A ação monitória e seu cabimento contra a fazenda pública

Sumário : 1. Introdução. 2. Conceito. 3. Natureza Jurídica. 4. Finalidade. 5. O Procedimento Monitório. 6. Da Aplicabilidade da Ação Monitória. 7. Origem. 8. O Procedimento Monitório no Direito Comparado. 9. A Admissibilidade da Ação Monitória contra a Fazenda Pública. 10. Conclusões.

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1.Introdução

O procedimento monitório, também chamado "injuntivo", foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 9.079 de 14 de julho de 1995, que inseriu esse importante instrumento de provocação do exercício da função jurisdicional, colocado à disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível ou de determinada coisa móvel, que tenha seu crédito provado por documento escrito, sem a eficácia de título executivo e pretenda a respectiva satisfação.

A admissibilidade da ação monitória contra a Fazenda Pública vem suscitando debates aguerridos por parte dos doutrinadores, mormente quando envolve prestação pecuniária.

Por um lado, do qual fazem parte Antônio Carlos Marcato, Vicente Greco Filho, Ernane Fidelis dos Santos, José Rogério Cruz e Tucci, sustenta-se a inviabilidade total da via injuntiva em face da Fazenda Pública, tendo em vista a impossibilidade de compeli-la, através do mandado monitório, ao pagamento para satisfação do crédito do autor, ante a indisponibilidade de seus direitos, além de que tal procedimento não se coaduna com as particularidades previstas para a execução por quantia certa, regulada pelo art. 730 do CPC e também em virtude da exigência do art. 475, II, do CPC, que impõe o reexame necessário, pelo segundo grau de jurisdição, de qualquer sentença condenatória contra a Fazenda Pública, sem o que não ocorre o trânsito em julgado material.

Outra corrente doutrinária, da qual fazem parte Cândido Rangel Dinamarco, Carreira Alvim e Ada Pellegrini Grinover, defende que a indisponibilidade dos direitos da Fazenda Pública é relativa, tendo em vista que ela não fica impedida de cumprir voluntariamente o mandado de pagamento, além do que a necessidade de expedição de precatório, preceituada no art. 730, II do CPC e pelo art. 100 da Constituição Federal, não prejudica à opção pela via injuntiva, porque o título executivo obtido através dela antecede a sua execução.

O presente trabalho tem como finalidade estudar a ação monitória, evidenciando o aspecto de sua admissibilidade contra a Fazenda Pública, trazendo a lume o entendimento doutrinário das correntes divergentes, ensejando a uma visão ampla da problemática e filiando-se, após exame detalhado da questão, pelo cabimento da via injuntiva contra a Fazenda Pública, pretendendo auxiliar, com os argumentos aqui colacionados, a todos aqueles que laboram como operadores do direito.

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2.Conceito

Segundo o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira¹⁴ cuida-se de "procedimento há muito utilizado no direito europeu, e com amplo sucesso. Seu objetivo é abreviar a formação do título executivo, encurtando a via procedimental do processo de conhecimento, partindo do pressuposto de que há créditos, sem a eficácia de título executivo, que não justificam o moroso e caro procedimento de processo de cognição, especialmente pela antevisão de que o devedor não terá defesa convincente, séria, a opor. Trata-se de mecanismo hábil e ágil, em que assegurado o eventual contraditório."

Cândido Rangel Dinamarco⁴ define o procedimento injuntivo como sendo o "meio rapidíssimo para obtenção de título executivo em via judicial, sem as complicações ordinariamente suportadas nos diversos procedimentos. Por ele, o titular de crédito documental obtém liminarmente um mandado de entrega ou pagamento (art. 1.102-b do CPC), que se tornará definitivo se o réu não lhe opuser embargos ou se não procederem."

Para Vicente Greco Filho⁵ o procedimento monitório "é o instrumento para a constituição do título judicial a partir de um pré-título, a prova escrita da obrigação, em que o título se constitui não por sentença de processo de conhecimento e cognição profunda, mas por fatos processuais, quais sejam a não-apresentação dos embargos, sua rejeição ou improcedência."

