Dos crimes omissivos

Sumário: 1. Introdução. 2. Da natureza dos crimes omissivos. 3. Dos critérios de diferenciação dos crimes omissivos. 4. Da posição de garantidor. 5.Crimes Omissivos Próprios. 6. Crimes Omissivos Próprios e Ofensividade. 7. Crimes Omissivos Impróprios. 8. Tipos Omissivos Dolosos e Culposos 9. Concurso de Pessoas e Delitos Omissivos. 10. Da tentativa em delitos omissivos 11. Referências.

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1. Introdução

Valorar a omissão sempre foi tarefa difícil ao legislador. Dar sentido ao nada, à não ação, gerou dúvidas e requereu uma reestrutura da dimensão ontológico-normativa do conceito de ação, para então identificar a natureza da omissão.

Nas palavras de Fábio Roberto D´Ávila:

No entanto, conferir concretude ao abstrato, ao irreal, por certo não configuraria tarefa simples para um sistema jurídico-penal voltado para uma concepção de ilícito, fundada nomeadamente na alteração do real verdadeiro. Os elementos da ação, resultado e nexo causal – absolutamente estranhos à omissão – passaram, em consonância com o pensamento científico da época, a comungar com seus conceitos primários, utilizando-se, para tanto, de construções artificiais. Buscavam responder, afinal, como um nihili poderia ser sancionado penalmente. Onde estaria o conteúdo de desvalor? Sobre qual aspecto da vida deveria recair a apreciação jurídico penal? E, para tanto, justificada estaria a buscar de um substrato natural sobre o qual o juízo de desvalor pudesse estabelecer-se e com o qual fosse possível vincular elementos objetivos¹.

Assim, buscava-se uma concepção de omissão capaz de servir aos anseios do sistema jurídico-penal vigente, uma vez que todo ele era estruturado a partir do conceito de ação como uma valoração positiva.

Dessa forma, o não fazer se tornou omissão quando contrário ao ordenamento jurídico, quando contrário à norma mandamental.

Conforme doutrinador supramencionado:

Assinala corretamente Gallas, que, em termos jurídicos, o não fazer converte-se em omissão quando se opõe à ação ordenada pela ordem jurídica. E se é assim, pode-se dizer, inclusive, que o “ato de valoração jurídica precede logicamente ao da qualificação como conduta, e não o inverso” (...) A omissão, enfim, surge para assumir o seu papel de fenômeno jurídico-penalmente relevante, diante do descumprimento de um mandamento que, recepcionado em âmbito jurídico-penal, obrigava o sujeito a atuar². (grifo nosso).

Agora, com a consolidação normativa axiológica do conceito de omissão, é possível analisar todo o campo hermenêutico dos tipos penais nos quais são possíveis esse ilícito penal.

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2. Da natureza dos crimes omissivos

O delito, conforme o conhecemos, somente existe quando da realização de uma ação humana (direito penal do fato). O simples querer ou pensar, sem qualquer exteriorização, sequer pode ser objeto de consideração no campo penal: cogitationes poenam nemo patitur ou nullum crimen sine actione. É dizer – vigora o princípio da materialidade, segundo o qual o delito sempre exige um fato humano – uma ação ou omissão³.

Preleciona Luiz Régis Prado:

Todavia, salienta-se, em profundo estudo sobre a teoria da omissão, a existência de um ponto em comum entre a ação e a omissão: a capacidade da ação final. Isso vale dizer: pode-se omitir tão somente o que se pode realizar. Exige ela os elementos seguintes: capacidade física de agir; possibilidade da direção final da ação; conhecimento da situação típica (o fim, que o objeto do efeito da ação seja conhecido) e das formas e meios empregados. Se inexistente qualquer desses elementos, não há que se falar em omissão⁴.

Portanto, no tipo de injusto comissivo, essa capacidade de ação é desenvolvida, enquanto no tipo de injusto omissivo, não o é, embora devesse ter sido⁵.

Ainda, em sede jurídico-penal, a omissão se apresenta como propriedade do conceito existencial-jurídico ou onto-axiológico ou real-normativo, uma vez que a omissão, enquanto conceito penal, vincula-se a um tipo legal de delito. O conceito de omissão penal exige uma relação externa com a ordem normativa. É justamente a norma penal incriminadora que impõe um mandamento, um comando, uma ordem de agir e ser cumprida⁶.

Na lição de Figueiredo Dias:

O crime de omissão reside na violação de uma imposição legal de atuar, pelo que, em qualquer caso, só pode ser cometido por pessoa sobre a qual recaia um dever jurídico de levar a cabo uma ação imposta e esperada. Por isso, ganha a questão de determinar o círculo dos autores possíveis de um crime de omissão uma enorme importância, não só teórica mas prático normativa. Tanto mais quanto a lei, só numa minoria de casos descreve, de forma integral, os pressupostos fáticos de onde resulta o dever jurídico de atuar, enquanto na generalidade deles se basta com uma cláusula geral⁷.

A omissão penalmente relevante em qualquer uma de suas modalidades (omissão própria ou imprópria) está sempre fulcrada numa norma mandamental, que ordena um determinado tipo de comportamento. Nos delitos de omissão, encontra-se presente sempre o dever de agir, seja ele geral (próprio) ou especial (impróprio), como explicado em capítulo posterior.

