A adoção do concurso para a seleção e desenvolvimento de projeto de arquitetura para obras públicas

Resumo: Este artigo busca desenvolver a análise crítica da aplicabilidade da modalidade licitatória de concurso para a seleção de projetos de arquitetura e engenharia, confrontando os conceitos e diretrizes estabelecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro com a prática executada pelos gestores públicos e com a jurisprudência aplicável.

Palavras-chave: Licitação; Contrato Administrativo; Concurso; Projeto de Arquitetura.

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1. INTRODUÇÃO

Verifica-se que a qualidade das obras públicas está diretamente relacionada com a qualidade dos projetos apresentados. Segundo estudos desenvolvidos no Tribunal de Contas da União (CABRAL, 2002, pp. 125 e 126): “é notório que a má qualidade das obras públicas está diretamente relacionada à baixa qualidade dos projetos básicos”, onde “o resultado deste quadro é o não atendimento ao interesse público, na medida em que os recursos públicos são aplicados em obras de baixa qualidade técnica, que, em futuro próximo, precisarão ser recuperadas ou refeitas”.

A gênese da má qualidade das obras públicas, portanto, está na má qualidade dos projetos apresentados, que são contratados das mais diversas formas pela Administração Pública, nas palavras^[1] do Ministro-Chefe da Controladoria Geral da União, Jorge Hage, durante o 6º Encontro de Lideranças do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (ZAMPIER, 2011): “Aí está o embrião dos futuros problemas de sobrepreço, de jogo de planilha, de a empresa pleitear aditivos além dos limites legais. Tudo vem da falta de ter um bom projeto”.

Seja por contratação direta, seja por procedimento licitatório, muitas contratações para a confecção de projetos de arquitetura e engenharia acabam não produzindo documentos satisfatórios a orientar e executar uma futura obra pública, recaindo em graves prejuízos ao Erário e ao interesse público, normalmente em razão da incipiência dos profissionais prestadores do serviço.

Essa situação levanta o questionamento sobre a possibilidade da decisão de escolha do procedimento de seleção do projetista interferir diretamente na qualidade do projeto decorrente, com a obtenção da proposta mais vantajosa à Administração.

Configurado como serviço de natureza predominantemente intelectual, o ordenamento jurídico no Brasil determina que seja adotada preferencialmente a modalidade de concurso, seguida das demais modalidades do tipo técnica ou técnica e preço, e, caso a questão não se revista de maior complexidade intelectual ou técnica, será realizada pelo menor preço.

Cumpre ressaltar ainda que a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, permite a contratação direta dos serviços técnicos especializados, incluindo os projetos, conforme rol^[2] descrito pelo seu art. 13, desde que atendidos os demais requisitos configuradores da hipótese e com a sustentação no art. 25 da mesma Lei. Todavia, a contratação direta é a exceção e somente pode ser adotada desde que cumpridos todos os restritivos legais.

Assim, de forma a garantir a eficácia do comando previsto pelo inc. XXI do art. 37 da Constituição da República, impõe-se a aplicação prioritária das modalidades licitatórias previstas pela lei, dentre as quais foi eleito o concurso como preferencial para a prestação de serviços técnicos especializados (§1º do art. 13 da Lei nº 8.666/93).

Embora previsto anteriormente como obrigatório desde a edição da Lei nº 125, de 3 de dezembro de 1935, o concurso, como modalidade licitatória, tem sido pouco desenvolvido no âmbito jurisprudencial e doutrinário, caracterizados ainda pela equivocada interpretação de seu conteúdo e aplicação.

A recente revogação da Súmula nº 157^[3] do Tribunal de Contas da União acirrou a discussão sobre o assunto, delimitando novas restrições e necessidades para melhor atendimento do interesse público.

Este artigo busca, dessa forma, colaborar com a análise crítica da aplicabilidade do concurso como instrumento de seleção para projetos de arquitetura destinados às obras públicas, especialmente em razão da representatividade da profissão de arquiteto e urbanista desde a criação do Conselho de Arquitetura e Urbanismo, e das discussões atuais sobre a questão.

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2. O CONCURSO

A utilização do concurso como modalidade licitatória para a contratação de projetos de arquitetura tem suscitado diversas interpretações e dúvidas quanto aos procedimentos autorizados pela legislação para sua exequibilidade prática.

Como objeto de seleção por concurso, a arquitetura apresenta características distintivas das demais ordens de aplicação dessa modalidade de seleção. Como ressaltado por Veloso (2011, p. 94), a ideia transcende o mero projeto, interferindo na imagem, cultura e representatividade de uma sociedade:

E, no entanto, para muitos, como o arquiteto Lúcio Costa, é a qualidade estética que distingue a arquitetura de uma construção. Finalmente, caberia aqui destacar a crescente preocupação com a qualidade tectônica do edifício projetado, conceito que vai ao encontro da consistência construtiva assinalada por Piñon, e resgata a noção grega de tekton (carpinteiro ou construtor), que reúne tanto técnica como estética, enfim, a “poética da construção”, em seu sentido primeiro (arché) e indissociável, e da qual derivam os termos arquiteto (primeiro ou principal construtor, o que é facilmente associado à idéia de “deus”) e Arquitetura, como “arte de construir”.

Embora sua previsão legal, verifica-se que a ausência de regulamentação e as incertezas de aplicação prejudicam a utilização da modalidade preferencial de concurso dada pela lei em relação aos serviços específicos relacionados, resultando na situação exposta por Sobreira (2009):

No Brasil, apesar da tradição de sua arquitetura, ainda não existe uma política consolidada sobre a idealização do espaço público, que seja baseada no concurso como instrumento de promoção da qualidade arquitetônica. (...) mesmo que em alguns casos o concurso seja previsto em lei como um “instrumento preferencial” de contratação pública, tal preferência não se concretiza em prática.

O concurso como modalidade licitatória está previsto pelo inc. IV do art. 22 da Lei nº 8.666/1993, com definição dada pelo §4º do mesmo dispositivo legal, nos seguintes termos:

Art. 22. (...)

§ 4º  Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Em um recorte de aplicabilidade, constata-se que há possibilidade de utilização do concurso para a seleção de projetos de arquitetura, caracterizado pelo processo pelo qual uma obra de arquitetura é concebida. Contudo a questão que se apresenta é como poderia ser realizado e quais seriam os seus limites.

O Instituto dos Arquitetos do Brasil – IAB, por seu presidente Sérgio Magalhães (2013, p. 8), defende que “cada obra pública precisa ser considerada como um instrumento para qualificar o ambiente urbano – e o concurso de projeto, escolhendo a melhor proposta, é a sua garantia”.