Preferimos definir a ação monitória como o instrumento processual posto a disposição do credor de quantia certa ou de coisa determinada, que detenha prova de seu crédito através de documento escrito hábil, sem a eficácia de força executiva, que antever, ante a idoneidade do documento comprobatório do crédito, que não haverá divergência quanto à constituição do título executivo judicial, e que visa, com o aforamento da ação pela via injuntiva, a beneficiar-se da celeridade da cognição sumária, em não havendo oposição através de embargos, pelo devedor.

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3. Natureza Jurídica

Carnelutti, um dos precursores no estudo da via injuntiva, dizia ser diferente tanto do processo de conhecimento como do processo de execução, assim como Cândido Rangel Dinamarco, que entende que a ação monitória "não se enquadra na figura do processo de conhecimento, nem na do executivo e, muito menos, na do cautelar".

Chiovenda afirmou tratar-se de um acertamento, de uma declaração, com prevalente função executiva, na mesma linha de Nelson Nery Júnior⁹, José Rogério e Tucci³ que vêem na ação monitória uma ação de conhecimento de natureza condenatória.

Garbagnati entendeu tratar-se de uma verdadeira sentença condenatória, com natureza jurídica de processo de conhecimento, com a peculiaridade de se constituir de forma rápida o título executivo.

Ada Pellegrini Grinover⁶ traz a lume excelente exposição acerca da natureza jurídica do procedimento monitório, segundo ela, "Garbagnati, entendeu tratar-se de uma verdadeira sentença condenatória ou, pelo menos, de um mandamento que se equipara a uma sentença condenatória sujeita a uma condição suspensiva, ou seja, a que não haja oposição dos embargos. Só que essa sentença condenatória é acompanhada de um mandamento, que é exatamente a ordem judicial monitória após a cognição sumária inaudita altera parte. Então, quem sabe, aqui também, não fosse o caso de o processualista rever algumas posições firmes, até pouco tempo atrás contrárias ao reconhecimento de uma categoria de sentenças, que seria a sentença mandamental, para eventualmente se dizer que a sentença monitória é de natureza mandamental, não dependendo de uma execução ex intervallo. No próprio processo de conhecimento sumário da ação monitória, existe a condenação e o mandamento a praticar um determinado ato."

Alexandre de Paula¹¹ diz que há duas fases distintas da ação monitória. "A primeira é a ‘fase de conhecimento’, que embargada ou não, resulta, se acolhida, na constituição do título executivo judicial. A segunda é a ‘fase executória’, em que acontece a cobrança propriamente dita, com a exclusão de bens se não houver pagamento".

Para Nelson Nery Júnior¹⁰ "a ação monitória é ação de conhecimento, condenatória, com procedimento especial de cognição sumária e de execução sem título."

Entendemos que a ação monitória tem natureza jurídica especial, que traz em seu bojo um misto de cognição sumária, execução e ação mandamental, mas diversa do processo de conhecimento, de execução ou cautelar, tendo em vista que inserido no processo de conhecimento sumário da ação monitória, encontram-se aspectos de condenação e mandamento para a prática de determinado ato.

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4. Finalidade

Como bem explicita Ada Pellegrini Grinover⁶, citando o processualista italiano Proto Pisani, a finalidade do procedimento monitório é evitar o custo do processo de cognição plena, através de técnicas de cognição sumária, a fim de tornar a tutela jurisdicional adequada ao direito material subjacente, evitando assim o abuso do direito de defesa pelo demandado, sem contudo suprimir suas garantias constitucionais, mas tentando vencer as resistências que o mesmo costuma alegar para retardar o processo.

Nesse diapasão, com a ação monitória, busca-se um procedimento otimizado que retire, na medida correta, sem macular o direito de defesa do réu, todos os excessos desnecessários do processo ordinário, que possui plena cognição, para alcançar de forma célere, a pacificação social com justiça.

