O princípio da insignificância no Direito Penal e os requisitos estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal para sua aplicação

Publicado em 04/2014. Elaborado em 09/2013.

O princípio da insignificância tem aplicação reconhecida de forma crescente na jurisprudência.

Resumo: O presente trabalho visa tecer algumas considerações acerca do Princípio da Insignificância, o qual tem tido sua aplicação reconhecida de forma crescente na jurisprudência. No intuito de proporcionar um melhor entendimento sobre o tema, comentou-se a sua origem, esclareceu-se sua natureza jurídica e definição, enfatizando as peculiaridades e efeitos de sua aplicação. Tal análise foi direcionada ainda para a evolução da Teoria do Delito, destacando, em especial, a corrente do Funcionalismo Moderado de Klaus Roxin e a Teoria Constitucionalista do Delito, apontando a influência destas no recente posicionamento jurisprudencial, dando ênfase para os requisitos que vêm sendo estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal como pressuposto para aplicação de tal princípio e as divergências de entendimento das cortes superiores em relação ao reconhecimento deste princípio em alguns crimes.

Palavras-chave: Princípio da Insignificância. Tipicidade material. Evolução do conceito de tipicidade. Bem jurídico penalmente tutelado. Inexpressividade da lesão jurídica.

1. INTRODUÇÃO

A complexidade que norteia o presente tema resta evidente na simples tentativa de traçar uma conceituação acerca do Princípio da Insignificância.

Isto porque, tal princípio não possui previsão legal específica, e sua construção conceitual, bem como as demais repercussões e divergências quanto á sua aplicação acabam por exigir uma análise mais aprofundada.

Análise esta, que é o objeto do presente trabalho, e direciona-se a estabelecer uma base de definições sobre o tema, tendo por intuito ainda propiciar um melhor entendimento sobre o amadurecimento e evolução das ideias que direcionaram a jurisprudência atual para um panorama cada vez mais favorável à aplicação de tal principio em matéria penal, dando especial enfoque ao atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal e os requisitos estabelecidos para sua aplicação.

2. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A ORIGEM DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

A ideia de insignificância das questões de pouca ou nenhuma relevância sob o prisma da tutela legal encontra-se presente desde a época do Direito Romano, valendo ressaltar o conhecido brocardo: “minimis non curat praetor”.

Ao analisarmos os estudos teóricos mais aprimorados sobre o Princípio da Insignificância, encontramos vários apontamentos doutrinários indicando que Claus Roxin teria sido um dos primeiros autores a incorporar tal tema ao Direito Penal.

Contudo, é importante frisar que a teoria do Funcionalismo Moderado defendida por Roxin será tratada com maior exatidão quando das observações que serão tecidas sobre a Evolução da Teoria do Delito e a importância de tais constatações no que se refere especificamente á aplicação do Princípio da Insignificância (vide tópico 6).

Por ora, e atendo-se ao objetivo de constatar a origem dos estudos acerca do Princípio da Insignificância, mostra-se relevante destacar que o doutrinador Fernando A. N. Galvão da Rocha, ressalta que Claus Roxin foi o responsável pela introdução da teoria da insignificância da lesão ao bem jurídico no Direito Penal. Veja-se:

Ressaltando que o fato-crime possui especial significado para a ordem social, Claus Roxin introduziu no Direito Penal a teoria da insignificância da lesão ao bem jurídico, segundo a qual excluem-se do tipo os fatos de pequena importância. Entendendo que o Direito Penal somente deva interferir na vida de relações sociais quando tal interferência apresentar-se estritamente necessária, a teoria da insignificância combate a ideia de que o Direito ocupe-se dos denominados crimes de bagatela. (ROCHA, 2007, p. 226)

É bem verdade, que a teoria defendida por Roxin (1993) se direciona para a adoção de uma ótica em que o Direito Penal passou a ter sua intervenção na sociedade condicionada a hipóteses em que esta interferência se mostrasse realmente necessária.

Aliás, o próprio Roxin (1993, p. 28) define as bases que norteiam sua teoria, através de preciosa e esclarecedora lição:

o Direito Penal é de Natureza Subsidiária. Ou seja: somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do Direito Civil ou do Direito Público, o Direito Penal deve retirar-se.

Tomando por norte o contexto histórico da época, mostra-se imperioso destacar que a teoria da insignificância da lesão ao bem jurídico firmou-se dentro de um período onde a Europa se deparava com uma crise econômica resultante dos danos deixados pela segunda guerra mundial.

Desta forma, com o poderio econômico em declínio, os reflexos surgiram no meio social, com o consequente aumento dos índices de criminalidade.

Carvalhido et. al. (2009), em pormenorizado artigo sobre o Princípio da Insignificância, teceu valioso comentário sobre o momento histórico em que as ideias e estudos sobre o tema passaram a ser relevados:

O princípio da insignificância (ou da bagatela), surgiu após a segunda guerra pelos pequenos furtos ocorridos na Europa, sendo assim seu surgimento aconteceu puramente como cunho de proteção a bens materiais valorados economicamente.

A ciência sobre tal quadro histórico nos remete a premissa de que, num primeiro momento, a teoria da insignificância da lesão ao bem jurídico teve uma ligação direta com questões voltadas para o direito patrimonial.

Contudo, tal origem em nada obstaculizou a ampliação de sua incidência, sendo certo que a aplicação de tal teoria já pode ser encarada como uma vertente crescente na jurisprudência pátria, e um tema cada vez mais abordado por nossa doutrina.

Esse, inclusive, é o entendimento de Masson (2009, p.24), o qual traz importantes considerações acerca da possível aplicação do Princípio da Insignificância em questões que não envolvam tão somente o direito patrimonial:

O princípio da insignificância tem aplicação a qualquer espécie de delito que com ele seja compatível, e não apenas aos crimes contra o patrimônio. Imagine-se, por exemplo, a existência de peculato apropriação de uma folha de papel em branco, ou ainda um clipe de metal, hipóteses de crime contra a Administração Pública nas quais tem incidência o postulado. Na linha do raciocínio do Superior Tribunal de Justiça, há que se afastar reflexões que ultrapassem critérios dogmáticos. A política criminal somente pode ser invocada para privilegiar o arco de liberdade do cidadão, mas nunca restringi-lo.

Sob tais aspectos, visualiza-se que a introdução do Princípio da Insignificância no âmbito penal deu-se através de um processo de evolução, pautando-se por um senso de razoabilidade, pois a intervenção do Direito Penal passou a ser questionada frente á hipóteses em que a repercussão da conduta delitiva mostrava mínima, insignificante e consequentemente incapaz de causar considerável lesão ao bem jurídico.

3. A NATUREZA JURÍDICA

O entendimento doutrinário favorável à aplicação do Princípio da Insignificância tende a classifica-lo como sendo um Princípio Jurídico relacionado ao campo do Direito Penal.

Sobre tal prisma doutrinário, frise-se o entendimento patrocinado Moura de Sena e Silva et. al. (2006):

O princípio da insignificância é alvo de discussões pela doutrina e jurisprudência brasileira no que tange especialmente aos limites da sua aplicação, todavia a sua presença em inúmeros julgados expressa a força que tal princípio apresenta na defesa de um direito penal mínimo e garantista. A natureza jurídica da insignificância, como princípio jurídico do Direito Penal, é incontestável por aqueles que defendem sua aplicação. Assim, é possível dizer que o princípio da insignificância vem a lume e impõe-se em razão da necessidade de se vislumbrar, na estrutura do tipo penal, um conteúdo material que leve à percepção da utilidade e da justiça de imposição de pena ao autor de um delito. Configura-se, pois, num meio qualificador dos valores da estrutura típica do Direito Penal, já que em face de sua adoção não mais se contenta a simples adequação do fato à norma, com um caráter puramente legalista. Dentro dessa natureza principiológica, é lapidar que no campo de um Direito Penal Mínimo se vislumbre com maior destaque a incidência do princípio da insignificância, uma vez que o minimalismo se concretiza na idéia de que o sistema jurídico penal seja reduzido ao mínimo de mecanismos punitivos necessários.