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3. Dos Critérios de Diferenciação dos Delitos Omissivos

Importa asseverar que, tratando-se do gênero omissivo, há duas vertentes doutrinárias que peticionam por classificações díspares: a bipartida ou a tripartida. Na lição de Tavares⁸, em virtude da complexidade do tema, alguns autores concluíram que seria mais fácil o estudo dos delitos omissivos diferenciando-os como “de mera omissão” ou “próprios”, “de omissão e resultado” e “omissivos impróprios”. Já a doutrina bipartida, preferida pelo referido mestre, consistiria na bifurcação entre delitos omissivos próprios e impróprios.

Ainda segundo o doutrinador, há critérios para a diferenciação entre os delitos omissivos próprios e os delitos omissivos impróprios, tais quais: quanto ao sujeito e quanto à previsão legal.

Quanto ao sujeito, os crimes omissivos próprios seriam aqueles que se caracterizam por não individualizar o sujeito, podendo assim ser praticados por qualquer pessoa. Seu sujeito ativo não careceria de uma especial qualidade, pois se considera que o dever de agir intrínseco a tais delitos seria extensivo à coletividade. Assim sendo, os omissivos impróprios seriam aqueles cujos sujeitos necessitariam de uma qualificação especial, ou seja, autores delimitados.

De acordo com a previsão legal, o crime omissivo próprio seria aquele cuja lei já declara a modalidade de omissão, por exemplo, que o delito de omissão de socorro (art. 135 do CP).

No entanto, tal diferenciação seria falha, pois não resolveria casos como delitos de facilitação de contrabando ou descaminho (art. 318 do CP), pois os critérios poderiam levar a classificá-los tanto como omissivos próprios quanto impróprios.

Observa-se que, mesmo a denominação “omissivos impróprios” não seria aceita pacificamente na doutrina, que por vezes também os rotularia de “crimes comissivos por omissão”.

Para Tavares⁹:

Modernamente, tem-se questionado, inclusive essa denominação, de crimes omissivos impróprios afirmando-se que ela não é adequada, sendo mais inadequada ainda a denominação crimes comissivos por omissão, pois não se trata de crime comissivo. Igualmente será incorreta a denominação de omissão imprópria. De onde vem o próprio e o impróprio? Nosso mestre, JESCHECK, sugere que se denominem os crimes omissivos impróprios de crimes de omissão qualificada, e os crimes omissivos próprios de crimes de omissão simples, tendo em vista a particularidade dos sujeitos de ambas as figuras.

Na obra de Fábio Roberto D’Ávila¹⁰, haveria outros critérios para a diferenciação entre delitos omissivos próprios e impróprios, dentre os quais o normológico; de Hertzberg; do dever de garante; lógico-objetivo de Schünemann. No entanto, como o intuito do presente trabalho reside em apenas abordar breves noções a respeito do tema, referimos ao mestre, explicando que os dois principais critérios seriam o do resultado (tradicional) e o do tipo penal.

O primeiro consistiria em considerar o crime omissivo próprio como um ilícito caracterizado pela simples violação do dever, ou seja, o crime omissivo próprio seria a mera desobediência de um mandamento legal, independente da ocorrência de um resultado normativamente vinculado. Já os crimes omissivos impróprios seriam aqueles cuja existência é vinculada a ocorrência de um resultado típico, cujo sujeito se encontra na posição de garante, possuindo o dever de evitar aquele.

O segundo critério, do tipo penal ou formal, informa que delitos omissivos próprios são aqueles cujos tipos possuem expressa previsão legal de qual omissão é vedada, enquanto os omissivos impróprios não possuiriam um tipo específico, sendo resultado da combinação de uma cláusula geral com um tipo penal de delito comissivo.

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4. Da posição de garantidor

De acordo como o Código Penal Brasileiro, em seu art. 13, §2º: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado”.

Quando o legislador de 1984¹¹, na reforma da Parte Geral do Código Penal estabeleceu a redação acima referida, estabeleceu a figura do chamado “garantidor” no nosso sistema. Antes, pela redação original de 1940, a previsão de tal figura era apenas doutrinária, sem qualquer respaldo normativo, em franco ferimento ao princípio da legalidade. Com tais mudanças, deixou-se de lado a chamada teoria das funções, em prol de um critério normativo, tornando possível que delitos previstos tão somente na modalidade ativa também fossem imputados aos seus autores, por meio de uma adequação típica, quando o resultado dos mesmos fosse também alcançado por meio de uma omissão.

Na lição de Greco:

(...) Já nos crimes omissivos impróprios, considerados tipos abertos, não existe essa prévia definição típica. É preciso que o julgador elabore um trabalho de adequação, situando a posição do garantidor do agente aos fatos ocorridos, considerando, ainda, a sua real possibilidade de agir. Não há, portanto, definição prévia alguma de condutas que se quer impor ao agente.¹²

Retornando à análise da norma de tipicidade extensiva, no §2º, dispôs o legislador de três modalidades básicas de função de garantia. A primeira, também caracterizada como oriunda de dever legal, basicamente exemplificada pelas relações familiares e expressa previsão da Constituição Republicana (art. 227) e do Código Civil, a segunda, que residiria nas relações contratuais e empregatícias; e a terceira, mais complexa, que envolveria casos nos quais o agente se comprometeria por sua conduta anterior ao fato delituoso.

