Licitação sustentável

INTRODUÇÃO

Para desenvolver suas atividades, o Estado necessita contratar serviços e bens. Para isso, deve buscar a proposta mais vantajosa existente no mercado e que atenda aos requisitos definidos pela Administração. A esse procedimento dá-se o nome de licitação.

As licitações devem obedecer a princípios constitucionais intrínsecos aos atos administrativos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme art. 37, caput, da Constituição Federal (2012), além dos princípios específicos, contidos na lei geral de licitações, Lei Federal nº 8.666/93 (2012), como: vantajosidade, economicidade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.

A sustentabilidade consiste, em sentido amplo, na harmonização de objetivos sociais, econômicos e ambientais, ou seja, o desenvolvimento econômico e social aliado à preservação ambiental. E ainda, segundo Freitas (2011, p.41) “[...] a sustentabilidade, bem assimilada, consiste em assegurar, hoje, o bem-estar físico, psíquico e espiritual, sem inviabilizar o multidimensional bem-estar futuro”.

No panorama do ordenamento jurídico brasileiro, assim como em qualquer ramo de direito, as licitações estão em constante mutação a fim de se adaptar ao cenário atual. Surge, então, a noção de sustentabilidade das licitações, já fundamentada pela Constituição Federal (2012), mas agora expressamente citada pela Lei de Licitações (2012) como um de seus objetivos, conforme redação trazida pela Lei nº 12.349/10 (2012) ao seu art. 3º: “[...] a licitação destina-se a garantir    a observância do princípio constitucional da isonomia, [...] e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável [...]”.

Nesse sentido, dispõe também o art. 225, da Constituição Federal (2012), de que é dever do Estado e da coletividade defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações, e ainda, o art. 174, da Carta Magna (2012), traz o Estado como agente regulador da atividade econômica. Fica evidente, pois, o papel essencial das contratações públicas sustentáveis como forma de incentivo ao mercado econômico, ante a grande escala de contratações, além de dar o exemplo à atividade privada.

Tendo em vista, portanto, os mandamentos constitucionaise também os princípios que regem as licitações públicas, há de se analisar quais as características de uma proposta mais vantajosa para a Administração e se apenas a característica do menor preço há de ser considerada. Necessário, ainda, o estudode formas efetivas de implementação de uma licitação sustentável.

Assim, o objetivo geral desse trabalho é discorrer sobre os princípios que regem as licitações sob o aspecto da sustentabilidade.

Os objetivos específicos são: analisar as disposições constitucionais relativas ao meio ambiente e também a legislação infraconstitucional aplicável à sustentabilidade das licitações, de forma a orientar os Administradores Públicos e os profissionais que trabalham diretamente com licitações nas diversas esferas da Administração, e também analisar de que formas o Estado pode efetivamente implementar a sustentabilidade em suas contratações sem infringir as normas e princípios que as direcionam, sem contudo esgotar o entendimento sobre o tema.

O trabalho divide-se em capítulos, sendo que no primeiro será analisado o entendimento doutrinário a respeito das licitaçõese também do conceito de sustentabilidade, através da revisão de literatura.

No segundo capítulo abordar-se-á, brevemente, o conceito de licitação, juntamente com seus princípios, para ambientar o assunto principal.

Em seguida, no capítulo terceiro, será abordado o conceito de sustentabilidade, de forma concisa, e também se analisarão as licitações sustentáveis, abordando seu conceito e legalidade, bem como as normas específicas aplicáveis às licitações sustentáveis.

Por fim, o capítulo quarto elencará e explicaráos princípios que se aplicam às licitações sustentáveis.

Para tanto, será utilizada a metodologia de pesquisa em doutrinas, artigos de internet e legislação, de forma a garantir o teor jurídico e científico do trabalho.