O termo “princípio”, por sua vez, possui base conceitual praticamente autoexplicativa, valendo citar o entendimento de Bandeira de Mello (2001, p. 95), o qual traz a seguinte definição:

Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dar sentido harmônico.

Contudo, afirmar taxativamente que o Princípio da Insignificância se trata de fato de um Princípio do Direito Penal, não é tarefa das mais fáceis, até porque, não está consolidado de forma uníssona na doutrina um rol definitivo dos Princípios do Direito Penal.

Bitencourt (2007) compartilha da opinião de que o Princípio da Insignificância se trata de Princípio Fundamental do Direito Penal. E a fim de estabelecer uma base conceitual sólida e clara, classifica os Princípios Fundamentais do Direito Penal como sendo garantias do cidadão perante o poder punitivo Estatal:

As ideias de igualdade e de liberdade, apanágios do Iluminismo, deram ao Direito Penal um caráter formal menos cruel do que aquele que predominou durante o Estado Absolutista, impondo limites à intervenção estatal nas liberdades individuais. Muitos desses princípios limitadores passaram a integrar os Códigos Penais dos países democráticos e, afinal, receberam assento constitucional, como garantia máxima de respeito aos direitos fundamentais do cidadão. Todos esses princípios, hoje insertos, explicita ou implicitamente, em nossa Constituição (art. 5), tem a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um direito Penal Mínimo e garantista”. (BITENCOURT, 2007, p.10).

Galvão da Rocha (2007), no entanto, traz uma abordagem diferente, e ao enumerar quais seriam os Princípios político-criminais do Estado Democrático de Direito, exclui deste rol o Princípio da Insignificância, apontado que este na verdade se trataria de um “critério normativo de relevância”.

Tal critério, segundo a concepção do dito doutrinador, seria utilizado frente à necessidade de se discutir sobre a relevância jurídica do comportamento do agente, eis que a conexão entre uma conduta volitiva e o resultado não necessariamente seria suficiente para concretizar uma imputação ao agente:

Reconhecida a necessidade de discutir a relevância jurídica do comportamento, percebe-se que a conexão causal entre um ato de vontade e o resultado naturalístico não é suficiente para viabilizar a imputação. A relevância jurídica da contribuição do agente passou a ser requisito de legitimidade da punição e a exigência normativa impôs desenvolver novos esforços teóricos”. (ROCHA, 2007, p. 225)

Já Zaffaroni e Pierangeli (2004), ao tratarem dos Princípios a que deve ajustar-se toda interpretação da lei penal, deixaram de fazer menção ao Princípio da Insignificância, vindo a tratar sobre este com outra abordagem.

Zaffaroni, amplamente conhecido por seu brilhantismo bem como por ser precursor da teoria da tipicidade conglobante, acabou por abordar o Princípio da Insignificância ao discutir sobre a necessidade de afetação do bem jurídico como requisito indispensável da tipicidade conglobante.

Assim sendo, para o dito autor, a afetação do bem jurídico é requisito para concretização da tipicidade penal, e se a norma justifica-se pela tutela do bem jurídico, por via de consequência, não pode ter como parâmetro a proibição de condutas incapazes de afetar o bem jurídico.

Em resumo, para Zaffaroni, uma conduta só será penalmente típica se afetar o bem jurídico tutelado:

fica claro que a afetação do bem jurídico é um requisito da tipicidade penal, mas não pertence à tipicidade legal, apenas a limitando. Se a norma tem sua razão de ser na tutela de um bem jurídico, não pode incluir sem eu âmbito de proibição as condutas que não afetam o bem jurídico. Consequentemente, para que uma conduta seja penalmente típica é necessário que tenha afetado o bem jurídico. A afetação do bem jurídico pode ocorrer de duas formas: de dano ou lesão e de perigo. Há dano ou lesão quando a relação de disponibilidade entre o sujeito e o ente foi realmente afetada, isto é, quando, quando efetivamente, impediu-se a disposição, seja de forma permanente (como ocorre no homicídio) ou transitória. Há afetação do bem jurídico por perigo quando a tipicidade requer apenas que essa relação tenha sido colocada em perigo. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p 533).

O Princípio da Insignificância, portanto, amolda-se perfeitamente dentro desta ideia defendida por Zaffaroni e Pierangeli, levando a conclusão de que a insignificância da afetação ao bem jurídico acaba por excluir a tipicidade da conduta. Contudo, a tipicidade sob esta ótica possui um caráter conglobante, e devido a tanto, a insignificância somente poderia ser visualizada diante de uma interpretação da finalidade geral da norma, vedando a hipótese de interpretações isoladas:

A insignificância da afetação exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda a ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p 534)

Mostra-se possível afirmar que a ótica de Zaffaroni encontra-se fortemente presente na doutrina e nos posicionamentos jurisprudenciais mais recentes, principalmente no que se refere á ideia de visualização do Princípio da Insignificância como causa de exclusão da tipicidade penal.

Cabe invocar novamente os ensinamentos de Masson (2009), que ao discorrer acerca do Princípio da Insignificância afirma que o mesmo “funciona como causa de exclusão da tipicidade, desempenhando uma interpretação restritiva do tipo penal”.

Contudo, dada a já mencionada complexidade que norteia o tema, mostra-se importante tecer algumas considerações sobre a forma como o Princípio da insignificância vem sendo abordado pelo Supremo Tribunal Federal, deixando claro que, tal estudo, no momento, se limitará as questões relativas á sua natureza jurídica, eis que a abordagem acerca dos requisitos exigíveis para sua aplicação será posteriormente traçada de forma pormenorizada.

Dentro desta abordagem, mostra-se de extrema relevância citar o entendimento patrocinado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Ayres Britto, que proferiu voto de rara precisão e esclarecimento atuando como relator no julgamento do Habeas Corpus 111.017/RS:

O tema da insignificância penal diz respeito à chamada “legalidade penal”, expressamente positivada como ato-condição da descrição de determinada conduta humana como crime, e, nessa medida, passível de apenamento estatal, tudo conforme a regra que se extrai do inciso XXXIX do art. 5º da CF, ipsis litteris: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. É que a norma criminalizante (seja ela proibitiva, seja impositiva de condutas) opera, ela mesma, como instrumento de calibração entre o poder persecutório-punitivo do Estado e a liberdade individual. [1]

Percebe-se que o ínclito julgador traça uma definição do Princípio da Insignificância elaborando uma correlação do tema da insignificância penal com a “legalidade penal”, amparando tal teoria na norma constitucional.

Dando prosseguimento ao seu voto, asseverou a necessidade de intervenção do controle jurisdicional nos casos de desproporcionalidade na aplicação da norma, invocando como parâmetro o Princípio Constitucional do Devido Processo Legal:

A norma legal que descreve o delito e comina a respectiva pena atua por modo necessariamente binário, no sentido de que, se, por um lado, consubstancia o poder estatal de interferência na liberdade individual, também se traduz na garantia de que os eventuais arroubos legislativos de irrazoabilidade e desproporcionalidade se expõem a controle jurisdicional. Donde a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que o tema da significância penal confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal.[2]

Em continuidade a sua análise, o Ministro deixou claro que aplicação do Princípio da Insignificância no caso concreto clama naturalmente pela adoção de um juízo de ponderação, donde exsurge o Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade:

Reiteradas vezes o Supremo Tribunal Federal debateu o tema da insignificância penal. Oportunidades em que me posicionei pelo reconhecimento da insignificância penal como expressão de um necessário juízo de razoabilidade e proporcionalidade de condutas que, embora formalmente encaixadas no molde legal-punitivo, materialmente escapam desse encaixe.[3]

E quanto à natureza jurídica do Princípio da Insignificância, de igual forma afirmou que:

É nessa perspectiva de concreção do valor da justiça que se pode compreender o tema da insignificância penal como um princípio implícito de direito constitucional e, simultaneamente, de direito criminal. Pelo que é possível extrair do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e a própria vítima[4].

