Pós-positivismo 3: A versão hermenêutica de Streck

Resumo: O referente deste texto consiste em apresentar as contribuições de Lenio Luiz Streck quanto à proposição de uma nova matriz disciplinar para Ciência Jurídica, para superação dos modelos juspositivistas de Norma, Ordenamento, Fontes e Decisão Judicial.

ABSTRACT: The main theme of this text is to present the contributions of Lenio Luiz Streck for the development of a new paradigm for Legal Science, concerning it's four basics structures, that are the theses of Norms, Legal System, Sources and Judicial Decision.

PALAVRAS CHAVES - KEYWORDS: Pós-positivismo – Post-positivism; Teoria do Direito – Legal Theory; Ciência Jurídica – Legal Science

Sumário: INTRODUÇÃO. 1. Considerações propedêuticas. 2. Características do Pós-positivismo hermenêutico. CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS.

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INTRODUÇÃO

Pode-se afirmar que o Positivismo Jurídico, como paradigma central da Ciência Jurídica, vem sofrendo severas críticas, ao ponto de desvelar a instalação de uma crise de tal modelo disciplinar.

O assunto foi inicialmente abordado em uma tríade de artigos anteriormente publicados, consistente nos textos A Revolução na Teoria do Direito, A Centralidade Material da Constituição e A Complexidade da Norma Jurídica, nos quais se analisaram os modelos juspositivistas de Hans Kelsen e de Herbert Lionel Adolphus Hart e se apresentaram as principais críticas aos seus postulados mais elementares, de modo a ilustrar a crise paradigmática, tanto no cenário do Direito legislado (civil law ou code based legal system) como também no padrão consuetudinário (common law ou judge made law).

Posteriormente, foram elaborados dois textos tratando especificamente das principais características centrais do Juspositivismo (Positivismo Jurídico 1 características centrais) e das respectivas críticas (Positivismo Jurídico 2: crítica às características centrais), os quais esmiuçaram os pontos em que tal modelo paradigmático demanda superação. Na oportunidade, restou assentado que o modelo juspositivista demanda retificação quanto a todos os seus cinco elementos típicos, consistentes na separação entre Direito e Moral, na formação do Ordenamento Jurídico exclusivamente (ou prevalecentemente) por Regras positivadas, na construção de um sistema jurídico escalonado só pelo critério de validade formal, na aplicação do Direito posto mediante subsunção e na discricionariedade judicial (judicial discretion ou interstitial legislation) para resolução dos chamados casos difíceis (hard cases).

Prosseguindo em tal linha de pesquisa, propõe-se este novo conjunto de quatro artigos científicos, destinados à apreciação das contribuições mais difundidas no cenário brasileiro para superação paradigmática do Positivismo Jurídico, consistentes nas propostas procedimentalista de Robert Alexy (1), substancialistas de Ronald Myles Dworkin (2) e Lenio Luiz Streck (3) e, ainda, pragmática de Richard Allen Posner (4). Cada um dos textos se dedicará à exposição das contribuições dos referidos autores no tocante às quatro plataformas elementares da Teoria do Direito, consistentes nas teses da Norma, do Ordenamento, das Fontes e da Decisão Judicial.

Outrossim, o referente deste terceiro texto do total de quatro consiste em apresentar as contribuições de Lenio Luiz Streck quanto à proposição de uma nova matriz disciplinar para Ciência Jurídica, para superação dos modelos juspositivistas de Norma, Ordenamento, Fontes e Decisão Judicial.

Assim, na primeira seção, serão traçadas algumas considerações preliminares acerca dos estudos do autor. Na segunda parte, mais substancial, efetua-se a apresentação das principais características da teoria de Streck, com vistas ao esclarecimento das peculiaridades que identificam esta proposição de base disciplinar, nos aspectos mais importantes para o cientista jurídico. Em sede de conclusão, por fim, serão sintetizadas as contribuições do autor quanto às teorias da Norma, do Ordenamento, das Fonte se da Decisão.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método indutivo, na fase de tratamento de dados o cartesiano, e, o texto final foi composto na base lógica dedutiva. Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica². Ademais, é muito importante destacar que as menções ao modelo juspositivista partem da análise previamente elaborada acerca das proposições teoréticas de Kelsen e de Hart, exposta nos textos antes mencionados nesta Introdução.

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1. Considerações propedêuticas

Lenio Luiz Streck, professor da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS), propôs a substituição do Paradigma do Positivismo Jurídico por um modelo construído mediante a articulação das teorias de Martin Heidegger, Hans-Georg Gadamer e Ronald Myles Dworkin, designado de “Crítica Hermenêutica do Direito (Nova Crítica do Direito)”³.

Embora a proposição de Streck esteja lastrada na obra dos autores antes indicados, a sua escolha é estratégica para o presente trabalho, haja vista que agrega relevante conteúdo filosófico acerca da interpretação jurídica, contempla significativas críticas sobre a atividade jurisdicional, traz um modelo específico de Norma Jurídica e, além disto, apresenta elementos teóricos especificamente direcionados ao contexto brasileiro (terrae brasilis, em expressão frequentemente utilizada pelo autor).

O núcleo do pensamento do autor a respeito das teorias da Norma, das Fontes, do Ordenamento Jurídico e da Decisão pode ser extraído principalmente do livro Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma Exploração Hermenêutica da Construção do Direito⁴, do texto O Que É Isto – Decido Conforme Minha Consciência⁵ e da obra Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas⁶, bem como de alguns artigos colhidos entre os vários que já publicou. Na sequência, serão tratados os pontos da sua proposição teórica que interessam para o referente do presente trabalho.

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2. Características do Pós-positivismo hermenêutico

Feitas estas considerações preliminares, dentre as características da proposição pós-positivista em tela, primeiro, cabe destacar que os estudos jurídicos de Streck conferem importância central à crise paradigmática ocorrida na filosofia da linguagem, que implicou a superação da metafísica baseada na relação sujeito-objeto pela hermenêutica cunhada sob a perspectiva sujeito-sujeito, através da viragem, reviravolta ou giro de cunho linguístico (linguistic turn) ou, ainda, ontológico (ontological turn).

Em uma brevíssima síntese cronológica, inicialmente, a filosofia estava firmada no pressuposto de que o conhecimento poderia ser adquirido pela pessoa cognoscente mediante a análise das coisas existentes na realidade fática, ou seja, que a produção do saber se estabelecia mediante uma relação entre o subjeito e o objeto. Sob esta perspectiva, as coisas possuiriam uma essência específica, a ser examinada pela pessoa cognoscente, para descoberta de suas qualidades naturais intrínsecas. A linguagem, nesta forma de compreensão do mundo, seria apenas um meio para o sujeito expressar seu conhecimento acerca do objeto, ou seja, somente um instrumento para designação de entidades ou transmissão de ideias. Tal proposição teórica acerca do conhecimento filosófico é classificada pelo autor como afinada com a metafísica clássica⁷.

Em uma fase posterior da teoria do conhecimento, a relação entre o sujeito e o objeto foi modificada, no sentido de conferir prevalência ao primeiro (sujeito), pois sua vontade pessoal atribuiria determinadas características e contornos especiais ao entendimento do segundo (objeto). Nesta nova época, firmou-se o entendimento de que o sujeito cognoscente influenciaria determinantemente os sentidos conferidos ao objeto cognoscível, transportando, ainda que conscientemente, aspectos pessoais para sua leitura da realidade. Trata-se da fase do solipsismo, em que as experiências individuais fixam os significados das coisas, através da imposição da vontade do intérprete sobre elas. Em outros termos, o sujeito solipsista (Selbstsüchtiger) é que determina o sentido do objeto conforme sua livre consciência (subjetividade assujeitadora das coisas). Para o autor, esta modificação da versão anterior é atrelada à metafísica moderna e à filosofia da consciência⁸.

Todavia, posteriormente, ocorre uma mudança paradigmática na teoria do conhecimento, que o autor chama de viragem, reviravolta ou giro linguístico (linguistic turn), segundo o qual a linguagem deixa de ser compreendida como um meio relacional entre o sujeito e o objeto, tornando-se a própria condição de possibilidade para a compreensão da realidade. Então, opera-se o rompimento com o modelo da filosofia da consciência, o qual é superado pela filosofia da linguagem⁹.

Nessa nova fase, a linguagem é entendida não mais como mero instrumento que se interpõe entre a pessoa e a coisa, mas sim como o único meio de compreensão da realidade, com a função de constituição do conhecimento de forma intersubjetiva¹⁰. Assim, nesta linha de raciocínio, a relação de compreensão deixa de ocorrer entre o conhecedor e o conhecido (sujeito-objeto), passando a consubstanciar a construção de saberes entre pessoas cognoscentes (sujeito-sujeito)¹¹.

A linguagem passa a ser a totalidade da existência, ou seja, a única forma de acesso ao mundo, haja vista que somente é possível compreender e agir através dela e inserido nela. O conhecimento da realidade somente ocorre onde existem signos linguísticos, de modo que apenas há coisas quando se encontram palavras para designá-las. Enquanto não se estabelecem termos ou expressões para aferição de uma determinada coisa, esta reside fora da linguagem e, consequentemente, não existe no mundo: a linguagem é a casa do ser¹².