Assim, a finalidade principal do procedimento injuntivo é a de abreviar a obtenção do título executivo, sem as agruras e a morosidade do procedimento ordinário, que necessita de longo processo até a sentença condenatória, mostrando-se vantajoso para lides mais simples, em que a divergência sobre a constituição do título seja mínima ao ponto de imaginar-se que não irá existir, por parte do devedor, oposição ao crédito, pois, caso contrário, retomar-se-á o procedimento ordinário, consoante preceitua o § 2º do art. 1.102 c do CPC, não se atingindo, dessa forma, a finalidade primordial do procedimento monitório que é exatamente evitar a lentidão da cognição plena.

Analisando-se de forma teleológica o novel procedimento ora abordado, concluímos que o que ele visa com maior ênfase é que não haja oposição ao mandado inicial para o cumprimento da obrigação, porque, só assim se terá efetivamente atingido a cognição sumária, tendo em vista que, em havendo embargos, tudo será reconduzido ao processo ordinário, desvirtuando-se, dessa forma, o fim principal da demanda injuncional.

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5. O Procedimento Monitório

Reza o art. 1.102, a, do CPC, que "a ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel".

O fato de a cognição ser sumária não enseja que o juiz deixe de analisar a presença das condições da ação e dos pressupostos processuais, bem como os requisitos da petição inicial a que alude o art. 282 do CPC.

Tanto é assim, que se a prova tiver eficácia de título executivo, não haverá interesse de agir para utilizar-se da via injuncional, porque já existe título constituído a ensejar processo de execução. Acaso a prova do crédito não seja escrita, não haverá possibilidade jurídica do pedido, porque a lei pátria restringe a ação injuncional ao processo monitório documental, porém, já existe entendimento de que, em havendo começo de prova escrita, instruindo a exordial da ação monitória, admite-se, inclusive, a complementação através de prova testemunhal. (REsp n. 180.515/SP - ESTJ 24/169 - rel. Min. Barros Monteiro).

Após verificada as condições da ação, os pressupostos processuais, bem como os requisitos da petição inicial, o juiz deve verificar, a aptidão da prova escrita que instruiu a exordial. Uma vez convencido da idoneidade probante do documento colacionado com a peça inaugural, o juiz exara o decreto injuntivo mandamental, cuja natureza jurídica é de verdadeira sentença condenatória, submetida a condição suspensiva.

A condição suspensiva consiste no fato de que em não havendo embargos, há a consolidação da sentença, convertendo-se o decreto monitório inicial em título executivo.

Devido sua natureza e excepcionalidade, a ação monitória não admite citação por edital, porquanto esta importa em presunção de conhecimento, insuficiente para a formação de título executivo. (Ap. 210.948-2, 25.5.96, 1ª CC TAMG, rel. Juiz ALVIM SOARES, in RJ 226/98). De fato, por constituir a ação monitória espécie de procedimento que propicia a formação de um título executivo judicial, "não comporta a modalidade de citação ficta ou editalícia, pois os embargos, através dos quais se defende o devedor, têm natureza declaratória ou constitutiva negativa, sendo mister a efetiva manifestação de vontade do demandado, o que ultrapassa os limites dos poderes do curador especial." (TAMG - 3ª Câm., AI nº 229.148-1, Rel. Juiz Duarte de Paula, DJMG 23.05.1997, in RJ 237/84).

O art. 1.102, b, do CPC, prescreve que : "Estando a petição devidamente instruída, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias." A partir dessa ocasião, o devedor pode comportar-se de três maneiras, senão vejamos :

1).O réu cumpre o mandado, ficando isento de custas e honorários advocatícios, consoante o § 1º do art. 1.102, c, do CPC, ocorrendo, no caso, a aceitação espontânea do mandamento judicial, que se consolida numa efetiva sentença condenatória, pelo não implemento da condição suspensiva, que é a interposição de embargos. Nesta hipótese haverá a extinção do processo com julgamento do mérito e o mandado liminar torna-se sentença definitiva. Como houve espontâneo cumprimento da sentença mandamental, não há de se falar em execução.

