrático de Direito.