O princípio da legalidade no direito penal

Introdução

O termo Direito Penal traz a lume a ideia de um sistema jurídico mais duro, mais invasivo. Tal acepção não está desprovida de lógica, uma vez que é através dele que se busca punir as violações aos bens mais relevantes e preciosos dentro de uma sociedade.

 O Direito Penal é ramo das ciências jurídicas e, portanto, um fenômeno social, dado haver sido construído pelas sociedades humanas com o fito de lhes regular as condutas e punir as violações a seus preceitos. Segundo Von Liszt, é a “primeira e a mais velha camada da história da evolução do direito” ^[1]. Depreende-se, pois, que como o Direito Penal foi a primeira forma de aplicar a justiça conhecida pelos homens, a pena foi o primeiro instrumento de intervenção do Direito na regulação da vida social.

La más antiga forma de esta intervención es, naturalmente, la que se refiere a la pena, y consiste en atribuir a ciertos hombres el poder y el deber de castigar al que comete alguno de tales actos dañosos para la vida social. Esta intervención del derecho determina al nacimiento del derecho penal.^[2]

Direito Penal é, portanto, o ramo do Direito Público que seleciona os bens mais importantes e necessários à harmonia social cominando-lhes, de acordo com a gravidade, a devida retribuição jurídica [pena ou medida de segurança], que deve ser necessariamente mais rigorosa que aquelas aplicadas pelos demais ramos do Direito. Para Luís Régis Prado:

O Direito Penal é o setor ou parcela do ordenamento jurídico público que estabelece as ações ou omissões delitivas, cominando-lhes determinadas consequências jurídicas - penas ou medidas de segurança (conceito formal). Enquanto sistema jurídico, integra-se por normas jurídicas (mandados e proibições) que criam o injusto penal e suas respectivas consequências. ^[3]

A criminalidade também é um fenômeno social, afinal não se pode ignorar que o crime é fenômeno existente em todas as sociedades humanas, passadas e atuais. Há, inclusive, quem preconize a existência de um efeito social positivo decorrente da criminalidade. Conforme Durkheim:

Por exemplo, a reação que constitui a pena é devida à intensidade dos sentimentos coletivos que o crime ofende, mas por outro lado ela tem por função útil manter esses sentimentos no mesmo grau de intensidade, pois estes não tardariam a se debilitar se as ofensas não fossem castigadas.^[4]

Os efeitos nocivos da criminalidade, entretanto, são mais evidentes e devastadores. Assim, o tipo de proteção social a ser feita pelo Direito Penal não prescinde da utilização de métodos diferenciados, mais gravosos e que, por isso, somente em último caso devem ser utilizados. Neste sentido:

Quando as infrações aos direitos e interesses do indivíduo assumem determinadas proporções, e os demais meios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convívio social, surge o Direito Penal, com sua natureza peculiar de meio de controle social formalizado, procurando resolver conflitos e suturando eventuais rupturas produzidas pela desinteligência dos homens.^[5]

Atribuir à esfera penal o poder punitivo sobre determinadas condutas significa admitir que todos os demais meios à disposição do ordenamento jurídico se mostraram inócuos ao controle de um comportamento indesejado pela sociedade. Depreende-se, pois, a característica de ser o Direito Penal a ultima ratio da sociedade, a forma mais dura de sancionar uma violação às normas de convívio e harmonização social.

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1) Conceito e Características Gerais do Direito Penal

O ser humano é dotado de uma natureza dissonante, com aspectos que se opõem. Por um lado, necessita viver e conviver em sociedade para assegurar condições mínimas de existência, por outro, possui uma liberdade individual ilimitada que lhe é inata.

O direito regula este convívio social, limitando a liberdade individual em prol da harmonia coletiva. Assevera Luís Régis Prado: “como ordem jurídica, é importante fator de estabilidade e de harmonia nas relações sociais, enquanto soluciona os conflitos individuais e sociais, impondo, por assim dizer, uma ratio à própria realidade humana” ^[6].

De toda a infindável gama de fatos que podem advir das relações sociais, o direito irá se ocupar daqueles que, efetivamente, possuam relevância. Quando o fato assume um contorno axiológico, quedará se tornando norma jurídica. Reale explicita perfeitamente esta tridimensionalidade jurídica [fato, valor e norma].

Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica, etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e finalmente, uma regra ou norma, que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.^[7]

É necessário ressaltar que as violações à ordem social tutelada pelo direito se constituem de condutas reprováveis que obedecem a uma escala gradativa de nocividade, posto que as ações ou omissões delitivas ofendem a ordem jurídico-social de maneiras distintas.

Apenas os comportamentos altamente indesejáveis, capazes de causar grandes abalos à harmonia social devem ser objeto de tutela do Direito Penal. Neste diapasão, afirma Noronha: “incumbe ao Direito Penal, em regra, tutelar os valores mais elevados ou preciosos, ou, se o quiser, ele atua somente onde há transgressão de valores mais importantes ou fundamentais para a sociedade” ^[8].