2)O réu não paga e nem oferece embargos no prazo de quinze dias. Neste caso, ocorre o previsto na segunda parte do art. 1.102, c, do CPC, ou seja, "se os embargos não forem opostos constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma prevista do Livro II, Título II, Capítulos II e IV." Tal transformação do mandado inicial para mandado executivo é conseqüência da própria inércia do devedor e não depende de sentença judicial que a constitua. Assim, pela contumácia do réu, igualmente não ocorre a condição suspensiva, tendo em vista a preclusão temporal da oportunidade processual de se oferecer embargos.

3)O réu comparece em juízo e oferece embargos no prazo de quinze dias. Neste caso ocorrerá a suspensão da eficácia do mandado inicial, instaurando-se, através dos embargos, um procedimento incidental que se pautará pelo procedimento ordinário, conforme o esposado no § 2º do art. 1.102, c, do CPC. Desse modo, o mandado monitório terá natureza jurídica de decisão interlocutória, porque não há extinção do processo, ante os embargos. Nesta hipótese, a sentença definitiva será a que julgar os embargos.

Peculiaridade interessante da ação monitória é a de que nela temos, como procedimento principal, um procedimento de cognição sumária e, eventualmente, acaso haja embargos, um procedimento incidental a ser resolvido através do rito ordinário, com oportunidade de plena cognição. Destarte, os embargos opostos em sede de ação monitória tem caráter de verdadeira contestação, inaugurando com sua interposição, um procedimento ordinário incidental amplo.

Tanto é assim que, em sede de embargos à ação monitória, cabe reconvenção, litisconsórcio, ação declaratória incidental, denunciação à lide, chamamento ao processo, intervenção de terceiros, bem como todos os eventos processuais previstos para o processo ordinário.

Ada Pellegrini Grinover⁶ bem salienta esse transmudação da natureza jurídica da decisão liminar mandamental em ação monitória quando explicita que é "curioso analisar a natureza dessa decisão preliminar e desse mandado, que mudam de natureza conforme a atitude que o demandado tome no processo monitório."

O § 3º do art. 1.102, c, do CPC, preceitua que : "Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o seu devedor e prosseguindo-se na forma do Livro II, Título II, Capítulos II e IV." A partir desse momento, constitui-se o título executivo e, no mesmo processo, instaura-se a execução.

Acaso sejam acolhidos totalmente os embargos, não se aperfeiçoou a sentença submetida à condição suspensiva, porque ela foi, de fato, substituída pela sentença declaratória de improcedência do pedido monitório. Na hipótese de acolhimento parcial dos embargos, perde eficácia a sentença condenatória somente na parte reformada, dando margem ao surgimento do título executivo, pelo parcial provimento da demanda injuntiva.

Evidenciado está, portanto, a natureza especial do procedimento injuncional implantado no Brasil, cuja natureza jurídica do mandado monitório tem o condão de transmudar-se conforme a postura adotada pelo demandado.

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6. Da Aplicabilidade da Ação Monitória

A evolução da jurisprudência atinente ao procedimento monitório tem trazido a lume inúmeras hipóteses da aplicabilidade desse instrumento processual, no dia-a-dia daqueles que operam o direito. A título de exemplificação, trazemos, nesta parte do trabalho, algumas hipóteses de aplicação da via injuncional.

A maior parte das demandas monitórias, ajuizadas no cotidiano forense, têm por objeto títulos de crédito prescritos ou não aceitos. A grande maioria dos tribunais pátrios têm entendido, ao nosso ver, com acerto, que a prescrição do título de crédito afeta-lhe a executoriedade, mas é ele apto para motivar a monitória. Essa é a orientação do STJ, evidenciada através Recurso Especial 300.726-PB, cujo relator foi o Ministro Barros Monteiro. No mesmo sentido, ainda no STJ, o Ministro Aldir Passarinho entendeu, quanto a prescrição dos títulos de crédito, que ela "refere-se exclusivamente à forma executória de cobrança, não impedindo a monitória." (REsp n. 168.777-0, ESTJ 29/181).

