Responsabilidade civil familiar por infringência ao dever de cuidar

RESUMO: Diante da relevância social da temática e por ainda despontar como uma questão controvertida, o presente trabalho objetiva analisar o instituto da Responsabilidade Civil aplicado às relações familiares, especialmente na relação entre pais e filhos, refletindo acerca da possibilidade do cabimento de indenização por violação ao dever de cuidado, tido como valor jurídico propugnado pelo Direito de Família constitucionalizado e repersonalizado. Dessa forma, diante do trabalho empreendido, pudemos constatar que a indenização é de fato devida quando da infringência comprovada do dever paterno/materno de cuidar do filho.

PALAVRAS-CHAVE: FAMÍLIA – CONSTITUIÇÃO - CUIDADO - AFETO - RESPONSABILIDADE CIVIL.

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INTRODUÇÃO

Este trabalho nasce de uma reflexão acerca do novo Direito de Família em consonância com os interesses sociais mais relevantes, o que possibilita a tutela jurídica das novas entidades familiares que se diversificam constantemente em busca da realização plena da pessoa humana, sendo o afeto o resultado eficiente dessa busca e o locus do crescimento interno e comunitário de seus membros.

Assim, com fundamento na melhor doutrina e jurisprudência atuais, em que pese ser, para alguns, uma questão ainda controvertida, constata-se, à luz do ordenamento jurídico vigente, ser subjetiva a responsabilidade civil dos pais por infringência do dever de cuidar do filho menor, como se pode demonstrar numa reflexão sobre o assunto. Desse modo, há situações decorrentes do poder-dever familiar mal exercido, com laivos de graves omissões, que afrontam normas do Direito Constitucional de Família, revelando valores violados e a importância da prestação jurisdicional para resgate social e jurídico da dignidade superior de tais valores.

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1. A Responsabilidade Civil Extracontratual Subjetiva e Familiar

A noção de Responsabilidade está intimamente ligada ao conceito de Obrigação, contudo, mesmo sendo termos muito utilizados indiferentemente são originalmente distintos. O grande civilista Cavalieri Filho preleciona um conceito para Responsabilidade Civil nos seguintes termos:

Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa ideia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 02).

Ocorre que, a responsabilidade não deixa de ser uma obrigação, todavia, é tida como uma obrigação secundária, isto é, derivada de uma determinada violação a um dever jurídico originário. Diferente da Obrigação primária e genuína, advinda da lei (responsabilidade extracontratual ou aquiliana) ou da vontade das partes (responsabilidade contratual), que, se descumprida, enseja responsabilização.

Dessa forma, interessa-nos compreender com maior precisão o conceito de Responsabilidade, haja vista que o descumprimento do dever jurídico de cuidado, configura-se como ato que causa dano injusto¹ ao filho relegado, nascendo daí a Responsabilidade Civil de indenizar o filho rejeitado afetivamente.

Assim, vislumbra-se que a Responsabilidade Civil advém de diferentes causas jurídicas, como, por exemplo, da relação especial existente entre pais e filhos, bem como possui diferentes pressupostos que serão abordados oportunamente a seguir, como a conduta culposa do agente, o nexo causal e o próprio dano.

Interessa-nos neste estudo a Responsabilidade Civil Extracontratual Subjetiva, no sentido de que, a Responsabilidade é eminentemente civil por tratar de interesses da esfera privada; extracontratual em virtude da lesão ao bem jurídico advir de uma infringência da lei ou mesmo da ordem jurídica, além de ser uma responsabilidade subjetiva por ter como elemento definidor a culpa do agente com previsão explícita nos artigos 186 e 927 do Código Civil².

Destarte, o que é imprescindível salientar é que no âmbito do Direito de Família a Responsabilidade Civil ganha outras dimensões além das clássicas já esposadas pela doutrina mais selecionada, pois em matéria de família as questões a serem dirimidas são muito específicas e inestimáveis.

Há de se observarem os princípios que regem o Direito de Família, como também questões como a dignidade humana, a personalidade e os traumas experimentados pelo indivíduo, a atmosfera familiar como um todo, as relações entre as entidades familiares e, principalmente, a pessoa dos filhos que são mais carentes de cuidado por estarem em processo de formação.