Todavia, obviamente isto não significa que a linguagem é a criadora do mundo, haja vista que a realidade pode existir independentemente dos signos linguísticos e da própria sobrevivência de seres racionais. É a compreensão da faticidade, ou seja, o entendimento acerca da pertinência ao mundo que depende da linguagem, sem a qual não existe qualquer possibilidade de raciocínios acerca da realidade¹³.

Para o autor em análise, tal invasão da linguagem provocou uma revolução “copernicana” na filosofia, com efeitos reflexos determinantes sobre a Ciência do Direito. Todavia, a dogmática jurídica ainda não teria incorporado tais inovações, permanecendo refém da filosofia da consciência (e da relação sujeito-objeto), de modo a inviabilizar o seu aprimoramento segundo o novo Paradigma da filosofia da linguagem, conforme assinalado pela Crítica Hermenêutica do Direito (Nova Crítica do Direito)¹⁴.

Segundo, cabe destacar a intenção de Streck em construir um pós-positivismo de matriz hermenêutico-fenomenológica, cuja base filosófica reside nos legados de Martin Heidegger e de Hans-Georg Gadamer¹⁵. Embora a proposta do presente texto não contemple o aprofundamento das explicações acerca de todas as complexas peculiaridades de sua leitura da filosofia hermenêutica de Heiddeger e da hermenêutica filosófica de Gadamer, cabe acentuar as linhas gerais da viragem na filosofia da linguagem (linguistic turn) que influenciam determinantemente a proposição pós-positivista sob foco.

A um, reitera-se o entendimento do pensador em análise quanto à necessidade da dogmática jurídica superar o esquema sujeito-objeto inerente à metafísica moderna, passando da subjetividade assujeitadora das coisas (filosofia da consciência) para relação de intersubjetividade, mediante a compreensão da linguagem como condição de possibilidade para construção do conhecimento, não mero instrumento que se interpõe entre a pessoa cognoscente e o objeto cognoscível¹⁶.

A dois, ressalta-se a negação de um método explicativo do fenômeno de compreensão, justamente porque este chegaria tarde, quando já inaugurado o processo de conhecimento¹⁷. Ou seja, o sujeito não escolhe um método (ou vários) para interpretar, haja vista que a exposição ao mundo já lhe confere sentidos de forma imediata, de acordo com sua compreensão prévia acumulada (pré-compreensão)¹⁸.

Sob esta perspectiva, não tem sentido a discussão da hermenêutica jurídica clássica quanto à escolha do método mais adequado para reconstrução do sentido dos textos normativos. Isto porque os cânones não serviriam como critérios para orientar o intérprete, mas sim como meros argumentos de justificação para a Decisão adotada, sendo que mesmo para tanto sua utilidade é duvidosa, haja vista não existir um parâmetro seguro para escolha daquele que é mais adequado¹⁹. Assim, a opção pelos métodos gramatical, teleológico (ou finalístico), da vontade do legislador, histórico ou sistemático, dentre eventuais outros, reflete apenas um critério de justificação carente de mecanismos de controle.

Sem embargo, a aplicação das Normas Jurídicas é independente da opção por um ou outro cânone interpretativo, servindo este apenas como forma de justificar a deliberação. Consequentemente, seja qual for o método empregado, a fiscalização acerca da correção da Decisão resta prejudicada pela ausência de um critério definitivo (Grundmethode) para certificar se a opção adotada pelo intérprete foi efetivamente a mais acertada²⁰.

A três, destaca-se a negação da possibilidade de divisão do processo interpretativo em fases, sob o argumento de que a compreensão ocorre mediante uma fusão entre os horizontes (ou pontos de vista históricos) do intérprete e da mensagem escrita ou verbal²¹.

Notadamente, o intérprete está inserido no mundo através da linguagem e, nesta condição, possui uma carga de conhecimentos previamente adquiridos (pré-juízos²²), ou seja, um horizonte de compreensão já estabelecido. Igualmente, um texto (a exemplo dos enunciados legais) foi constituído em determinado momento histórico com determinados signos linguísticos e, assim, também ostenta um horizonte de significados, que dizem algo ao leitor²³. Outrossim, tanto o intérprete como o texto já carregam uma carga linguística prévia, porquanto não existe o “grau zero” de significados, ou seja, não há uma tábula rasa ou um quadro em branco isentos de qualquer interferência anterior²⁴. Então, através da leitura do texto ou da oitiva do outro, firma-se uma tensão entre os espectros de compreensão do intérprete e do texto (ou do interlocutor), na medida em que ambos se condicionam mutuamente, de modo que o resultado da interpretação não é a reprodução de um sentido já existente (Auslegung), mas sim a atribuição de um novo significado (Sinngebung), caracterizado justamente pela fusão de horizontes (Horizontverschmelzung)²⁵.

Assim, dentro do quadro conceitual da fusão de horizontes não tem cabimento a divisão da cognição em uma sequência cronológica, partindo de compreender (subtilitas intelligendi), passando por interpretar (subtilitas explicandi) e, somente posteriormente, importando em aplicar (subtilitas applicandi)²⁶. Isto porque a carga de compreensão é prévia ao início da interpretação e, com a fusão de horizontes (do intérprete e da mensagem), o resultado é automaticamente uma aplicação (applicatio), pois ocorre uma nova atribuição de sentido. Consequentemente, é impossível a busca do significado de um texto ou de uma comunicação verbal sem qualquer interferência do intérprete, haja vista que sua compreensão prévia certamente conformará o resultado da interpretação, acarretando a atribuição de novo significado ao conteúdo que lhe é apresentado. Nesta trilha lógica, interpretar é sempre aplicar²⁷.

Entretanto, a admissão de que toda interpretação resulta na atribuição de novo sentido não implica total liberdade ao intérprete, para conferir qualquer significado à comunicação escrita ou verbal que lhe é apresentada. Isto porque, primeiro, o sujeito cognoscente está inserido no mundo através da linguagem e, nesta condição, possuí uma carga de compreensão prévia que lhe é fornecida por sua exposição à tradição, entendida esta como um acervo de conhecimentos e significados existentes no mundo (senso comum teórico)²⁸. Conforme já mencionado anteriormente, não existe um “grau zero” de significados, ou seja, existe um fluxo de conhecimentos transmitidos intersubjetivamente prévio aos intérpretes²⁹. Logo, a autoridade da tradição circunscreve limites à interpretação, dos quais o intérprete não pode destoar sem que sejam apresentadas fortes justificativas racionais para tanto³⁰. E, segundo, além disto, é importante consignar que o hermeneuta tem de levar o texto ou a mensagem a sério, ou seja, deve permitir que o conteúdo apresentado lhe diga algo, de modo a condicionar e limitar a amplitude da sua cognição³¹. Portanto, a autoridade da tradição e o teor do texto ou mensagem impõem lindes à atividade interpretativa, delimitando as possibilidades de atribuição de significados, de modo a evitar inconsistências.

O autor ressalta que tal estrutura da cognição acarreta reflexos na Ciência Jurídica, haja vista ensejar o entendimento de que a interpretação dos conteúdos jurídicos sempre resulta em uma nova fixação de significado, ou seja, na construção de uma nova solução para os casos que se apresentam na faticidade³². A dificuldade reside em o intérprete conseguir executar a tarefa de suspender seus pré-juízos pessoais, com a finalidade de absorver o teor dos textos normativos (levando os textos a sério) e, assim, atribuir-lhes um sentido adequado³³. Para atingir tal desiderato, o operador jurídico precisa superar os pré-juízos inautênticos, derivados de uma tradição dogmática juspositivista ultrapassada atualmente vigente, e se guiar pela antecipação de sentido conferida pelos pré-juízos autênticos, proporcionados pela tradição³⁴. Com efeito, “a condição suprema da hermenêutica é a exigência da suspensão por completo dos próprios pré-juízos”³⁵.

A quatro, Streck acentua a importância do círculo hermenêutico (hermeneutische Zirkel), em que as partes são compreendidas pelo todo e vice-versa, a partir de uma pré-compreensão (Vorveständnis) estruturante.

O círculo hermenêutico é uma metáfora que representa o movimento de compreensão estabelecido entre o intérprete e o texto (ou a comunicação verbalizada), sem consubstanciar um método. A dinâmica circular se estabelece entre os pré-juízos trazidos pelo intérprete e o conteúdo da mensagem a ser conhecida, de modo que a atribuição de sentido ocorre mediante o influxo alternado e interdependente das partes (palavras, orações e frases) e do todo (conjunto do texto). Segundo a lógica do círculo hermenêutico, somente é possível compreender as partes através do todo, bem como a totalidade apenas pode ser interpretada pela significação das respectivas parcelas, mediante o fluxo circular balizado pelos pré-juízos portados pelo intérprete³⁶.

Abaixo, encontra-se colacionada uma representação gráfica do círculo hermenêutico³⁷:

Portanto, o hermeneuta se insere no mundo da linguagem através do círculo hermenêutico, cuja dinâmica envolve o cotejo entre os pré-juízos trazidos na sua bagagem e os conteúdos parcial e total da mensagem, com vistas a permitir a atribuição de sentido.

E, a cinco, o autor assinala a importância da questão filosófica acerca da diferença ontológica (ontologische Differenz), ou seja, da discrepância entre ser (Sein) e ente (Seiende), como peculiaridade essencial para preservar a ciência da objetivação (entificação) pretendida pela metafísica³⁸.