Inicialmente cumpre diferenciar o concurso público previsto pelo inc. II do art. 37 da Constituição da República da modalidade licitatória concurso, pois se caracterizam de natureza e finalidades diversas e, por muitas vezes, tem gerado confusão entre os operadores do direito, inclusive em normas internas, como ilustra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDORES CIVIS. COMPETENCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO. I -EMBORA O PAR. 2, ITEM II, DO ARTIGO 10 DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL EXPRESSE O TERMO 'CONCURSO PÚBLICO', NÃO SE TRATA DAQUELE DESTINADO AO PREENCHIMENTO DE VAGAS NA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA E SIM DO REALIZADO COM FINS LICITATORIOS. II - DECLINA-SE DA COMPETENCIA, REMETENDO-SE OS AUTOS A E. VICE-PRESIDENCIA, PARA REDISTRIBUIÇÃO A UMA DAS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO. (REOMS 90030162140, DESEMBARGADOR FEDERAL SILVEIRA BUENO, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, DOJ DATA: 12.08.1991).

O concurso de interesse do estudo não é o destinado ao provimento de cargos públicos, regulamentado pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, mas a modalidade licitatória estabelecida em atendimento ao disposto pelo inc. XXI do art. 37 da Carta Magna que, conforme Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2008, p. 126), “pretende um resultado concreto do trabalho predominantemente intelectual, técnico, científico ou artístico”.

As incorreções interpretativas quanto ao concurso não se limitam ao seu fundamento legal. Diante da baixa discussão e aplicação da modalidade de concurso para a seleção de projetos de arquitetura, constata-se pouca produção literária e jurisprudencial sobre o assunto, sendo as existentes, por mais das vezes, equivocadas e conflitantes. É o que se depreende da manifestação de José Cretella Júnior (2006):

A Legislação Federal é bem pobre a respeito do concurso, limitando-se, o primeiro diploma a abordar o tema, o Decreto-lei nº 200/67 a admitir sua realização para projetos, com estipulação de prêmios, obedecidas as condições que se fixarem em seu regulamento (art. 144). A Lei nº 5.194/66, ao disciplinar o exercício das profissões de Engenheiro, Arquiteto e Agrônomo, admite-o também, e proíbe a concorrência de preços para trabalhos profissionais (art. 83).

Duas impropriedades principais ressaltam da manifestação do autor. A primeira, referente à inauguração da modalidade de concurso para projetos, na qual se comprova que o procedimento seletivo específico foi previsto desde a edição da Lei nº 125/1935 com caráter obrigatório para a realização de obras públicas. Inclusive, a modalidade de concurso, já em março de 1957, possui notório exemplo de aplicação indicada por Lucas Rocha Furtado (2013, p. 184) da seguinte forma:

 A fim de que se possa melhor entender essa modalidade de licitação, podemos citar o processo para a escolha do projeto arquitetônico de Brasília, vencido por Lúcio Costa, como exemplo de concurso realizado pelo Governo Federal.

A segunda impropriedade se refere à vedação conferida pelo art. 83 da Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, proibição revogada expressamente pelo art. 126 da Lei nº 8.666/93.

Da mesma forma se observa que, embora as valorosas contribuições do saudoso Hely Lopes Meirelles (2010) para a formação do Direito Administrativo Brasileiro, muitas das visões defendidas acerca dos procedimentos licitatórios, em considerável parte, não mais prosperam. Em relação ao concurso não é diferente, pois o mestre Meirelles (2010, p. 90) assim se posiciona:

O concurso exaure-se com a classificação dos trabalhos e o pagamento do prêmio ou da remuneração, não conferindo qualquer direito a contrato com a Administração. A execução do projeto escolhido será objeto de nova licitação, já agora sob a modalidade de concorrência, tomada de preços ou convite, da qual não poderá participar seu autor, salvo como consultor ou técnico, nos termos do art. 9º, §1º.

Conforme se discutirá adiante, essa ortodoxia do posicionamento de Meirelles não pode ser tida, atualmente, de maneira absoluta. A dinâmica e evolução dos procedimentos licitatórios com o aperfeiçoamento das técnicas e mecanismos de controle interno e externo, além do controle social e o desenvolvimento do acesso à informação com a internet, acabam por exaurir o conteúdo do posicionamento doutrinário de diversos autores.

Existem ainda diferenças consideráveis em relação aos procedimentos definidos em âmbito internacional, tanto sob o prisma conceitual quanto de aplicabilidade da modalidade licitatória concurso.

Destarte, há necessidade imperativa de se diferenciar a modalidade licitatória de concurso com a sistemática de concurso utilizada no estudo comparado, pois os procedimentos adotados no exterior, especialmente em países do bloco europeu, em muito se afastam do modelo de contratação pública adotado pela Lei nº 8.666/93 e do comando insculpido no inc. XXI do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil.

Conforme Sobreira (2014, p. 137), a seleção por concurso de projetos adotada pela União Internacional dos Arquitetos apresenta características e requisitos que se contrapõem ao sistema adotado no Brasil, tal como a obrigatoriedade de contratação do “projeto premiado para desenvolvimento do projeto executivo”. Segundo o mesmo autor, outras características peculiares são adotadas no âmbito da Comunidade Européia (Directiva 2004/18/CE) e Países Escandinavos.

Verifica-se, ainda, que não há consenso quanto à caracterização da aplicação da modalidade de concurso para a seleção do melhor projeto de arquitetura, pois, como enfatiza Sobreira (2014, p.138), “o Royal Architectural Institute of Canada (Raic) (INSTITUT ..., 2009a) não considera o concurso uma forma preferencial de contratação de serviços de arquitetura, e sim uma modalidade, entre outras, de contratação”, condição que se mostra obrigatória na França para projetos acima de determinado valor previsto no Código de Obras Públicas da França (FRANÇA, 2006). Embora ateste a variedade de modalidades para seleção de projeto de arquitetura, o RAIC elenca algumas vantagens técnicas do concurso.

Os principais quesitos em relação à configuração do sistema de seleção de projetos por concurso já foi analisado por Sobreira (2014, p. 134), recaindo-se nas seguintes conclusões preliminares:

• Existem na legislação elementos fundamentais que destacam a preferência ao concurso na contratação e projetos e os princípios básicos a serem seguidos na elaboração de regulamentos.
• A preferência sugerida na lei (por não se tratar de uma obrigatoriedade) não se traduz em uma prática cotidiana e o resultado é o número reduzido de concursos.
• Apesar das diretrizes básicas apresentadas, percebe-se a necessidade de regulamentação dos concursos, a fim de evitar a diversidade de formatos e procedimentos.
• Apesar de eventuais lacunas e limitações, a Lei nº 8.666/1993 deve ser considerada uma referência positiva para uma eventual proposta de regulamentação de procedimentos.
• O que se observa é que a não obrigatoriedade e principalmente a ausência de regulamentação do procedimento fazem dos concursos uma modalidade pouco usual na administração pública brasileira e eventualmente criticada por alguns segmentos da gestão pública e da profissão, apesar das vantagens e dos atrativos potenciais do processo e do reconhecido esforço de diversas instituições, particularmente o Instituto de Arquitetos do Brasil, na promoção desses eventos.