Na chamada “conduta precedente do sujeito”¹³, a posição de garante adviria para aqueles que, com sua conduta anterior criaram perigo para com os resultados lesivos que dela se originaram. Neste caso, diz-se que há ingerência, pois o sujeito estaria obrigado a agir de forma a evitar o resultado, de modo a que a situação de risco ou perigo não se convertesse em dano.

Sendo omisso, o garantidor deve responder pelo resultado típico como se tivesse realmente causado o prejuízo com uma conduta comissiva.

Para Tavares:

A solução mais coerente com a exigência do princípio da legalidade, embora não exaustiva nem perfeita seria a previsão, na Parte Especial do Código Penal, dos delitos que comportassem a punição penal omissão. (...) Como um empreendimento dessa ordem, porém, só pode ser admitido de lege ferenda, pois implicaria na criação de nova tipificação de condutas, devemos por ora combinar o conteúdo desses fundamentos que sustentam a posição de garantidor com as exigências formais inseridas no art. 13, §2º, no sentido de que só terão validade, se encontrarem amparados na lei, na assunção fática ou jurídica da responsabilidade de impedir o resultado ou na ingerência. Na combinação desses dois critérios, porém, deve-se ter presente que não basta, para caracterizar a posição de garantidor, a mera referência a um dos elementos daquela relação formal. Mais do que isso, será necessário demonstrar que o sujeito se encontrava em situação real de possibilidade de atender o dever, ou ainda, quando a ingerência, que a conduta anterior, geradora do perigo para o bem jurídico, tenha ela mesma violado o dever de cuidado.¹⁴

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5. Crimes omissivos próprios

Os crimes omissivos próprios, também chamados de crimes omissivos puros, são crimes em que o legislador descreve um não-fazer e, com independência, se produz ou não, um resultado. Requerem somente a não realização de uma conduta devida – mediante pura inatividade ou, quase sempre, mediante outras atividades distintas da devida – como a omissão de socorro¹⁵ (¹⁶).

Conforme André Callegari:

Ressalte-se que o não-fazer não se traduz necessariamente em inércia corporal, devendo ser pensado como um não fazer o que a lei exige, podendo tal “não-ação” ser a prática da conduta diversa da exigida (como a fuga na omissão de socorro, por exemplo). São descritos como uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. O exemplo clássico é o da omissão de socorro, que se consuma com a simples abstenção de prestar socorro, independentemente se outra pessoa auxilia a vítima e nada acontece a ela¹⁷.

Figueiredo Dias ainda ressalta que os crimes de omissão puros são aqueles descritos na parte especial do código expressamente, sendo a omissão forma de integração típica, descrevendo os pressupostos fáticos de onde deriva o dever jurídico de atuar, em todo o caso, referindo aquele dever e tornando o agente garante¹⁸ do seu cumprimento¹⁹.

As omissões puras, próprias, são aquelas omissões típicas, que não guardam correspondência com um delito de ação, ou seja, são aquelas em que o delito correspondente de ação não existe.

O autor ainda descreve exemplos de crimes omissivos próprios (condutas tipificadas conforme o código penal português):

O exemplo que sempre se aponta dos crimes puros ou próprios de omissão (ou de mera inatividade) é o da omissão de auxílio: punível é quem, em certas situações de necessidade, que ponham em perigo bens jurídicos fundamentais de outra pessoa, “deixar de lhe prestar auxílio necessário ao afastamento do perigo" (art. 200º -1). Não é neste caso tipicamente relevante saber se alguém acabou ou não por sofrer danos; razão por que a pena cominada (prisão de 1 ano ou multa de até 120 dias) é notoriamente inferior à que caberia às ações correspondentes (matar, ferir, privar outrem de liberdade). Em suma, não existe aqui nenhuma “correspondência” entre a omissão (também por esta razão “pura” ou “própria”) e a ação. O mesmo se passa, de resto, com o crime omissivo de recusa do médico, pelo qual será punido “o médico que recusar o auxílio da sua profissão, em caso de perigo grave para a integridade física de outra pessoa” (art. 284º). E também na violação de domicílio, quando alguém permanece na habitação de outra pessoa depois de intimado a retirar-se (art. 190º- 1)²⁰.

O doutrinador Luiz Régis Prado descreve os delitos omissivos como aqueles que se consumam com a simples infração da ordem ou do comando de agir, independentemente do resultado. Transgride-se a mera obrigação de atuar. É delito comum e de mera atividade, visto que não exige um resultado como elemento do tipo de injusto (ex.: art. 135 – omissão de socorro; art. 168-A- apropriação indébita previdenciária²¹; art. 244 – abandono material²²; art. 246 – abandono intelectual²³; art. 269 – omissão de notificação de doença²⁴; art. 359-F – não cancelamento de restos a pagar²⁵; todos do CP)²⁶.