Nesse ponto em particular, Streck ressalta que “o conceito de ser é o mais universal e o mais vazio dos conceitos, resistindo a toda tentativa de definição”, mormente porque “não se pode derivar o ser no sentido de uma definição a partir dos conceitos superiores nem explicá-lo através de conceitos inferiores”³⁹. Entretanto, o autor se fundamenta na construção filosófica de Heidegger para esclarecer a diferença entre o ser (ontológico) e o ente (ôntico) e, posteriormente, explicar os efeitos disto na hermenêutica jurídica.

Segundo o autor, o ser é a revelação ou apresentação da coisa. Para que o ser se manifeste, contudo, é necessário um espaço vazio, ou seja, uma clareira. O ser humano consubstancia tal clareira ou abertura onde ocorre o desvelamento do ser (Unverborgenheit) e, assim, ostenta a condição de compreender os entes. O ente por si só é inacessível, somente se manifestando no seu ser. Logo, ambos estão interligados, na medida que o ente somente se faz presente no seu ser e vice versa⁴⁰.

Para expressar tal ideia, Heidegger cunhou a palavra alemã Dasein, que pode ser traduzida como ser-aí, estar-aí ou ser-no-mundo, justamente para designar a prerrogativa humana de perceber o ser dos entes, ou seja, para constatar a presença das coisas⁴¹.

Streck transporta tal entendimento para Ciência Jurídica, argumentando que existe a diferença ontológica entre textos e Normas. Segundo ele, a Norma “é o sentido do ser do ente (texto)”⁴². Sob esta ótica, a Norma Jurídica não é uma “capa de sentido” a ser acoplada a um texto, mas sim uma faceta inseparável dele, de modo que um não pode existir no mundo isoladamente do outro⁴³. Outrossim, “não se interpreta o texto [isoladamente], mas o texto em sua historicidade e faticidade, que vai constituir a 'norma'. Norma é, assim, o texto aplicado/concretizado”⁴⁴.

Importa assinalar que todas estas considerações acerca da hermenêutica, antes delineadas, norteiam a proposta pós-positivista do autor sob foco, merecendo especial consideração para o entendimento de sua teoria do Direito.

Terceiro, importa pontuar que Streck classifica sua proposta pós-positivista como vinculada à corrente substancialista, sob o viés do “Constitucionalismo Contemporâneo”⁴⁵, principalmente porque construída mediante uma convergência entre os conteúdos teóricos extraídos das obras de Heidegger e Gadamer com as teses desenvolvidas por Dworkin.

Para o jurista em comento, a sua proposição substancialista objetiva a consecução material dos postulados fundamentais do Ordenamento Jurídico⁴⁶. A função de tal postura materialista é transformar a Sociedade, dentro dos quadros principiológicos da Constituição⁴⁷. Outra característica marcante consiste no controle da correção material da aplicação jurídica no nível subjacente da compreensão, ou seja, em profundidade gnoseológica (racionalidade 1)⁴⁸.

De outro lado, a corrente procedimentalista está preocupada com o estabelecimento de procedimentos e Regras para assegurar a legitimidade apenas formal da construção normativa, ou seja, desenvolve-se em um plano superficial, secundário e posterior de racionalidade (racionalidade 2)⁴⁹.

Assim, a hermenêutica jurídica é preferencial e antecedente em face de quaisquer proposições argumentativas e discursivas, haja vista que se encontra no patamar da compreensão, enquanto aquelas se situam na posterior etapa de mera justificação daquilo que foi previamente compreendido. Sob esta ótica, a corrente procedimentalista estaria relegada a uma utilidade meramente ornamental ou decorativa, haja vista que o nível de profundidade pertence aos domínios da hermenêutica⁵⁰.

Para Streck, “a hermenêutica não quer corrigir ou substituir qualquer teoria epistemo-procedimental”, ou seja, “não proíbe que se faça essa justificação/explicitação de forma procedural”, porém, “não concorda com a eliminação do primeiro passo na compreensão, que é exatamente o elemento hermenêutico”⁵¹. A “filosofia hermenêutica, longe de negar qualquer aspecto da legitimidade da argumentação (ou de qualquer teoria discursiva), quer abrir o espaço em que todo o argumentar é possível”⁵². Outrossim, “o procedimento implica um puro espaço lógico, uma troca de argumentos. Só que cada um já vem de um lugar de compreensão, que é a pré-compreensão”⁵³.

Daí que uma relevante dissimilitude entre as duas linhas pós-positivistas reside no controle da interpretação (sindicabilidade da construção de sentido das Normas Jurídicas e da fundamentação das Decisões Judiciais), porquanto a hermenêutica trabalharia em uma dimensão prévia, calcada na justificação do mundo prático, enquanto as teorias discursivas e argumentativas se contentariam com uma legitimação de segundo nível, meramente procedimental⁵⁴.

Tal diferença de abordagem, segundo o autor, seria tão profunda ao ponto de situar as vertentes substancialista e procedimentalista em Paradigmas distintos⁵⁵, de modo a restar inviável a tentativa do sincretismo de ambas, mediante o aproveitamento apenas de algumas partes de cada uma, para construção de uma proposta mista⁵⁶.

Quarto, importa consignar o entendimento de Streck no sentido de que deve haver uma majoração da autonomia do Direito, de modo a blindá-lo em face das demais dimensões com ele intercambiáveis, a exemplo da Moral, da política e da economia⁵⁷. Segundo o autor, embora o conteúdo jurídico seja engendrado por outras áreas, a exemplo daquelas antes mencionadas, é necessário protegê-lo contra intromissões indevidas, que possam resultar em deliberações legislativas e judiciais meramente contingenciais, contrárias ao núcleo conformador do Estado Democrático de Direito⁵⁸.

Quinto, importa destacar que, consoante a proposta pós-positivista de Streck, a Norma Jurídica consiste no resultado da atribuição de sentido a um Texto Normativo, para fins de responder a um problema consubstanciado num caso concreto surgido na faticidade, mediante a articulação entre Regra(s) e Princípio(s).

Para escorreita compreensão da teoria normativa em exame é necessária a apreciação pormenorizada de cada uma das três partes do conceito exposto no parágrafo anterior, sob a ótica da explanação anteriormente efetuada quanto aos caracteres principais da hermenêutica, mormente o círculo hermenêutico e a diferença ontológica.

A um, a Norma Jurídica resulta da atribuição de sentido a um Texto Normativo, mediante o influxo dos pré-juízos do intérprete e sob a autoridade da tradição⁵⁹.

O autor destaca que cada interpretação de um texto produz uma nova Norma, em razão da ambiguidade da linguagem e da temporalidade da tradição. Com efeito, por um lado, as palavras são imprecisas e equívocas e, por isto, frustram as pretensões metafísicas de atingimento de exatidão de sentidos (ambiguidade)⁶⁰. E, de outro, a tradição é determinada pelo fluxo de construção do conhecimento em cada momento histórico, ensejando a provisoriedade dos significados (temporalidade)⁶¹. Daí que, por conta da ambiguidade e da temporalidade, cada ação interpretativa vai resultar em uma nova e irrepetível atribuição de sentido a um dado texto normativo⁶². O ato de interpretar é especulativo e não são concebíveis significados que permaneçam imutáveis ao infinito⁶³.

Todavia, mesmo diante dos incontornáveis efeitos da ambiguidade e da temporalidade, Streck defende que o círculo hermenêutico e, principalmente, a diferença ontológica funcionam como blindagem contra relativismos interpretativos, prevenindo a discricionariedade típica do Positivismo Jurídico⁶⁴. Sem embargo, assim como ser (Sein) e ente (Seiende) são distintos e interligados, também a Norma e o texto se encontram em uma estreita relação de interdependência, de modo que um não pode existir autonomamente sem o outro⁶⁵. Justamente por isto, o intérprete deve assimilar o texto como um evento e, assim, permitir que seu teor lhe diga algo, sem pretender impor sua vontade subjetiva sobre ele, com a intenção arbitrária de dizer “qualquer coisa sobre qualquer coisa”⁶⁶. O hermeneuta deve levar o texto a sério⁶⁷.

A dois, cabe referir que a Norma Jurídica não existe anteriormente ao caso concreto, pois é somente a partir da efetiva ocorrência do fenômeno na faticidade que será possível a atribuição de sentido. Assim, a construção normativa é a constituição de uma resposta adequada para uma pergunta concreta, surgida em um determinado contexto histórico.

Consoante Streck, “não pode haver um conceito de norma que seja prévio e anterior ao caso a ser decidido”⁶⁸. Neste sentido, “a norma e, máxime, a normatividade do direito emerge da conflituosidade própria do caso”⁶⁹, haja vista que não existem respostas (Normas) antes das perguntas (casos), ou seja, “não há respostas/interpretações (portanto, aplicações) antes da diferença ontológica ou, dizendo de outro modo, antes da manifestação do caso decidendo”⁷⁰.

Logo, a Norma Jurídica somente se realiza na interpretação/aplicação, justamente por representar a resposta para uma pergunta prévia, representada pelo caso concreto.

E, a três, a Norma Jurídica é construída mediante a articulação entre Regra(s) e Princípio(s), com a finalidade de resolver adequadamente um determinado problema emergente na faticidade.