Não há como se negar que a análise acima transcrita caminha de encontro às bases teóricas favoráveis a aplicação do Princípio da Insignificância, direcionando a sua aplicação através de uma ótica amparada por princípios do direito constitucional.

Desta forma, não há como se falar em maior legitimidade e fundamentação do que justificar a adoção da ideia de insignificância com base em um juízo de ponderação da conduta do agente e do resultado lesivo causado ao bem jurídico. E tudo isto, dentro de um prisma de repercussão sob a ótica da vítima e da própria sociedade, pois, conforme muito bem frisado pelo culto julgador: “toda conduta penalmente típica só é penalmente típica porque significante, de alguma forma, para a sociedade e a própria vítima”.

Neste interim, assenta-se de forma clara a conclusão defendida pelo citado julgador, da qual compartilhamos, de que o Princípio da Insignificância trata-se de “um princípio implícito de direito constitucional e, simultaneamente, de direito criminal”, sendo certo que a sua aplicação irá culminar na exclusão da tipicidade penal, definindo-se assim a sua natureza jurídica.

4. CONCEITO E DEMAIS CONSIDERAÇÕES

O estudo até aqui realizado, nos permite ousar traçar um conceito acerca do Princípio da Insignificância. Contudo, não há como se propor um conceito de Princípio da Insignificância sem se ater aos contornos de sua aplicação, sendo certo que a adoção de tal princípio, conforme já mencionado, acaba por excluir a tipicidade penal, tomando por norte determinado contexto onde a conduta seja ínfima ou até mesmo incapaz de atingir o bem jurídico tutelado.

Pode-se dizer, portanto, que a aplicação do Princípio da Insignificância remete há um quadro em que se está diante de uma conduta típica sob o ponto de vista formal, ou seja, visualiza-se o cometimento de um crime ao considerar a mera adequação dos fatos à letra fria da norma. Contudo, se está diante de uma conduta materialmente atípica frente à mínima lesão ao bem jurídico tutelado.

Com relação ao conceito de Princípio da Insignificância, tem-se peculiar definição trazida pelo glossário jurídico disponibilizado pelo Supremo Tribunal Federal:

o princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor). Sua aplicação decorre no sentido de que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social [5] .

Contudo, embora a conceituação se utilize do termo “crime de bagatela”, não deve haver confusão entre a criminalidade de bagatela e as infrações penais de menor potencial ofensivo.

Tais infrações estão estipuladas no art. 61 da Lei 9.099/95, não havendo como se falar da não insignificância de tais condutas, levando-se em consideração que tal situação foi prevista pelo art. 98, I, da Constituição Federal, e regulamentada pela legislação ordinária, estando claro o grau de gravidade capaz de justificar a interferência do poder estatal.

Este é o entendimento de Masson (2009, p. 27):

Não se pode confundir a criminalidade de bagatela com as infrações penais de menor potencial ofensivo, definidas pelo art. 61 da Lei 9.099/1995. Nessas últimas, tanto não há falar em insignificância da conduta que a situação foi expressamente prevista pelo art. 98, I, da Constituição Federal, e regulamentada posteriormente pela legislação ordinária, revelando a existência de gravidade suficiente para justificar a intervenção estatal.

Bitencourt (2007), por sua vez, traça uma interessante e preciosa análise sobre o Princípio da Insignificância:

A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado (BITENCOURT. 2007, p. 21).

Seguindo esta ótica, observa-se que o critério de insignificância é aferido não em relação á importância ou valor do bem jurídico em si, mas sim, dentre outros aspetos, tomando por base o grau da lesão jurídica em relação ao bem jurídico penalmente tutelado.

Valendo-se mais uma vez dos ensinamentos de Roxin (2002, p. 53):

mau–trato não é qualquer tipo de lesão a integridade corporal, mas somente uma lesão relevante, uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave a pretensão social de respeito. Como força deve ser considerada unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade.

Ao se aprofundar no estudo sobre o Princípio da Insignificância cada vez mais resta evidente a importância do conceito de bem jurídico penalmente tutelado, pois o seu grau de afetação, além de outros aspectos contextuais que serão oportunamente destacados (tópico 6), poderá indicar que a lesão provocada se mostra insignificante e atípica sob o aspecto material.

5. CONCEITO DE BEM JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO

A fim de tecer um conceito sobre bem jurídico penalmente tutelado, invoca-se mais uma vez o entendimento de Zaffaroni e Pierangeli:

Devemos averiguar em que consiste este conceito central da teoria do tipo, isto é, o que é o bem jurídico. Se tivéssemos que dar uma definição a ele, diríamos que bem jurídico penalmente tutelado é a relação de disponibilidade é a relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegido pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2004, p 439)

Bitencourt (2007), por seu turno traz importantes considerações referentes ao termo bem jurídico, apontando este como constituinte da base de estrutura e interpretação dos tipos penais, trazendo a tona o critério material que deve ser adotado quando da análise de necessidade de proteção do bem jurídico:

Admite-se atualmente que o bem jurídico constitui a base da estrutura e interpretação dos tipos penais. O bem jurídico, no entanto, não pode identificar-se simplesmente com a ratio legis, mas deve possuir um sentido social próprio, anterior a norma penal e em si mesmo decidido, caso contrário, não seria capaz de servir a sua função sistemática, de parâmetro e limite do preceito penal e de contrapartida das causas de justificação na hipótese de conflito de valorações[6].

E prossegue o autor esclarecendo que “a proteção do bem jurídico, como fundamento de um Direito Penal Liberal, oferece um critério material, extremamente importante e seguro na construção dos tipos penais”[7].

O bem jurídico, portanto, em uma conceituação sintetizada, pode ser definido como o objeto, valor ou interesse tutelado e resguardado pelo Direito, e é exatamente o seu grau de afetação, sob a ótica de aplicação do Princípio da Insignificância, que irá definir se a conduta em si poderá ser considerada materialmente típica.

A doutrina recente vem reiteradamente se utilizando do termo “critério material” como parâmetro para constatação da afetação ao bem jurídico penalmente tutelado.

Este “critério material de análise”, por seu turno, nos remete a ideia de Tipicidade Material da Conduta, que de igual forma, fora inúmeras vezes citada no decorrer do presente estudo, e passará a ser abordada com maior ênfase a seguir.

6. BREVE ENFOQUE SOBRE A EVOLUÇÃO DA TEORIA DO DELITO E A JUSTIFICAÇÃO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA FRENTE À AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL

Tendo por norte o estudo direcionado ao Princípio da Insignificância, mostra-se de salutar importância estabelecer uma definição sobre a tipicidade dentro de um panorama material. Isto porque, o Princípio da Insignificância, conforme já frisado, acaba por ter sua aplicação direcionada dentro de um contexto onde estamos diante de uma conduta formalmente típica, porém, materialmente atípica.

Galvão da Rocha (2007, p.151), de forma sintetizada, cuida de estabelecer uma base conceitual para o tipo penal, exaltando o que seria seu prisma formal e material, traçando desta forma o seguinte conceito:

o tipo penal, de maneira formal, descreve o comportamento humano que se pretende evitar. Materialmente, o tipo representa uma valoração ético-social que se evidencia tanto na escolha dos bens a serem juridicamente tutelados como nas condutas a serem rotuladas de proibidas.