Por isso, não é somente uma responsabilidade civil extracontratual subjetiva é também peculiar e especialmente familiar. Como bem corroboram, dentre outros, Angeluci (2006), Hironaka (2006) e Moraes apud Pereira (2006):

As relações de família, em virtude de sua natureza especial e de possuir características e princípios próprios, devem ser analisadas a luz do Direito de Família, dentro da ótica da ‘repersonalização do Direito Civil’, já que possui como centro da discussão a pessoa humana. (ANGELUCI apud TAVARES e ANGELUCI, 2006)

O dever de indenizar decorrente do abandono afetivo encontra, por isso, os seus elementos constitutivos na funcionalização das entidades familiares, que devem tender à realização da personalidade de seus membros, com especial destaque para a pessoa do filho. Dessa forma, busca-se analisar os elementos clássicos da responsabilidade civil segundo tal paradigma. (HIRONAKA, 2006)

A responsabilidade civil, na atualidade, preocupa-se com a vítima e com os danos por ela sofridos, quase independentemente das razões de quem os causou. Ressarcíveis não são os danos causados, mas, sim, os danos sofridos e o olhar do direito volta-se totalmente para proteção da vítima. Se o pai não tem culpa de não amar sua filha, tem a culpa de tê-la negligenciado. Assim, como se verá, o pai deve arcar com a responsabilidade por tê-la abandonado, por não ter convivido com ela, por não lhe ter educado, todos esses deveres impostos por lei. (MORAES apud PEREIRA, 2006, p. 676).

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2. Os Pressupostos da Responsabilidade Subjetiva

Não resta dúvida de que, também no Direito de Família, há obrigação de reparar danos patrimoniais e extrapatrimoniais resultantes da prática de ato ilícito. Dessa forma, a responsabilidade civil extracontratual subjetiva e familiar surge como uma obrigação que para se caracterizar em plenitude necessita de que se verifique, no caso concreto, a presença dos elementos essenciais à existência do ato ilícito (previsto nos arts. 186 e 927 CC), a saber: a) conduta (comissiva ou omissiva); b) culpa, em sentido lato, abarcando o dolo e a culpa stricto sensu; ³ c) nexo de causalidade entre a conduta e o dano e d) dano (patrimonial ou moral).

Inicialmente, a conduta é o comportamento voluntário do agente, caracterizado por uma ação ou omissão, dolosa ou culposa, dirigida a uma finalidade e apta a produzir resultados na órbita jurídica. Sendo assim, a conduta marcada por uma ação é a conduta comissiva, positiva, ou seja, quando há uma mobilização do agente, em termos práticos, para a efetivação de um resultado pretendido, enquanto que a conduta omissiva é justamente marcada pelo não agir, tornando-se relevante juridicamente quando o indivíduo se exime de agir em uma situação em que deveria agir ou atenuar os efeitos do ato danoso.

Quanto aos aspectos do dolo e da culpa, relembrando as lições do Código Penal em seu art. 18, a conduta dolosa é aquela em que o agente desejou o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Aqui não cabe abordar em profundidade este aspecto, pois o assunto foge ao foco do tema desta monografia, competindo às Ciências Criminais estudar com muito mais propriedade o crime, a punição e a reparação quando o agente quis inequivocamente o resultado danoso.

Em relação ao elemento subjetivo, os conceitos são muito variados, entrando em consenso alguns doutrinadores no sentido de que a culpa nasce lícita, desviando-se dos padrões éticos e gerando, por descuido, um resultado danoso, mas previsível. Assim, a culpa é analisada mais pelo resultado em si, pois o animus do agente é irrelevante quando as consequências de seu ato são consideradas como desobediência ao padrão social.

A conduta culposa é caracterizada pela vontade livre do agente, descuidada e previsível, exteriorizando-se em diferentes formas, quais sejam: a imprudência, a negligência e a imperícia. Assim, os pais que descuidam afetivamente de seus filhos, eventualmente podem não dimensionar a gravidade de tal omissão, mas isto não minora a gravidade do fato, que existe e é passível de censurabilidade e de reparação, vez que são previsíveis as consequências adversas de tal comportamento.

Nesse sentido, a conduta negligente do pai com relação ao filho pode vir a gerar danos que só podem ser efetivamente caracterizados quando houver um elo entre esses e a conduta omissa/negligente do pai. Tal elo é outro pressuposto da Responsabilidade Civil: o nexo causal.