A função primordial do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos mais importantes e essenciais ao bem comum e à integridade social tais como a vida, a liberdade, a honra, a incolumidade física, o patrimônio, etc. A determinação da relevância de tais bens se condiciona a elementos culturais inerentes a cada sociedade, podendo-se afirmar que é uma seleção que obedece a critérios político-culturais. Sobre o tema assim opina Gianpaolo Poggio Smanio:

O Direito Penal é resultado de escolhas políticas influenciadas pelo tipo de Estado em que a sociedade está organizada. O direito de punir é uma manifestação do poder de supremacia do Estado nas relações com os cidadãos, principalmente na relação indivíduo-autoridade. A situação histórica, portanto, condiciona o conceito de crime e, consequentemente, o conceito de bem jurídico e a sua importância para o Direito Penal.^[9]

 O Direito Penal possui algumas características. Segundo Noronha: “é o Direito Penal ciência cultural, normativa, valorativa e finalista” ^[10]. É cultural porque deriva de construção da inteligência humana. Pertence ao mundo do dever-ser, onde as condutas prescritas devem ser observadas em nome da harmonia coletiva. Já a normatividade decorre de seu objeto de estudo e única fonte formal: a lei. Não perquire a origem do crime ou os fatores sociais ensejadores deste, mas cuida do direito positivo como objeto fundamental e inquestionável a ser observado.

É valorativo porque seleciona, dentre todos os bens tutelados pelo Direito, aqueles mais preciosos. É finalista por ser seu objeto de estudo a proteção do bem ou interesse jurídico selecionado.

Já consoante René Ariel Dotti, o Direito Penal caracteriza-se por ser positivo, público, autônomo, sancionatório, constitutivo, original e coercitivo, além de valorativo ^[11].

A positividade guarda estreita relação com o princípio da legalidade. Somente normas escritas têm força coercitiva na esfera do Direito Penal. Ele existe e se faz impor por meio de leis, sendo estas a sua única fonte formal imediata.

Estando o Direito Penal submetido à exclusiva tutela do Estado, que edita e aplica as leis penais, a publicidade se mostra como uma outra característica. É, portanto, pertencente ao ramo do direito público, sendo do Estado a função de zelar pela sua elaboração e aplicação.

A autonomia decorre da possibilidade de o Direito Penal se guiar por normas próprias. Ele seleciona os delitos, descreve-os na forma de tipos penais, comina-lhes sanções e estabelece os meios de execução e aplicação das penas e medidas de segurança.

A reação legal à violação jurídica é a sanção. As sanções penais são exclusivas do Direito Penal, sendo por ele criadas para a punição dos delitos mais graves. Tendo em vista que as sanções penais são aplicadas às condutas que se mostram impossíveis de serem inibidas pelos demais ramos, elas devem ser mais gravosas, mais duras. Daí o caráter sancionatório do Direito Penal.

É um ramo jurídico com características constitutivas, uma vez que é constituído por meio de leis, sendo tal característica decorrente do princípio da legalidade. Outrossim, por elaborar as próprias regras, princípios e objeto de tutela, é o Direito Penal dotado de originalidade, já que seus institutos jurídicos lhe são exclusivos.

Por fim, possui caráter coercitivo, já que as normas penais são impostas a todos, por força de lei, com a previsão de sanções a serem aplicadas em caso de descumprimento.

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2) Princípios e Regras

Princípio é um mandamento nuclear do sistema jurídico, norma que dirige e orienta todo o ordenamento, “alicerce, pedra de toque, disposição fundamental que esparge sua força por todos os escaninhos do ordenamento”^[12]. Os princípios e as regras [leis, atos normativos, portarias, emendas, etc.] compõem as duas espécies de normas jurídicas^[13]. Canotilho fornece explicação que torna clara a diferença entre ambos:

Saber como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, é uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios sugeridos.

a)         Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado, de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida.

b)         Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta.

c)         Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: Princípio do Estado de Direito).

d)         Proximidade da ideia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados na exigência de justiça (Dworkin) ou na ideia de direito (Larenz). As regras podem ser normas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.

e)         Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, as normas que estão na base constituem a ratio das regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamental. ^[14]

O Direito Penal em um Estado Democrático de Direito deve se pautar por critérios que limitem a atividade normativa e judiciária. A lei penal se rege, pois, por princípios limitadores de seu poder cogente e regradores da atividade estatal.

Tais princípios estão dispostos no texto constitucional, seja de forma explícita, seja de forma implícita, com o fito de regular e orientar o sistema jurídico. Dentre todos eles, relevam-se o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da legalidade ou reserva legal.

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3) Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O princípio basilar, orientador da atividade legiferante e punitiva do legislador pátrio, mormente na esfera penal, é a dignidade da pessoa humana^[15]. Previsto no artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal de 1988, ele não pode ser afrontado e nem contrariado pelo Estado na criação de norma ou prática de ato, sob pena de estes se tornarem materialmente inconstitucionais.

Segundo Capez, “a dignidade humana, assim, orienta o legislador no momento de criar um novo delito e o operador no instante em que vai realizar a atividade de adequação típica” ^[16]. Ainda nesta seara, assevera Luís Régis Prado: “antecede, portanto, o juízo axiológico do legislador e vincula de forma absoluta sua atividade normativa, mormente no campo penal” ^[17].