Verifica-se ainda que os procedimentos adotados para a realização dos concursos públicos de seleção de projetos de arquitetura não se limitam aos aspectos administrativos de sua condução e escolha, pois atingem o direito subjetivo dos demais candidatos não “eleitos” pela banca, uma vez que os examinadores concentram seus esforços em descrever os motivos da escolha dos vencedores, mas olvidam-se em detalhar os fatores de não qualificação dos vencidos, caracterizada por Veloso (2011, p. 96) da seguinte maneira:

Esta é talvez a parte mais obscura do processo de avaliação posto que os pareceres esclarecem muito mais sobre os critérios de eleição dos primeiros colocados (a maioria por consenso ou, em alguns casos, por maioria de votos), deixando dúvidas quanto aos quesitos que levaram à exclusão. Enfim, a ênfase é no acerto dos vencedores. Aos demais, restam apenas incertezas.

Em suma, em que pese à previsão do concurso para a seleção de projetos de arquitetura, constata-se que os procedimentos adotados para sua execução, as disfunções na aplicação e a ausência de regulamentação específica acabam dificultando a sua ampla utilização no Brasil.

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3. O DESENVOLVIMENTO DO PROJETO DE ARQUITETURA DECORRENTE DO CONCURSO

A defesa do desenvolvimento do projeto de arquitetura pelo próprio autor vencedor do concurso, nas manifestações das instituições de classe dos arquitetos e urbanistas, tais como o Instituto dos Arquitetos do Brasil e o Conselho de Arquitetura e Urbanismo, se sustenta, principalmente, na alegação da impossibilidade de fracionamento do projeto concebido e na questão de direitos autorais, sobre o prisma moral, bem como da responsabilidade técnica.

Verifica-se também que lavra certa confusão acerca das restrições impostas pela Lei nº 8.666/93 sobre a limitação da participação do autor do anteprojeto na futura licitação de desenvolvimentos arquitetônico, no escopo executivo de detalhamento. Pela declaração de órgãos de classe da arquitetura, há considerável dúvida acerca das determinações legais sobre o assunto.

Em recente manifestação publicada no sítio da internet do Instituto dos Arquitetos do Brasil - Departamento Nacional (IAB/DN, 2014), discutindo o teor do Edital de Concurso AA nº 01/2014-BNDES publicado pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, constata-se a seguinte alegação:

O concurso do BNDES para a construção do prédio anexo, no Rio, está dando o que falar. Isso porque o arquiteto vencedor não poderá acompanhar o desenvolvimento do projeto, e ainda terá de ceder os direitos autorais para o banco.

Duas principais impropriedades declaradas, consoante será desenvolvido: a primeira, referente à impossibilidade do arquiteto vencedor (autor do anteprojeto) acompanhar o desenvolvimento posterior; a segunda, acerca da indução de erro quanto à cessão de direitos autorais à entidade promotora.

Sob uma primeira análise, do ponto de vista concreto, não se verifica qualquer restrição no edital publicado pelo BNDES para que o vencedor do concurso participe do processo de acompanhamento do seu desenvolvimento em nível executivo. Pelo contrário, dispõe expressamente o respectivo edital (BNDES, 2014):

10.5 O BNDES, a seu exclusivo critério, poderá contratar o vencedor do Concurso para realizar as adequações necessárias ao desenvolvimento dos demais projetos decorrentes do anteprojeto vencedor, visando a garantir a manutenção da concepção arquitetônica original e a harmonização e perfeita integração entre os projetos.

Essa mesma situação é ilustrada por Hamilton Bonatto (2012, p. 81), onde ressalta que “um exemplo interessante e recorrente para quem trabalha com licitações de obras públicas e serviços de engenharia é o da contratação de profissional para readequar projeto de sua autoria”.

Contudo, convém destinar extrema prudência nessa condição, pois deverá estar plenamente configurada a necessidade da adequação, de maneira restrita às definições e especificações já existentes no projeto original, de forma a evitar que o Administrador se utilize dessa situação como subterfúgio ao procedimento licitatório para o desenvolvimento dos projetos.

Aliás, um dos fatos que acirrou a discussão sobre a utilização do concurso como modalidade licitatória para a seleção de projeto de arquitetura destinado à obra pública é justamente a publicação do edital de concurso pelo BNDES, especialmente em razão de dois pontos principais: a intenção de atendimento das diretrizes emanadas pelo Tribunal de Contas da União na forma do Acórdão nº 3.468/2012 – Plenário, que revogou a Súmula 157, e do Acórdão nº 3.361/2011 – Segunda Câmara; e a representatividade econômica do prêmio do concurso, estabelecido em R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais) ao vencedor.

A limitação de contratação do autor do projeto básico previsto pelo inc. I do art. 9º da Lei nº 8.666/93 não se confunde com qualquer limitação para contratação do autor de anteprojeto selecionado por concurso. Determina o referido dispositivo legal:

Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

Constata-se que a limitação se aplica à contratação do autor do projeto básico, ou executivo, dotado das características de detalhamento suficientes à execução da obra nos termos dos incisos IX e X do art. 6º da Lei nº 8.666/93, na fase subsequente de contratação de efeitos concretos.

A delimitação legal se justifica no sentido de evitar que o autor do projeto básico ou executivo - como elemento necessário e orientador da licitação nos termos do inc. I do §2º do art. 7º do Estatuto das Licitações - possa incluir requisitos que o beneficiarão na fase subsequente de execução, restringindo a competitividade e prejudicando o interesse público preconizado pelo inc. XXI do art. 37 da Constituição da República.

Todavia, verifica-se que a própria lei não desvinculou a possibilidade de acompanhamento da execução do projeto por seu autor, limitando somente a questão de sua participação na execução da obra vinculada, pois o §1º do art. 9º do Estatuto das Licitações:

Art. 9º (...)

§ 1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

O anteprojeto, por sua limitação técnica quanto ao detalhamento inerente ao projeto básico, dessa forma, não configura a possibilidade de limitação exposta pelo inc. I do art. 9º da Lei nº 8.666/93.

No próprio exemplo descrito pelo Edital de Concurso AA nº 01/2014-BNDES, embora o corpo do instrumento convocatório determine a possibilidade de contratação do vencedor do concurso, a entidade promotora fez publicar, no dia 23 de março de 2014, um documento denominado “Fato Relevante^[4]”, no qual é descrita a confirmação da futura contratação direta, por inexigibilidade de licitação, nos seguintes termos:

Esses valores, buscados pelo BNDES ao optar pela modalidade concurso, serão garantidos com a participação do Arquiteto vencedor, que será contratado por inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos os requisitos legais, para realizar as adequações necessárias ao desenvolvimento dos demais projetos decorrentes do anteprojeto vencedor. (grifou-se).