Para o autor, as Regras e os Princípios possuem caráter deontológico, porém, isoladamente não se prestam para a adequada resolução das controvérsias jurídicas surgidas no tecido social. As Regras resultam da leitura dos textos normativos, de modo a compartilharem da porosidade e da ambiguidade inerentes aos signos linguísticos, razão pela qual escondem os significados. De outro lado, os Princípios consubstanciam a institucionalização do mundo prático no Direito e, consequentemente, determinam direcionamentos ao intérprete⁷¹. Quando devidamente articulados tais elementos, a porosidade das Regras é atravessada pelos vetores materiais dos Princípios, de modo a fechar a interpretação e, assim, produzir a Norma Jurídica que resolve o caso concreto.

Assim, a produção normativa demanda a incidência cumulativa de Regras e de Princípios, ou seja, “a regra não está despojada do princípio” e “o princípio só se 'realiza' a partir de uma regra”, de modo que “não há princípio sem (alg)uma regra” e “por trás de uma regra necessariamente haverá (alg)um princípio”⁷². A Norma Jurídica é, então, “o produto da interpretação da regra jurídica realizada a partir da materialidade principiológica”⁷³.

Portanto, de acordo com o modelo normativo em tela, diante uma situação concreta (pergunta), o intérprete encontra no Ordenamento Jurídico uma Regra para resolução da controvérsia, a qual será conformada de acordo com os Princípios correlatos para, a partir desta articulação, extrair a Norma (resposta).

Sexto, considerando as características acima alinhavadas, forçoso reconhecer que Streck discorda das propostas de explicação estrutural e semântica da Norma Jurídica, como gênero do qual as Regras e os Princípios são espécies, cabendo sejam tecidas quatro considerações para o entendimento desta rejeição.

A um, o autor em foco aduz que “norma é um conceito interpretativo e não um conceito semântico”⁷⁴. Daí uma destacada objeção ao conceito semântico de Norma Jurídica adotado por Robert Alexy.

A dois, apresenta contundente discordância com a tese da diferenciação forte entre Regras e Princípios, elaborada com base em supostas discrepâncias estruturais, porquanto sustenta ser inviável uma identificação da modalidade normativa em abstrato, haja vista que “não há um conceito a priori de norma que determina antecipadamente o que são princípios e o que são regras”⁷⁵. Também em suas palavras, “regras e princípios não se distinguem 'logicamente', o que nos levaria a uma pré-linguisticidade”⁷⁶. Notadamente, consoante o modelo normativo sob foco, antes explicitado, a separação forte entre Regras e Princípios é inviável antes da fase da concretização, porquanto a Norma Jurídica somente vai se revelar na fase de interpretação/aplicação.

A três, o autor critica com veemência o entendimento de que a aplicação das Regras prossegue ainda por subsunção e a dos Princípios opera-se por ponderação, pois tal bifurcação funcional representa uma mera continuação do Positivismo Jurídico, mormente porque não supera a discricionariedade judicial, ainda que a manifeste sob outra roupagem, de um “pós-positivismo de continuidade”⁷⁷.

Especificamente quanto à subsunção, como método de dedução do geral ao particular mediante silogismos lógicos⁷⁸, esta não encontra aceitação na matriz disciplinar da hermenêutica filosófica, segundo a qual a interpretação/aplicação ocorre mediante uma fusão de horizontes balizada pela autoridade da tradição, com lastro no círculo hermenêutico e na diferença ontológica⁷⁹. Notadamente, a simples transposição do comando geral, representado pela Regra Jurídica, ao caso particular, consubstanciado na situação concreta, implicaria uma quebra metafísica da diferença ontológica existente entre Texto Normativo e Norma, em total dissonância com o modelo hermenêutico⁸⁰.

Quanto à ponderação, de outro lado, Streck adverte que “repristina a velha discricionariedade positivista”, acarretando inegável protagonismo judicial, ao facultar ao magistrado a possibilidade de optar pelos contornos da Norma aplicável ao caso, ainda que de acordo com um método explicativo⁸¹.

Consequentemente, no modelo normativo em tela, não há aplicação mediante subsunção nem ponderação, mas sim de acordo com a articulação de Regras e Princípios, no sentido de produzir a Norma Jurídica que vai disciplinar a solução adequada ao caso concreto, conforme já examinado acima.

E, a quatro, como decorrência de tal opção teórica pela inexistência da bifurcação estrutural entre Regras aplicadas por subsunção e Princípios interpretados por ponderação, Streck nega a cisão entre casos fáceis e difíceis. Para ele, tal classificação não merece aceitação teórica, porquanto se trata de mera percepção do intérprete, com relação a maior ou menor dificuldade em examinar determinado caso concreto, de acordo com a sua bagagem de conhecimento (pré-compreensão). Logo, não existem easy cases (ou clear cases) e hard cases por si só, mas sim de acordo com a opinião subjetiva do intérprete⁸².

Sétimo, não é ocioso acentuar três considerações específicas quanto à natureza dos Princípios Jurídicos e à sua aplicação.

A uma, importa asseverar que, nos termos da proposição teórica em análise, os Princípios não são valores, ou seja, não possuem um caráter axiológico, mas sim força deontológica, na medida em que condicionam a experiência jurídica e conferem legitimidade à normatividade⁸³. Logo, o Princípio é o standart que permite a reconstrução da história institucional do Direito e, assim, fundamenta e “existencializa” a Regra⁸⁴.

A dois, os Princípios Jurídicos também não são cláusulas abertas, que permitem uma abertura interpretativa, ou seja, uma ampliação da margem de manobra do órgão aplicador Direito, de modo que ele possa aplicar a solução que entende, subjetivamente, como a mais interessante para resolver determinada controvérsia⁸⁵.

Acaso assim fosse, poderiam ser simplesmente dispensadas todas as Regras elaboradas pelos legisladores democraticamente eleitos, porque os juízes poderiam usar a dita abertura principiológica para dar aos casos a solução que escolhessem, de maneira pragmática. A aceitação de que os Princípios possuem uma abertura semântica ampla implicaria um protagonismo judicial extremado, ao ponto de dispensar os Poderes Executivo e Legislativo, haja vista que ao magistrado se franquearia a possibilidade de decidir da forma que julgasse mais adequado. Nesta linha de raciocínio, a jurisdição assumiria uma força ilimitada, bastando invocar um Princípio para invalidar qualquer outro postulado, circunstância esta flagrantemente contrária ao Paradigma do Estado Constitucional Democrático.

Muito pelo contrário, Streck entende que os Princípios, como todos elementos que se inserem na construção da Norma, não servem como aberturas para tomada de Decisão, haja vista que este não é o fim do Direito. Com efeito, o estabelecimento de padrões de julgamento visa, em verdade, justamente limitar a atuação dos poderes públicos e disciplinar a conduta dos cidadãos, de modo a reger equilibradamente a vida social. Consequentemente, é sob a ótica de limites que todos os parâmetros de julgamento merecem ser encarados, haja vista que estabelecidos precisamente para estremar a interpretação, mediante o fechamento do complexo de elementos conformadores da Norma, de sorte a ampliar o grau de previsibilidade das deliberações jurisdicionais.

Por isto que, segundo a proposta em exame, os Princípios atravessam as Regras e, assim, acarretam a redução do leque de opções disponíveis ao intérprete, a limitação da amplitude de efeitos possíveis e o fechamento do espectro decisório, acabando por circunscrever o resultado da interpretação.

E, a três, os Princípios Jurídicos não são livres criações retóricas dos órgãos aplicadores do Direito, mas sim preceitos constantes do sistema normativo, suscetíveis de uma leitura moral. Daí a crítica de Streck ao que convencionou chamar de “panprincipiologismo”, consistente na criação pragmática e ad hoc de diversas orientações jurisprudenciais com carga deontológica, classificando-as indevidamente de Princípios⁸⁶.

Segundo o escritor, não cabe à jurisdição, no momento de resolver determinado caso concreto, simplesmente criar ex post facto um suposto Princípio resolutivo. Nas suas palavras, “não é possível nomear qualquer coisa como princípio; não é possível inventar um princípio a cada momento, como se no direito não existisse uma história institucional a impulsionar a formação e identificação”⁸⁷.

Ora, se Princípios possuem o caráter deontológico de conformar as Regras para produção de Normas, de acordo com a reconstrução histórica e institucional do Direito, não há como admitir que orientações ad hoc da Jurisprudência sejam consideradas Princípios, a exemplo dos argumentos da “não surpresa”, “da confiança”, “da afetividade” e “da proteção no direito do trabalho”, entre outros. Não se nega a importância de alguns destes adereços como relevantes para fundamentação de determinados casos, mas não se pode conferir-lhes o status de Princípios, justamente porque não fundamentam Regras, não representam a Moral intersubjetivamente compartilhada pela comunidade e tampouco se irradiam com força vinculante pela ordem jurídica.

Por isso que os pseudo postulados da “confiança do juiz da causa” e do “fato consumado”, já citados em acórdãos, por exemplo, não são Princípios. Ora, o Tribunal não está sujeito a uma Norma que o obriga a confiar no magistrado de primeiro grau, devendo reformar sua Decisão em caso de incorreção. E também a circunstância de algo estar consumado não implica que nenhuma solução corretiva ou restaurativa esteja vedada à jurisdição.

Portanto, se os Princípios são compreendidos como elementos normativos, não se pode livremente criar postulados nos moldes dos dois acima citados. É preciso recorrer à história institucional e à integridade do Direito para constatar qual é o Princípio efetivamente aplicável na espécie⁸⁸.

Por derradeiro, oitavo, cabe referir que Streck adota a teoria da única resposta correta (the one right answer thesis), desenvolvida por Dworkin, com algumas adaptações, de modo a melhor adequá-la à sua Crítica Hermenêutica do Direito⁸⁹.