Tomando-se por norte referenciado conceito, passa-se a abordar exatamente o que se pode entender como Tipicidade Material, e como a Evolução da Teoria do Delito se deu ao longo dos anos até a sedimentação de tal ideia no Direito Penal. Isto porque, conforme se verá detalhadamente a seguir, os preceitos mais recentes oriundos da Teoria Constitucionalista do Delito nos remetem a uma análise conclusiva, em que a concretização da Tipicidade Material dependerá, dentre outros requisitos, da necessária existência de ofensa grave ou significativa do resultado para o bem jurídico tutelado, o que não ocorrendo, justificará a aplicação do Princípio da Insignificância.

Não há dúvidas, portanto, da importância do estudo sobre o tema, eis que, possibilita visualizar o “local dogmático” onde o Princípio da Insignificância se assenta, fundamentando sua aplicação.

Assim sendo, antes de se definir o que é a Tipicidade Material, mostra-se necessário observar a Evolução da Teoria do Delito, desde o momento em que o fato típico era considerado como mera descrição abstrata do crime, sem enfoque valorativo, até a concretização das teorias que passaram a utilizar um critério material de análise para aferir acerca da ocorrência da tipicidade penal.

A Evolução da Teoria do Delito leva à necessidade de compreensão da “Corrente do Causalismo”, que se consolidou no período histórico do final do século XIX e começo do século XX, e em um breve resumo, podemos dizer que tal corrente limitava o conceito de crime há um fato típico, antijurídico e culpável.

O fato típico, por sua vez, era considerado objetivo e neutro, eis que se tratava de mera descrição abstrata do crime, só possuía requisitos objetivos e não era enfocado sob quadro valorativo.

Desta forma, segundo os preceitos de tal teoria, o fato típico possuía como requisitos estritamente objetivos: a conduta humana voluntária; o resultado decorrente desta conduta (crimes materiais); o nexo de causalidade e a adequação do fato à lei.

A segunda corrente teórica, por sua vez, trata-se do Neokantismo, que predominou do período aproximado de 1900 à 1933, e, basicamente, passou a negar validade ao Causalismo, adotando a concepção de que o Direito não poderia existir sem a consideração de valores.

Tal corrente não trouxe qualquer alteração acerca do conceito de crime anteriormente adotado pela teoria do Causalismo. Porém, no que tange especificamente ao fato típico, passou a considerar este como sendo objetivo e valorativo, e não mais neutro.

Desta forma, passou-se a considerar a carga valorativa negativa do fato, mantendo-se, porém, a exigência de configuração dos mesmos requisitos previstos pela teoria do Causalismo para concretização do fato típico.

Seguindo o critério cronológico de abordagem, há de se fazer referência ao período que compreendeu o nazismo na Alemanha, onde se viu, na verdade, uma total ignorância da construção neokantista e da própria teoria do delito.

Ultrapassado tal período, surgiu a corrente do Finalismo, a qual também manteve o conceito de crime adotado no Causalismo e no Neokantismo, mas o Fato Típico passou a adotar uma configuração diferente, de ordem objetiva e subjetiva.

Como requisitos objetivos para concretização do fato típico, mantiveram-se aqueles apontados desde à época do Causalismo, quais sejam: conduta; resultado; nexo de causalidade e adequação típica.

A diferença básica para essa corrente era a conduta finalista, e assim, passou-se a agregar os requisitos de dolo e culpa à tipicidade.

Após, surgiu como corrente teórica o Funcionalismo Moderado de Claus Roxin, corrente esta, que se mostra de suma importância tomando por enfoque o objeto do presente trabalho, tendo em vista que tal corrente passou a considerar que o Direito Penal tem a função de proteção aos bens jurídicos.

Segundo os critérios de Claus Roxin, e conforme anteriormente mencionado, viu-se a inserção relevante das ideias referentes ao Princípio da Insignificância no campo penal, trazendo à tona a necessidade de interpretação do tipo sob um prisma de racionalidade política para afastar condutas que não possuíssem relevância.

Desta forma, tal corrente trouxe ao campo do Direito Penal a premissa de que a interpretação do tipo penal não mais poderia se dar de forma seca e isolada, distante do campo político e das finalidades da própria pena.

A corrente teórica em questão continuou adotando os mesmos requisitos formais anteriormente citados para concretização do fato típico (conduta, resultado, nexo de causalidade e adequação típica).

A grande inovação, contudo, foi representada pela adoção da “dimensão material” como pressuposto para existência do próprio tipo penal, através da “imputação objetiva”.

Neste ponto, mostra-se relevante destacar a preciosa lição de Luiz Flávio Gomes (2007), o qual destaca com rara exímia e precisão a importância da corrente do Funcionalismo Moderado de Claus Roxin:

O tipo penal passou a ter configuração bem distinta a partir do conceito normativo do funcionalismo (todas as categorias do delito acham-se em função da finalidade da pena ou da norma), sobretudo o teleológico racional de Roxin. A propósito, foi com o funcionalismo moderado de Roxin (1970) (teleológico ou teleológico racional) que o tipo penal passou a ganhar uma tríplice dimensão: (a) objetiva, (b) normativa (valorativa) e (c) subjetiva.

E prosseguiu o referenciado autor tecendo comentários especificamente sobre a dimensão material que passou a integrar a tipicidade, segundo a ótica de Claus Roxin:

Não se pode negar que a segunda etapa (normativa) tem também cunho objetivo, porque também ela não pertence ao mundo anímico do agente. Mas pela sua relevância acabou ganhando status diferenciado dentro da tipicidade. Nós a denominamos de dimensão material.

A mencionada dimensão material da tipicidade penal, portanto, passa a ser adotada segundo a ótica de Claus Roxin, trazendo para o campo penal uma definição de extrema importância, e que se mostrou capaz de justificar a aplicação do Princípio da Insignificância.

Isto porque, foi através da teoria do Funcionalismo Moderado que a tipicidade penal passou a ser concebida como tipicidade formal, agregada a tipicidade material ou normativa, além da tipicidade subjetiva nos crimes dolosos.

E exatamente graças a dimensão material do tipo, que, segundo tal corrente, passou a se adotar os critérios de “imputação objetiva” para se definir a concretização do tipo penal.

Mais uma vez se valendo do entendimento de Luiz Flávio Gomes (2007), tem-se os requisitos da referenciada imputação objetiva:

Dois, basicamente, são os pressupostos materiais (ou requisitos) da imputação objetiva: 1) criação ou incremento de um risco proibido relevante (que constitui a base do juízo de valoração – desaprovação – da conduta); 2) que o resultado seja objetivamente imputável ao risco criado ou incrementado (e desde que esteja no âmbito de proteção da norma).

Quando se mencionou no presente estudo acerca da origem do Princípio da Insignificância no âmbito penal (tópico 2), foram apontadas inúmeras colocações doutrinarias indicando que Claus Roxin teria sido o responsável pela incorporação da teoria da insignificância no Direito Penal.

E após a análise das principais ideias inerentes a corrente do Funcionalismo Moderado, torna-se possível confirmar esta premissa. Contudo, não há como deixar de se frisar que a corrente teórica defendida por Roxin, embora tenha de fato reinserido noções relevantes acerca da insignificância no Direito Penal, mostrou-se passível de críticas, principalmente ao adotar somente o critério de Imputação Objetiva para constituir a dimensão material (normativa) do tipo penal.