O nexo causal também exprime diferentes conceitos que ultrapassam a esfera jurídica, contudo, aqui interessa saber que o nexo causal é a ligação naturalística decisiva entre a conduta praticada e o dano sofrido (consequência da conduta).

Vislumbra-se que este pressuposto é fundamental para a caracterização da Responsabilidade, pois as condutas do agente são as mais variadas e o dano deflagrado no indivíduo é muito específico ou deveria ser. Nesse sentido, há que ser feita uma avaliação caso a caso para se identificar quais as circunstâncias que de fato contribuíram para a efetivação do dano, sendo que quanto mais complexo o evento danoso, mais difícil é precisar qual a conduta determinante.

No intuito de amenizar a problemática, foram elaboradas algumas teorias, das quais destacamos a teoria da equivalência dos antecedentes e a teoria da causalidade adequada. A primeira, em linhas gerais, preleciona que todas as condições são importantes para a configuração do dano. Cavalieri Filho (2010) a descreve nestes termos:

Para se saber se uma determinada condição é causa, elimina-se mentalmente essa condição, através de um processo hipotético. Se o resultado desaparecer, a condição é causa, mas se persistir, não o será. Destarte, condição é todo antecedente que não pode ser eliminado mentalmente sem que venha a ausentar-se o efeito. (p. 48).

Pode-se observar que esta teoria concorre para condições ilimitadas na configuração de resultados também ilimitados, o que implica na não resolução da problemática. A segunda teoria, a da causalidade adequada, ao contrário da primeira, postula que adequadas são as causas que foram decisivas e idôneas à geração do dano. O referido autor explica:

Logo, em sede de responsabilidade civil, nem todas as condições que concorrem para o resultado são equivalentes (como no caso da responsabilidade penal), mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o resultado. Além de se indagar se uma determinada condição concorreu concretamente para o evento, é ainda preciso apurar se, em abstrato, ela era adequada a produzir aquele efeito. Entre duas ou mais circunstâncias que concretamente concorreram para a produção do resultado, causa adequada será aquela que teve interferência decisiva. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 50).

Pode-se dizer que o CC adotou a teoria da causalidade adequada quando no art. 403, dispõe que: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”.

Da teoria da causalidade adequada e do nexo causal é possível extrair considerações relevantes no sentido de que o fato de um pai ser negligente não implica necessariamente em pagamento de indenização, uma vez que os danos morais deflagrados na vida do filho, que interferem negativamente em sua dignidade enquanto pessoa, devem ter uma ligação íntima, direta e imediata com a conduta negligente do genitor(a).

O pai não é obrigado a amar o filho, pois sentimentos não se impõem, surgem naturalmente, todavia não cuidar é ato ilícito (dano injusto), negligente, cuja previsão é a retratação, especialmente pecuniária, por entender-se que o agente (pai) contribuiu com o dano deflagrado no filho ao agir deploravelmente como mero genitor ou gerador.

Por fim, após a análise dos primeiros pressupostos da Responsabilidade Civil Subjetiva, resta o conceito acerca do que seja o famigerado dano. É importante esclarecer que o conceito de dano está intimamente ligado ao conceito de bem jurídico, ou seja, o bem jurídico refere-se não somente aos bens corpóreos, mas também as coisas incorpóreas que constituem o conjunto patrimonial e não patrimonial da vítima.

Nesse sentido, o dano é a efetiva violação ao bem jurídico tutelado, qualquer que seja a sua natureza patrimonial ou extrapatrimonial. Este é um conceito relativamente novo, pois é recente a aceitação pela doutrina e pela jurisprudência de um dano moral capaz de revelar agressão aos valores de natureza não patrimonial da vítima como a honra, por exemplo.

No tocante às relações familiares ora abordadas, pode-se melhor amoldar os danos refletidos no filho rejeitado aos danos morais ou danos à pessoa, no sentido de que pode existir uma violação, não a massa patrimonial da vítima, mas uma violação ainda mais preocupante à sua dignidade, aos seus direitos enquanto pessoa.