As duplicatas não aceitas são idôneas para instruir a ação monitória desde que acompanhada do comprovante de entrega de mercadorias. (1º TAC-SP - RT 749/298). Quando se tratar de duplicata de prestação de serviços, é admissível monitória para sua cobrança, mas ela terá que estar acompanhada da fatura e notas fiscais correspondentes. (TJ-RJ - RT 757/305), (TJSP - 7ª Câm. de Direito Privado; Ap. Cível nº 59.496-4-SP; Rel. Des. Benini Cabral; j. 24.09.1997; v.u.). JTJ 199/77.

Outro importante exemplo da aplicabilidade da via injuncional é a ação monitória com base em ordem de serviço assinada, autorizando a elaboração dos serviços, sem eficácia de título executivo (1º TAC-SP - RT 748/275).

Os Contratos que não são hábeis a formação de título executivo, quer pela ausência de certeza, quer pela ausência de liquidez do título, podem ser cobrados através do procedimento injuntivo, exemplo disso, é o contrato de abertura de crédito em conta corrente que se mostra hábil para instruir a ação monitória, se assinado pelos devedores, comprovando a existência do débito, desde que não possua, contudo, eficácia executiva, ante a ausência de sua certeza e liquidez. (REsp n. 173.020-0, rel. Min. Waldemar Zveiter).

Forte corrente doutrinária entende cabível o procedimento injuncional, inclusive, no processo do trabalho, como Leonardo Dias Borges¹ e Alexandre Nery Rodrigues de Oliveira, que diz plenamente possível, "a via especial da ação monitória perante a Justiça do Trabalho, como procedimento próprio do processo cognitivo de competência originária das Juntas de Conciliação e Julgamento, permitindo a devida instrumentalidade do Processo do Trabalho, cujo objeto primordial circunscreve-se na perseguição de créditos de natureza alimentar, face a regra da subsidiariedade do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, dada a omissão verificada e a compatibilidade, pela possibilidade de eleição do procedimento ante o princípio da disponibilidade do rito, com a reclamação trabalhista e o procedimento ordinário trabalhista que dela decorre."

Como se vê, na prática forense, ampla é a possibilidade da aplicação do ação monitória. Não é nosso objetivo, neste trabalho, tecer comentários mais amplos acerca das hipóteses de aplicação prática do procedimento injuntivo no dia-a-dia do labor forense, mesmo porque nossa intenção é apenas reforçar, através de alguns exemplos práticos, a idéia do procedimento injuntivo, para no final adentrar no objetivo primordial de nossa tese, que é a do cabimento da ação monitória contra a Fazenda Pública.

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7. Origem

Com o ajuizamento da ação monitória - do latim monere - advertir, exortar, lembrar, admoestar - se pretende advertir ao pretenso devedor a existência de documento escrito, que reconhece determinada obrigação, chamando-o, após uma cognição sumária, a cumprir a obrigação por ele reconhecida, através do documento que instrui o feito injuncional, ou a opor-se contra a pretensão do autor por intermédio de embargos.

Tal procedimento, segundo Chiovenda, teve sua origem no Direito Medievo Italiano, em que se consolidou a prática de não se promover a citação do devedor para comparecer em juízo, mas, sim, de se obter diretamente do juiz a ordem de prestação que ensejava a execução. Tal ordem era chamada de mandatum ou praeceptum de solvendo e era acompanhada e justificada pela cláusula de que, se o devedor se propusesse a alegar suas defesas, poderia oferecê-las dentro de determinado prazo.

A esse respeito, Ada Pellegrini Grinover⁶ nos ensina que a idéia de se abreviar o caminho para a constituição do título executivo advém do Direito Romano Canônico, que previa, para tais casos, "um mandado, que era o mandatum de solvendo com clausula justificativa, denominado também praeceptum executivum sine causa cognitione."

Historicamente, a ação decendiária ou ação de assinação de dez dias era a previsão do instituto mandatum de solvendo das Ordenações Manuelinas e foi introduzida no direito brasileiro pelo Regulamento nº 737, de 25 de outubro de 1850, originária da idéia do procedimento monitório do Direito Romano Canônico. Nela, o devedor era citado para, no prazo de dez dias, pagar ou apresentar quitação da dívida, ou, então, apresentar embargos que o absolvesse da condenação.