A bem da verdade, a corrente teórica do Funcionalismo Moderado de Roxin, embora tenha adotado o referenciado critério de imputação objetiva, não definiu de forma concreta a relevância da “dimensão do resultado jurídico desvalioso” para a tipicidade. É o que se depreende dos ensinamentos de Luiz Flavio Gomes (2007):

Se considerarmos secamente o funcionalismo de Roxin, para a tipicidade não tinha grande relevância a dimensão do resultado jurídico desvalioso. Só com a teoria constitucionalista (que se deve a construção de muitos autores, destacando-se dentre eles Zaffaroni) é que o tipo penal passou a contar de modo inequívoco com mais essa exigência.

Surge assim a Teoria Constitucionalista do Delito, que por sua vez, trouxe um novo campo de análise acerca do Princípio da Insignificância, pois a desvaloração do resultado e da conduta ganhou importante enfoque.

É o que nos explica novamente Luiz Flávio Gomes (2007), um dos maiores defensores desta corrente no cenário do direito brasileiro, discorrendo assim sobre a concretização da Tipicidade Penal frente esta nova ótica:

Além de aceitar os pressupostos materiais da moderna teoria da imputação objetiva (de Roxin), ela sustenta a imperiosa necessidade de também se considerar (dentro do âmbito material da tipicidade) a ofensa ao bem jurídico (ou seja: o resultado jurídico, que é o desvalor do resultado). Mesmo porque, por força do princípio da ofensividade, não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico.

Vê-se, portanto, que para a Teoria Constitucionalista do Delito, a tipicidade penal continuou sendo formada pela dimensão formal, a dimensão material (normativa) e a subjetiva (crimes dolosos).

A grande modificação se deu exatamente ao tratar da tipicidade material, que, se antes era definida pela imputação objetiva da corrente do Funcionalismo Moderado, agora, passou a adotar dois juízos valorativos, os quais, são referenciados e explicados mais uma vez fazendo uso dos ensinamentos de Luiz Flávio Gomes (2007):

1o) juízo de valoração (desaprovação) da conduta (cabe ao juiz verificar o desvalor da conduta , ou seja, se o agente, com sua conduta, criou ou incrementou um risco proibido relevante;

2o) juízo de valoração (desaprovação) do resultado jurídico (isto é, desvalor do resultado que consiste na ofensa desvaliosa ao bem jurídico).

O resultado jurídico, por seu turno, é desvalioso (há desvalor do resultado) quando (a ofensa é): (a) real ou concreta; (b) transcendental; (c) grave; (d) intolerável; (e) objetivamente imputável ao risco criado ou incrementado e (f) que esteja no âmbito de proteção da norma.

A Tipicidade Material, portanto, para a Teoria Constitucionalista, se define como uma dimensão dividida em uma dupla valoração (da conduta e do resultado jurídico).

E para os fins do presente estudo, é exatamente na definição dos requisitos para análise de valoração do resultado jurídico que se encontra a justificação dogmática do Principio da Insignificância, pois, a ausência de gravidade do resultado jurídico, em tese, irá afastar a tipicidade material da conduta, e por via de consequência, estará afastada também a tipicidade penal.

Importante destacar que as ideias oriundas da Teoria Constitucionalista do Delito ganharam correspondência jurisprudencial, conforme julgados recentes proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, que em consonância com a corrente doutrinária acima apontada, vem sedimentado os requisitos que devem ser observados para definir a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância, conforme veremos a seguir.

7. OS REQUISITOS ESTABELECIDOS PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA SEGUNDO A ÓTICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Através das considerações acima referenciadas, tornou-se possível visualizar que a inserção dos conceitos referentes ao Principio da Insignificância e a própria admissão de sua da aplicação no âmbito penal se deu como consequência direta da evolução teórica do conceito de tipicidade penal, através de uma ótica atrelada a um senso de ponderação e razoabilidade.

E tal premissa teórica atualmente mostra ter alcançado correspondência jurisprudencial, eis que o posicionamento majoritário adotado pelo Supremo Tribunal Federal vem estabelecendo os requisitos necessários para a Aplicação do Princípio da Insignificância.

Sobre tal panorama jurisprudencial, mostram-se valiosas as considerações patrocinadas por Masson (2009, p. 23):

E, para o Supremo Tribunal Federal, a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica constituem os requisitos de ordem objetiva autorizadores da aplicação deste princípio.

Tem-se, portanto, que quatro são os requisitos estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal como pressuposto para aplicação do Princípio da Insignificância, quais sejam: 1) a mínima ofensividade da conduta; 2) a ausência de periculosidade social da ação; 3) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4) a inexpressividade da lesão jurídica.

Assim, num primeiro momento, percebe-se uma correspondência entre os requisitos estabelecidos segundo a Teoria Constitucionalista do Delito para constatação da Tipicidade Material (valoração da conduta e do resultado) e aqueles adotados pelo Supremo Tribunal Federal como autorizadores da aplicação do Princípio da Insignificância.

E tal correspondência mostra-se ainda mais clara ao analisarmos o voto proferido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello nos autos do Habeas Corpus 84.412-0.

Referido voto, a bem da verdade, além de destacar os requisitos que devem ser observados para definir acerca da Aplicação do Princípio da Insignificância, consolidou-se como uma preciosa e rara lição no âmbito penal, incorporando os preceitos mais recentes defendidos pela já mencionada Teoria Constitucionalista do Delito, além de adotar concepções inerentes ao movimento da política criminal moderna:

Como bem se sabe, o princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material, consoante assinala expressivo magistério doutrinário expendido na análise do tema de referência[8].

Neste trecho de seu voto, o Ministro deixa clara a importância dos estudos doutrinários para formação dos conceitos mais recentes relativos à dimensão material da tipicidade penal e a consequente formação dos pressupostos para aplicação do princípio da insignificância. E assinala também a necessidade de análise do Princípio da Insignificância em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado. Posicionamento este, que também se mostra predominante na doutrina mais recente.

Veja-se para tanto o estudo realizado por Galvão da Rocha (2007), o qual aponta a subsidiariedade do Direito Penal, no sentido de que aplicabilidade da sanção penal está diretamente condicionada à sua necessidade, deixando clara assim a concepção de que o Direito Penal:

há de ser o ultimo instrumento da política social, de caráter subsidiário, uma vez que primeiro devem utilizados os demais instrumentos de regulamentação dos conflitos sociais e, somente fracassando esses, lançar-se-ia mão da pena” (ROCHA, p. 236, 2007).

A subsidiariedade do Direito Penal, apontada pela doutrina, e referenciada expressamente no voto proferido pelo Exmo. Ministro Celso de Mello remete consequentemente ao Princípio da Intervenção Mínima, o qual, por sua vez, estabelece que o Direito Penal somente deve intervir em situações onde se verifique afronta grave ao bem jurídico tutelado.

Roxin (1993, p.28), apontado por muitos doutrinadores como responsável pela introdução da teoria da insignificância no Direito Penal, traz uma concepção definidora acerca do caráter subsidiário do Direito Penal:

O Direito Penal é de natureza subsidiária. Ou seja: somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do Direito Civil ou do Direito Público, o Direito Penal deve retirar-se.

A ideia de subsidiariedade do Direito Penal, desta forma, acaba por se consolidar como cerne para aplicação do Princípio da Insignificância. E tal premissa fora incorporada pelo Ministro Celso de Mello quando da elaboração de seu voto.

Aliás, dando prosseguimento a análise de tal voto, torna-se possível verificar a ideia de subsidiariedade do direito penal firme no posicionamento adotado pelo referenciado julgador:

Isso significa, pois, que o sistema jurídico há de se considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somete se justificarão quando estritamente necessárias á própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. (...) cumpre reconhecer, presente esse contexto, que o direito penal não deve se ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular o bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social[9].