Ainda, na lição do autor:

Perfaz-se diretamente, pois o próprio modelo legal de forma implícita ordena o atuar, independentemente do resultado. Pune-se então, a não realização de uma ação que o autor podia realizar na situação concreta em que se encontrava. Em outras palavras: exaure-se “na infração a uma norma mandamental e na simples omissão de uma atividade exigida pela lei”.

Entre seus requisitos, cabe mencionar: situação típica; não realização de uma ação cumpridora de mandato; capacidade concreta de ação, que, por sua vez, exige conhecimento da situação típica e dos meios ou formas de realização da conduta devida²⁷.

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6. Crimes Omissivos próprios e Ofensividade

O direito penal atual é delineado pela teoria da proteção aos bens jurídicos, ou seja, dentro do Estado Democrático de Direito em que vivemos, não há como se pensar no direito penal que não estabelecido na ofensividade, no desvalor de resultado que esta ofensa exprime na concepção material de crime como ofensa a bens jurídicos.

Dessa forma, conforme preleciona Fábio Roberto D´Ávila, é neste contexto jurídico- penal que nos defrontamos com a problemática figura do ilícito-típico de omissão própria, historicamente vinculado ao totalitarismo penal, ao formalismo exacerbado, a uma concepção de ilícito estabelecida na mera desobediência da norma²⁸.

E nesse sentido, o crime omissivo se torna um crime sem ofensa ao bem juridicamente tutelado.

O autor acima mencionado, ainda ressalta em seus estudos, a lição de Zaffaroni sobre os crimes omissivos próprios e a ofensa ao bem jurídico:

(...) Conforme aduz, os crimes de omissão própria referem-se não a deveres especiais, mas a deveres de solidariedade social e, por isso – embora conte com a existência de deveres fundamentais cuja violação realmente afeta bens jurídicos -, são crimes de menor gravidade. Ademais, ressalta que a omissão própria é, muitas vezes, desvirtuada, colocando todos os cidadãos na condição de garantes de determinados bens que, não raramente, coincidem com a estrutura de poder de Estado, quase como se impusesse o exercício de uma função pública. Situação esta verdadeiramente “aberrante”, quando, deve-se reconhecer, as pessoas não possuem o dever de garantir a manutenção da estrutura estatal²⁹.

A solução para o problema é trazida nas considerações do Professor Doutor Fábio D´Ávila que afirma que, embora não possamos afirmar uma preocupação com o desenvolvimento da noção de ofensividade em âmbito omissivo, as elaborações atuais demonstram uma significativa mudança de perspectiva em relação à compreensão formalista até então dispensada aos crimes omissivos próprios³⁰.

Nestes termos:

(...) Podemos perceber uma aproximação ainda maior do ilícito de omissão própria com a ofensa a bens jurídicos, nomeadamente, através de uma reformulação do conteúdo do dever de agir. Não mais um dever de mera atividade ou um simples dever de auxílio, encontrar-se-ia, por trás do crime de omissão de auxílio, o dever de evitar o resultado jurídico ou, mais precisamente, de evitar uma lesão ou perigo a bens jurídicos. A ofensa passa a ser considerada, nesta medida, não só como elemento presente na formulação do dever de agir, e sim, como índice agregador do próprio objetivo da norma³¹.

Dessa forma, extraímos a lição de que o dever de agir, delineado dentro do tipo penal dos crimes omissivos próprios denota mais que um simples dever de auxílio e solidariedade e sim um dever de evitar o resultado que levaria a uma lesão ou um perigo aos bens jurídicos. A ofensa ou a potencial ofensa ao bem jurídico torna a omissão mais que um dever de mera atividade e sim um dever absoluto de evitar o resultado danoso ao bem juridicamente tutelado.

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7. Crimes omissivos impróprios

Quando abordamos especificamente os delitos omissivos impróprios, é necessário dizer que tais crimes possuem uma tipificação especial, onde a inação deve corresponder a uma norma de comando. No exemplo doutrinário do homicídio de criança por omissão da mãe, não a alimentando dolosamente, diz-se que a consumação do delito somente se dá com o resultado morte.

Porém, integra o tipo de tais delitos a real possibilidade de atuar³² pelo agente, pois não se pode obrigar a alguém que não tenha condições pessoais de agir para evitar o resultado. Exemplifica-se como no caso de um determinado agente que, vislumbrando terceiro em uma lagoa erma, afogando-se, nada faz, pois aquele não saberia nadar.

Neste diapasão, outro não é o entendimento de Bitencourt³³, pois para tal autor, os delitos omissivos impróprios ou comissivos por omissão possuem intrinsecamente o dever de evitação do resultado concreto para seus agentes. Mais, na esteira do art. 13, §2º, do Código Penal Brasileiro, tais delitos impõe a abstenção da atividade que a norma típica impõe; a superveniência do resultado típico em decorrência da omissão do agente; e a existência de uma situação geradora do dever jurídico de agir (figura do garantidor).

Revela-se que os tipos dos delitos omissivos englobam todos os elementos ou supostos que estão associados à inação, determinando o dever de agir e o conteúdo de injusto do fato, com o fito de “justificar sua punibilidade³⁴”. Tais delitos refeririam a normas mandamentais³⁵ dirigidas a grupo restrito de sujeitos, que impõe um dever de agir, para impedir que processos alheios ao sujeito venham a ocasionar um resultado lesivo, enquanto que a norma proibitiva dirigir-se-ia a todos aquele que porventura pudessem ser sujeitos do crime.