Por outro lado, ao se verificar a grande probabilidade de que o autor vencedor do concurso seja contratado em decorrência de sua vitória na seleção anterior, constatam-se nuanças de ilegalidade do procedimento já apontadas pelo Tribunal de Contas da União nos termos do Acórdão nº 3.361/2011 – Segunda Câmara, onde o Ministro-Relator, Raimundo Carreiro, assim entendeu:

13.    A exceção só poderia ocorrer se a Administração, ao invés de realizar o certame, justificasse a inexigibilidade com demonstração inequívoca de que somente o escritório efetivamente contratado era capaz de executar o projeto escolhido.

14.    Essa demonstração, no entanto, jamais foi feita, pois, como dito acima, a Administração partiu da premissa que somente o vencedor do concurso poderia executar seu próprio projeto, e é aí que repousa a irregularidade.

A contratação direta subsequente do vencedor do concurso para o desenvolvimento do projeto de arquitetura e, no mínimo, a coordenação dos complementares, não apresenta sustentação legal válida, nos termos do julgado mencionado, pois, em nenhum momento, a lei de regência estabelece essa possibilidade ao Administrador Público.

Destarte, as alternativas para a execução promovem a criatividade discricionária do Administrador, que justifica a contratação do vencedor do concurso de diversas formas.

Uma dessas formas é a própria contratação como “prêmio” do concurso, que contraria toda a doutrina conceitual de caracterização do concurso, pois produto premiado ainda estará por ser desenvolvido.

Outra é a contratação por inexigibilidade de licitação fundada no inc. II do art. 25 c/c o inc. I do art. 13, ambos da Lei nº 8.666/93, apresentando a recente variação de que a contratação se daria para a adaptação ou desenvolvimento do anteprojeto de arquitetura em razão da elaboração dos projetos complementares.

A inexigibilidade de licitação mencionada não se justifica pelos dois principais prismas de análise, considerados por Joel de Menezes Niebuhr (2008, p. 56) como pressupostos objetivos e subjetivos.

Sob o primeiro, não há inviabilidade de competição concretamente configurada, uma vez que, indubitavelmente, não é somente o vencedor do concurso que terá condições de atender ao interesse público buscado, ou, em outras palavras, a escolha do vencedor em concurso não representa a vinculação da Administração em desenvolver o anteprojeto apresentado. Nas palavras de Niebuhr (2008, p. 56), “não basta que o profissional seja reputado notório especialista, porque, antes de levá-lo em consideração, é essencial que o serviço visado requeira os préstimos de alguém assim qualificado”.

O segundo se refere à especialização. Não é porque um concorrente venceu um concurso onde foi selecionada a melhor produção que implica, necessariamente, na especialização para o projeto e alta aptidão para desenvolver as demais fases da proposta, pois essa questão não foi aferida durante a seleção do concurso.

Ou seja, o concurso pode selecionar um autor do anteprojeto altamente qualificado para concepção arquitetônica, mas pode não dispor de qualificação técnica necessária ao desenvolvimento da proposta até o nível executivo, inclusive com a compatibilização de interferências dos projetos complementares.

A especialização, pressuposto de ordem subjetiva, segundo Niebuhr (2008, p. 56) é “pertinente às qualidades do profissional a ser contratado, que deve demonstrar experiência, estudos aprofundados, trabalhos científicos, publicações, cursos de pós-graduação, etc.”. Assim, pela lição apresentada, comprova-se que não há qualquer requisito exigido nesses termos para o vencedor do concurso ser contratado.

A própria ideia condutora do concurso se contrapõe à especialização exigida na forma da lei. Como explicita Sobreira (2014, p. 131), “os concursos são utilizados quando a escolha da melhor ideia se sobrepõe à escolha do profissional com mais experiência ou notoriedade” e, assim, não há como justificar a contração calcada em quesito que se mostra superado pela própria modalidade licitatória escolhida para a seleção.

Conforme leciona Marçal Justen Filho (2008, p. 162) sobre o tema, “a Lei não se satisfez em qualificar os serviços como “técnicos” [...] a Lei refere-se a serviços técnicos “profissionais especializados”, onde, desenvolvendo a questão, o autor ilustra que “trata-se de um serviço técnico. Mas, além de técnico, é profissional. E, além de profissional, é especializado. Não basta uma habilitação genérica para o desempenho dessa qualidade de serviços”. Logo, comprova-se a hipótese de que a vitória no concurso não proporciona o grau de especialização exigido para a contratação direta, pois se configura mero pressuposto de direito autoral e responsabilidade técnica, a ser apurada no caso em concreto.

Sobre o requisito de especialização, Justen Filho (2008, p. 162) ainda reforça que:

A especialização significa a capacitação para o exercício de uma atividade com habilidades que não estão disponíveis para qualquer profissional. A especialização identifica uma capacitação maior do que a usual e comum, envolvendo uma parcela definida e delimitada do conhecimento humano. A especialização é produzida pelo domínio de uma área restrita, com aprofundamento que ultrapassa o conhecimento normal. O especialista é aquele prestador de serviço técnico profissional que, ademais, dispõe de uma capacitação diferenciadora, que a ele permite o atendimento de modo mais perfeito e satisfatório às necessidades relevantes.

Contudo, convém registrar-se uma ressalva quanto à possibilidade de contratação direta pós-concurso, caracterizada pela estrita necessidade de adequação dos projetos já apresentados (e não a sua complementaridade), notadamente em razão da proteção dos direitos autorais no que se refere a aspecto moral, consoante será tratado adiante.

Hamilton Bonatto (2012, p. 82) adianta a questão da seguinte maneira:

Está claro que perante o direito autoral que protege o profissional que elaborou o projeto inicial, não há alternativa para a Administração Pública, a não ser contratar este mesmo profissional, autor do projeto original, para a elaboração das alterações necessárias em seu próprio trabalho, tornando a licitação inexigível.

Em suma, verifica-se que, segundo o entendimento jurisprudencial e da doutrina, o sistema adotado pela lei nº 8666/93 não prevê a possibilidade de destinação da contratação direta como prêmio resultante de concurso, nem a contratação direta do vencedor da seleção para desenvolvimento das etapas subsequentes ou para os projetos complementares.

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4. OS EFEITOS DO CONCURSO NO TEMPO

Outra característica inerente ao concurso e demonstra a possível incompatibilidade da contratação direta como medida pós-concurso decorrente, especialmente se considerado o tempo de ocorrência do fato.