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1 CONCEITO DE LICITAÇÃO E PRINCÍPIOS GERAIS

Afirma Stroppa (2012, p. 02) que:

As atividades estatais podem ser classificadas em dois grandes grupos: o das atividades-fim – que justificam a existência do Estado – e as atividades instrumentais (ou atividades-meio) que servem apenas ao seu aparelhamento, possibilitando a realização do primeiro grupo de atividades.

Interessa ao presente estudo as denominadas atividades instrumentais do Estado, em especial as licitações, que, como ensina Meirelles (2011, p. 283), podem assim ser definidas:

[...] como o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, inclusive o da promoção do desenvolvimento econômico sustentável e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos.

A licitação decorre de disposição constitucional (2012), contida no artigo 37, inciso XXI, que foi regulamentada pela Lei Federal nº 8.666, de 21/06/1993 (2012). Reza o citado artigo da Carta Magna (2012) que ressalvados os casos específicos na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública. Ou seja, a regra é a obrigatoriedade de utilização de licitação por todos os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estado, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 1º, parágrafo único da Lei de Licitações (2012), ficando as exceções para os casos expressamente contidos na lei, a saber: casos de dispensa de licitação, previstos no art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93 (2012) e casos de inexigibilidade de licitação, contidos no art. 25 do mesmo diploma legal (2012).

Para Meirelles (2011, p.286/287):

Segundo o art. 3º da Lei de Licitações, os princípios que regem a licitação, qualquer que seja a sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas; vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicação compulsória ao vencedor e probidade administrativa. A lei destaca aqueles princípios mais específicos da licitação; mas, obviamente, como o próprio art. 3º revela, os demais princípios constitucionais também são aplicáveis no estudo desse instituto.

Tais princípios serão, posteriormente, objeto de melhor análise neste trabalho.

Quanto ao procedimento licitatório, este pode ser dividido em duas partes: fase interna e fase externa.

De acordo com o entendimento do TCU (2010, p.139/140), a primeira inicia-se com a abertura do processo licitatório, fundamentada pela necessidade de adquirir algo para o funcionamento do Estado (atividade-meio). Nesta fase se definirá o objeto a ser licitado, com suas características específicas, valor médio de mercado, comprovação de recurso para amparar a despesa, definição da modalidade licitatória e tipo de licitação a ser utilizada ou critério de julgamento (preço, técnica e preço, ou somente técnica).

A fase externa, ou fase executória, inicia-se com a publicação do instrumento de convocação – edital ou convite – dependendo da modalidade licitatória. Após a publicação, qualquer pessoa poderá requerer esclarecimentos ou impugnar a licitação motivadamente. Na sequência, não havendo impugnação ou após o saneamento de eventual irregularidade, serão recebidas pelo órgão licitante a documentação e proposta dos interessados em participar. Haverá, então, o julgamento das propostas e análise dos documentos, adjudicando-se o objeto ao vencedor. Abrir-se-á, por conseguinte, prazo para recurso; após, homologação do certame pela autoridade competente, empenho da despesa e assinatura do contrato (TCU, 2010, p. 279).

No que se refere às finalidades da licitação, estas podem ser extraídas do próprio texto positivado, ou seja, do que consta do art. 3º, da Lei nº 8.666/93 (2012), em que o legislador assim colocou: “A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável [...].”

Ademais, como afirma Bertoli (2009), não basta ao Poder Público selecionar a melhor proposta. Deve, além disso, selecionar dentre os interessados, aqueles que possuem idoneidade sob o ponto de vista jurídico, econômico, técnico, fiscal, social, securitário e trabalhista, a fim de garantir-se quanto à efetiva entrega do objeto licitado, não bastando, portanto, a mera análise do preço.

Ainda, segundo Bertoli (2009), no caso da licitação sustentável, deve-se acrescer como preocupação do gestor público a busca de um meio ambiente saudável em suas compras, atentando para os produtos que não venham a prejudicar a natureza, e caso não seja possível, faça opção por aqueles que menos danos causem. 

1.1 Princípio da isonomia

É o princípio maior das licitações, pois dele decorrem todos os outros a fim de garantir a igualdade entre os licitantes.