Ainda, resta observar que o poder de agir seria correlato ao dever imposto ao agente, pois somente ser-lhe-ia imputada responsabilidade se o mesmo sujeito, devendo agir, pudesse faticamente, fisicamente fazê-lo, ainda que com risco pessoal. Exemplifica-se com a coação física irresistível, onde não existe conduta punível, pois o agente não podia agir, não sendo considerado omitente. A evitabilidade do resultado traria para o contexto a relação de causalidade ou relação de não impedimento³⁶, sob a qual não se pode imputar ao sujeito omissão que, realizado juízo hipotético de eliminação, não evitaria o resultado. Já o dever de impedir o resultado refere-se à terceira condição do delito omissivo impróprio, na qual o agente é o garantidor da não ocorrência do resultado, sendo imputado pela sua ocorrência quando se omitir.

Na lição de Zaffaroni e Pierangeli:

No aspecto cognoscitivo, dentro da estrutura típica omissiva do dolo requer o efetivo conhecimento da situação típica e a previsão da causalidade. Quando se trata de uma omissão imprópria, requer ainda que o sujeito conheça a qualidade ou condição que o coloca na posição de garante (pai, enfermeira, guia, etc.), mas não o conhecimento dos deveres que lhe incumbem, como consequência dessa posição. Do mesmo modo, o sujeito deve ter conhecimento de que lhe é possível impedir a produção do resultado, isto é, do “poder de fato” (WELZEL) que tem para interromper a causalidade que desembocará no resultado.³⁷

Por fim, observa-se que a doutrina atual afirma que a criação ou incremento da utilização de delitos omissivos, especificamente os impróprios, vem a ser uma das consequências da nossa sociedade de risco³⁸. O número de omissões jurídico-penalmente relevantes terá tendência para aumentar, em número e em significado, diante das mudanças cíclicas e de grande celeridade, que acabam por criar novos deveres aos cidadãos. Todavia, na mesma proporção, há autores que defendem que nos delitos omissivos impróprios, necessariamente, deveriam ser computadas atenuantes, pois segundo tal doutrina, o apenamento de um delito omissivo não poderia ser idêntico ao de um crime comissivo.

Em que pese não ser pacífico, no âmbito do direito brasileiro poder-se-ia imaginar atenuante genérica para pena de delito omissivo, conforme o Código Penal: “Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.

Segundo Figueiredo Dias^:

Apesar da equiparação da omissão à ação nos termos que vimos de assinalar, a verdade é que, segundo as representações sociais prevalentes, sempre que se trata de obstar a verificação de um resultado típico à violação de deveres de ação não se apresenta, em regra, tão grave como a violação das proibições correspondentes. (...)Dito de outra forma, o delito impróprio de omissão, apesar da equiparação típica, surge em regra como dotado de uma menor dignidade punitiva que o delito de ação correspondente, resultante de um conteúdo menos grave de ilicitude e (sobretudo) de culpa.³⁹

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8. Tipos Omissivos Dolosos e Culposos

Analisando-se condutas dolosas omissivas, há que se pressupor que existem correntes que pregam pela existência de um “equivalente” ao dolo e há outros que aplicam os mesmos pressupostos dos delitos comissivos para os delitos omissivos.

Para aqueles que creem que não poderia fazer a mesma assimilação dos delitos mediante ação do sujeito, sustenta-se que na conduta omissiva, a omissão não causa o resultado, ou seja, a finalidade do agente não dirigiria a causalidade, porém, para a doutrina pela qual nos norteamos, poder-se-ia falar em verdadeira finalidade nos delitos omissivos, sendo o dolo fundado na previsão da causalidade.

Zaffaroni e Pierangeli explicam que:

A princípio, tenhamos em conta que o resultado (“criança morta”, para o exemplo da mãe não se produz por acaso, mas sobrevém dentro de um processo causal. Se tomamos o esquema da conduta antes esboçado, notaremos que, no caso da tipicidade omissiva, a mãe se propõe o resultado como finalidade. Logo, a partir da representação do resultado (imagina a criança morta) seleciona mentalmente os meios com que alcança-lo e, apercebe-se de que, para que produza esse resultado, não necessita por em marcha um curso causal que nele desemboque, e sim deixar que continue avançando o curso causal que já está em funcionamento (o bebê está com fome e sede). Para que o curso causal avance, é óbvio que deve realizar qualquer conduta, menos a devida (alimentar a criança). Por isso deve propor a si mesma outra finalidade qualquer, como a de tricotar meias, mas a realização da conduta proibida (tricotar meias nessa circunstância) vai claramente incorporada a finalidade de deixar que a criança morra (tricotam-se meias para evitar alimentar a criança), e existe aí um verdadeiro domínio causal, porque há efetiva previsão da causalidade.⁴⁰

Quanto à culpa, também segundo a doutrina acima referida, seu conceito geral deve ser aplicado aos delitos omissivos, pois seu elemento principal residirá na violação de um dever de cuidado.