Em comentário ao inc. I do art. 13 da Lei nº 8.666/93, Marçal Justen Filho (2008, p. 164) ressalta que “todas expressões possuem, porém, um mesmo núcleo. Trata-se da previsão técnico-científica, teórica e antecipatória do desenvolvimento de uma tarefa futura”. Logo, a execução característica da contratação especializada é antecipatória do desenvolvimento de uma tarefa futura.

Essa questão particular é desenvolvida por Justen Filho (2008, p. 253) da seguinte forma:

Nas modalidades comuns (concorrência, tomada de preços e convite), a execução da prestação por parte do terceiro faz-se após a licitação. Os interessados formulam proposta e o vencedor será contratado para executar uma determinada prestação. No concurso, o interessado deverá apresentar (como regra) o trabalho artístico ou técnico já pronto e acabado. Não há seleção entre “propostas para futura execução”. (...) não cabe ao vencedor desenvolver, após o julgamento, alguma atividade de execução.

Ou seja, pelo exposto verifica-se que a situação de contratação direta decorrente de concurso é artificialmente “fabricada” pelo próprio procedimento seletivo, sem haver previsão legal expressa nesse sentido, uma vez que eventual contratação somente poderá ser subsidiada pela inviabilidade pura de competição, dada pela função normativa autônoma do caput do art. 25 da Lei nº 86.66/93 – condição altamente questionável considerando as razões de origem que orientam a inexigibilidade.

Contrario sensu, verifica-se que interpretação dada pela doutrina e jurisprudência não possui plena compatibilidade com o texto normativo, uma vez que o descritivo legal estabelece uma relação de causa-efeito do concurso, gerando a possibilidade de desenvolvimento posterior, que é ignorada pelos doutrinadores e pelas Cortes de Contas.

Do ponto de vista de atendimento ao interesse público, há necessidade de se ponderar as definições dadas ao concurso pela doutrina majoritária, pois, como se verifica no caso em apreço, o interesse público não se finaliza com a escolha do melhor anteprojeto de arquitetura. Portanto, não está satisfeito com o produto do concurso. Logo, o prêmio (ou remuneração) não se dá em razão de um produto pronto e acabado, mas sim em razão de uma concepção apta a ser desenvolvida.

A possibilidade de execução de serviço posterior foi levantada por Jacoby Fernandes (2008, p. 129), embora reconhecendo a posição da doutrina pátria, da seguinte maneira:

O assunto, contudo, merece maior reflexão, quando se discute a possibilidade de a Administração escolher, mediante concurso, a empresa ou profissional para a realização do serviço do seu interesse. Deve-se reconhecer tal possibilidade, embora aceitável como regra, a noção de que a execução do serviço é posterior ao edital e anterior ao julgamento.

Com efeito, o §1º do art. 13 da Lei nº 8.666/93 é claro em estabelecer que “os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso”.

Ou seja, o comando legal estabelece a condição da realização de concurso para que os contratos destinados à prestação de serviços técnicos profissionais especializados sejam celebrados, numa clara situação de causa-efeito de que o concurso originará um contrato para a prestação dos serviços particularizados. Somente haverá a consequência (contrato) se for realizado o concurso que o antecede.

Considerando a premissa de que a lei não inclui palavras inúteis, desprovidas de conteúdo normativo, não haveria sentido em estabelecer o contrato como ato decorrente do concurso, legalmente definido^[5] como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”, se o concurso se exaurisse com a entrega do prêmio (ou remuneração) e eventual transferência dos direitos patrimoniais estabelecidos pelo art. 11 da Lei nº 8.666/93, expressamente dispensado pelo §4º do art. 62 da mesma Lei.

Constata-se, em suma, pela definição clara da lei, que a interpretação doutrinária (que orienta a interpretação jurisprudencial atual) pode estar equivocada, uma vez que o comando legal estabelece que “os contratos para a prestação de serviços” se configura, indubitavelmente, como uma ação futura de execução decorrente do prélio licitatório realizado. Em outras palavras, o concurso premia a concepção do projeto, a produção artística, que será posteriormente desenvolvida pelo autor (serviço a ser prestado) para permitir a concretização do interesse público.

Essa constatação se coaduna com a definição técnica do projeto, que apresenta diversas atribuições e áreas de conhecimento, mas deve ser considerado integral, in totum, pois se referem à única obra, cujo planejamento se origina desde a demanda, passando pelo projeto e construção, chegando à sua operação e manutenção. Nesse sentido, a lição de Magalhães (2013, p. 6):

Como visto, as compras públicas de serviços de projeto criaram procedimentos que vieram a configurar um verdadeiro “fatiamento” das atividades projetuais.

O projeto deixou de ser uma unidade conceptiva e passou a ser composto por partes erroneamente consideradas autônomas, a serem agrupadas segundo a conveniência do construtor ou do contratante – como se faz em supermercado.

O parcelamento das atividades inerentes ao projeto, quando não presentes justificativas técnicas para sua consideração integral, é considerado obrigatório pela doutrina dominante e pela jurisprudência do Tribunal de Contas da União^[6], notadamente em observância ao previsto pelo §1º do art. 23 da Lei nº 8.666/93.

Contudo, pode se considerar que há plena justificação técnica para a contratação integral do projeto, considerando que a concepção a ser seguida é una, indissociável, que não pode ser parcelada. Neste ponto, constata-se novo equívoco de interpretação do que é sujeito ao parcelamento e do que se constituem escalas e aspectos característicos de um processo único.

Essa condição é bem ilustrada por diversos autores renomados da área de projetos e arquitetura, na qual Sérgio Magalhães (GREGOTTI, 1975 apud MAGALHÃES, 2013, p. 7) ressalta:

[…] o projeto é elaborado em processo compositivo, complexo e assequencial, onde o percurso não é retilíneo, mas de paciente e contínua reelaboração.

Defende-se, portanto, uma simultaneidade de escalas, da maior à menor e vice-versa, em um sistema sem hierarquias, mas de permanentes ajustes entre síntese e análise, entre gênese e produto, entre partido e detalhe. A reelaboração constante do projeto ocorre desde a concepção da ideia ao longo da totalidade do processo de projetação.

Todavia, considerando a típica atribuição de fiscalização exercida pelo Poder Legislativo com o auxílio de seus Tribunais de Contas, o Administrador Público se vê limitado à adequada aplicação da lei em virtude de interpretações equivocadas das Cortes de Contas sobre o assunto, optando, normalmente, pela opção mais confortável e prevista de forma subsequente nas licitações das demais modalidades, por melhor técnica, técnica e preço ou menor preço, tal como relata Lucas Rocha Furtado (2013, pp. 184 e 185):

No caso de projeto arquitetônico, temos observado determinadas situações em que a Administração tem preferido adotar outras modalidades de licitação – concorrência, tomada de preços ou mesmo o convite – utilizando o critério da técnica e preço ou melhor técnica para julgar as propostas, nos termos do art. 46, caput, da Lei nº 8.666/93.

