O leilão de produtos não homologados e a regulamentação da Anatel: uma análise à luz do princípio da coordenação

RESUMO: Serve o presente trabalho para analisar a conduta de órgãos públicos que realizam a alienação de produtos de telecomunicações apreendidos, apesar de estarem em desacordo com a regulamentação do setor.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Da Competência da Anatel para Disciplinamento do Uso do Espectro de Radiofrequências. Do Procedimento de Homologação e das Interferências Prejudiciais. 2. Do Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos de Telecomunicações – Resolução Anatel nº 242/2000 (artigo 20, parágrafo único). Dos Leilões Realizados pela Receita Federal do Brasil. Inteligência do art. 22, § 5º da Lei nº 8.666/1993. 3. A Importância do Princípio da Coordenação. 4. Conclusão. Referências Bibliográficas.

PALAVRAS-CHAVE: Alienação. Leilão. Produtos não homologados. Espectro de Radiofrequências. Interferências Prejudiciais. Interesse Público Primário. Princípio da Coordenação.

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Introdução

A intenção deste trabalho consiste em analisar se a realização de eventuais leilões de produtos de telecomunicações não homologados pela Receita Federal do Brasil é compatível com a regulamentação da Anatel que rege o tema, mais especificamente o disposto em sua Resolução nº 242/2000. Além disso, indaga-se se a referida alienação estaria de acordo com o princípio da coordenação, que deve ser utilizado pela Administração Pública nas relações entre seus órgãos e entidades.

1. Da Competência da Anatel para Disciplinamento do Uso do Espectro de Radiofrequências. Do Procedimento de Homologação e das Interferências Prejudiciais.

Conforme determina o art. 1º da Lei Geral de Telecomunicações, compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações. No parágrafo único do mesmo dispositivo, depreende-se que essa organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofrequências.

Coerente com tal determinação normativa, o inciso VIII do art. 19 do mesmo diploma legal preconiza que compete à Anatel adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente, administrar o espectro de radiofrequências e o uso de órbitas, expedindo as respectivas normas.

Já dizia Eduardo Augusto de Oliveira Ramires[1] que “a ANATEL tem competência para administrar o espectro radioelétrico e os recursos de órbita, além de outros recursos escassos empregados na indústria de telecomunicações, tais como os recursos de numeração, cabendo-lhe disciplinar o emprego desses meios com vistas à sua otimização em benefício dos usuários”.

O espectro, portanto, é um bem público, escasso, e cuja administração foi legalmente repassada pela Anatel. Nesse ponto, vejamos as lições de J. C. Mariense Escobar[2]:

As ondas radioelétricas, e com elas o espectro de radiofrequências, constituem bem público - res communis – não passível de apropriação privada. Observadas as atribuições de faixas, segundo tratados e acordos internacionais, os países estabelecem planos de distribuição e destinação das radiofrequências, conforme forem necessárias aos diversos serviços e atividades de telecomunicações, concedendo aos particulares o direito de usá-las. Sendo um bem público, as radiofrequências somente podem ser utilizadas exclusivamente no interesse público, o que autoriza o Estado a restringir seu emprego. A utilização de radiofrequências também é disciplinada por tratados, acordos e atos internacionais subscritos pelo Brasil e ratificados pelo Congresso Nacional. Por ser um recurso natural limitado, nenhum país pode invocar propriedade sobre elas, mas apenas prioridade de uso. A distribuição de radiofrequência contempla fins exclusivamente militares, serviços de telecomunicações públicos e privados, serviços de radiodifusão, serviços de emergência e segurança pública, dentre outras atividades. Na destinação dessas faixas, é considerado o emprego racional e econômico do espectro, bem como as consignações existentes, objetivando evitar interferências prejudiciais. Segundo a regulamentação, a qualquer tempo pode ser modificada a destinação das faixas de frequência, bem como ordenada a alteração de potências desde que o interesse público ou o cumprimento de convenções ou tratados internacionais o determine. O mesmo se dá na legislação argentina, onde a autoridade competente também pode alterar ou cancelar as frequências autorizadas, sem que isso implique direito de indenização.