Tal violação de dever de cuidado poderá ser observada na apreciação de uma situação típica (viola dever de cuidado quem ouve gritos de ajuda e sequer se digna a averiguar o fato); na execução de uma conduta devida (tentar apagar incêndio jogando mais combustível, ao invés de água); na apreciação da possibilidade física de execução (pessoa que acredita sinceramente que não poderá salvar afogado, pois crê que as águas sejam demasiadamente profundas); e no desconhecimento de sua condição de garante (por erro vencível, médico ignora que seja plantonista do turno, respondendo por fato ocorrido no mesmo).

Ademais, classifica-se a culpa como inconsciente, em delitos omissivos, tais quais os chamados “delito de esquecimento”. São condutas típicas omissivas culposas sem representação (ou omissão culposa inconsciente)⁴¹. Por exemplo: fato no qual pai de criança de tenra idade esquece a mesma no interior de seu veículo, estacionado ao ar livre, vindo a descobrir horas depois que sua filha ou filho veio a óbito por desidratação.

Esclarece Figueiredo Dias^:

No que se refere ao tipo de culpa negligente, também ele deve ser definido da mesma forma por que o é nos crimes de acção: como atitude interna do omitente, documentada no facto, de descuido ou leviandade perante o dever-ser jurídico-penal. Ainda aqui, pois, a materialidade do tipo de culpa negligente omissivo acrescentada ao conteúdo do tipo de ilícito respectivo reside na atitude interna descuidada ou leviana revelada pelo omitente que fundamenta o facto e, por essa via, nas qualidades desvaliosas da pessoa que no facto se exprimem. (...) o elemento material específico do tipo de culpa negligente traduz-se em que o omitente, para que seja punível por negligência, tem não apenas de violar o cuidado objectivamente imposto, mas ainda não evitar o resultado apesar de aquele se apresentar como pessoalmente cognoscível e este como pessoalmente evitável: só nesta medida se pode afirmar que ele documentou no facto qualidades pessoais de descuido ou leviandade pelas quais tem de responder.⁴²

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9. Concurso de Pessoas e Delitos Omissivos

Os delitos omissivos também seriam passíveis de concurso de pessoas, segundo a doutrina, mas tal questão não é pacífica. Segundo Tavares⁴³, tais delitos seriam chamados de delitos de dever, pela denominação de Roxin, pois há uma especialização de seus sujeitos, eis que concretamente estariam diante de uma situação de perigo e, neste passo, estariam obrigados a atuar em face de um dever legal de assistência; ou porque apresentam uma especial vinculação para com a proteção do bem jurídico protegido pela norma.

No entanto, o referido dever não é apontado para toda e qualquer pessoa, mas somente àqueles que estejam aptos a agir e se situam diante de uma situação típica. Depois, infere-se que aqueles que tenham condições concretas de impedir a concretização de um resultado, tenham vinculação especial com a vítima ou para com a fonte produtora do perigo, estejam assim em situação de garantidores da não ocorrência do resultado.

Diante disso, conclui Tavares:

Consoante esse dado, podemos afirmar que nos crimes omissivos não há concurso de pessoas, isto é, não há coautoria nem participação. Cada qual responde pela omissão individualmente, com base no dever que lhe é imposto, diante da situação típica de perigo ou diante de sua posição de garantidor. (...) Alguém está na companhia de outra pessoa e vê terceiro se afogar. Quem está se afogando é filho de uma das pessoas que observam o afogamento. Os dois não só o observam, mas comentam entre si quem irá salvá-lo, ressaltando as incertezas de tal procedimento. Afinal decidem em conjunto que não irão proceder ao salvamento. Embora um tenha aconselhado o outro acerca do que devesse fazer, inexiste no caso participação, porque um deles responderá por crime de omissão de socorro e o outro responderá por crime de homicídio por omissão. Cada um, portanto, responde individualmente pela omissão e seus efeitos, na medida de sua posição em face da proteção do bem jurídico. O pai viola o dever de impedir o resultado, porque era garantidor da vida do filho. O outro viola o dever geral de assistência, porque, como cidadão presente na situação de perigo, tinha que lhe prestar socorro.⁴⁴

Neste entendimento cada agente e omitente responde pelo seu delito, pois para que haja concurso de pessoas, é imprescindível que os agentes partícipes estejam subordinados aos mesmos critérios de imputação.

Entretanto, a doutrina de Figueiredo Dias⁴⁵ vai mais além, estabelecendo diferenças quanto ao concurso de agentes. Primeiramente, quando se trata de participação ou coautoria por ação em um crime omissivo, segundo o autor, seria possível em razão de serem válidas também para os delitos omissivos as mesmas regras dos delitos comissivos. Em segundo ponto, para tal doutrina seria impossível participação ou coautoria por omissão em um delito de ação ou de omissão. Diz-se que a possibilidade de intervenção do garante no sentido de afastar-se o resultado típico seria o bastante para caracterizar a autoria.