Por esse princípio, previsto no art. 37, XXI, da CF (2012), impede-se que a Administração dê tratamento igual aos desiguais ou desigual aos iguais, ou favoreça uns em detrimento de outros dentro do certame licitatório.

Importante salientar que ao selecionar a melhor proposta, inevitavelmente ocorre uma diferenciação. No entanto, como ensina Justen Filho (2010, p.68) não se admite, porém, a discriminação arbitrária, produto de preferências pessoais e subjetivas do ocupante do cargo público.

Nesse diapasão, são permitidas diferenças que tenham relevância para a Administração e desde que devidamente justificadas nos autos. 

1.2 Princípio da impessoalidade

Este princípio está intimamente ligado ao princípio da isonomia, uma vez que as decisões devem pautar-se por critérios objetivos, sem levar em consideração condições pessoais do licitante (DI PIETRO, 2009, p. 358). 

1.3 Princípio da publicidade

Previsto no art. 3º da LGL (2012), o princípio da publicidade possui dois objetivos: 1) levar ao conhecimento dos interessados a existência de licitação, permitindo o maior número de participantes possível; 2) permitir a fiscalização dos atos praticados.

Para Di Pietro (2009) a publicidade “[...] é mais ampla possível na concorrência, em que o interesse maior da Administração é o de atrair maior número de licitantes, e se reduz ao mínimo no convite, em que o valor do contrato dispensa maior divulgação”. 

1.4 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

Para Di Pietro (2009, p. 360), esse princípio pode assim ser entendido:

Trata-se de princípio essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento. Além de mencionado no art. 3º da Lei nº 8.666/93, ainda tem seu sentido explicitado no artigo 41, segundo o qual “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. E o artigo 43, inciso V, ainda exige que o julgamento e classificação das propostas se façam de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital.

Trata-se, portanto, de mais um princípio decorrente do caráter isonômico e impessoal das licitações, uma vez que não poderão ser considerados requisitos diversos dos previamente estabelecidos em edital, no decorrer do julgamento de uma licitação. 

1.5 Princípio do julgamento objetivo

Segundo Meirelles (2011, p.291), esse princípio visa afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado no instrumento convocatório.

É, por conseguinte, decorrência da vinculação ao instrumento convocatório, afastando qualquer decisão tendente a favorecer o participante levando em conta caráter pessoal não relacionado ao objeto licitado. 

1.6 Princípio da economicidade

Princípio intimamente relacionado à eficiência contida no art. 37 da CF (2012). Por ele, analisa-se a atividade administrativa sob o prisma econômico, equalizando custo e benefício, como explica Justen Filho (2010, p. 64):

A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos. Toda atividade administrativa envolve uma relação sujeitável a enfoque de custo-benefício. O desenvolvimento da atividade implica produção de custos em diversos níveis.

Para isso, analisa-se o preço praticado no mercado e a qualidade do produto adquirido, de modo que o preço contratado não seja maior do que a média de mercado e que a qualidade do bem seja condizente com a necessidade da Administração. 

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 2 SUSTENTABILIDADE E LICITAÇÃO SUSTENTÁVEL           

2.1 Sustentabilidade

É inegável que a humanidade passa por iminente perigo de inviabilizar sua existência na Terra. O consumo desmedido de recursos naturais, a degradação ambiental, a emissão aguda de gás carbônico causadora do efeito estufa, dentre outros fatores, estão deixando o planeta em condições que podem não comportar a vida humana em médio prazo.

Para FUNDAP (2009):

Sempre que um bem de consumo é produzido, o meio ambiente contribui para essa produção; de alguma forma, o meio ambiente é atingido, seja pela extração da matéria-prima, seja pela energia empregada na fabricação, seja pelo transporte dos produtos já fabricados, seja pelo descarte das embalagens e/ou dos resíduos resultantes do produto após seu consumo.