Segundo Ada Pellegrini⁶ "alguns códigos estaduais, no Brasil, à época do dualismo processual, consagraram o procedimento monitório, como, por exemplo, os Códigos Estaduais de São Paulo e da Bahia."

O Código de Processo Civil de 1939 não trouxe o procedimento injuntivo, nem tampouco o Código de 1973, vindo o procedimento monitório a ser reinstaurado no ordenamento jurídico brasileiro somente em 14 de julho de 1995, pela Lei 9.079.

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8. O Procedimento Monitório no Direito Comparado

Os processos monitórios podem ser de dois tipos diferentes: o processo monitório documental, que requer que o direito do autor se baseie em prova documental e o processo monitório não documental, que não o exige, como na Alemanha e na Áustria que têm procedimento monitório puro, que prescinde de prova documental..

Nelson Nery Júnior⁹ esclarece que " há ordenamentos que optaram pelo procedimento monitório puro, que prescinde da existência de prova documental para ser iniciado. Outros adotaram o modelo do procedimento monitório documental, no qual se exige esteja aparelhado com documento comprobatório da probabilidade da existência do direito alegado pelo autor."

No direito comparado, o procedimento monitório é praticamente acolhido em quase todas as legislações do direito romano-germânico. Na Itália, temos o procedimento di ingiunzione; na Alemanha e na Áustria, o mahnverfahen; na França e na Bélgica a injonction de payer; no Uruguai, há um procedimento monitório puro, que é o procedimento monitório presuncional, em que se pode prescindir de um documento.

O processo monitório trazido ao ordenamento jurídico pátrio é do tipo documental e escrito, o que ocasiona limitações no uso do procedimento injuncional na cobrança de créditos que têm por base prova gerada por recursos computacionais e de informática ou guardados através de meios magnéticos, por exemplo.

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9. A Admissibilidade da Ação Monitória contra a Fazenda Pública

A questão da admissibilidade da ação monitória contra a Fazenda Pública tem suscitado grandes divergências por parte da doutrina.

Uma corrente sustenta não ser cabível o procedimento monitório em face da Fazenda Pública, mormente quando se tratar de prestação pecuniária, em razão das particularidades que caracterizam o procedimento previsto para a execução por quantia certa contra ela, regulado pelo art. 730 do CPC e pelo art. 100 da Constituição Federal de 1988, defendendo a impossibilidade de se expedir mandado monitório, persuadindo a Fazenda Pública ao pagamento, ante a indisponibilidade de seus direitos. Além disso, entendem que a exigência do reexame necessário, de qualquer sentença condenatória obtida contra a Fazenda Pública, previsto no art. 475, inciso II do CPC, impede que se opere o trânsito em julgado do mandado monitório, acaso não haja a interposição de embargos.

Em suma, a corrente doutrinária contrária ao cabimento da ação monitória contra a Fazenda Pública fundamenta seu entendimento nos seguintes argumentos :

1)Inadequação ao art. 730 do CPC e ao comando constitucional esposado no art. 100 da Constituição Federal - Contra a Fazenda Pública deve haver, segundo Vicente Greco Filho⁵, "título sentencial, com duplo grau de jurisdição, para pagamento por meio de ofício requisitório, tal como previsto no art. 100 da Constituição da República, e dotação orçamentária. Contra a Fazenda Pública não se admitem ordem para pagamento e penhora, devendo, pois, haver processo de conhecimento puro, com sentença de duplo grau de jurisdição e execução, nos termos do art. 100 da Constituição." Corroborando esse entendimento José Rogério Cruz e Tucci³ ensina que "o comando contido no mandado de pagamento não pode ser atendido pela Fazenda Pública exatamente porque não é revestido daqueles predicados legais que conotam os títulos judiciais contra aquela exeqüíveis", circunstância essa que desnatura, ex radice, o procedimento monitório.