No mesmo sentido se posiciona Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas[3], segundo o qual “o espectro é um recurso limitado, constituindo-se em bem público, administrado pela Agência”:

Na qualidade de “administradora” do espectro, a ANATEL manterá plano com a atribuição, distribuição e destinação de radiofrequências, incluindo o detalhamento necessário ao seu uso, associado aos diversos serviços e atividades de telecomunicações, atendidas suas necessidades específicas e as de suas expansões. Isso porque, não se olvide, as radiofrequências são utilizadas para a prestação de inúmeros serviços, inclusive os que se encontram fora da alçada da agência, em especial os de radiodifusão sonora (ou seja, “rádio”), e os de radiodifusão de sons e imagens (a televisão).

Como bem acentua o autor[4], “o plano de atribuição das radiofrequências deverá observar as atribuições de faixas segundo tratados e acordos internacionais firmados pelo Brasil”. E acrescenta:

A Lei Geral estabelece que o plano destinará faixas de radiofrequências para: fins exclusivamente militares; serviços de telecomunicações a serem prestados em regime público e em regime privado; serviços de radiodifusão; serviços de emergência e de segurança pública e para outras atividades de telecomunicações. Na destinação de faixas de radiofrequência, a ANATEL deverá considerar o emprego racional e econômico do espectro, sobretudo tendo em vista que se trata de bem limitado, bem como as atribuições, distribuições e consignações existentes, objetivando evitar interferências prejudiciais. As interferências prejudiciais são definidas como “qualquer emissão, irradiação ou indução que obstrua, degrade seriamente ou interrompa repetidamente a telecomunicação” e são objeto de grande preocupação não só pela legislação nacional como pela internacional, já representam grave ameaça à qualidade e continuidade dos serviços de telecomunicações.

Destarte, lembra Mascarenhas[5] que “a ANATEL pode, a qualquer tempo, modificar a destinação de radiofrequências ou faixas, bem como ordenar a alteração de potências ou de outras características técnicas, desde que o interesse público ou o cumprimento de convenções ou tratados internacionais assim o determine”.

Como administradora do espectro de frequências, a ANATEL deve velar pelo seu uso eficiente e adequado, o que dependerá da observância de alguns condicionamentos estabelecidos pelo Poder Público. No ponto, cumpre anotar a lembrança feita por Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas, no sentido de que “os equipamentos emissores de radiofrequência só podem ser utilizados com certificação expedida ou aceita pela agência”.

Apenas como um dos vários exemplos da preocupação e da importância em manter a higidez na utilização do espectro radioelétrico, pode-se afirmar que a utilização de produtos não homologados pela Agência pode causar insegurança na exploração do espectro, gerando interferências prejudiciais, por exemplo, na frequência aeronáutica utilizada para a aviação civil e nas radiofrequências utilizadas pelos demais serviços de interesse público evidente, como segurança pública, saúde e defesa nacional.

Com efeito, tendo em vista o quanto exposto, não sem razão foi editado o Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos de Telecomunicações, aprovado pela Resolução Anatel nº 242/2000, de modo que a Agência possa atestar a segurança na utilização de determinado produto, emissor de radiofrequência, a fim de que não sejam produzidas interferências prejudiciais, já tratadas anteriormente.

2. Do Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos de Telecomunicações – Resolução Anatel nº 242/2000 (artigo 20, parágrafo único). Dos Leilões Realizados pela Receita Federal do Brasil. Inteligência do art. 22, § 5º da Lei nº 8.666/1993.

O Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos de Telecomunicações, aprovado pela Resolução Anatel nº 242/2000, tem como uma de suas funções normatizar o uso adequado do espectro por parte dos equipamentos e produtos utilizados no País, de sorte a evitar a produção de interferências prejudiciais.

De fato, asseveram os artigos 1º e 2º do referido texto regulamentar:

Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos de Telecomunicações

Art. 1º Este Regulamento estabelece as regras e os procedimentos gerais relativos à certificação e à homologação de produtos para telecomunicação, incluindo:

I - a avaliação da conformidade dos produtos para telecomunicação em relação à regulamentação técnica emitida ou adotada pela Anatel; e

II - os requisitos para a homologação de produtos para telecomunicação previstos neste Regulamento.