Desse modo, a consideração da existência de dano nas relações familiares e, por consequência, da responsabilidade civil pela produção do dano, sobretudo imaterial, é uma realidade reconhecida pela lei, pela doutrina e pela jurisprudência, em que o valor pecuniário de cunho indenizatório não é propriamente satisfativo ou compensatório, senão voltado bem mais para os aspectos educativo e preventivo de situações similares. A respeito, diz Cavalieri Filho (2010):

Mesmo nas relações familiares podem ocorrer situações que ensejam indenização por dano moral. Pais e filhos, marido e mulher na constância do casamento, não perdem o direito à intimidade, à privacidade, à autoestima, e outros valores que integram a dignidade. Pelo contrário, a vida em comum, reforçada por relações íntimas, cria o que tem sido chamado de moral conjugal ou honra familiar [...] Como se vê, hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos – os complexos de ordem ética-, razão pela qual se revela mais apropriado chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no Direito Português. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 83/84).

Desta forma, referir-se a danos morais ou a danos à pessoa é uma divisão indiferente, considerando que num e noutro caso a referência é indicativa de lesões extrapatrimoniais que afetam a dignidade da pessoa. Quanto ao conceito de dano, este também não é unívoco. Geralmente o que ocorre é uma mistura entre aspectos objetivos e subjetivos do termo.

Considerava-se assim, como dano moral, aquilo que não é patrimonial ou mesmo como uma noção subjetiva com referência às consequências da lesão, ou seja, aquele fato que causou dor, sofrimento e vexame desmesurados à vítima. Contudo, tais ponderações exprimem um conceito cada vez mais amplo, em que os efeitos do dano são encarados para que se conceitue o próprio dano, o que não contribui para que se entenda a efetiva dimensão deste pressuposto no panorama da Responsabilidade Civil.

Nessa esteira, Vieira (2009) aponta um método definidor para a solução desta controvérsia, considerando os danos morais como danos à cláusula geral da tutela da pessoa humana. Assim, por dano moral entende-se a ofensa sofrida pela pessoa, causadora de dano a sua essência imaterial, cujo resultado lhe impõe lesão grave, muito embora ressarcível. Na dicção de Vieira:

Nesse sentir, o dano moral trata-se da violação à cláusula geral de tutela da pessoa humana, prevista no art. 1°, III, do imperativo constitucional, ofendendo-lhe a dignidade, mesmo que essa ação não seja reconhecida em alguma categoria jurídica específica. Essa corrente confere especial proteção à pessoa humana de forma ampla, geral e irrestrita, partindo da idéia de que o Direito existe para proteger as pessoas. Em última análise, por essa teoria, “socorre-se da opção fundamental do constituinte para destacar que a ofensa a qualquer aspecto extrapatrimonial da personalidade, mesmo que não se subsuma a um direito subjetivo específico, pode produzir dano moral, contanto que grave o suficiente para ser considerada lesiva à dignidade humana. (VIEIRA, 2009, p. 35/36).

Por esse viés, o pai que, em razão de sua conduta culposa, descuidando-se, negligenciando e omitindo-se quanto ao dever de cuidar do filho, causando-lhe lesão grave que o afeta decisivamente enquanto pessoa (dano moral), comete dano injusto passível de consequências jurídicas, dentre elas a indenização. Para tanto, é necessário que se configure um nexo de causalidade adequado entre a conduta do pai desidioso e o resultado danoso desencadeado no filho, sendo que é importante uma avaliação judicial minuciosa, caso a caso, afim de que se evite desproporcionalidade da responsabilização.

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3. As Excludentes do Dano Injusto: O Desconhecimento da Condição de Pai, as Ausências Justificáveis e a Alienação Parental

Como se sabe, nem sempre é simples a ligação entre a conduta do agente e o dano alegado pela vítima, como também não é simples a mensuração monetária da indenização. Por isso, torna-se imperiosa uma análise da situação real para que se encontre a medida do justo valor da indenização.

Pela teoria da causalidade adequada, propõe-se uma alternativa suficientemente equânime a fim de balizar as questões atinentes à conduta, ao dano e ao nexo de causalidade, todavia, mesmo encontrando uma conexão adequada entre a conduta, o dano e a ilicitude (injustiça do dano), há situações em que estas “conexões” não são tão fáceis de serem identificadas num primeiro momento.