Assim, como afirma Freitas (2011, p.56), é necessário realizar a transição para uma cultura do desenvolvimento, caracterizada de baixo carbono, alta inclusão, trabalho seguro e decente, em substituição à economia baseada em combustíveis fósseis (recursos naturais não renováveis) e nos vícios da política.

Importante consignar que, ao se falar em meio ambiente, não se o restringe ao meio ambiente natural. Aqui, tanto quanto na seara do Direito Ambiental, meio ambiente deve ser entendido como o lugar onde habitam os seres vivos (Sirvinskas, 2011, p. 90), incluindo o meio ambiente natural, cultural e do trabalho.

Destarte, ante a análise desse amplo conceito de meio ambiente, pode-se chegar à uma definição de sustentabilidade como afirma a  doutrinadora Sachs (apud MENEGUZZI, 2011, p. 21):

Abordaria a sustentabilidade como a busca pela harmonização de objetivos sociais, ambientais e econômicos, que foi inicialmente chamada de ecodesenvolvimento e posteriormente, desenvolvimento sustentável, elencando como os três objetivos da sustentabilidade: 1) preservação potencial da natureza para a produção de recursos renováveis; 2) limitação do uso de recursos não renováveis; e 3) respeito e realce para a capacidade de autodepuração dos sistemas naturais.

Segundo Freitas (2011, p. 40/41):

[...] eis o conceito proposto para o princípio da sustentabilidade: trata-se do princípio constitucional que determina, independentemente de regulamentação legal, com eficácia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar físico, psíquico e espiritual, em consonância homeostática com o bem de todos.

2.2 Conceito e legalidade da licitação sustentável

A preocupação com o crescimento desenfreado e com o consumo desmedido foi evidenciada internacionalmente pela primeira vez na I Conferência das Nações Unidas para o Meio Ambiente, realizada em Estocolmo, em 1972 (FUNDAP 2009). Nesse passo, editou-se no Brasil a Lei nº 6.938/81 (2012) que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA) (SOUZA, 2011, p. 103/104).

Para Paulo de Bessa Antunes (apud SIRVINSKAS, 2011, p. 157), a política nacional do meio ambiente “deve ser compreendida como o conjunto dos instrumentos legais, técnicos, científicos, políticos e econômicos destinado à promoção do desenvolvimento sustentado da sociedade e economia brasileiras”.

Seus objetivos estão contidos no próprio texto da Lei 6.938/81 (2012):

Art. 2º A Política Nacional do Meio Ambiente tem por objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar, no País, condições ao desenvolvimento socioeconômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana.

Nesse passo, conclui-se que a harmonização do desenvolvimento socioeconômico com observância à qualidade ambiental está intimamente relacionada com o conceito de sustentabilidade. Dessa forma, os princípios que norteiam a PNMA devem também servir de orientação à sustentabilidade, pois aquela é uma das principais fontes desta.

São princípios da PNMA conforme art. 2º, incisos I a X da Lei nº 6.938/81 (2012):

I. Ação governamental na manutenção do equilíbrio ecológico, considerando o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo;

II. Racionalização do uso do solo, do subsolo, da água e do ar;

III. Planejamento e fiscalização do uso dos recursos ambientais;

IV. Proteção dos ecossistemas, com a preservação de áreas representativas;

V. Controle e zoneamento das atividades potencial ou efetivamente poluidoras;

VI. Incentivos ao estudo e à pesquisa de tecnologias orientadas para o uso racional e a proteção dos recursos ambientais;

VII. Acompanhamento do estado da qualidade ambiental;

VIII. Recuperação de áreas degradadas;

IX. Proteção de áreas ameaçadas de degradação;

X. Educação ambiental a todos os níveis de ensino, inclusive a educação da comunidade, objetivando capacitá-la para participação ativa na defesa do meio ambiente.

Conclui Souza (2011, p. 106) que o objetivo maior da Política Nacional do Meio Ambiente é o estabelecimento de padrões que tornem possível o desenvolvimento sustentável, por meio de mecanismos e instrumentos capazes de conferir ao meio ambiente uma maior proteção.