Art. 2º Constituem princípios gerais dos processos de certificação e de homologação de produtos para telecomunicação:

I - assegurar que os produtos comercializados ou utilizados no País estejam em conformidade com os Regulamentos editados ou com as normas adotadas pela Anatel;

II - assegurar que os fornecedores dos produtos atendam a requisitos mínimos de qualidade para seus produtos;

III - assegurar que os produtos para telecomunicação comercializados no País, em particular aqueles ofertados pelo comércio diretamente ao público, possuam um padrão mínimo de qualidade e adequação aos serviços a que se destinam;

IV - assegurar o atendimento aos requisitos de segurança e de não agressão ao ambiente;

V - facilitar a inserção do Brasil em acordos internacionais de reconhecimento mútuo;

VI - promover a isonomia no tratamento dispensado aos interessados na certificação e na homologação de produtos para telecomunicação; e

VII - dar tratamento confidencial às informações técnicas, que assim o exijam, dentre as disponibilizadas pelas partes interessadas por força deste Regulamento.

Segundo o art. 4º do documento normativo citado, “são passíveis de certificação e de homologação, para efeito do que prevê este Regulamento, todos os Produtos de Telecomunicação classificáveis nas Categorias I, II e III”. As definições do que seriam produtos de telecomunicações nas Categorias I, II e III encontram-se ementados no art. 3º da norma regulamentar em análise:

Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos de Telecomunicações

Art. 3º. Omissis.

(...)

XVIII - Produtos para Telecomunicação da Categoria I: equipamentos terminais destinados ao uso do público em geral para acesso a serviço de telecomunicações de interesse coletivo;

XIX - Produtos para Telecomunicação da Categoria II: equipamentos não incluídos na definição da Categoria I, mas que fazem uso do espectro radioelétrico para transmissão de sinais, incluindo-se antenas e aqueles caracterizados, em regulamento específico, como equipamentos de radiocomunicação de radiação restrita; e

XX - Produtos para Telecomunicação da Categoria III: quaisquer produtos ou equipamentos não enquadrados nas definições das Categorias I e II, cuja regulamentação seja necessária:

a) à garantia da interoperabilidade das redes de suporte aos serviços de telecomunicações;

b) à confiabilidade das redes de suporte aos serviços de telecomunicações; ou

c) à garantia da compatibilidade eletromagnética e da segurança elétrica.

Diante da leitura dos dispositivos colacionados, fica evidente que o procedimento de certificação e homologação de produtos, regulamentado pela Resolução nº 242/2000, busca, dentre outras finalidades, evitar que interferências prejudiciais assolem o espectro radioelétrico, cuidando para que este seja utilizado de modo seguro. Destarte, a ideia é evitar a utilização e comercialização de tais equipamentos e produtos no território nacional, para que se assegure a higidez espectral.

Assim é que, dentre as normas constantes do Regulamento citado, temos a determinação prevista em seu art. 20, parágrafo único, segundo o qual:

Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos de Telecomunicações

Art. 20. O procedimento de avaliação da conformidade de um dado produto em relação aos regulamentos editados pela Anatel ou às normas por ela adotadas, constitui etapa inicial do processo e visa obter a homologação do produto.

Parágrafo único. A emissão do documento de homologação é pré-requisito obrigatório para fins de comercialização e utilização, no País, dos produtos classificáveis nas Categorias I, II e III, descritas neste Regulamento.

Nesse sentido, deve-se debruçar sobre o conceito de comercialização disposto no parágrafo único do art. 20 da Resolução nº 242/2000 e a possibilidade de inclusão, em seu âmago, dos leilões realizados pela Receita Federal que incluem como objetos produtos não homologados pela Agência.