Assim, reza o doutrinador:

Autor é por isso aqui – só pode ser – aquele que detinha a possibilidade fática de intervenção no (e de domínio do) acontecimento e, apesar de sobre ele recair um dever jurídico de acção (dever de garante), não fez uso de tal possibilidade. Nem as coisas são em princípio diferentes – no que toca à definição da autoria do omitente – quando são vários os coparticipantes no acontecimento, quer todos realizem o tipo por omissão (v.g., o pai e a mãe não chamam o médico ou não acorrem ao hospital para tratamento do seu filho gravemente doente), quer uns por omissão, outros por acção (v.g., quando os pais de uma criança assistem sem intervir aos maus tratos a ela infligidos por outrem). De excluir dessa regra serão apenas, tal como nos delitos de acção, os casos daqueles tipos cuja realização pressupõe, mais que a ausência de uma acção determinada, elementos adicionais relativos ao ilícito típico, por exemplo, uma posição, uma quantidade ou um dever especial. Em casos tais não pode ser autor quem não preenche as exigências adicionais, ainda mesmo que estejam verificados o dever de acção e a possibilidade de intervenção. Tudo o que pode entrar aqui em consideração é uma responsabilização por cumplicidade por omissão, na medida em que se verifiquem os seus pressupostos.

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10. Da Tentativa em Delitos Omissivos

A existência de tentativa em delitos omissivos é concebida como possível tão somente para os delitos comissivos por omissão ou omissivos impróprios. Acredita-se impossível a tentativa em delitos omissivos próprios, eis que a tentativa somente existiria quando o agente iniciasse atos de execução, algo inconcebível para um delito omissivo, uma aplicação direta do princípio da legalidade (nullum crimen sine lege).

Segundo Tavares⁴⁶, a doutrina brasileira adotou a teoria formal-objetiva, segundo a qual há tentativa toda vez que se inicia a ação típica, porém, o delito não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Segundo o Código Penal Brasileiro, art. 14, inciso II: “tentado, quando iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.” Exemplifica-se: no crime de homicídio, segundo esta teoria, a execução inicia-se com a ação de matar.

Logo, pela doutrina expressamente adotada no Brasil, somente delitos de expressão material seriam passíveis de tentativa, como no caso, os delitos omissivos impróprios.

Contudo, existe outra teoria, chamada material-objetiva ou subjetiva-objetiva, pela qual a tentativa residiria no critério do perigo para o bem jurídico protegido.

Para exemplificar tais teorias, vejamos a lição de Tavares:

Dois ladrões pretendem arrombar uma casa, que é guardada por ferozes cães, além de possuir grades e alarmes em portas e janelas. Para realizarem o furto, necessitam, previamente, contornar esses obstáculos. Primeiramente, matam os cachorros; depois colocam ácido nas grades e fechaduras e, finalmente, provocam um curto-circuito para desativar o sistema de alarme. Pela teoria formal-objetiva, esses atos, que não podem ser identificados com a ação de subtrair, constituem meros atos preparatórios, impuníveis. Pela teoria material-objetiva, constituiriam já início da execução do delito de furto, porque estariam integrados em plano natural à própria ação típica de subtrair, como seus sucedâneos, e teriam colocado em perigo o bem jurídico. A mesma solução seria dada pela teoria subjetivo-objetiva, com base no plano dos agentes.⁴⁷

Quanto às chamadas tentativa acabada e tentativa inacabada, é importante asseverar que, na primeira, a sequencia do fato estaria à mercê da sorte, eis que a execução do delito se inicia no momento em que o sujeito não se vale da primeira chance de interromper a causalidade, que segue seu curso, havendo o resultado delituoso. Exemplo: a mãe que deixa de alimentar seu filho responderá pelos danos que causar no exato momento em que a falta de alimentação lesionar a criança, sendo seu dever alimentar a criança imediatamente, mas deixa passar essa chance. Já a segunda, tentativa inacabada, o desdobramento do fato posterior depende da omissão do próprio sujeito.

Por fim, analisando-se a desistência voluntária, temos, segundo Figueiredo Dias⁴⁸, que o delito omissivo impróprio seria passível de tal fenômeno, bastando que o garante intervenha ativamente no sentido de impedir a consumação ou o resultado típico, ou pelo menos se esforce para evitá-los.

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11. Referências

Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. São Paulo. Editora Saraiva.

Callegari, André Luís. Teoria geral do delito e da imputação objetiva. Porto Alegre. Editora Livraria do Advogado. 2009.

D´Ávila, Fábio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Próprios (Contributo à compreensão do crime como ofensa ao bem jurídico). Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. Coimbra. Coimbra Editora. 2005.

Dias, Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra Editora/ Revista dos Tribunais. 2007.

Greco, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro. Editora Impetus, 2002.

Prado. Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2013.

Tavares, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Instituto Latino-Americano de Cooperação Penal. Rio de Janeiro. 1996.

Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2004.

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Notas

1D´Ávila. Fábio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Próprios (Contributo à compreensão do crime como ofensa ao bem jurídico). Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. Coimbra Editora. Coimbra. 2005.p. 184.

2 Ibid. p. 188/189.

3 Prado. Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2013. p. 326.

4 Ibid. p. 328.

5 Ibid. p. 329.

6 Ibid. p. 354.

7 Dias. Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra Editora/ Revista dos Tribunais. 2007. p. 913.

8 Tavares, Juares. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Rio de Janeiro. 1996. Instituto Latino-Americano de Cooperação Penal. p 63/65.