Importante ressaltar que a Constituição Federal de 1988 (2012) recepcionou a Lei nº 6.938/81 (2012). Assim, a PNMA vem dar efetividade ao contido no art. 225, caput, da CF (2012), consubstanciado no direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (Sirvinskas, 2011, p. 157).

Estabelece o art. 225, caput, da CF (2012): “que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

O mesmo ocorre na esfera econômica, pois, o inciso VI, do art. 170, da CF (2012), com redação dada pela EC nº 42/03 (2012), enfatiza a defesa do meio ambiente como princípio a ser observado na ordem econômica, além da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa.

Infere-se, portanto, da análise dos citados dispositivos constitucionais, que a adoção de critérios sustentáveis nas compras públicas já guardava amparo constitucional, levando a crer que a utilização do poder de compra do Estado é um instrumento essencial para infundir a sustentabilidade na iniciativa privada.

Nesse sentido, para que não restasse dúvida ao intérprete, alterou-se a redação do art. 3º da Lei nº 8.666/93 (2012), através da Lei nº 12.349/2010 (2012), incluindo-se a promoção do desenvolvimento nacional sustentável como um dos objetivos da licitação.

Para Corson (apud FERREIRA, 2011, p. 131):

Desenvolvimento sustentável é aquele que satisfaz hoje as necessidades dos indivíduos, sem destruir os recursos que serão necessários no futuro. É baseado no reconhecimento de que, para manter o acesso aos recursos que tornam a nossa vida diária possível, devemos admitir os limites de tais recursos.

A corroborar com esse entendimento, a Lei nº 12.187/2009 (2012), que instituiu a Política Nacional sobre Mudanças do Clima, em seu art. 6º, XII, elencou, como um dos seus instrumentos, o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, inclusive nas parcerias público-privadas para propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução de gases de efeito estufa e de resíduos.

No entanto, como afirma Eduardo Fortunato Bim (apud MENEGUIZZI, 2011, p. 31), a Lei nº 12.187/2009 (2012) previra apenas licitações sustentáveis de resultado, que gerem maior economia de energia, água e outros recursos naturais ou reduza a emissão de gases de efeito estufa e de resíduos, não estipulando, de forma clara e direta, sobre a escolha dos materiais, exigência de certidões, ou cadastramento, ou técnicas de produção, ou prestação.

Já a Lei nº 12.305/2010 (2012), que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos, prevê, em seu art. 7º, XI, a prioridade nas aquisições e contratações governamentais de produtos reciclados e recicláveis, bem como de bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis.

Licitação sustentável, por consequência, pode ser compreendida como as contratações no âmbito da Administração Pública que se pautam pelo consumo sustentável, além dos princípios contidos na LGL.

Para Meneguzzi (2011, p. 21):

Seria contratar (comprar, locar, tomar serviços...) [...] levando em conta que o governo é grande comprador e grande consumidor de recursos naturais, os quais não são perpétuos: acabam. Como o governo compra muito poderia estimular uma produção mais sustentável, em maior escala, além de dar o exemplo.

No campo da normatização da sustentabilidade das licitações, merece destaque o Decreto nº 7.746, de 05 de junho de 2012 (2012), o qual regulamenta o art. 3º da LGL para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela Administração Pública Federal, e institui a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP.

O decreto data do dia mundial do meio ambiente, e também, não por acaso, foi publicado às vésperas da realização da Rio +20 – Conferência das Nações Unidas sobre o Desenvolvimento Sustentável.

Em que pese ser notória a viabilidade jurídica das contratações sustentáveis, o referido decreto é de inaugural e de suma importância, pois discorre como deverão ser inseridos critérios ambientais nas licitações.

Nos primeiros artigos (2º e 3º) dispõe-se que os entes estatais poderão adquirir bens e contratar serviços e obras considerando critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no instrumento convocatório, seja veiculados como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada.