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5. OS RISCOS DA CONTRATAÇÃO COM SEDE EM CONCURSO

A sistemática atual adotada, sem a criação do vínculo legal estabelecido obrigatoriamente pelo contrato, determina a ponderação dos riscos do impasse quanto ao valor e às condições de contratação eventual decorrente, uma vez que o vencedor do concurso não é obrigado a se submeter aos requisitos (inclusive de habilitação) exigidos pelo Poder Público, nem acordar com os valores propostos pela Administração. Essa situação gera extremo risco para a atividade administrativa, pois poderá condenar o processo de adequada produção do projeto que atenderá ao interesse público.

Mesmo nos casos em que a contratação direta do autor original possa entender-se admitida, a falta de concordância em relação ao preço poderá impossibilitar o adequado atendimento ao interesse público representado no projeto escolhido, uma vez que a proposta premiada não poderá ser utilizada pela Administração sem as alterações necessárias e autorizadas pelo seu conceptor.

Ressalta-se ainda que essa condição em relação ao preço é de observância obrigatória pela Administração, tanto sob o prisma legal com o comando inserto pelo inc. III do Parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93, quanto pelo atendimento ao Princípio da Economicidade, consoante leciona Bonatto (2012, p. 83): “Ainda, faz-se necessário comprovar que o preço acertado está adequado ao mercado, de forma a validar o procedimento, isto é, a contratação deve demonstrar que atende ao Princípio da Economicidade”.

Além disso, algumas questões adicionais trazidas à análise do Administrador Público aumentam os riscos da adoção da modalidade e a insegurança subjetiva do procedimento, tais como ressaltados por Sobreira (2014, p. 136):

Apesar de importantes exemplos de concordância e sucesso, não se pode ignorar a parcela dos gestores públicos que ainda veem os concursos como um processo complexo, caracterizado pela perda do poder de decisão; ameaça à discricionariedade do gestor; ausência do diálogo no processo de desenvolvimento do projeto; e que temem a subjetividade do julgamento e as incertezas sobre a viabilidade técnica e orçamentária dos eventuais premiados.

Assim, verifica-se que a sistemática adotada decorrente da interpretação equivocada da lei determina uma situação de insegurança no procedimento, pois, comprovando-se a necessidade de contratação posterior do autor-vencedor, seja para desenvolvimento ou adequação dos projetos de arquitetura, o processo coloca a consecução de seus objetivos em risco e ao alvitre do particular.

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6. A EXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE LEGAL

Algumas instituições defendem ainda a obrigatoriedade legal para a adoção do concurso como modalidade licitatória adequada para contratação dos projetos de arquitetura com base na aplicabilidade do disposto pelo art. 2º da Lei nº 125/1935, que assim estabelece:

Art. 5º Nenhum edifício público de grande proporções, será construido sem prévio concurso para escolha do projeto respectivo.

No concurso tomarão parte sómente profissionaes habilitados legalmente. (redação original)

Embora não se registre a revogação expressa do dispositivo legal, verifica-se a sua perda de eficácia.

O Tribunal de Contas da União, nos termos do Acórdão nº 2.923/2010-Plenário, remeteu a avaliação da regularidade do procedimento analisado ao cumprimento de requisitos expressos da Lei nº 125/1935, especialmente no que concerne aos artigos 1º a 4º, indicando a validade da eficácia da norma legal em relação específica a esses requisitos, uma vez que não foi lançada norma posterior que versasse sobre o mesmo assunto.

Todavia, em relação ao conteúdo material do art. 5º da Lei nº 125/1935, verifica-se que não subsiste mais condição de considerar válida sua aplicabilidade, notadamente em razão da edição da Lei nº 8.220, de 4 de setembro de 1991, que disciplinou a questão da exigência do concurso para a seleção de projeto arquitetônico.

Ou seja, pela interpretação sistemática do ordenamento, constata-se que o conteúdo disposto pelo art. 5º da Lei nº 125/1935 foi absorvido pela norma posterior (Lei nº 8.220/1991), que conferiu a forma de execução do concurso de acordo com os ditames constitucionais decorrentes do advento da Carta Magna de 1988, não mais subsistindo a validade do comando normativo anterior.

Já quanto às novas regras estabelecidas pelo escopo da Lei nº 8.220/1991, também se verifica sua inaplicabilidade com a revogação expressa determinada pelo art. 126 da Lei nº 8.666/93, ficando a matéria do concurso adstrita às definições constantes do §4º do art. 22 e do §1º do art. 13, ambos do Estatuto das Licitações, além de alguns dispositivos esparsos na mesma lei.

Dessa forma, a escolha do concurso como modalidade licitatória para seleção dos objetos aplicáveis se reveste da discricionariedade do Administrador, como leciona Jessé Torres Pereira Júnior (2007, p. 183): “toda norma instituidora de opção preferencial para a Administração abre, ao mesmo tempo, espaço para que o preencha a autoridade com ato de matriz predominantemente discricionário”.

Logo, do ponto de vista legal, conclui-se que não há obrigatoriedade do Administrador Público em adotar a modalidade de concurso para a seleção de projetos de arquitetura para as obras públicas.

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7. DOS DIREITOS AUTORAIS E RESPONSABILIDADE TÉCNICA

Outro ponto de argumentação da impossibilidade de cisão do projeto de arquitetura escolhido mediante concurso refere-se à questão dos direitos autorais, previsto pelo inc. X do art. 7º e pelo art. 26, ambos da Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, e de responsabilidade técnica.

Quanto à responsabilidade técnica, as diversas nuanças e particularidades de normatização técnica e utilização das metodologias adequadas a cada caso permitem a avaliação pericial objetiva para a caracterização da responsabilidade sobre determinado fato ou ação, estando expressamente descrita pela OT-IBR 003/2011, emitida pelo Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas – IBRAOP, da seguinte forma:

4.4 A responsabilidade por defeitos precoces nas obras atinge também os projetistas ou empresas de consultoria, por falhas ou omissões nos projetos, ainda que os mesmos tenham sido recebidos e aprovados pela Administração Pública.

 Já quanto aos direitos autorais, a situação é diferente.

Segundo Magalhães (2013, p. 6), o ato de projetar não se limita à concepção, pois atinge todo o processo de elaboração, adequação, revisão e acompanhamento, até que a obra seja concluída, ressaltando que:

O que faz a mágica da autoria de um projeto é que, ao iniciá-lo, o projetista tem disponível todas as possibilidades de escolher. Ele pode fazer todas as formas, utilizar todos os materiais, desenhar todos os sonhos.