O artigo 927, caput, do CC, já citado, dispõe expressamente acerca da indenização quando se viole direito alheio, causando dano e tendo por fundamento o ato ilícito. O art. 188, do mesmo diploma legal, a contrario sensu, prevê as hipóteses de não violação do dever jurídico, mesmo que se cause dano a outrem, quais sejam as excludentes clássicas: o exercício regular do direito, a legítima defesa, o estado de necessidade, além da culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito e força maior.

Portanto, os pressupostos do dano e da ilicitude (injustiça do dano) não têm consequências jurídicas uniformes em todo caso. “Pode haver ilicitude sem dano (conduta culposa e até dolosa que não chega a causar prejuízo a outrem) e dano sem ilicitude”. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 18).

Não é objetivo neste simples trabalho, tecer considerações acerca das excludentes clássicas, contudo como o Direito de Família e a Responsabilidade Civil no Direito de Família têm natureza sui generis e pluridimensional, segundo Paulo Lôbo, apud Hamada (2013), no sentido de que cabe ao direito familiar analisar com muito mais propriedade o conjunto de circunstâncias fáticas que compõem a relação paterno/materno-filial, é conveniente repensar os elementos clássicos da Responsabilidade Civil aplicáveis às complexas circunstâncias familiares. Veja-se o que diz a doutrina:

Na Responsabilidade Civil decorrente do abandono moral paterno, quatro são as principais excludentes: o desconhecimento do genitor de sua condição de pai, a alienação parental provocada pela mãe da criança ou por sua família, a ausência de dano psicológico na formação do jovem e a omissão paterna quando da maioridade e capacidade dos filhos. (BODANESE, 2011, p. 42).

Neste aspecto é necessário que o indivíduo tenha conhecimento de sua condição de pai/mãe, pouco importando a origem dessa filiação. Assim, seja o filho advindo do casamento, da união estável, de uma relação eventual enfim, é imprescindível que a relação exista no mundo fático e jurídico e que seja de conhecimento comum das partes, mesmo que nunca tenha chegado a se estabelecer do ponto de vista afetivo ou, estabelecendo-se, nunca tenha sido satisfatória sob o viés emocional, moral, mental, social, espiritual. “Assim, exclui-se a responsabilidade apenas quando este, de fato, desconhece a sua condição de pai, mas não quando a conhece e, ainda assim prefere ignorá-la, convicto de que somente a justiça pode obrigá-lo a assumir suas responsabilidades”. (BODANESE, 2011, p. 44).

Nesse viés, há situações em que os pais não conseguem estar presentes como gostariam (e deveriam legalmente) na vida diária dos filhos devido aos afazeres extensivos de trabalho, por vezes, passando horas nas ruas e os filhos nesse ínterim sendo observados por terceiros. Contudo, apesar da situação, o pai/mãe, verdadeiramente preocupado com o bem-estar e o crescimento saudável dos filhos, procuram outras formas de contato com os mesmos com a finalidade de se fazerem presentes, senão do modo ideal, porém do modo mais razoável que as circunstâncias permitirem.

Estas situações são denominadas de ausências justificáveis e são aquelas em que há uma impossibilidade de ordem física, financeira, geográfica, enfim, de os pais pactuarem da vida cotidiana de seus filhos, todavia os mesmos justificam suas ausências na medida em que o suporte afetivo dado ao filho equilibra-se, mesmo que mediante esforço colossal, rompendo assim o nexo causal e, por consequência, um eventual dever de indenizar. Afinal, não é a quantidade de vezes em que pai ou mãe está com o filho que dá a dimensão do exercício correto do dever de cuidar, mas a qualidade do exercício desse dever-poder. A propósito, se expressa a doutrina:

Devemos chamar a atenção do leitor para o caso de ausências justificáveis, como, por exemplo, a não presença do pai em virtude de afastamento judicial, a falta de contato com o pai que viaja demasiadamente a trabalho, ou ainda a daquele que reside em estado ou país diferente do da prole. Tais barreiras são praticamente instransponíveis fisicamente e abonam a ausência afetiva. (SILVA, 2010, p. 05).