Já o parágrafo único do art. 2º, assegura nesses casos o respeito ao princípio da isonomia e da impessoalidade ao afirmar que a adoção de critérios e prática de sustentabilidade deverá ser justificada nos autos e preservar o caráter competitivo do certame.

O art. 4º do decreto em questão elenca as diretrizes de sustentabilidade, de forma não taxativa:

I - Menor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água;

II - Preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local;

III - Maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia;

IV - Maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local;

V - Maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra;

VI - Uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; e

VII - Origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras.

Note-se que as diretrizes do Decreto nº 7.746/12 (2012) compatibilizam-se com os princípios da PNMA, e não poderia ser de outra forma, uma vez que a Lei 6.938/81 (2012) é a norteadora das ações relacionadas com meio ambiente no Brasil.

Diante do exposto, conclui-se que a avaliação da sustentabilidade de um produto implica no estudo do seu ciclo de vida, ou seja, da origem da matéria-prima, passando pela mão de obra utilizada, sua vida útil e, por fim, o descarte do produto. 

2.3 Normas aplicáveis às licitações sustentáveis

Renova-se aqui a importância do Decreto 7.746/2012 (2012) pela regulamentação que trouxe o aspecto prático de inclusão de critérios socioambientais nas licitações.

Além do art. 2º, citado anteriormente, que esclarece que os critérios e práticas de sustentabilidade poderão ser incluídos na descrição do objeto ou como obrigação da contratada, o art. 5º permite que se exija no instrumento convocatório para aquisição de bens, que estes sejam constituídos por material reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade.

Quanto aos serviços de engenharia e obras, estabelece o art. 6º do decreto que devem ser especificados de modo a proporcionar a economia da manutenção e operacionalização da edificação e a redução do consumo de energia e água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental.

Torres (2011, p. 115) ressalta que, ao especificar o objeto licitado, a Administração faz um inevitável direcionamento do certame, o que é inerente ao processo licitatório, pois, a Administração deve descrever de forma inequívoca o que pretende adquirir.

Segundo o mesmo autor (2011, p. 116), por outro lado, em que pese a importância da especificação do objeto a ser licitado, em alguns casos a descrição vai além da esfera técnica e adentra a esfera normativa editada por órgão de proteção ao meio ambiente, os quais estabelecem parâmetros obrigatórios no padrão de consumo da sociedade em geral.

Analisa Terra et al (2011, p. 232) que nessas situações, nas quais os órgãos de proteção ao meio ambiente exercem sua função normativa, o cumprimento dos critérios de qualidade ambiental deixa de ser uma decisão discricionária da Administração e passa a ser cogente, por força de disposição legal. E conclui: “Por conseguinte, ao inseri-los na descrição do objeto da licitação, a Administração poderá dispensar a elaboração de justificativa técnica, bastando, na hipótese, a remissão ao diploma normativo aplicável”.

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3 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES SUSTENTÁVEIS

As licitações estão, porquanto procedimento administrativo, sujeitas aos princípios constitucionais que regem os atos administrativos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, assim como aos princípios específicos contidos, expressa ou tacitamente na LGL: vantajosidade, economicidade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.

Entretanto, em função do caráter socioambiental encampado na sustentabilidade das licitações, se faz imperioso a observância dos princípios ambientais contidos na CF, assim definidos por Wagner Antônio Alves (apud BERTOGNA, 2011, p. 85):

Os princípios constitucionais ambientais expressam a natureza política, social e ideológica que deverá estar contida nas decisões dos governantes e da própria sociedade. Estão, nos princípios ambientais constitucionais, o espírito e as finalidades a serem obedecidas por todos, indistintamente.     

3.1 Princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal 

O princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal está contido no art. 225 da Lei Magna (2012), o qual impõe ao Poder Público o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.