2)No caso da ausência de embargos não haveria o trânsito em julgado do mandado monitório, face o reexame necessário previsto no art. 475, II do CPC. – Humberto Theodoro Júnior¹⁰ defende que "a Fazenda Pública tem garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório, a ser aplicado em qualquer sentença que lhe seja adversa" sendo incabível, portanto, a via injuncional contra o Poder Público.

3)No caso de não pagamento, nem interposição de embargos, a revelia não produz contra a Fazenda Pública o efeito da confissão, aplicável aos demandados comuns, pelo comando do art. 320, II do CPC. - A esse respeito, Antônio Carlos Marcato⁷ acrescenta ainda, como argumento contrário à admissibilidade da utilização da via injuntiva contra a Fazenda Pública, "que não se opera, em relação a ela, o efeito da revelia, circunstância que inviabilizaria a obtenção do título executivo calcado na ausência de embargos oportunos".

4)É vedado à Fazenda Pública cumprir voluntariamente o mandado monitório, ante a indisponibilidade dos seus direitos. Eduardo Talamini¹³ sustenta que a função essencial da ação monitória, que é a rápida autorização da execução é incompatível com "a indisponibilidade do interesse público – garantia constitucional que é decorrência direta do princípio republicano."

Entretanto, em que pese o talento e o brilhantismo dos doutrinadores citados, contrários a tese de que é cabível a ação monitória em face da Fazenda Pública, entendemos ser perfeitamente cabível contra ela a utilização da via injuntiva, senão vejamos :

A necessidade de expedição de precatório não representa empecilho à opção do credor pela via injuncional em face da Fazenda Pública, pois o título executivo obtido através dela é antecedente à sua execução. Em outras palavras, como a execução do título judicial é posterior à ação monitória, nada obsta que ela se dê nos termos do art. 730 do Código de Processo Civil, respeitando aos ditames do art. 100 da Constituição Federal.

A remessa de ofício, para o reexame necessário pelo segundo grau de jurisdição, regra prevista no art. 475, inciso II do CPC, igualmente não impede a utilização da ação monitória contra o Poder Público, porque mesmo que não embargada a ação monitória pela Fazenda Pública, deve ser observada a regra inserta no dispositivo legal em alusão, afastando, via de conseqüência, o óbice do inciso II do art. 320 do CPC. Carreira Alvim², esposa o mesmo entendimento quando ensina que o "argumento de que as sentenças contra a Fazenda Pública estão sujeitas à remessa de ofício não afasta a aplicação dos arts. 1.102 a a 1.102 c, pois o que a monitória objetiva é ‘apressar’ a formação do título executivo, e, mesmo admitindo a aplicação do art. 475, II, ganhar-se-á em rapidez com a cognição sumária."

Ademais, o procedimento monitório exige prova pré-constituída, sendo ônus do autor provar sua pretensão, colacionando o documento apto a instruir o feito injuntivo, bem como provar os fatos constitutivos de seu crédito, o que afasta igualmente a hipótese do art. 320 do CPC.

A indisponibilidade dos direitos da Fazenda Pública é relativa. O administrador público pode cumprir voluntariamente o mandado de pagamento, sendo conduta condizente, inclusive, com o princípio da moralidade da administração pública. Além disso, o procedimento injuntivo traz vantagem ao devedor que paga voluntariamente, cumprindo o mandado monitório, porque dispensa o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios como preceituado no § 1º do art. 1.102, c do CPC. Dessa forma, caso o administrador público opte por cumprir o mandado monitório, essa decisão até mesmo favorece a Fazenda Pública pela isenção mencionada.