Consideram-se ausências justificáveis, no sentido ora abordado, a ausência de um pai/mãe que se encontra enfermo, cumprindo medida restritiva de direito, geograficamente distante de seu filho por motivos imperiosos e sem uma dada dotação financeira para poder viajar e encontrá-lo. No entanto, para quem quer e tem, ainda que a mínima, condição financeira, a distância pode ser mitigada com telefonemas, e-mails, contatos em redes sociais, etc., haja vista as múltiplas formas de acessibilidade possibilitadas pela tecnologia contemporânea.

Finalizando esse rol de excludentes meramente exemplificativo, considerando o enfoque de análise a partir da teoria da causalidade adequada, ressalta-se a situação da alienação parental tão bem descrita por Dias (2011):

Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, se um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação, o sentimento de rejeição, ou a raiva pela traição, surge um desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Nada mais é do que uma “lavagem cerebral” feita pelo guardião, de modo a comprometer a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram ou não aconteceram conforme a descrição feita pelo alienador. (DIAS, 2011, p. 462/463).

Bem como, como previsto na Lei sobre a Alienação Parental (Lei Nº 12.318/2010):

Art. 2º  Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

Destaque-se que numa situação de manipulação de interesses, o filho torna-se objeto desse jogo e das vinganças infundadas do ex-casal, sendo conduzido a “escolher” um genitor em detrimento do outro, criando vínculos mais resistentes com um e com o outro não, pois lhe é incutido um sentimento de rejeição que, de fato, nunca existiu pelo pai ou pela mãe, a depender de qual seja o genitor alienante ou alienado.

Neste sentido, é importante esta excludente de alienação parental, uma vez que a conduta do genitor alienado (eventualmente marcada pela omissão da presença) não guarda, por vontade própria, vínculos com a produção de um provável dano psicológico deflagrado no filho. Estes danos, se existirem, advêm de situações outras que não a postura de resiliência do pai alienado, pois este é tão vítima quanto o próprio filho.

Esta é uma situação específica, prevista em lei e passível de uma resolução salutar para todas as partes. O abandono, a falta de cuidado afetivo voluntário, entretanto, é uma situação ainda não pacificada e que enseja diversas discussões para muito além da questão jurídica. As excludentes citadas constituem casos exemplificativos que corroboram para o rompimento do nexo causal e, por sua vez, com o pleito indenizatório. Assim, é fundamental que se verifique atentamente cada caso, pois o fato de o dano existir, não significa, a priori, relação direta com uma suposta desídia na relação paterno-materna.

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4. As Funções e Objetivos do Possível Valor Indenizatório

É certo que a reparação civil em face da infringência do dever de cuidado e de afeto ao filho cumpre algumas funções, a saber: dissuasória e preventiva, no sentido de que é instrumento de alerta a casos semelhantes, ou seja, o fato de determinar-se um pagamento a título de indenização ao filho rejeitado serve como fator interruptivo imediato com relação a outros pais que tenham conduta semelhante com seus filhos e simultaneamente possibilita a inibição desse comportamento vexatório nas relações familiares como um todo.

Discute-se muito o fator punitivo e compensatório da indenização. Não nos filiamos a corrente que admite nenhum desses dois ideais, uma vez que compensar, no sentido literal do termo, significa algo como reparar integralmente voltando a vítima ao status quo ante, o que não ocorre em matéria de violação a bem jurídico imaterial, impossível de ser precisamente quantificado e traduzido em valores monetários. Como se disse antes, a importância maior da indenização é funcionar como instrumento inibitório e educativo (pesando no bolso, inibe a prática de comportamento familiar e socialmente desviado).

Quanto à questão da punição, existe uma explicação histórica para que não se a admita. Souza (2010) salienta que o viés da punição advém da escola do direito anglo-saxão que, em matéria de indenização pela violação de direito moral, considerava a punição do ofensor mais privilegiada do que a própria tentativa de reparação ao dano causado à vítima. No contexto em estudo, dita medida, contudo, não se coaduna com o sistema jurídico brasileiro, baseado na escola romano-germânica. Nesse sentido, conforme postulados dessa escola, não há como se estabelecer punição sob a ótica do ofensor, esta só pode ser analisada pelo olhar da vítima que quer ver-se indenizada em alguma medida pelo dano injusto sofrido.