Para Wagner Antônio Alves (apud BERTOGNA, 2011, p. 89)

[...] denota-se, por tal princípio, que o Poder Público, cujo principal objetivo é o bem comum, tem o dever de atuar na defesa do meio ambiente nas suas esferas administrativas, legislativa e judicial. Não se trata, portanto, de faculdade, mas de compulsoriedade e obrigatoriedade para agir. 

Ainda no mesmo dispositivo legal, o § 1º elenca quais as ações a serem tomadas em prol do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, exigindo prestações positivas por parte do Estado e não somente ações repressivas contidas no Poder de Polícia.

Sendo assim, no campo nas contratações públicas, o Estado tem o dever de atuar de forma ativa para a proteção ambiental, uma vez que, pelo vulto de recursos financeiros movimentados pela máquina pública, é possível direcionar as aquisições de materiais e serviços de todo o mercado.

3.2 Princípios da precaução e da prevenção 

O princípio da precaução pode ser conceituado de acordo com o Princípio 15 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992 (2012):

Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deve ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos sérios ou irresistíveis, a ausência de absoluta certeza científica não deve ser utilizada como razão para postergar medidas eficazes e economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.

A mesma declaração menciona o princípio da prevenção da seguinte forma: “Para atingir o desenvolvimento sustentável e a mais alta qualidade de vida para todos, os Estados devem reduzir e eliminar padrões insustentáveis de produção e consumo e promover políticas demográficas adequadas”.

Entende-se, portanto, que a precaução é utilizada quando não há certeza científica acerca de determinado dano ambiental, permanecendo o dever de evitá-lo. Por outro lado, a prevenção opera para evitar danos que são ou poderiam ser sabidos (GOMES, 2008).

Tais princípios são decorrentes da obrigatoriedade da intervenção estatal, pois, sem ela estes não se justificariam.

Sua aplicação na seara ora estudada pode ser compreendida nas lições de Bertogna (2011, p. 94):

A adoção de tais princípios pelo texto constitucional é expressa em todo o art. 225. Assim é que o inciso IV de seu § 1º exige para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade. No mesmo sentido, o inciso V determina ao Poder Público que não se omita no exame das técnicas e métodos utilizados nas atividades humanas que ensejem risco para a saúde humana e o meio ambiente. O zoneamento ambiental, sucintamente descrito no inciso III, também materializa as medidas de controle e gestão exigidas pelos princípios da precaução e da prevenção na conservação do meio ambiente.

Ambos os princípios, portanto, devem estar contidos nas políticas públicas e nos atos administrativos, inclusive nas licitações.

3.3 Princípio do poluidor pagador

A definição do princípio do poluidor pagador foi dada pela Comunidade Econômica Europeia (apud BERTOGNA, 2011, P. 95), nos seguintes termos:

[...] as pessoas naturais ou jurídicas, sejam regidas pelo direito público ou pelo direito privado, devem pagar os custos das medidas que sejam necessárias para eliminar a contaminação ou para reduzi-la ao limite fixado pelos padrões ou medidas equivalentes que assegurem a qualidade de vida, inclusive os fixados pelo Poder Público competente.

Ensina Sirvinskas (2011):

Que o poluidor deverá arcar com o prejuízo causado ao meio ambiente da forma mais ampla possível. Impera, em nosso sistema, a responsabilidade objetiva, ou seja, basta a comprovação do dano ao meio ambiente, a autoria e o nexo causal, independentemente da existência da culpa.

Verifica-se, assim, que no ordenamento jurídico brasileiro o poluidor, seja pessoa natural ou pessoa jurídica, deve arcar com os custos da reparação do dano causado ou minimizá-lo o quanto possível, independentemente de culpa.

Na atuação estatal, melhor assiste razão a aquisição de bens e contratação de serviços sustentáveis, evitando qualquer tipo de degradação ambiental. Assim, o verdadeiro custo encontra-se na atuação preventiva, consistente no preenchimento da norma de proteção ambiental, de acordo com Bertogna (2011, p. 98).