Outro ponto importante a ser observado é que, acaso a Fazenda Pública interponha embargos se insurgindo contra a ação monitória, eles serão processados pelo rito ordinário, seguindo todos os ditames inerentes às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Carreira Alvim² defendendo esse entendimento bem salienta que "inexiste qualquer incompatibilidade entre a ação monitória e as pretensões de pagamento de soma de dinheiro contra o Poder Público..... Nesse sentido, doutrina GARBAGNATI, para quem a pronúncia de um decreto de injunção é seguramente admissível em face da Administração Pública, nos mesmos limites em que se permite ao credor de uma soma de dinheiro exercer contra ela uma ação de condenação do âmbito de um processo ordinário de conhecimento. O procedimento monitório, tanto quanto o ordinário, possibilita a cognição plena, desde que a Fazenda Pública ofereça embargos. Assim, se o credor dispõe de um cheque emitido pela Fazenda Pública, que tenha perdido a eficácia de título executivo, nada impede se valha da ação monitória para receber o seu crédito; identicamente, aquele que dispõe de um empenho ou qualquer documento de crédito que atenda aos requisitos legais, dispõe de documento idôneo para instruir o pedido monitório. Se não forem oferecidos embargos, forma-se o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, prosseguindo-se na forma prevista no Livro II, Título II, Capítulos II e IV...".

Cândido Rangel Dinamarco⁴ ensina que "em sua obra pioneira, José Rogério Cruz e Tucci nega a admissibilidade do procedimento monitório tendo por ré a Fazenda Pública, invocando a regra pela qual os pagamentos devidos por ela serão feitos na ordem de entrada dos precatórios... Mas o pagamento nessa fase não é pagamento por força de condenação; é satisfação voluntária, tanto quanto o que se faz em atendimento a uma cobrança, acrescentando-se ainda que, pagando, o demandado fica isento de arcar com os honorários do credor. Se não pagar nem opuser embargos, então expedir-se-á precatório e cair-se-á no império daquelas normas de execução contra a Fazenda Pública."

Entendemos, porém, que antes da expedição do precatório, mencionada pelo célebre mestre, o juiz a quo deve submeter o título executivo judicial obtido no procedimento monitório ao segundo grau de jurisdição através da remessa obrigatória, atendendo-se o preceituado no artigo 475, inciso II, do CPC.

Sobre a admissibilidade da ação monitória contra o Poder Público, já há precedente no Superior Tribunal de Justiça. De fato, a Quarta Turma do STJ foi unânime em indeferir o Recurso Especial nº 196.580 – MG, proposto pelo município de Botelhos, cujo relator foi o Ministro Sálvio de Figueiredo¹⁴. A ementa do decisum frisou que "diante das características e objetivos do procedimento monitório, e também por inexistir qualquer óbice relevante, tem-se por admissível a adoção desse procedimento também contra à Fazenda Pública."

O Desembargador José Mauri Moura Rocha, do Tribunal de Justiça do Ceará, no julgamento da Apelação Cível 99.05730-1, salientou que "os princípios constitucionais e processuais que norteiam as ações contra a Fazenda Pública, inequivocamente, não representam qualquer óbice ao ajuizamento da ação monitória contra tais entes públicos, ainda que, contenha em seu bojo pagamento de soma em dinheiro."

Dessa forma, plenamente plausível a possibilidade de demandar a Fazenda Pública através do novel procedimento injuncional previsto no art. 1.102 "a" e seguintes do CPC.

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10. Conclusões

O procedimento monitório, do tipo documental e escrito, foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 9.079, de 14 de julho de 1995, e tem como finalidade principal abreviar a obtenção do título executivo, sem as agruras e a morosidade do procedimento ordinário.

A possibilidade de ajuizamento de ação monitória contra a Fazenda Pública tem sido uma questão polêmica entre os estudiosos do Direito desde a entrada em vigor desta espécie de procedimento em 1995.

Para muitos juristas, a necessidade de expedição de precatório para a quitação da dívida, a indisponibilidade do direito sobre os bens da Fazenda Pública e a remessa obrigatória da causa que condena o ente administrativo para o exame do órgão judicial superior, dentre outros aspectos, restringem a ação monitória aos conflitos entre particulares.

Porém, os princípios constitucionais e processuais que norteiam as ações contra a Fazenda Pública, inequivocamente, não representam qualquer embaraço ao ajuizamento da ação monitória contra tais entes públicos, ainda que, contenha em seu bojo prestação pecuniária.

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11. Bibliografia

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