Conforme se vê, o voto em questão trata-se de uma análise completa e consentânea acerca do Principio da Insignificância, que relevou os postulados doutrinários mais recentes, estabelecendo de forma expressa os já citados requisitos que devem estar presentes para o reconhecimento da aplicação do citado princípio:

EMENTA: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQUENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL – DELITO DE FURTO – CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE – “RES FURTIVA” NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) – DOUTRINA – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF – PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.- O princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina, Tal postulação – que considera necessária , na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.

O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR”.

O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.

O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzem resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja á integridade da própria ordem social[10] .

Frente a tais fundamentos, o voto proferido pelo Min. Celso de Mello vem sendo constantemente utilizado na jurisprudência como um marco referencial em questões onde se encontra em pauta a discussão acerca da aplicação do Princípio da Insignificância. Sendo certo que, mesmo em casos onde a aplicação de tal princípio não é reconhecida, tem a análise dos magistrados se pautado pela observância dos citados requisitos, bem como das demais considerações tecidas no voto do HC 84.412-0:

Habeas corpus. 2. Tentativa de furto de fios e cabos elétricos do interior de imóvel em reforma. 3. Bens avaliados em R$ 116,00 (cento e dezesseis reais). 4. Presença dos 4 vetores apontados no julgamento do HC 84.412/SP, relator Ministro Celso de Mello, para reconhecimento do princípio da insignificância: a) mínima ofensividade da conduta do paciente; b) ausência de periculosidade social da ação (não houve violência ou grave ameaça à pessoa ou qualquer repercussão social significante, uma vez que não houve cessação do serviço público de energia elétrica para a coletividade); c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 5. Ordem concedida para trancar a ação penal na origem. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus: 115576 SP, Relator: Ministro Gilmar Mendes, 2013)[11]

De igual forma, os requisitos apontados no HC 84.412/SP, foram citados em diversos julgados proferidos no Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PENAL. RECEPTAÇÃO CULPOSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princípio da insignificância é aplicável em determinadas hipóteses, levando em conta, como assentado pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 84.412-0/SP, a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Tratando-se de receptação de um celular, avaliado em R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais), sendo o objeto devidamente restituído à vítima, é de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta. 3. Habeas corpus concedido para absolver o paciente na ação penal deque se cuida. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus: 191067 MS, Relator: Ministro Haroldo Rodrigues, 2012).

HABEAS CORPUS. FURTO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 1. A intervenção do Direito Penal apenas se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano com relevante lesividade. Inocorrência de tipicidade material, mas apenas a formal quando a conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por consequência, a ingerência da tutela penal, em face do postulado da intervenção mínima. É o chamado princípio da insignificância. 2. Reconhece-se a aplicação do referido princípio quando verificadas" (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004). 3. No caso, não há como deixar de reconhecer a mínima ofensividade do comportamento do paciente, que subtraiu, de uma farmácia, um gel para cabelo avaliado em R$ 17,00 (dezessete reais). 4. Ordem concedida. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, HC: 241121 SP, Relator: Ministro Og Fernandes, 2012).

Ainda se referindo ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, frise-se com especial ênfase o acórdão proferido no julgamento do HC 234851 MG 2012/0041711-5, que também teve como relator o Ministro Og Fernandes:

HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO. INEXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. 1. Reconhece-se a aplicação do princípio da insignificância quando verificadas "(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004). 2. No caso, não há como deixar de reconhecer a mínima ofensividade do comportamento dos pacientes, que tentaram subtrair um galão de vinho e um fardo de refrigerantes, avaliados em R$ 28,00 (vinte e oito reais), sendo de rigor o reconhecimento da atipicidade da conduta. 3. Ordem concedida a fim de, aplicando o princípio da insignificância, absolver os pacientes do crime de que cuida a Ação Penal aqui tratada. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, HC: 234851 MG 2012/0041711-5, Relator: Ministro Og Fernandes, 2012).

O julgado em questão, além de referenciar os já mencionados requisitos estipulados no HC 84.412/SP, traz ainda uma importante referência sobre a Teoria Constitucionalista do Delito, deixando clara a sua importância no que tange a nova concepção acerca da dimensão material da tipicidade penal, tema este, insistentemente frisado no tópico 6 (Breve Enfoque sobre a Evolução da Teoria do Delito e a Justificação da Aplicação do Princípio da Insignificância frente á Ausência de Tipicidade Material).

Vale lembrar que é bem verdade que ainda há divergências entre o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acerca dos crimes que comportam a aplicação do Princípio da Insignificância, muito embora o parâmetro de análise para verificar a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância tenha se direcionado para a observância dos já mencionados requisitos: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Isto comprova que, mesmo que ainda destoante em alguns pontos, a jurisprudência vem assimilando os novos estudos teóricos acerca da dimensão material da tipicidade penal, aceitando a adoção de requisitos que tem total compatibilidade com as noções oriundas da Teoria Constitucionalista do Delito.

Referenciando brevemente os citados casos de divergência jurisprudencial, podemos citar vários exemplos, a começar com os crimes praticados por reincidentes ou por agentes possuidores de maus antecedentes.

Trata-se de questão polêmica que possui posicionamentos favoráveis e contrários tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça.

Como exemplo de acórdão do Supremo Tribunal Federal que não reconhece a aplicação do Princípio da Insignificância nesta hipótese:

Ementa: Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Furto simples na modalidade tentada e uso de documento falso. Artigos 155, caput, c/c o art. 14, inciso II, e o art. 304 do Código Penal. Alegada incidência do postulado da insignificância penal ao crime de furto. Inaplicabilidade. Recorrente reincidente em práticas delituosas. Precedentes. Ordem denegada. 1. A tese de irrelevância material da conduta praticada pelo recorrente não prospera, tendo em vista ser ele reincidente em práticas delituosas. Esses aspectos dão claras demonstrações de ser ele um infrator contumaz e com personalidade voltada à prática delitiva. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte, “o reconhecimento da insignificância material da conduta increpada ao [recorrente] serviria muito mais como um deletério incentivo ao cometimento de novos delitos do que propriamente uma injustificada mobilização do Poder Judiciário” (HC nº 96.202/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 28/5/10). 3. Ordem denegada. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, RHC 112870, Relator: Min. Dias Toffoli, 2012).

Em contraposição, encontra-se no Supremo Tribunal Federal posicionamento favorável acerca deste mesmo contexto:

Habeas corpus. 2. Ato infracional análogo ao crime de furto tentado. Bem de pequeno valor (R$ 80,00). Mínimo grau de lesividade da conduta. 3. Aplicação do Princípio da Insignificância. Possibilidade. Precedentes. 4. Reincidência. Irrelevância de considerações de ordem subjetiva. 5. Ordem concedida. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 112400, Relator: Min. Gilmar Mendes. 2012).

De igual forma, no Superior Tribunal de Justiça, encontramos acórdãos favoráveis e desfavoráveis à aplicação do Princípio da Insignificância em casos onde o acusado seja reincidente ou ostente maus antecedentes:

EMENTA: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FURTO QUALIFICADO. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS. DESCONSIDERAÇÃO PARA EFEITOS DE TIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há como reconhecer presente a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em face da significância da lesão produzida ao bem jurídico tutelado pelo Estado. Isso porque o objeto do delito - R$ 12,75 em pecúnia - possui valor ínfimo, tendo, inclusive, sido restituído à vítima o que evidencia a higidez do acórdão recorrido que manteve a sentença absolutória. 2. A existência de circunstâncias de caráter pessoal desfavoráveis, tais como o registro de processos criminais em andamento, a existência de antecedentes criminais ou mesmo eventual reincidência não são óbices, por si só, ao reconhecimento do princípio da insignificância. 3. O princípio da insignificância opera diretamente no tipo penal, que na hodierna estrutura funcionalista da teoria do crime, leva em consideração, entre outros, o desvalor da conduta e o desvalor do resultado. 4. Nesse viés, as condições pessoais do possível autor, tais como reincidência, maus antecedentes, comportamento social etc, não são consideradas para definir a tipicidade da conduta. Tais elementos serão aferidos, se caso, quando da fixação da eventual e futura pena. 5. Agravo regimental não provido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp 1305209/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, 2012).