Mas o projeto consiste, justamente, em abandonar milhões de possibilidades e optar por apenas uma – aquela que a sua sensibilidade, a sua técnica e o seu conhecimento concebem.

Projetar é escolher. É autoral.

A questão assume especial relevância ao avaliar-se a situação dos direitos autorais do vencedor do concurso de arquitetura, pois a manutenção, inalienável e irrenunciável, do direito moral sobre a obra configura um espectro de análise extremamente subjetiva, que atinge o foro íntimo, personalíssimo, do autor, embora o art. 111 da Lei nº 8.666/93 seja clara no sentido de que os direitos disponíveis (dentre eles o patrimonial) decorrentes da autoria devem ser cedidos à Administração.

Nesse ponto se verifica que a Resolução nº 67 do Conselho de Arquitetura e Urbanismo visa estabelecer os parâmetros de defesa dos direitos autorais em relação aos projetos de arquitetura. Embora se possa entender que a norma do Conselho de Arquitetura e Urbanismo padece de vício de legalidade, por adentrar em campo que extrapola a competência do conselho e pré-determina ao Poder Judiciário os parâmetros de violação do direito autoral e suas consequências, há necessidade de que o dano moral decorrente da eventual violação do direito autoral seja apurado no caso concreto e individual, uma vez que se trata de apuração de índole subjetiva.

A alternativa seria permitir ao projetista revisor a possibilidade de realizar alterações significativas no projeto, desde que tecnicamente justificáveis, utilizando-se do disposto pelo art. 16 da Lei nº 12.378, de 31 de dezembro de 2010, que assim estabelece:

Art. 16.  Alterações em trabalho de autoria de arquiteto e urbanista, tanto em projeto como em obra dele resultante, somente poderão ser feitas mediante consentimento por escrito da pessoa natural titular dos direitos autorais, salvo pactuação em contrário.

Todavia, permanece a possibilidade de repúdio do autor originário em relação às alterações do seu projeto como conteúdo inafastável de apreciação pelo Judiciário, mas que deverá ser tratado como caso excepcional, considerando-se o grau de subjetividade envolvido.

Constata-se, assim, que a proteção dos direitos autorais do projetista original é garantida restritivamente quanto às modificações de sua obra, oportunidade em que as adequações necessárias poderão, excepcional e justificadamente, ser contratadas diretamente pela Administração, como aponta Bonatto (2012, pp. 82 e 83): “Assim, a razão da escolha do executor, neste caso, fica justificada, posto que não há possibilidade de competição frente ao direito autoral do profissional que elaborou o projeto inicial”.

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8. O AMBIENTE DE EXECUÇÃO DO CONCURSO

Infelizmente, há necessidade de avaliar-se a questão da utilização do concurso sob o prisma da possibilidade e risco do desvio administrativo, notadamente diante do fato que o concurso é excepcionado, pelo §1º do art. 45 da Lei nº 8.666/93, do requisito do julgamento objetivo previsto pelo caput do mesmo dispositivo.

Da mesma forma, é justamente esse quesito que influencia grande parte dos Administradores Públicos a adotarem excepcionalmente a modalidade de concurso, pois a margem de contestação acerca de um julgamento subjetivo é expressivamente mitigada, reduzindo a carga de trabalho processual da seleção e contratação de um projeto para futura obra pública.

Constata-se, contudo, que há deficiência técnica na elaboração dos editais de concurso realizados no Brasil para a seleção de projetos de arquitetura, pois os procedimentos ficam adstritos a uma etapa inicial, com grande margem discricionária em prejuízo da avaliação objetiva e técnica. Essa constatação foi apontada por Veloso (2011, p. 95), após amplo estudo dos editais de concurso realizados no Brasil, da seguinte forma: “Assim, nem sempre se fazem presentes as etapas 2 (estabelecimento de critérios) e 3 (atribuição de pesos), que, segundo Bazerman (2006), devem constituir um processo racional de tomada de decisão”.

Todavia, na triste realidade brasileira de ocorrência de ações de corrupção e desvios, a adoção de critérios subjetivos e, muitas vezes, injustificáveis (vez que representam o “sentimento” e a “carga técnico-emocional” da banca seletora), reduzem significativamente os mecanismos de controle e, consequentemente, elevam os riscos da ação a patamares inaceitáveis na Administração Pública (segundo metodologia recomendada pelo Tribunal de Contas da União - COSO II, nos termos do Acórdão nº 1.062/2014-Primeira Câmara).

Essas circunstâncias colocam em dúvida se o procedimento de concurso é realmente o mais indicado para privilegiar a arquitetura, pois há uma inter-relação de influência personalíssima na escolha do projeto indicado como o vencedor da seleção. A condição é ressaltada por Trostup (1999) e Fialho (2007) citados por Maísa Veloso (2011, p. 92) da seguinte maneira: “Nos julgamentos de concursos, o que está em análise não é o objeto arquitetural, mas sua representação gráfica e textual, não raro impregnada de recursos retóricos^[7] visando o convencimento do júri”, concluindo que, “assim, o tipo de concurso e a composição do júri também têm rebatimento nos procedimentos de avaliação”.

A questão crítica do examinador no processo de seleção, que muitas vezes não permite a adequada escolha da proposta que melhor atende ao interesse público, no caso de obras públicas, também é enfatizada por Veloso (2011, p. 93) da seguinte forma:

Já a crítica da qualidade arquitetônica tem caráter mais subjetivo, pois além de aspectos técnicos e funcionais, inclui juízo de valores estéticos e socioculturais, sendo fortemente influenciada pelo contexto social, pela formação (acadêmico-profissional) e também pela visão de mundo do avaliador.

A análise do desenvolvimento de operações da Polícia Federal em conjunto com o Ministério Público Federal, envolvendo grandes construtoras como a Incal (Construção do TRT da 2ª Região – Barra Funda) e da Delta Construções (Operação Saqueador), demonstra o poder de influência de empreiteiras nas ações executadas pelo Poder Público no tocante às obras realizadas.

Por uma análise sistemática de inteligência, não há necessidade de maior esforço de exegese para se concluir que há risco considerável de que a interferência de empreiteiras atinja a gênese da contratação, representada por todo planejamento e descrita nos projetos da construção, especialmente em se tratando de futuras obras de grande vulto (inc. V, art. 6º da Lei nº 8.666/93).

Em um cenário político, de interferência na atuação administrativa, especialmente em ano eleitoral, não há como desconsiderar a força das empreiteiras na atividade pública e sua vinculação com a atividade política, pois a maior parte das campanhas eleitorais é financiada por empresas desse ramo de atividade, conforme noticiou o Estado de São Paulo (ROSSI; BRAMATTI, 2012). Contudo, essa prática tende a ser mitigada, especialmente em razão do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.650-DF pelo Supremo Tribunal Federal, demandando um aperfeiçoamento dos mecanismos de controle sobre a questão.