E ainda para Bertogna (2011, p. 98) “Não se olvide ainda, que, consumado o dano ambiental, sua reparação é sempre incerta ou exige custos excessivamente onerosos, fatores que também têm que ser levados em conta, por parte do Poder Público, na análise da opção mais vantajosa.”

3.4 Princípio do equilíbrio 

Explica Sirvinskas (2011, p. 107) no que consiste o princípio do equilíbrio:

[...] é o princípio pelo qual devem ser pesadas todas as implicações de uma intervenção no meio ambiente, [...] ressaltando os benefícios que essa medida pode trazer de útil ao ser humano sem sobrecarregar sobremaneira o meio ambiente. Em outras palavras, devem ser sopesadas todas as implicações do projeto a ser implantado na localidade, tais como: aspectos ambientais, aspectos econômicos, aspectos sociais etc.

Nesse contexto, infere-se que é imperiosa a observância desse princípio nas licitações sustentáveis, em especial na fase de julgamento, quando o responsável analisará o custo benefício da proposta ofertada, de maneira a equilibrar o preço com o aspecto socioambiental do objeto licitado (bens ou serviços).

3.5 Princípio da solidariedade intergeracional ou equidade 

Este princípio está contido na parte final do caput do art. 225 da CF (2012), no qual se assegura o dever de preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações.

Juliana Santini (apud BERTOGNA, 2011, p. 99) assevera que, pela primeira vez, são assegurados direitos a gerações que ainda não existem, e tais direitos restringem e condicionam a utilização e o consumo dos recursos naturais pelas presentes gerações, bem como as políticas a serem adotadas pelo Estado, que deverão considerar sempre a sustentabilidade dos recursos naturais em longo prazo.

Ao aplicar este princípio na licitação sustentável, verifica-se que a melhor proposta será aquela que contém na prestação do serviço ou no bem a ser adquirido critério que assegure a preservação do meio ambiente para as gerações futuras.

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 CONCLUSÃO 

Ante todo o exposto neste trabalho, partindo do entendimento doutrinário e também de artigos específicos sobre o tema, é possível concluir que a inclusão da sustentabilidade nas licitações tem o nobre objetivo de garantir a qualidade de vida, preservando o planeta do consumo desmedido de recursos naturais não renováveis. E ainda, as licitações sustentáveis gozam de plena constitucionalidade e amparo de normas infraconstitucionais.

Nesse contexto, infere-se que a utilização de licitações sustentáveis torna-se não somente um ato discricionário do administrador público, mas uma obrigatoriedade frente aos mandamentos constitucionais e uma importante ferramenta de mudança de hábitos da iniciativa privada.

Ademais, a implantação de licitações sustentáveis é um dever do Estado, uma vez que a Constituição Federal impõe ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Quanto ao modo de se efetivar essa importante política pública, verificou-se que o poder executivo federal editou decreto regulamentando que os critérios e práticas de sustentabilidade deverão ser veiculados como especificação do objeto ou como obrigação da contratada, o que se enquadra aos princípios constitucionais e aos princípios específicos das licitações.

Outrossim, em se tratando de meio ambiente, devem ser observados os princípios inerentes ao direito ambiental, concluindo que nesse caso o menor preço nem sempre será a proposta mais vantajosa para a Administração, pois, devem ser consideradas as consequências a longo prazo da contratação, verificando por exemplo, se os materiais utilizados pela contratada estão dentro dos padrões aceitos pelos órgãos reguladores ambientais.

Importante análise recai sobre o princípio da obrigatoriedade da intervenção estatal, uma vez que, como visto, o Estado deve atuar de modo compulsório para defesa do meio ambiente. A Administração Pública, se não é a maior, está entre as maiores contratantes do país, o que a torna, certamente, capaz de viabilizar novas formas de produção e induzir a certas práticas no mercado consumidor. Em outras palavras: cabe à administração pública liderar pelo exemplo.

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REFERÊNCIAS

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