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DO COMANDO NORMATIVO CAPAZ DE EMBASAR A TESE ARGUIDA. ESPECIAL REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.1. O Recorrente não indicou comando normativo capaz de alterar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem quanto à inaplicabilidade, no caso, do princípio da insignificância, conduzindo, portanto, à incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.2. A aplicabilidade do princípio da insignificância no delito de furto, para afastar a tipicidade penal, é cabível quando se evidencia que o bem jurídico tutelado (no caso, o patrimônio) sofreu mínima lesão e a conduta do agente expressa pequena reprovabilidade e irrelevante periculosidade social.3. Conforme decidido pela Suprema Corte, "O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica de bagatela e devem se submeter ao direito penal." (STF, HC 102.088/RS, 1.ª Turma, Rel.Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 21/05/2010.) 4. A lei seria inócua se fosse tolerada a reiteração do mesmo delito, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na soma. E mais: seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento da norma legal, mormente tendo em conta aqueles que fazem da criminalidade um meio de vida. 5. Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 1206030/MG, Rel. Ministra: Laurita Vaz, 2012)

Observa-se divergência também nos casos de crimes cometidos pelo chefe do poder executivo municipal. Frise-se que o Supremo Tribunal Federal já admitiu a aplicação do Princípio da Insignificância em situação desta estirpe, partindo da premissa de que a especial condição do agente (prefeito) não pode por si só se sobrepor aos requisitos objetivos reconhecidos pela jurisprudência:

Habeas Corpus. 2. Ex-prefeito condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei 201/1967, por ter utilizado máquinas e caminhões de propriedade da Prefeitura para efetuar terraplanagem no terreno de sua residência. 3. Aplicação do princípio da insignificância. Possibilidade. 4. Ordem concedida. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 104286, Relator: Min. Gilmar Mendes, 2011)

No Superior Tribunal de Justiça, contudo, o posicionamento é contrário á aplicação do citado princípio, tendo por parâmetro a própria condição do agente, bem como por se tratar de uso de bem público:

PENAL. PREFEITO. UTILIZAÇÃO DE MAQUINÁRIO PÚBLICO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não é possível a aplicação do princípio da insignificância a prefeito, em razão mesmo da própria condição que ostenta, devendo pautar sua conduta, à frente da municipalidade, pela ética e pela moral, não havendo espaço para quaisquer desvios de conduta. 2. O uso da coisa pública, ainda que por bons propósitos ou motivado pela "praxe" local não legitima a ação, tampouco lhe retira a tipicidade, por menor que seja o eventual prejuízo causado. Precedentes das duas Turmas que compõem a Terceira Seção. 3. Ordem denegada. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, HC 148765/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 2010).

No crime de porte de droga para consumo pessoal previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, também se vislumbra divergência quanto à aplicação do Princípio da Insignificância, sendo que o Supremo Tribunal Federal já chegou a admitir sua aplicação nesta hipótese, destoando do entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A fim de demonstrar tal divergência, veja-se primeiramente a transcrição do seguinte julgado, proferido pelo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 110475, Relator: Min. Dias Toffoli, 2012).

O entendimento patrocinado pelo Superior Tribunal de Justiça, contudo, consolida-se no sentido de que a aplicação do Princípio da Insignificância não se mostra possível no caso do crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, eis que se trataria de crime de perigo presumido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI 11.343/06). PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.11.343/06) é de perigo presumido ou abstrato e a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão, não lhe sendo aplicável o princípio da insignificância. 2. Recurso desprovido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, RHC 34.466/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, 2013).

No caso do crime de apropriação indébita previdenciária, temos o posicionamento favorável do Superior Tribunal de Justiça quanto á aplicação do mencionado princípio, enquanto o Supremo Tribunal Federal mostra-se contrário. Com efeito, o entendimento firmado perante o Superior Tribunal de Justiça releva os parâmetros de análises utilizados para o crime de descaminho, estabelecendo um limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais), para o valor suprimido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. 1. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com o entendimento desta Corte ao reconhecer a aplicabilidade do princípio da insignificância em se tratando do crime de apropriação indébita previdenciária nos casos em que o valor suprimido não ultrapasse R$ 10.000,00 (dez mil reais), mesmo patamar utilizado para se reconhecer a aplicabilidade do mencionado princípio nos casos do delito de descaminho.2. Não trazendo o agravante tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada na íntegra, por seus próprios fundamentos.3. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp 1214866/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, 2012)

No Supremo Tribunal Federal, contudo, assenta-se o entendimento de que o bem jurídico protegido pela norma neste caso é a subsistência financeira da Previdência Social, inadmitindo a aplicação do Princípio da Insignificância, dado ao grau de reprovabilidade da conduta do acusado:

Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ART. 95, "D", DA LEI N 8.212/91, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS AUSENTES. REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. DELITO QUE TUTELA A SUBSISTÊNCIA FINANCEIRA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, BEM JURÍDICO DE CARÁTER SUPRAINDIVIDUAL. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; HC 97036/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; HC 93021/PE, rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ de 22/5/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 24/4/2009. 2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos). 3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a "subsistência financeira à Previdência Social", conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, "o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social" (Comentários ao Código Penal, 4. ed. - São Paulo: RT, 2007, p. 606). 4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro. Precedente: HC 98021/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 13/8/2010. 5. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 102550, Relator: Min. Luiz Fux, 2011).

Outro caso que também cria uma controvérsia acerca da aplicação do Princípio da Insignificância se apresenta ao tratarmos dos crimes contra administração pública, pois o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça aponta pela inaplicabilidade de tal princípio, tendo em vista a afetação de interesse coletivo, ponderando assim a ofensividade da conduta e o grau de reprovabilidade do comportamento do agente:

HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. DANO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELO TRANCAMENTO DA AÇÃO.ATIPICIDADE DO FATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA DE EFETIVA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Este Sodalício, na mesma vertente da orientação da Excelsa Corte, reconhece a aplicação do princípio da insignificância como causa de atipicidade da conduta desde que presentes, na hipótese, os requisitos supramencionados 3. No caso em concreto, não há como reconhecer a mínima ofensividade da conduta, tampouco o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, aptos a ensejarem a aplicação do referido princípio, pois a inutilização de bem pertencente à empresa concessionária de serviços públicos afeta toda a coletividade. 4. Ordem denegada. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, HC 188.512/RS, Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu, 2012).

No Supremo Tribunal Federal, contudo, já se encontram alguns posicionamentos favoráveis á aplicação do Princípio da Insignificância em tais casos, prevalecendo para reconhecimento da atipicidade material a ausência de lesividade concreta ao bem jurídico penalmente tutelado:

Habeas Corpus. 2. Subtração de objetos da Administração Pública, avaliados no montante de R$ 130,00 (cento e trinta reais). 3. Aplicação do princípio da insignificância, considerados crime contra o patrimônio público. Possibilidade. Precedentes. 4. Ordem concedida. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 107370, Relator: Min. Gilmar Mendes, 2011).