Para o autor, o cidadão tem o direito fundamental à obtenção da resposta correta, entendida esta como aquela adequada à Constituição⁹⁰. A admissão da possibilidade de múltiplas respostas para um mesmo caso concreto implicaria a aceitação da tese juspositivista da discricionariedade judicial, a qual é incompatível com as bases da hermenêutica filosófica⁹¹.

Segundo o autor, a discricionariedade é uma herança negativa deixada pelo Positivismo Jurídico⁹² e, portanto, merece ser superada, haja vista que “decidir não é sinônimo de escolher”⁹³. No seu entender, “em regimes e sistemas jurídicos democráticos, não há (mais) espaço para que 'a convicção pessoal do juiz' seja o 'critério' para resolver as indeterminações da lei, enfim, 'os casos difíceis'”⁹⁴. Outrossim, a Decisão judicial não pode estar baseada na consciência do órgão aplicador e tampouco no seu sentir pessoal acerca do significado da legislação, mas sim na observância do sentido do Direito “projetado pela comunidade jurídica”⁹⁵.

O controle da discricionariedade, consoante a proposição pós-positivista em tela, ocorre através da autoridade da tradição, do círculo hermenêutico, da diferença ontológica (entre texto e Norma Jurídica) e da manutenção da integridade e da coerência do Direito⁹⁶. Ou seja, diferentemente das proposições procedimentalistas, a teoria hermenêutica propõe a correção da Decisão no nível mais profundo da compreensão, não no patamar superficial da explicação e da argumentação⁹⁷. Neste particular, cabe reiterar que as teorias argumentativas não podem se sobrepor à hermenêutica, justamente porque tratam do controle da Decisão somente no nível secundário da explicação do fenômeno, através de métodos regrados, com status meramente decorativo⁹⁸.

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CONCLUSÕES

Em breve síntese, é possível apontar que as características da proposição pós-positivista de Streck, com relação às quatro plataformas centrais da Teoria do Direito, são as seguintes:

a) as Fontes Jurídicas são compostas pelas Regras Jurídicas e pelos Princípios Jurídicos, a serem articulados hermeneuticamente para produção da Norma Jurídica, sem que se possa empregar a Moral como elemento corretivo do Direito, haja vista a sua autonomia;

b) as Normas Jurídicas são concebidas hermeneuticamente, como o resultado da atribuição de sentido a um Texto Normativo, para fins de responder a um problema consubstanciado num caso concreto surgido na faticidade, mediante a articulação entre Regra(s) e Princípio(s);

c) no atinente ao Ordenamento Jurídico, o autor não apresenta uma variação com relação ao modelo da pirâmide hierárquica juspositivista, salvo quanto à necessária assimilação dos Princípios Jurídicos, em razão das demais peculiaridades de sua formulação teórica; e,

d) a Decisão Jurídica ocorre diante uma situação concreta (pergunta), quando o intérprete encontra no Ordenamento Jurídico uma Regra para resolução da controvérsia, a qual será conformada de acordo com os Princípios correlatos para, a partir desta articulação, extrair a Norma (resposta).

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REFERÊNCIAS

PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 12 ed. rev. São Paulo: Conceito, 2011.

STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista? Revista NEJ, Itajaí, v. 15, n. 1, p. 158-173, 2010.

_____. Crise de paradigmas: devemos nos importar, sim, com o que a doutrina diz. Disponível em: www.leniostreck.com.br. Acesso em: 12 abril 2011.

_____. Diferencia (ontológica) entre texto y norma: alejando el fantasma del relativismo. Disponível em: www.leniostreck.com.br. Acesso em: 12 abril 2011.

_____. Hermenêutica e applicatio jurídica: a concreta realização normativa do direito como superação da interpretação jurídico-metafísica-objetificante. In: DIAS, Jorge de Figueiredo. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. COSTA, José de Faria. Ars Ivdicandi: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor António Castanheira Neves - Filosofia, Teoria e Metodologia. V. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 1103-1155.

_____. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009.

_____. Jurisdição constitucional e hermenêutica. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

_____. O que é isto – Decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Do Advogado, 2010.

_____. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

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Notas

2PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 12 ed. rev. São Paulo: Conceito, 2011.

3STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 70.

4STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009.

5STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Do Advogado, 2010.

6STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

7STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 127: “Daí que, de forma resumida, sempre correndo os riscos que definições resumidas e classificações provocam na ciência, é possível afirmar que a concepção central no pensamento metafísico ocidental pressupõe um conhecimento visto como um processo de adequação do olhar ao objeto, buscando a similitude entre pensamento e coisa, desvendando as essências próprias das coisas. Em consequência, a verdade se caracteriza-se exatamente pela correspondência entre o intelecto e a coisa visada, como a fórmula aristotélica e medieval. A linguagem é apenas um instrumento que comunica/transporta essências e/ou conceitos verdadeiros”.

8STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 136: “A virada em direção à superação do essencialismo, do universalismo, embora tenha esse componente nominalista inegável (pode-se dizer, inclusive, que o positivismo jurídico inicia com o nominalismo de Ockham), passa pela ruptura com o realismo, quando o esquema sujeito objeto sofre uma transformação: surge a subjetividade assujeitadora das coisas, com o nascimento do sujeito que dominará a modernidade, atravessando o século XX e chegando no século XXI ainda fortalecido, mormente no campo do direito. Nesse novo paradigma, os sentidos não estão mais nas coisas, passando, agora, a estarem na mente (filosofia da consciência). É o princípio epocal cartesiano, denominado cogito; e, na sequência, o eu transcendental kantiano, o absoluto hegeliano e o ápice da metafísica moderna: a vontade do poder (Wille Zur Macht) de Nietzsche, onde o traço fundamental da realidade é a vontade do poder. E toda correção deve ser ajustada em relação à vontade do poder”.

9STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 145: “Ou seja, no paradigma da filosofia da consciência a concepção vigente é a de que a linguagem é um instrumento para designação de entidade independentes desta ou para transmissão de pensamentos pré-linguísticos, concebidos sem a intervenção da linguagem. Assim, somente depois de superar este paradigma, mediante o reconhecimento de que a linguagem tem um papel constitutivo na nossa relação com o mundo é que se pode falar em uma mudança paradigmática, representada pelo rompimento com a filosofia da consciência pela filosofia da linguagem”.

10STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 170: “A linguagem deixa de ser um instrumento de comunicação do conhecimento e passar a ser condição de possibilidade para a própria constituição do conhecimento”.

11STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 179-180: “Conceber a linguagem como totalidade, é dizer, entender que não há mundo sem mediação do significado, significa romper com a concepção de que à um sujeito cognoscente apreendendo um objeto, mediante um instrumento chamado linguagem. Morre, assim, o cogito cartesiano e todas as formas de 'eu' puro, desindexado de cadeias significantes. Da superada (?) relação sujeito-objeto passa-se à relação sujeito-sujeito”.

12STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 202: “A linguagem, então, é totalidade; é a abertura para o mundo; é, enfim, condição de possibilidade. Melhor dizendo, a linguagem, mais do que condição de possibilidade, é constituinte e constituidora do saber, e, portanto, do nosso modo-de-ser-no-mundo, que implica as condições de possibilidade que temos para compreender e agir. Isto porque é pela linguagem e somente por ela que podemos ter o mundo e chegar a esse mundo. Sem linguagem não há mundo, enquanto mundo. Não há coisa alguma onde falta a palavra. Somente quando se encontra a palavra para a coisa é que a coisa é uma coisa”.

13STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 203-204: “A linguagem como totalidade não implica dizer que ela – linguagem – cria o mundo; este existe independentemente de nós. As coisas do mundo só existem se compreendidas, interpretadas. A linguagem sempre nos precede; elas nos é anterior. Estamos sempre e desde sempre nela. A centralidade da linguagem, isto é, sua importância de ser condição de possibilidade, reside justamente no fato de que o mundo somente será mundo, como mundo, se o nomearmos, é dizer, se lhe dermos sentido de mundo. Não há mundo em si. O mundo e as coisas somente serão (mundo, coisas) se forem interpretados (como tais). Apagar (um)a linguagem, ou seja, esquecer as condições de sua surgência, de sua nome-ação, não faz as coisas (como tais) desaparecerem”.

14STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 224: “Importa referir que uma hermenêutica jurídica trabalhada desde a matriz gadameriana e da ontologia fundamental heideggeriana implica um novo olhar sobre o Direito. Não tenho receio em afirmar que esse (novo) paradigma implica uma ruptura com toda uma tradição no campo jurídico, problemática que procuro enfrentar a partir do que venho denominando de Nova Crítica do Direito”.

15STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 334: “Portanto, o que venho procurando sustentar e demonstrar é que a assim denominada 'viragem hermenêutico-ontológica', provocada por Sein und Zeit (1927) de Martin Heidegger, e a publicação, anos depois, de Warheit und Methode (1960), por Hans-Georg Gadamer, foram fundamentais para um novo olhar sobre a hermenêutica jurídica. […] E, para além dos objetivismos e subjetivismos, a hermenêutica filosófica abre um novo espaço para a compreensão do direito e tudo o que representa a revolução copernicana proporcionada pelo novo constitucionalismo. [..] É exatamente neste contexto que exsurgem as possibilidades da superação do positivismo pelo (neo)constitucionalismo”.

16STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 176-178 e 182-183.

17STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 135: “O procedimento implica um puro espaço lógico, uma troca de argumentos. Só que cada um já vem de um lugar de compreensão, que é a pré-compreensão”.

18STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 494: “Insisto: a pré-compreensão é uma espécie de todo que sempre nos antecipa quando nos relacionamos com os entes do mundo. Em hipótese alguma isso representa uma ideia, mas, pelo contrário, isso é possibilitado por um ver fenomenológico que acessou o mundo prático em suas estruturas mais originárias”.

19STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 225: “Uma hermenêutica jurídica de cariz ontológico-existencial implica uma postura de comprometimento do intérprete. As verdades jurídica não dependem, nesse novo paradigma, de métodos, entendidos como momentos supremos da subjetividade do intérprete. Antes de a metodologia tradicional ter a função de dar segurança ao intérprete, é ela o seu verdadeiro calcanhar de Aquiles, porque não há como sustentar meta-critérios que possam validar ou servir de fundamento ao método empregado”.

20STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 309: “Numa palavra, do conjunto das críticas feitas no decorrer desta obra, é possível exprimir a firme convicção da fragilidade dos assim denominados métodos ou técnicas de interpretação. […] Daí ser razoável afirmar que, pela ausência de um Grundmethode, seu uso será fatalmente arbitrário, propiciando interpretações ad-hoc (quando não voluntaristas...)”.

21STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 213: “O caráter de interpretação em Gadamer é sempre produtivo. É impossível reproduzir um sentido. O aporte produtivo do intérprete forma inexoravelmente parte do sentido da compreensão. Como já se viu, é impossível o intérprete se colocar em lugar do outro. O acontecer da interpretação ocorre a partir de uma fusão de horizontes (Horizontverschmelzung), porque compreender é sempre o processo de fusão dos supostos horizontes para si mesmo, acentua. Compreender uma tradição requer um horizonte histórico. Um texto histórico somente é interpretável desde a historicidade (consciência histórico-efetual) do intérprete”.

22STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 122: “Optou-se, ainda, por traduzir as expressões 'preconceitos' ou 'prejuízos' por pré-juízos, em face do preconceito que existe em torno desses termos em nossa linguagem cotidiana”.

23STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 211: “Para Gadamer, aquele que pretende compreender não pode entregar-se desde o princípio à sorte de suas próprias opiniões prévias e ignorar a mais obstinada e consequentemente opinião do texto. Aquele que pretende compreender um texto tem que estar em princípio disposto a que o texto lhe diga algo. Uma consciência formada hermeneuticamente tem que se mostrar receptiva desde o início para a condição do texto”.

24STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 212: “Quem compreende não tem uma mente em branco, como uma tábula rasa, e sim já tem, desde sempre, uma prévia compreensão das coisas e do mundo; já tem (sempre) uma pré-compreensão, algo prévio que vem com o ente, como curador/vigilante do ser”.

25STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 215: “A fusão de horizontes se dá pela aplicação. O ato de interpretar implica uma produção de um novo texto, mediante a adição do sentido que o intérprete lhe dá. Essa adição de sentido decorre da consciência histórico-efetual na qual o intérprete está possuído. Isto porque há caráter construtivista na história”.

26STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 218-219: “Tampouco o intérprete interpreta por partes, como que a repetir as fases da hermenêutica clássica: primeiro, a subutilitas intelligendi, depois, a subutilitas explicandi; e, por último, a subutilistas applicandi. Claro que não! Gadamer vai deixar isto muito claro, quando diz que esses três momentos ocorrem em um só a applicatio”.

27STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 215: “No compreendido está o compreendedor. A fusão de horizontes se dá pela aplicação. O ato de interpretar implica uma produção de um novo texto, mediante a adição de sentido que o intérprete lhe dá. Essa adição de sentido ocorre da consciência histórica-efetual na qual o intérprete está possuído. Isto porque há um caráter construtivista na história”.

28STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 212: “O sujeito da compreensão recebe o legado da tradição; esse legado é compulsório; não há possibilidade de a ele renunciar. […] Vê-se, assim, a importância que Gadamer atribui à tradição, entendida como o objeto de nossa (pré-compreensão). O legado da tradição vem a nós através da linguagem, cujo papel, como já se viu, é central/primordial na teoria gadameriana. […] Tradição é transmissão. A experiência hermenêutica, diz o mestre, tem direta relação com a tradição. A tradição não é um simples acontecer que se possa conhecer e dominar pela experiência, senão que é linguagem, isto é, a tradição fala por si mesma. O transmitido, continua, mostra novos aspectos significativos em virtude da continuação histórica do acontecer”.

29STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 222: “Em última análise, a continuidade da tradição obrigará a uma justificação dialogada, controlada e confrontada com essa mesma tradição, o que exclui qualquer resultado e circunscreve a área da compreensão legítima”.

30STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 280-281: “As 'escolhas' interpretativas disponíveis ao jurista são limitadas pela tradição, porém, não são absolutamente determinadas por ela. É possível dizer, assim, que uma resposta adequada para a questão interpretativa do Direito resulta quando a tradição entra em uma relação dialética com a criatividade e a crítica. A tradição não amarra a uma via que possa dar uma resposta certa para todas as questões colocadas. Ela dá os limites para a decisão. Após esta limitação é que entra a tarefa da criatividade e da razão crítica, para, assim, construir um sentido (uma decisão) adequada”.

31STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 212.

32STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 222: “Cada interpretação é uma nova interpretação. Cada texto jurídico gera novos sentidos. Por isto é impossível reproduzir sentidos; sempre atribuímos (novos) sentidos”.

33STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 286: “Como o modo de chegarmos a um sentido é antecipado sempre por um sentido que é trazido pelo Dasein, a compreensão desse sentido é que permitirá a elaboração do discurso (crítico), através da superação dos pré-juízos advindos do imaginário gnoseológico dos juristas. Do confronto do horizonte de sentido (advindo do sentido antecipado) com o horizonte (do intérprete) capaz de aferir (dizer/nomear/suspender) aqueles pré-juízos, é que exsurgirá um sentido re-simbolizado, vivificado pela fusão de horizontes. A interpretação de uma norma/texto, assim, 'não é', mas sim 'pode ser'. Isto porque a faticidade do Direito é uma construção (imaginária da sociedade) dos juristas”.

34STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 282: “A autenticidade da interpretação exsurgirá da possibilidade de o jurista/intérprete apropriar-se deste compreendido. A apropriação do compreendido passa a ser a sua condição de possibilidade de poder fazer uma interpretçaão que supere o conteúdo reprodutor/reprodutivo e objetificante representado por esse habitus dogmaticus que é o sentido comum teórico dos juristas. O poder apropriar-se é a chave para escancarar as portas do mundo inautêntico do Direito, abrindo-se-o para as múltiplas possibilidades de desvelamento do ser dos entes (jurídicos)”.

35STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 282.

36STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 275: “Jamais haverá, pois, uma leitura ingênua, porque o intérprete leva consigo uma compreensão prévia daquilo que quer compreender. Entre essa compreensão prévio e o texto (fato, norma, etc) se dá, pois, uma relação de circularidade típicia, um círculo que pode frustar a compreensão definitiva, porém que é certamento algo positivo, porque não há forma de entender uma coisa que não seja inserindo-a em uma bagagem de conhecimentos prévios que permitem que essa coisa desdobre todo sentido que encerra. O círculo hermenêutico que se produz entre o texto e o leitor não é senão uma nova versão, uma versão extremada do círculo intelectivo que a hermenêutica clássica havia observado que se dá entre a totalidade de uma obra literária e as partes que a compõem. Não se pode entender o sentido de um texto se não houver entendido o sentido de cada uma de suas partes, porém tampouco se entende plenamente o sentido de cada uma das partes até conseguir a compreensão da obra”.

37Gráfico composto pelo autor deste trabalho, com base em STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009.

38STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 208: “Assim, aprender e guardar (proteger) a diferença ontológica é o que preserva a ciência da total objetivação, o que somente resulta da destruição, desconstrução e superação da metafísica, que entificou o ser e assim encobriu a diferença, sobretudo na modernidade”.

39STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 197.

40STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 197-207.

41STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 196: “Com Heidegger, a hermenêutica deixa de ser normativa e passa a ser filosófica, para a qual a compreensão é entendida como estrutura ontológica do Dasein (ser-aí ou pre-sença), em que o Da (o aí) é como as coisas, ao aparecerem, chegam ao ser, não sendo esse modo uma 'propriedade do ser, mas, sim, o próprio ser'. Heidegger situa a questão da ontologia fundamental no sentido do ser; a clarificação desta questão somente pode resultar do recurso ao único ente que compreende ser, que é o homem (Dasein), o estar-aí, que é o ser-no-mundo, que é cuidado (Sorge); cuidado é temporal (zeitlich)”.

42STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 226.

43STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 226: “Eu não vislumbro primeiramente o texto para depois 'acoplar' a respectiva norma. A 'norma' não é uma 'capa de sentido', que existiria apartada do texto. Ao contrário disto, quando me deparo com o texto, ele já ex-surge normado, a partir de minha condição de ser-no-mundo”.

44STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 323.

45STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 37: “Assim, para efeitos dessas reflexões e a partir de agora, passearei a nominar Constitucionalismo Contemporâneo (com iniciais maiúsculas) o movimento que desaguou nas Constituições do segundo pós-guerra e que ainda está presente em nosso contexto atual, para evitar os mal-entendidos que permeiam o termo neoconstitucionalismo. […] Nessa medida, pode-se dizer que o Constitucionalismo Contemporâneo representa um redimensionamento na práxis político-jurídica, que se dá em dois níveis: no plano do Estado e da Constituição, com o advento do Estado Democrático de Direito, e no plano da teoria do direito, no interior da qual se dá a reformulação da teoria das fontes (a supremacia da lei cede lugar à onipresença da Constituição); na teoria da norma (devido à normatividade dos princípios) e na teoria da interpretação (que, nos termos que proponho, representa uma blindagem às discricionariedades e aos ativismos)”.

46STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 296: “Esse novo modelo constitucional supera o esquema de igualdade formal rumo à igualdade material, o que significa assumir uma posição de defesa e suporte da Constituição como fundamento do ordenamento jurídico e expressão de uma ordem de convivência assentada em conteúdos materiais de vida e em um projeto de superação da realidade alcançável com a integração de novas necessidades e a resolução dos conflitos alinhados com os princípios e critérios de compensação constitucionais”.

47STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 295-296: “Nesse sentido, deixo claro no desenvolvimento desta obra que assumo uma postura substancialista, para a qual o Judiciário (e, portanto, o Direito) assume especial relevo. […] Esta postura implica assumir a tese de que, no Estado Democrático de Direito, o Direito tem uma função transformadora”.

48STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e applicatio jurídica: a concreta realização normativa do direito como superação da interpretação jurídico-metafísica-objetificante. In: DIAS, Jorge de Figueiredo. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. COSTA, José de Faria. Ars Ivdicandi: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor António Castanheira Neves - Filosofia, Teoria e Metodologia. V. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 1103-1155. p. 1126-1127.

49STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e applicatio jurídica: a concreta realização normativa do direito como superação da interpretação jurídico-metafísica-objetificante. In: DIAS, Jorge de Figueiredo. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. COSTA, José de Faria. Ars Ivdicandi: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor António Castanheira Neves - Filosofia, Teoria e Metodologia. V. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 1127: “De um lado, o nível apofântico, no interior do qual o jurista lida com uma racionalidade discursiva, que, com Putnam, poderia ser chamada de racionalidade II. De outro, há uma discussão a priori (racionalidade I), onde o todo da racionalidade é dado sem a argumentação, ou, melhor dizendo, onde a argumentação chega sempre tarde”.

50STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e applicatio jurídica: a concreta realização normativa do direito como superação da interpretação jurídico-metafísica-objetificante. In: DIAS, Jorge de Figueiredo. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. COSTA, José de Faria. Ars Ivdicandi: Estudos em homenagem ao Prof. Doutor António Castanheira Neves - Filosofia, Teoria e Metodologia. V. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. p. 1103-1155. p. 1122-1129, especialmente p. 1129: “Torna-se, assim, uma filosofia ornamental, o que, aliás, pode ser facilmente percebido nas diversas teorias da argumentação jurídica (ou teorias acerca da retórica no e do direito) que se multiplicam na Teoria do Direito, as quais, pensando que trabalham no nível da racionalidade – a compreensão –, acabam por se fixar no segundo nível – que é o nível (meramente) lógico-argumentativo”.

51STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 72.

52STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 106.

53STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 135.

54STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 365: “Nesse sentido, a tese da resposta constitucionalmente adequada (ou a resposta correta para o caso concreto) pressupõe uma sustentação argumentativa. A diferença entre a hermenêutica e a teoria argumentativo-discursiva é que aquela trabalha com uma justificação do mundo prático, ao contrário desta, que se contenta com uma legitimação meramente procedimental”.

55STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 268: “Entretanto, embora se reconheça as contribuições das correntes jusfilosóficas ligadas à retórica, à tópica e à(s) teoria(s) da argumentação, é preciso ter claro que não se pode confundi-las com a hermenêutica de cariz filosófico. Trata-se, pois, de uma questão paradigmática”.

56STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 342: “Definitivamente, hermenêutica não é teoria da argumentação, do mesmo modo que verdade não é consenso. E não é possível lançar mão tão somente das 'partes nobres' de cada teoria (ou paradigma), descartando as insuficiências. Não é possível sincretismos metodológicos”.

57STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 330-331: “A constituição, nos moldes construídos no interior daquilo que denominamos de neoconstitucionalismo é, assim, a manifestação desse grau de autonomia do direito, isto é, deve ser entendido como a sua dimensão autônoma face às outras dimensões com ele intercambiáveis, como, por exemplo, a política, a economia e a moral. […] Trata-se de uma autonomia entendida como ordem de validade, representada pela força normativa de um direito produzido democraticamente e que institucionaliza (ess)as outras dimensões com ele intercambiáveis. Em outras palavras, o direito, para não ser solapado pela economia, pela política e pela moral (para ficar nessas três dimensões), adquire uma autonomia que, antes de tudo, funciona como uma blindagem contra as próprias dimensões que o engendraram. […] Autonomia do direito não pode implicar indeterminabilidade desse mesmo direito construído democraticamente. Se assim se pensar, a autonomia será substituída – e esse perigo ronda a democracia a todo tempo – exatamente por aquilo que a gerou: o pragmatismo político nos seus mais diversos aspectos, que vem colocando historicamente o direito em permanente 'estado de exceção'”.

58STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 211: “Refira-se, por derradeiro, que a análise econômica do direito (AED) fragiliza sobremodo a autonomia do direito. Nesse sentido, parece não haver dúvida de que o direito surgido do paradigma do Estado Democrático de Direito deve ser compreendido no contexto de uma crescente autonomização, alçada diante dos fracassos da falta de controle da e sobre a política (aqui compreendida também a economia). A Constituição, nos moldes construídos no interior daquilo que denominamos constitucionalismo social e compromissório, é, assim, a manifestação desse acentuado grau de autonomia do direito, devendo ser entendido como a sua dimensão autônoma ante as outras dimensões com ele intercambiáveis, como, por exemplo, a política, a economia e a moral (e aqui há de se ter especial atenção, uma vez que a moral tem sido utilizada como a porta de entrada dos discursos adjudicadores com pretensões corretivas do direito, levando consigo a política e a análise econômica do direito; é nesse contexto em que deve ser vista a 'retomada' da moral pelo direito, a partir daquilo que Habermas tão bem denomina cooriginariedade)”.

59STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 311-312: “Do texto sairá, sempre, uma norma. A norma será sempre o produto da interpretação do texto. […] Mas isto não pode significar que haja uma separação (ou 'independência') entre ambos (texto e norma). […] Na verdade, o texto não subsiste como texto; não há texto isolado da norma! O texto já aparece na 'sua' norma, produto da atribuição de sentido do intérprete, sendo que, para isto, como será demonstrado em seguida, não exist eum processo de discricionariedade do intérprete, uma vez que a atribuição de sentido ex-surgirá de sua situação hermenêutica, da tradição em que está inserido, enfim, a partir de seus pré-juízos”.

60STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 171: “A linguagem é sempre ambígua, pela razão de que suas pretensões não possuem significação definitiva. Pretender uma exatidão linguística é cair numa ilusão metafísica”.

61STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 317: “Negar que a norma é produto da interpretação do texto e que interpretar é sempre um ato aplicativo (applicatio), implica negar a temporalidade. Os sentidos são temporais. A diferença (que é ontológica) entre texto e norma ocorre na incidência do tempo. Daí a impossibilidade de reprodução de sentidos, como se o sentido fosse algo que pudesse ser arrancado dos textos (da lei, etc.). Os sentidos são atribuíveis, a partir da faticidade em que está inserido o intérprete”.

62STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 222: “Cada interpretação é uma nova interpretação. Cada texto jurídico gera novos sentidos. Por isto é impossível reproduzir sentidos; sempre atribuímos novos sentidos”.

63STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 184: “As palavras são especulativas, e toda a interpretação é especulativa, uma vez que não se pode crer em um significado infinito, o que caraterizaria o dogma”.

64STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 348: “[...] além disso, o círculo hermenêutico e a diferença ontológica colocam-se como blindagem contra os relativismos”.

65STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 225: “A norma será sempre o resultado da interpretação do texto. Mas, e aqui reside o plus que a ontologia fundamental pode trazer a esse debate, o texto não subsiste separadamente da norma, d'onde é necessário não confundir equiparação entre texto e norma, com a necessária diferença (que é ontológica) entre ambos”.

66STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 112: “[...] a afirmação de que 'o intérprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto' nem de longe pode significar a possibilidade deste estar autorizado a 'dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa', atribuindo sentidos de forma arbitrária aos textos”.

67STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 371.

68STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 550.

69STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 550.

70STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 461.

71STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 253: “Relevante, nesse sentido, contestar a tese de Alexy, para quem os princípios são (apenas) mandados de otimização. Tal circunstância enfraquece a força normativa dos princípios, que são, pois, deontológicos, normas jurídicas com ampla força normativa. Mais do que isto, princípios são a institucionalização do mundo prático no direito. Os princípios constitucionais são o modo de superação do mundo das regras do positivismo. Por isso o neoconstitucionalismo resgata a 'realidade perdida', trazendo para dentro do direito os conflitos sociais e todos os demais elementos que não faziam parte, até então, das 'preocupações do positivismo'”.

72STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 568.

73STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 549

74STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 550.

75STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 550.

76STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 336.

77STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 504.

78STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 269: “O modelo da subsunção pressupõe a confrontação da lei concebida como universalidade e o caso concreto, identificando-se o dito 'caso concreto' como 'caso' do gênero designado na lei, conforme bem assinala Schap, Jan. Problemas fundamentais da metodologia jurídica. Trad. de Ernildo Stein. Porto Alegre, Fabris, 1985, p. 90. No caso da tópica, a subsunção decorre da confrontação da universalidade do topos e o 'caso' (ou problema) concreto. De um modo mais simples, pode-se dizer que ocorre subsunção quando se quer subsumir o individual sob os conceitos do geral (Gadamer). Por isto, a subsunção é metafísica”.

79STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 220: “Veja-se aqui como cai por terra qualquer pretensão metódico-dedutivista, assim como as possibilidades de o jurista 'realizar subsunções'. Com efeito, a partir da hermenêutica filosófica e da filosofia hermenêutica, não há como falar de um 'geral-universal' e tampouco de um 'particular-empírico', mas, sim, de um 'termo médio', no qual o ser se manifesta, isto é, onde se dá o acontecimento da verdade. O 'fundamento' desse acontecimento é o modo de ser, que decorre da faticidade e da historicidade do intérprete”. E, STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 281-282: “Veja-se a complexidade: assim como não se procede subsuntivamente quanto se interpreta (e, portanto, se aplica) um texto normativa em relação a uma situação fática, também quando se interpreta um texto com base na Constituição não ocorre esse processo subsuntivo/dedutivo. O sentido do texto se dá a partir do modo de ser-no-mundo no qual está inserido o intérprete. Não se percebe o texto primeiramente como 'ser-objeto'. Há um mundo circundante onde acontece essa manifestação. Ao vislumbrar o texto, já há um ter-prévio, um ver-prévio e um pré-conceito acerca da Constituição”.

80STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 310: “Isto porque o processo de subsunção no Direito reproduz metafisicamente a 'divisão' ser-ente, opondo o ser ao ente. As definições jurídicas perfazem os significantes, em que o 'caso concreto' – como gostam de dizer os juristas – é o significado. Neste aspecto, o pensamento dogmático do Direito retoma, de certo modo, o caminho da ontologia clássica, fazendo a subsunção de um significado a um significante, onde o significante é o elemento universal, e o significado é o elemento singular (sic). Com isso, não mais se separa o significante do objeto. Esse processo subsuntivo ocorre mediante o uso dos assim denominados métodos de interpretação, objetificando os fenômenos”.

81STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 488.

82STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 310: “Uma das questões centrais para a hermenêutica filosófica consiste na impossibilidade da cisão 'casos fáceis-casos difíceis'. Acreditar nesta cisão é o mesmo que fazer uma distinção de caráter estrutural. Um caso não é fácil ou difícil 'em si'. Será fácil ou não de acordo com as possibilidades que o intérprete tem de compreender o fenômeno”.

83STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 560: “Isso também se aplica à diferença entre axiologia e deontologia e é por isso que, permito-me insistir neste ponto, princípios não são valores. Para que um princípio tenha obrigatoriedade, ele não pode se desvincilhar da democracia, que se dá por enunciados jurídicos concebidos como regras. Normas são, assim, o produto de uma dimensão deontológica própria do direito, já que ele se articula a partir de regras e princípios. […] Princípios, nesse sentido, são o modo pelo qual toda essa normatividade adquire força normativa para além das suficiências das regras. […] São eles [os princípios] os marcos que permitem a compreensão da história institucional do direito – por isso, eles expressam de modo complexo o momento hermenêutico do direito”.

84STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 567: “Em outras palavras, a percepção do princípio faz com este seja o elemento que termina desvelando-se e, ao mesmo tempo, ocultando-se na própria regra. Isto é, ele (sempre) está na regra. O princípio é o elemento instituidor, o elemento que exitencializa a regra que ele instituiu. Só que está encoberto”.

85STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 221 e 561-565, especialmente p. 563: “Assim, ao contrário do que se diz na tese da distinção enunciativa sobre a 'abertura semântica dos princípios', é a regra que 'abre a interpretação', exatamente em razão de sua perspectiva universalizante (pretende abarcar todos os casos e, na verdade, não abrange nenhum, sem a cobertura densificatória fornecida pelo mundo prático da singularidade principiológica”).

86STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 517-541, especialmente p. 538-539: “Percebe-se, assim, uma proliferação de princípios, circunstância que pode acarretar o enfraquecimento da autonomia do direito (e da força normativa da Constituição), na medida em que parcela considerável (desses 'princípios') é transformada em discursos com pretensões de correção e, no limite, como no exemplo da 'afetividade', um álibi para decisões que ultrapassam os próprios limites semânticos do texto constitucional. Assim, está-se diante de um fenômeno que pode ser chamado de 'panprincipiologismo', caminho perigoso para um retorno à 'completude' que caracterizou o velho positivismo novecentista, mas que adentrou ao século XX: na 'ausência' de 'leis apropriadas' (a aferição desse nível de adequação é feita, evidentemente, pelo protagonismo judicial), o intérprete 'deve' lançar mão dessa ampla principiologia, sendo que, na falta de um 'princípio' aplicável, o próprio intérprete pode criá-lo”.

87STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 581: “Isso precisa ficar bem claro: não é possível nomear qualquer coisa como princípio; não é possível inventar um princípio a cada momento, como se no direito não existisse uma história institucional a impulsionar a formação e identificação dos princípios. Princípios utilizados de maneira ad hoc para solucionar pseudoproblemas não são princípios, porque, tanto quanto é correto dizer que os princípios só são concretamente – vale dizer, na applicatio –, é também correta a afirmação de que princípios não existem sem a historicidade do direito”.

88STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 575: “Numa palavra, nenhum princípio atua por si só como criador de normas, senão que unicamente possui força constitutiva ou valor construtivo em união com o conjunto do ordenamento reconhecido, dentro do qual lhe incumbe uma função bem definida. Daí a questão da reconstrução institucional. A institucionalização de um princípio demanda a constituição de uma tradição”.

89STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 359: “Isso não quer dizer que estou simplesmente aderindo à tese da única resposta certa proposta por Dworkin (the one right answer)”. E, p. 386: “Numa palavra: parece despiciendo referir que a resposta correta não é, jamais, uma resposta definitiva. Do mesmo modo, a pretensão de se buscar a resposta correta não possui condições de garanti-la. Mas o fato de se obedecer à coerência e à integridade do direito, a partir de uma adequada suspensão dos pré-juízos advindos da tradição, já representa o primeiro passo no cumprimento do direito fundamental de cada cidadão tem de obter uma resposta adequada à Constituição”. E, p. 621: “Assim, a tese aqui apresentada é uma simbiose entre as teorias de Gadamer e Dworkin, com o acréscimo de que a resposta não é nem a única nem a melhor: simplesmente se trata 'da resposta adequada à Constituição', isto é, uma resposta que deve ser confirmada na própria Constituição, na Constituição mesma”.

90STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 362-363.

91STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 363-364: “Negar a possibilidade de que possa existir (sempre) – para cada caso – uma resposta conformada à Constituição – portanto, uma resposta correta sob o ponto de vista hermenêutico (porque é impossível cindir o ato interpretativo do ato aplicativo) –, pode significar a admissão de discricionariedades interpretativas, o que se mostra antitético ao caráter não-relativista da hermenêutica filosófica e ao próprio paradigma do novo constitucionalismo principiológico introduzido pelo Estado Democrático de Direito, incompatível com a existência de múltiplas respostas”.

92STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Do Advogado, 2010. p. 96 e 104: “Está na (falta de uma) teoria da decisão o ponto nodal da (não) superação do positivismo e de seus elementos fundantes (fontes sociais, cisão entre direito e moral e discricionariedade)”.

93STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Do Advogado, 2010. p. 97.

94STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Do Advogado, 2010. p. 54.

95STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Do Advogado, 2010. p. 98.

96STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Do Advogado, 2010. p. 99: “[...] Dworkin e Gadamer, cada um ao seu modo, procuram controlar esse subjetivismo e essa subjetividade solipsista a partir da tradição, do não relativismo, do círculo hermenêutico, da diferença ontológica, do respeito à integridade e da coerência do direito, de maneira que, fundamentalmente, ambas as teorias são antimetafísicas, porque rejeitam, peremptoriamente, os diversos dualismos que a tradição (metafísica) nos legou desde Platão (a principal delas é a incindibilidade entre interpretação e aplicação, pregadas tanto por Dworkin como por Gadamer)”.

97STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Do Advogado, 2010. p. 74: “A fenomenologia heideggeriana terá um duplo nível: no nível hermenêutico, de profundidade, a estrutura da compreensão; no nível apofântico, os aspectos lógicos, expositivos”.

98STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. atual. Porto Alegre: Do Advogado, 2009. p. 365: “Afinal, se interpretar é explicitar o compreendido (Gadamer), a tarefa de explicar o que foi compreendido é reservado às teorias discursivas e, em especial, à teoria da argumentação jurídica. Mas esta não pode substituir ou se sobrepor àquela, pela simples razão de que é metódico-epistemológica”.