Com efeito, o documento regulamentar teve intenção clara de evitar a mera circulação de produtos e equipamentos não homologados ou não certificados pela Agência, o que seria capaz de causar interferências prejudiciais. Tanto é assim que o Regulamento inclui em seu âmbito de incidência não apenas o fornecedor e o fabricante do produto no Brasil, mas também aquele que põe tais produtos e equipamentos à venda, bem como aquele que o utiliza para uso próprio. A ideia, portanto, é responsabilizar todos os agentes participantes da circulação daquele bem irregular, evitando-se o perigo que sua utilização poderia gerar para o espectro e, por conseguinte, para a sociedade.

Considerando, como atestado acima que a Resolução nº 242/2000 possui o objetivo de evitar a mera circulação de produtos e equipamentos não homologados ou não certificados pela Agência, o que seria capaz de causar interferências prejudiciais, entende-se que os leilões promovidos pela Receita Federal do Brasil encontram-se inseridos na ideia de comercialização. Dessa forma, indiscutível que, tendo sido realizado leilão em que tais produtos não homologados/certificados foram comercializados, o referido órgão fica sujeito à autuação pelos indícios de irregularidade em comento, podendo, ao final de processo administrativo sancionador em que assegurado o contraditório e a ampla defesa, ser apenado com uma das sanções previstas no art. 173 da LGT.

Ora, os leilões realizados pela Receita Federal do Brasil encontram-se conceituados no § 5º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993. Assim é que referido dispositivo legal preconiza que “leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação”.

Sendo modalidade licitatória, o leilão deve observar os objetivos dispostos no art. 3º da Lei nº 8.666/1993, segundo o qual a licitação destina-se a garantir não só a observância do princípio constitucional da isonomia e da promoção do desenvolvimento nacional sustentável, como também a seleção da proposta mais vantajosa para a administração. Assim é que tais certames podem acabar gerando lucro para a Administração Pública. Aliás, em consulta ao sítio eletrônico do órgão[6], observa-se que, somente de janeiro a agosto de 2013, os leilões empreendidos pela Receita Federal já arrecadaram o montante de R$ 171.202.528,00 (cento e setenta e um milhões, duzentos e dois mil, quinhentos e vinte oito reais).

Destarte, os leilões levados a efeito pela Receita Federal do Brasil que tenham por objeto a venda de produtos e equipamentos não homologados e não certificados pela Anatel servem para colocar em circulação tais objetos, o que pode causar sérios riscos na utilização do espectro de frequências. Assim, antes de realizá-los, deve o órgão contatar a Anatel para, se o caso, proceder à regularização dos bens e produtos apreendidos e destinados à venda pública. Ora, como é a Receita que está colocando tais produtos e equipamentos em circulação, cabe a ela, a teor do art. 20, parágrafo único da Resolução nº 242/2000, diligenciar junto à Agência para providenciar a sua regularização.

Realmente, impor ao adquirente a regularização, além de afrontar o princípio da coordenação que deve reger as condutas da Administração Pública (tratado mais à frente), não é a solução mais adequada, até porque, além das eventuais discussões quanto aos direitos dos adquirentes, existem equipamentos e produtos insuscetíveis de homologação pela Agência, face ao grande risco que sua utilização geraria no País. Nesse cenário, poderia perfeitamente surgir situação em que alguém adquire um produto e, dirigindo-se em seguida à Anatel, seria informada de que este não poderia ser regularizado.

Em outras palavras: impor ao adquirente do produto o ônus de requerer a certificação e homologação deste, após a realização da venda do equipamento, é priorizar a celeridade na arrecadação, em detrimento de valores maiores, como a proteção da sociedade contra risco de interferências prejudiciais na frequência aeronáutica utilizada para a aviação civil (por exemplo), uma vez que o controle de certificação e homologação de equipamentos pela Anatel é o instrumento previsto na regulamentação para evitar que a utilização de determinados produtos por poucos usuários inviabilize a prestação de um serviço de telecomunicações para toda a sociedade.

Mais do que um registro documental, a certificação e a homologação de equipamentos consubstanciam medidas imprescindíveis, para que os consumidores possam usufruir, de fato, os serviços de telecomunicações que contratam com as respectivas prestadoras.