9 Tavares, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Instituto Latino-Americano de Cooperação Penal. Rio de Janeiro. 1996, p.64.

10 D’Ávila. Fábio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Próprios. Portugal. Coimbra. 2005. Coimbra Editora. p. 217.

11 Greco, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro. Editora Impetus, 2002, p.251.

12 Greco, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro. Editora Impetus, 2002, p. 252.

13 Os mestres Zaffaroni e Pierangeli lecionam que: “As duas primeiras situações estabelecidas no art. 13, §2º, do CP não apresentam grande dificuldade, mas a terceira mostra-se bastante complexa, recebendo da doutrina a denominação “conduta precedente do sujeito”. Situações bem claras se apresentam, como aquela de quem induz a outro a um empreendimento perigoso, assegurando-lhe sua assistência para evitação do resultado. Mas, muito mais duvidosa apresenta-se o caso de quem, num acidente de circulação, cria situação de perigo para a vida de uma pessoa, muito especialmente sob uma angulação da tentativa: é autor de tentativa de homicídio doloso aquele que foge do lugar do acidente, sem prestar assistência à pessoa em perigo em razão do acidente causado, muito embora outra assista e o evento morte não venha a ocorrer? Poder-se-ia responder negativamente, porque em tais pressupostos não há dolo de homicídio, mas essa resposta se complica na situação do dolo eventual.” (Zaffaroni, Eugenio Raul. Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 516).

14 Tavares, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Instituto Latino-Americano de Cooperação Penal. Rio de Janeiro. 1996, p.70.

15 Omissão de socorro – art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública.

16 Callegari. André Luís. Teoria geral do delito e da imputação objetiva. Porto Alegre. Editora Livraria do Advogado. 2009. p. 37.

17 Ibid. p. 37.

18 Não confundir a garantia que decorre dos crimes omissivos próprios em que o agente se torna garante devido a sua conduta de não fazer o que é devido conforme a lei com o dever de garantia e função de garante dos crimes omissivos impróprios.

19 Dias. Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra Editora/ Revista dos Tribunais. 2007. p. 913.

20 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra Editora/ Revista dos Tribunais. 2007, p. 917.

21 Apropriação indébita previdenciária - art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.

22 Abandono material - art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.

23 Abandono intelectual - art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar.

24 Omissão de notificação de doença - Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória.

25 Não cancelamento de restos a pagar - art. 359-F. Deixar de ordenar, de autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei.

26 Prado. Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2013. p. 357.

27Dias, Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra Editora/ Revista dos Tribunais. 2007, p. 358.

28 D´Ávila. Fábio Roberto. Ofensividade e Crimes Omissivos Próprios (Contributo à compreensão do crime como ofensa ao bem jurídico). Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra. Coimbra Editora. Coimbra. 2005.p. 237.

29 Ibid. p. 242/243.

30 Ibid. p. 276.

31 Ibid. p. 277.

32Tavares, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Instituto Latino-Americano de Cooperação Penal. Rio de Janeiro. 1996, p 75.

33 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. São Paulo. Editora Saraiva, p. 251.

34 Tavares, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Instituto Latino-Americano de Cooperação Penal. Rio de Janeiro. 1996, p.77.

35 BITENCOURT, Cezar. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 14ª. Edição. Porto Alegre: Editora Saraiva, 2009, p. 250.

36 Ibid., p. 250.

37Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2004, p. 519.

38 Para a doutrina portuguesa: “No direito penal atual, continua a ser, tanto na lei como na vida, muito maior o número de ações do que de omissões jurídico-penalmente relevantes. Mas, como bem se compreende, o número de omissões jurídico-penalmente relevantes terá tendência para aumentar, em número e em significado, no seio da “sociedade do risco”. Sem dever, todavia, esquecer-se que uma punição generalizada ou demasiado alargada da omissão conduzirá seguramente a uma sistemática, inadmissível e insuportável intromissão – tanto mais insuportável quanto maior for, precisamente, a complexidade social – de cada um na esfera jurídica dos outros, para assim não incorrerem na possibilidade de serem jurídico-penalmente responsabilizados por omissões.” Dias, Jorge de Figueiredo. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. 2ª edição. Portugal. Coimbra. 2012. Coimbra Editora. p. 908.

39 Dias. Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra Editora/ Revista dos Tribunais. 2007, p. 908.

40 Zaffaroni, Eugenio Raul; Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2004, p. 518.

41 Ibid., p. 519.

42 Dias. Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra Editora/ Revista dos Tribunais. 2007, p. 965.

43 Tavares, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Instituto Latino-Americano de Cooperação Penal. Rio de Janeiro. 1996, p. 85.

44 Ibid, p. 86.

45 Dias. Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra Editora/ Revista dos Tribunais. 2007, p. 971.

46Tavares, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Instituto Latino-Americano de Cooperação Penal. Rio de Janeiro. 1996, p.89

47Ibid., p. 91.

48Dias. Jorge de Figueiredo. Direito Penal – Parte Geral. Coimbra. Coimbra Editora/ Revista dos Tribunais. 2007, pp. 966-971.