Portanto, diferentemente do que ocorre no sistema anglo-saxão, a nossa sentença cível não pode cumular a função punitiva. Caso isto ocorresse, haveria um verdadeiro bis in idem, já que o causador do dano estaria sendo condenado a pagar duas vezes por um mesmo fato. (SOUZA, 2010, p. 09).

A perda do poder familiar, como prevista no art. 1.638, inciso II, do CC, não pode enquadrar-se como uma medida punitiva, não pelo seu viés legal, uma vez que o próprio CC a incluiu como punição, mas pelo seu aspecto funcional. Não se vislumbra como uma pena, em seu caráter repreensivo, o fato de um pai perder o poder familiar, quando este nunca o exerceu em plenitude, deixando o filho à própria sorte, em um vazio subjetivo de carinho e atenção.

A perda do pátrio poder não suprime, nem afasta a possibilidade de indenizações ou compensações, porque tem como objetivo primário resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criação e educação negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuízos advindos do malcuidado recebido pelos filhos. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 2012 apud HAMADA,2013)

Ademais, reafirme-se, há uma função extremamente pedagógica no ato de pagar essa indenização, pois, mesmo que refletindo no lugar menos provável: o bolso, o valor possibilita o reconhecimento às avessas da condição natural e eterna de pai/mãe e de filho, assim ainda que não haja um relacionamento entre eles, e geralmente não há, houve o reconhecimento social e jurídico de um elo que nunca deveria ter sido rompido por circunstância alguma.

Daí que o objetivo da indenização e da Responsabilidade Civil em sentido amplo é tornar a vítima indene, em situação análoga a que se encontrava antes de sofrer os danos relativos ao descuido filial, contudo, em âmbito familiar, como lhe é peculiar, o quantum indenizatório é meramente simbólico. Assim se expressa Hironaka:

A quantificação em dinheiro não muda nada [...] Não significa nada, a não ser o fato de ter sido o assunto colocado na pauta da sociedade, de modo a fazer que todos prestássemos atenção de alguma forma. Este é o fato principal que pode conter em si, intrinsecamente, aquilo que mais se almeja: a disseminação do valor pedagógico e do caráter dissuasório da condenação. Isso pode ser um significativo fator de reforma de valorações sociais e de alteração de paradigmas jurídicos. (HIRONAKA, 2006).

Acreditar que uma ação judicial para reparação de danos morais, que certamente culminará em pagamento de um valor indenizatório, restabelecerá a relação entre os pais e filhos é um sonho por demais ambicioso.

O que ocorre de fato não é a restauração de uma convivência perdida – não desconsiderando o fato de que isso pode acontecer - mas o reconhecimento de um dano por omissão do dever de cuidado, possibilitando ao filho mais do que um valor indenizatório, uma declaração pública e válida de que aquele pai ou aquela mãe não souberam ser pais verdadeiramente, foram omissos quanto ao dever de cuidar e de conviver com sua prole.

Dessa forma, a sentença advinda desse tipo de ação declara uma situação já vivida pelas partes em litígio, sem de modo algum ensaiar uma tentativa vã de suprir anos de descuido e abandono com um valor irrisório. O que resiste é a possibilidade de que o filho preterido, com o passar do tempo, torne-se mais estável psicologicamente e assim estabeleça novos laços afetivos sem nutrir sentimentos negativos (ódio, vingança etc.) por aquele/aquela que, mesmo sem agir verdadeiramente como pai/mãe preocupado (a) e comprometido (a) com seu bem-estar, é seu genitor (a) e lhe deu seu mais precioso bem: a vida.

Ademais, amar é uma faculdade, sem previsão legal que a ampare, contudo, cuidar, educar, guardar, sustentar, conviver, dentre outros, são requisitos de natureza objetiva que caracterizam deveres inerentes à afetividade e advindos do múnus público da paternidade. A omissão no cumprimento desses deveres pode implicar, desde que comprovada, na responsabilização paterna/materna e indenização ao filho, como pontifica a doutrina:

O pai omisso em prover afeto ao seu filho atua, a um primeiro ver, licitamente. Todavia, na medida em que essa atuação se afasta dos padrões de comportamento do homem médio, há um desrespeito ao dever jurídico genérico de não causar prejuízo a outrem, o que deflagra a contrariedade do ato com os standards almejados socialmente. Nesse sentido, é a violação do padrão que enseja a culpa, não havendo necessariamente um direito preexistente ao afeto, mas apenas a caracterização do prejuízo suportado pelo infante, incidindo a noção de dano injusto (que veio a substituir o requisito do ato ilícito). (VIEIRA, 2009, p. 52).