Desta forma, repise-se que, conforme se extrai do parágrafo único do art. 20 da Resolução Anatel nº 242/2000, tem-se que a obrigação ali encetada dirige-se ao alienante, sendo esta a responsável pela regularização quanto à homologação/certificação dos produtos levados às vendas públicas que realiza.

3. A Importância do Princípio da Coordenação.

Observa-se, portanto, a importância de se observar o princípio da coordenação nas hipóteses em que há interesses de vários entes e órgãos públicos em jogo, para que se possa maximizar o interesse público primário envolvido.

Ao considerar que se trata de um procedimento em que mais de um ente da Administração Pública Federal deve manifestar-se sobre um requerimento, é importante destacar que o Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, prevê a coordenação como um princípio fundamental a ser seguido nas atividades da Administração Pública Federal. Vejamos assim o que preceitua o inciso II do art. 6º do referido diploma legal:

DL 200/1967

Art. 6º As atividades da Administração Federal obedecerão aos seguintes princípios fundamentais:

(...)

II - Coordenação.

O ponto nodal da ideia de coordenação é a de que, na realização de uma determinada atividade, os órgão e entes integrantes da Administração Pública devem se organizar para que o resultado conjunto de suas ações seja o mais eficiente possível. Tal fim somente é possível de ser alcançado se as condutas tomadas por uma das pessoas não inviabilizem o trabalho desempenhado pelas demais.

Indiscutivelmente, portanto, se observa que os leilões do órgão arrecadador, acaso disponibilizem para compra produtos não homologados pela Anatel, podem colocar em risco a utilização segura e eficiente do espectro, bem público escasso por natureza e de extrema importância para a prestação do serviço de telecomunicações e para os demais serviços de interesse coletivo evidente que se valem de tal bem para sua disponibilização, como os já citados serviços de segurança pública, defesa nacional e aviação civil.

4. Conclusão.

Considerando que a Resolução nº 242/2000 possui o objetivo de evitar a mera circulação de produtos e equipamentos não homologados ou não certificados pela Agência, o que seria capaz de causar interferências prejudiciais, entende-se que os leilões promovidos pelo órgão arrecadador brasileiro encontram-se inseridos na ideia de comercialização constante do parágrafo único do art. 20 da Resolução nº 242/2000. Assim, caso haja a realização de eventual leilão em que tais produtos não homologados/certificados forem comercializados, o referido órgão deve ser autuado, sujeitando-se a uma das sanções previstas no art. 173 da LGT.

Devemos ter em mente que impor ao adquirente a regularização, além de afrontar o princípio da coordenação que deve reger as condutas da Administração Pública, não seria a solução mais adequada, pois, além das eventuais discussões quanto aos direitos dos adquirentes, existem equipamentos e produtos insuscetíveis de homologação pela Agência, face ao grande risco que sua utilização geraria no País. Desta forma, repise-se que, conforme o parágrafo único do art. 20 da Resolução Anatel nº 242/2000, a obrigação ali encetada dirige-se ao alienante, sendo este o responsável pela regularização quanto à homologação/certificação dos produtos levados às vendas públicas que realiza.

Referências Bibliográficas.

ESCOBAR, J.C. Mariense. Serviços de Telecomunicações: Aspectos Jurídicos e Regulatórios. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005.

MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar. Direito das Telecomunicações. Belo Horizonte: Editora Forum, 2008.

RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira. Direito das Telecomunicações: a Regulação para a Competição. Belo Horizonte: Editora Forum, 2005.

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[1] In Direito das Telecomunicações: A Regulação para a Competição. Belo Horizonte: Editora Forum, 2005, p. 172.

[2] In Serviços de Telecomunicações: Aspectos Jurídicos e Regulatórios. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 27-28.

[3] In Direito das Telecomunicações. Belo Horizonte: Editora Forum, 2008, p. 213-214.

[4] Op. cit., p. 214-215.

[5] Op. cit., p. 215.

[6] In http://www.receita.fazenda.gov.br/destinacaomercadorias/Leiloes/Arrecadacao/2013/default.htm