Assim, constata-se que a discussão acerca da utilização do concurso como modalidade de seleção de projetos de arquitetura para construção de obra pública apresenta diversos prismas relevantes de análise, não se limitando ao privilégio da defesa da boa arquitetura.

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9. CONCLUSÃO

Em conclusão, constata-se que carece uma adequada regulamentação do concurso para a seleção de projetos para obras públicas, corroborando com o entendimento de Sobreira (2014, p. 136), que assim se manifesta:

Acredita-se que a regulamentação do procedimento, se devidamente detalhada e fundamentada, reduziria a desconfiança da administração pública em relação ao procedimento e contribuiria para a popularização dos concursos (e eventualmente sua obrigatoriedade), como forma de seleção que prioriza a qualidade do projeto – esta, vale salientar, condição fundamental para a economicidade, viabilidade técnica e sustentabilidade do empreendimento.

O desenvolvimento da regulamentação do concurso para seleção de projetos de arquitetura acaba restringindo, sob o aspecto formal, a capacidade intelectual-criativa do arquiteto concorrente. Todavia esse procedimento gera maior segurança ao ente promotor, pois se aproxima de uma seleção mais organizada racionalmente, ou, segundo Perrenoud (1999), citado por Veloso (2011, p.92), se coadunam com uma avaliação normativa.

Entretanto, o desenvolvimento normativo caminha no sentido contrário, caracterizado pela adoção geral do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, pois o Substitutivo à Medida Provisória nº 630, de 24 de dezembro de 2013, apresentado pela Senadora Gleisi Hoffmann na Comissão Mista do Congresso Nacional, foi aprovado recentemente e encontra-se trancando a pauta das Casas Legislativas – fator que determina a sua apreciação pelo Plenário em breve.

Pelo texto aprovado, de má qualidade técnica e legislativa, a possibilidade de priorizar a qualidade técnica da arquitetura ficará limitada à adoção da fase técnica, na licitação por técnica e preço admitida pelo RDC, com limitação à “estética do projeto arquitetônico” “incluído” no “anteprojeto de arquitetura”, nos termos do inc. I do §2º do art. 9 da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.

O processo de conversão da citada medida excepcional tem suscitado a manifestação contrária das entidades de classe^[8] da arquitetura e urbanismo, conforme noticiado pelo jornal Correio Brasiliense de 1º de abril de 2014, da seguinte forma:

As instituições que representam os projetistas do país, além de entidades estudantis, promoverão manifestação a favor da arquitetura e contra a Medida Provisória 630/13, que amplia os poderes do Regime Diferenciado de Contratação (RDC). O ato público será realizado em frente ao Anexo II da Câmara dos Deputados, na próxima quarta-feira (2/4), a partir das 14h.

Conforme a matéria veiculada, o presidente do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil, Haroldo Pinheiro, declara que “a promiscuidade existente quando projeto e obra ficam por conta das construtoras, pois isso induz à baixa qualidade, reajustes, superfaturamentos e atrasos. Quem projeta obra pública não deve construir e vice-versa”.

O posicionamento também é defendido por Magalhães (2013, p. 6), que alerta: “Mas não é apenas no âmbito do público que a prática é ruinosa. Igualmente para a qualidade das obras no usufruto social dos equipamentos, que as obras erguidas sob o signo da indefinição e dos sobrepreços têm consequências nefastas".

Verifica-se, pois, certo paradoxo nas ações adotadas pelos conselhos e entidades representativas de classe, pois defendem a seleção do projeto por concurso, onde um profissional da respectiva área será selecionado de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo promotor da licitação (e não de acordo com os requisitos de capacidade profissional do candidato) – fator que determina, em contraposição, a negativa de que os profissionais empregados de empreiteiras ou grandes escritórios não possuem a mesma qualificação técnica ou supervisão de classe dos demais avulsos que participarão do certame. Olvidam-se, dessa forma, de tutelar os interesses de todos os profissionais sob sua alçada.

Diante das lacunas de regulamentação para o concurso como modalidade licitatória, incluindo as ações decorrentes da seleção (pós-concurso), constata-se a necessidade de se fomentar o debate sobre o assunto, como bem enfatiza Sobreira (2014, p. 154): “Deve-se estimular (e não evitar) o debate sobre os potenciais pontos de controvérsia, uma vez que o debate público será inevitável e necessário para que se consiga a desejada regulamentação dos concursos”.

A compatibilização da boa técnica e desenvolvimento da arquitetura defendida pelos profissionais da área com a realização de obras públicas no sistema regulamentar brasileiro ainda se mostra um horizonte distante, havendo necessidade de mobilização no sentido de coadunar os interesses envolvidos em prol do interesse público.

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notas

^[1] Em matéria veiculada pela Agência Brasil, de autoria de Débora Zampier.

^[2] Rol de interpretação restritiva, conforme FERNANDES (2009, p. 694).

^[3] Súmula 157 – TCU: “A elaboração de projeto de engenharia e arquitetura está sujeita, em princípio, ao concurso ou ao procedimento licitatório adequado e obediente a critério seletivo de melhor qualidade ou de melhor técnica, que é o escopo do julgamento, independentemente da consideração de preço, que há de vir balizado no Edital”.

^[4] Fatos Relevantes - Edital de Concurso AA nº 01/2014-BNDES, Disponível em http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Hotsites/Concurso_Anexo_BNDES/Edital/. Acesso em 2 abr. 2014.

^[5] Lei nº 8666/93, Art. 2º. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

^[6] Acórdão nº 3.361/2011 – Plenário.

^[7] Nota da autora: “Retórica é aqui definida como arte do convencimento através de expressões orais, textuais ou gráficas/ imagéticas”.

^[8] “Além do CAU/BR e do IAB, assinam o documento: Conselho de Engenharia e Agronomia (Confea), Federação Nacional de Arquitetos e Urbanistas (FNA), Associação Brasileira de Ensino de Arquitetura (Abea), Associação Brasileira de Escritórios de Arquitetura (AsBEA), Associação Brasileira de Arquitetos Paisagistas (Abap), Associação Nacional dos Servidores Públicos Engenheiros, Arquitetos e Agrônomos do Poder Executivo Federal (ANSEAF), Federação Brasileira de Associações de Engenheiros (FEBRAE), Associação dos Arquitetos,Agrônomos e Engenheiros Públicos de São Paulo (AEP.SP) e a Federação dos Estudantes de Arquitetura (FeNEA).”

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Abstract: This article seeks to develop a critical analysis of the applicability of bidding modality of public tender for the selection of architectural and engineering projects, comparing the concepts and guidelines established by Brazilian law and practice performed by public managers and the applicable case law.

Keywords: Bidding, Administrative Contract; Public Concourse; Architecture Project.