Ainda dando prosseguimento ao apontamento de algumas das divergências existentes entre o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca da aplicação do Princípio da Insignificância, cita-se como último exemplo o caso do crime previsto no artigo 183 da Lei 9.472/97, o qual prevê como conduta proibida desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação. Neste caso específico, já se torna possível destacar entendimento favorável do Supremo Tribunal Federal quanto á aplicação do citado princípio:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. RÁDIO COMUNITÁRIA. OPERAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO. IMPUTAÇÃO AOS PACIENTES DA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 183 DA LEI 9.472/1997. BEM JURÍDICO TUTELADO. LESÃO. INEXPRESSIVIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CRITÉRIOS OBJETIVOS. EXCEPCIONALIDADE. PRESENÇA. APURAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I – Consta dos autos que o serviço de radiodifusão utilizado pela emissora é considerado de baixa potência, não tendo, deste modo, capacidade de causar interferência relevante nos demais meios de comunicação. II – Rádio comunitária localizada em pequeno município do interior gaúcho, distante de outras emissoras de rádio e televisão, bem como de aeroportos, o que demonstra que o bem jurídico tutelado pela norma – segurança dos meios de telecomunicações – permaneceu incólume. III - A aplicação do princípio da insignificância deve observar alguns vetores objetivos: (i) conduta minimamente ofensiva do agente; (ii) ausência de risco social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) inexpressividade da lesão jurídica. IV – Critérios que se fazem presentes, excepcionalmente, na espécie, levando ao reconhecimento do denominado crime de bagatela. V – Ordem concedida, sem prejuízo da possível apuração dos fatos atribuídos aos pacientes na esfera administrativa. (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, HC 104530, Relator Min. Ricardo Lewandowski, 2010)

No Superior Tribunal de Justiça, o posicionamento jurisprudencial ainda é desfavorável, e tal posicionamento toma por parâmetro a relevância da conduta e do resultado jurídico:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O princípio da insignificância se caracteriza pela intervenção do direito penal apenas quando o bem jurídico tutelado tiver sido exposto a um dano impregnado de significativa lesividade. Não havendo, outrossim, a tipicidade material, mas apenas a formal, a conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por consequência, a intervenção da tutela penal, em face do postulado da intervenção mínima. 2. A conduta dos agravantes, além de se subsumir à definição jurídica do crime de instalação e funcionamento de emissora de rádio clandestina e se amolde à tipicidade subjetiva, uma vez que presente o dolo, ultrapassa também a análise da tipicidade material, uma vez que, além de existente o desvalor da ação – por terem praticado uma conduta relevante –, o resultado jurídico, ou seja, a lesão, também é relevante porquanto, mesmo tratando-se de uma rádio de baixa frequência, é imprescindível a autorização governamental para o seu funcionamento. 3. Agravo regimental improvido. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp 1101637/RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 2010)

Em suma, embora ainda existam inúmeras divergências jurisprudenciais acerca da aplicação do Princípio da Insignificância, é bem verdade que o critério de análise que vem sendo adotado pelos julgadores, em sua grande maioria, vem seguindo uma padronização, valendo-se da verificação dos já citados requisitos objetivos traçados no julgamento do HC 84.412-0, insistentemente frisados.

Desta forma, pode-se dizer que tem sido extirpada da jurisprudência a ideia de que o Princípio da insignificância não poderia ser adotado devido à ausência de previsão legal, pois, a sua fundamentação dogmática resta assente, e o respaldo jurisprudencial, ora mencionado, somente confirma a clara possibilidade de sua aplicação, preservando-se, contudo, a sensibilidade concernente á análise do julgador.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Frente ao estudo realizado, observarmos que a origem da ideia de insignificância das lesões irrelevantes para o âmbito jurídico, remonta desde á época do direito romano, conforme pressupõe o brocardo “minimis, non curat praetor”.

Contudo, a efetiva inserção desta ideia no campo do Direito Penal, dependeu claramente de um processo de evolução teórica, e dentro deste panorama, pode-se dizer que Claus Roxin figura como um dos principais responsáveis pela introdução desta teoria no âmbito penal.

Aliás, “evolução” pode ser considerada como uma palavra chave no presente estudo, pois a evolução da Teoria do Delito permite a percepção da alteração das noções acerca da tipicidade penal ao longo dos anos, até chegarmos as concepções mais modernas defendidas pela já citada corrente do Funcionalismo Moderado de Claus Roxin. Corrente esta, aprimorada pelos conceitos mais atuais oriundos da Teoria Constitucionalista do Delito.

Através de tal avanço teórico, a dimensão material passou a ser observada como componente da tipicidade penal, direcionando a analise do julgador para as especificidades atinentes a valoração da conduta e do resultado, margem de interpretação esta, que sequer era permitida pela antiga concepção formalista.

Assim, tomando por base tal contexto, fez-se possível traçar um breve conceito acerca do Princípio da Insignificância bem como definir sua natureza jurídica, onde ousamos apontar este como sendo “um princípio implícito de direito constitucional e, simultaneamente, de direito criminal”, sendo certo que a sua aplicação irá culminar na exclusão da tipicidade penal.

Através desta nova ótica, vimos que a pouca ou nenhuma afetação do bem jurídico, pode vir a determinar a inexistência de tipicidade material, afastando desta forma a própria tipicidade penal.

Viu-se também, que o critério de aplicação do Princípio da Insignificância vem ganhando uma padronização perante o cenário jurisprudencial, já tendo o Supremo Tribunal Federal estabelecido os requisitos que irão determinar a possibilidade de seu reconhecimento, sendo eles: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada”.

Com efeito, o apontamento deste processo de “padronização” frente ao cenário jurisprudencial bem como dos requisitos adotados para reconhecimento da aplicação do Princípio da Insignificância são o cerne do presente trabalho, e não poderia se chegar à outra conclusão senão a de que: a nova ótica jurisprudencial está refletindo as noções teóricas mais recentes sobre o tema, ao ponto que passa a analisar a tipicidade penal sob um prisma necessariamente mais complexo do que a simples adequação do fato á norma.

Mostram-se presentes no cenário jurisprudencial atual, os reflexos de uma evolução teórica embasada pela experiência e pela visão geral de um cenário social e normativo que clama por uma interpretação mais justa, no sentido de aprimorar o Direito Penal!

E o Princípio da Insignificância, em nossa modesta opinião, talvez seja o exemplo mais claro desta evolução teórica que acompanha o direito, evitando que a norma se torne obsoleta, desproporcional ou inadequada frente a um novo cenário em que a conduta do agente e o resultado jurídico em relação ao bem jurídico penalmente tutelado ganharam um papel de relevância substancial para formação de uma análise mais justa, flexível e razoável.

Não há duvidas da importância da “evolução” dentro do cenário do Direto Penal, assim como não há duvidas de que a adoção destes novos paradigmas acaba por se tornar pressuposto para concretização da própria justiça.

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Notas

[1] Supremo Tribunal Federal, 2012.

[2] Idem, 2012.

[3] Ibidem, 2012.

[4] Ibidem,

[5] Supremo Tribunal Federal, 2013.

[6] Bittencourt, ob. cit. 2007.

[7] Idem, 2007.

[8] Supremo Tribunal Federal, 2004.

[9] Supremo Tribunal Federal, 2004.

[10] Idem, 2004.

[11] Supremo Tribunal Federal, 2013.

Autor

José Davi Ervilha Júnior

Graduação em Direito. Universidade Presidente Antônio Carlos. Pós-Graduado em Ciências Penais, Universidade Anhanguera-Uniderp.

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ERVILHA JÚNIOR, José Davi. O princípio da insignificância no Direito Penal e os requisitos estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal para sua aplicação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3942, 17 abr. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/27541. Acesso em: 23 abr. 2024.

O princípio da insignificância no Direito Penal e os requisitos estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal para sua aplicação