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CONCLUSÃO

Ao final deste trabalho concluímos que o instituto da Responsabilidade Civil é um instrumento disponível para que se preservem os valores e se impeça qualquer tipo de afronta aos postulados constitucionais. Os membros da família são corresponsáveis uns pelos outros, o afeto que os une (ou um dia os uniu) é pressuposto de um dever de cuidado material e imaterial, principalmente entre pais e filhos, estes sim unidos por um laço contínuo, permanente e incondicional, cuja violação pode importar na incidência de uma indenização.

Dessa forma, aqui o objetivo não foi discutir a questão da existência ou não do amor entre os membros familiares, especialmente entre pais e filhos, pois essa é uma questão de índole subjetiva que o Direito não abarca nem os códigos podem impor. No entanto, a assistência material e imaterial deve ser prestada aos filhos, é um dever dos pais, não uma faculdade, e, por evidente, a falta do cumprimento de tal múnus deve ser reconhecida e repudiada social e judicialmente. Ainda que dito reconhecimento se faça por meio de uma indenização, que o seja! O dinheiro certamente não proporcionará uma desconstituição da situação de abandono experimentada pelo filho, nem é o meio mais eficaz de reestabelecimento dos laços afetivos perdidos ou esgarçados e fracos, todavia funcionará como incentivo para que o mesmo possa tratar-se de seus traumas, tecendo novas relações sociais e afetivas, além de sedimentar um novo olhar sobre a realidade que o cerca. Enfim, um olhar mais permeado de dignidade, para que os pais não venham a ser condenados a indenizarem o filho pelo dano que lhe causaram ao ignorarem sua existência.

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REFERÊNCIAS

BODANESE, Paula. O Dever de Indenizar por Dano Afetivo nas Relações Paterno-Filiais, 2011.

81p. Trabalho de Conclusão de Curso. Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2011. Disponível em: <www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/36029/000817251.pdf?...1>. Acesso em: 19 de maio de 2013.

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Notas

1 Houve uma passagem do conceito de ato ilícito, previsto nos arts. 186 e 927 do CC, para o de dano injusto, em que a culpabilidade deixa de ser fator de verificação do dano e passa a constituir a antijuridicidade, o merecimento de tutela dos interesses conflitantes. Ainda no século passado, Orlando Gomes já previa essa virada do ato ilícito para o dano injusto, que permite detectar outros danos ressarcíveis, que não apenas aqueles que resultam da prática de um ato ilícito. Moraes citada por Vieira sustenta que: “Gomes define dano injusto como ‘a alteração in concreto de qualquer bem jurídico do qual o sujeito é titular’ prescindindo de que tal alteração seja resultado de uma conduta ilícita. Entre tais bens jurídicos, o autor elenca direitos da personalidade, certos direitos de família e os interesses legítimos. Sendo assim, na busca de critérios mais amplos de proteção, que englobassem interesses dignos de tutela, e não somente direitos subjetivos, modernamente desvinculou-se da idéia da atuação antijurídica para a ideia da injustiça do dano”. (MORAES apud VIEIRA, 2009, p. 29).

2 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

3 Sobre a permanência da culpa como pressuposto geral para a responsabilidade civil, sobretudo no vigente Código Civil, merece dizer que, a respeito, há abalizada opinião doutrinária contrária. É o caso de citar-se o entendimento de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, para os quais se deve considerar a existência de outra espécie de responsabilidade, “que prescinde desse elemento subjetivo para a sua configuração”. Os autores estão se referindo à responsabilidade objetiva (CC, art. 927, parágrafo único), cuja incidência independe de culpa do agente, bastando haver risco na atividade econômica empreendida por ele e no exercício da autonomia privada. Continuando, dizem os autores: “Ora, se nós pretendemos estabelecer os elementos básicos componentes da responsabilidade, não poderíamos inserir um pressuposto a que falte a nota de generalidade”. Noutro trecho, concluem: “A culpa, portanto, não é um elemento essencial, mas sim acidental” (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2013, p. 70 e 71).