O princípio da dignidade da pessoa humana, conforme Nucci, engloba dois aspectos: um objetivo e um subjetivo^[18]. O primeiro aspecto refere-se às garantias mínimas de existência e sobrevivência, necessidades básicas de todo e qualquer ser humano como alimentação, vestuário, habitação, etc. O âmbito subjetivo alude a questões de natureza inata, mais intimista como, por exemplo, honra, respeito, autoestima, enfim elementos que integram o patrimônio imaterial dos indivíduos.

Deste princípio derivam outros, mais específicos do Direito Penal, que exercem a função de controlar mais diretamente a atuação estatal nesta esfera, sendo o princípio da legalidade ou reserva legal o mais importante deles.

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4) Princípio da Legalidade ou Reserva Legal

O princípio da legalidade ou reserva legal significa que a aplicação de sanções penais incriminadoras está limitada à prévia e expressa determinação legal. Assim, somente poder-se-á punir um indivíduo pela ofensa à lei penal se ela for precedida por norma que a incrimine. Aduz Greco:

É o princípio da legalidade, sem dúvida, o mais importante do Direito Penal. Conforme se extrai do art. 1º do Código Penal, bem como do inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, não se fala da existência de crime se não houver uma lei definindo-o como tal. ^[19]  

Corrobora com Greco, Alexandre Rezende da Silva:

As garantias que este princípio propicia ao cidadão também são uma forma de segurança. Com a atividade estatal limitada aos mandames legais e com o aumento crescente, absurdo até, da interferência do Estado na sociedade civil, a previsibilidade de suas atitudes são da maior importância. Se o cidadão não tiver um mínimo desta previsibilidade relativamente ao Estado, estará vivendo uma situação absurda, em que um gigante pode invadir seu quintal a qualquer momento com a força de um elefante e a astúcia de uma raposa, vale dizer, viverá uma situação de angústia.^[20]

A razão fundamental para a reserva da matéria à lei reside no fato de que esta emana do Poder Legislativo, constituído pelos representantes do povo, refletindo a sua ideologia e valores essenciais em determinado momento histórico.

Inicialmente é necessário que se trace breves comentários acerca da diferenciação entre legalidade e reserva legal, posto que renomados doutrinadores estabelecem distinção entre os dois conceitos.

Luiz Luigi faz distinção entre os dois conceitos. A seu ver, legalidade se disseca em três postulados: reserva legal, determinação taxativa e irretroatividade. À reserva legal corresponderia o próprio artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal^[21]. 

Para Capez tal distinção também existe. Deste modo, legalidade é princípio genérico do qual se derivam dois mais específicos: reserva legal e anterioridade. Este consiste na exigência de que a lei deve estar vigente no momento da infração para que ocorra a punição. Aquele corresponde à reserva ao campo da lei a determinação da conduta criminógena e de sua pena^[22]. O citado autor, contudo, admite que a maioria doutrinária não diferencia conceitualmente reserva legal de legalidade, tomando as duas expressões como sinônimas^[23].

Doutrinadores como Heleno Cláudio Fragoso e Frederico Marques, discorrem sobre o tema de forma indistinta, inclusive alternando o uso das expressões ao longo das explanações^[24].  Doravante, adotar-se-á neste trabalho a nomenclatura a que alude a corrente dominante, considerando pois reserva legal e legalidade como sinônimos.

4.1) Antecedentes

Atribui-se o brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege a Fauerbach, pioneiro da codificação penal da Alemanha^[25], que o concebeu como parte do Código Criminal da Bavária, de 1813 ^[26].  A origem do princípio, contudo, remonta, segundo ampla doutrina ^[27], à Magna Charta Libertatum, elaborada em 1215 na Inglaterra, durante o reinado de João Sem-Terra, o primeiro documento a proteger os cidadãos das ações e intromissões abusivas e indevidas do poder estatal. Trazia, em seu artigo 39, o seguinte texto: nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra ^[28].

Jimenez Asúa, no entanto, assegura que tal princípio já se fazia presente na Carta Magna Leonesa, outorgada por Dom Alfonso IV, rei de Leão e Castela, em 1188 ^[29]. O diploma concedia ao súdito o direito de não ser perturbado em sua pessoa ou bens enquanto não fosse chamado perante a cúria ^[30]. Sobre o tema, Dotti assinala:

Na autorizada opinião de Asúa, aquele diploma não continha uma regra idêntica ao art. 39 da Magna Charta inglesa, porém foi muito superior aos outros documentos similares da idade média quanto à preservação de muitos direitos pessoais e ao interesse de efetivar a justiça (Tratado, volume II, p. 385).^[31]

A legalidade em sua moderna acepção surge somente séculos depois, em documentos como a declaração dos Direitos do Bom Povo da Virgínia, de 1776 e a Constituição dos Estados Unidos da América de 1787, no artigo 1°, seção 9, § 3° de seu texto ^[32].

Estes diplomas legais traziam expresso em seu texto o princípio da legalidade em termos mais próximos dos constantes nos códigos e legislações penais da atualidade. Relevante foi o papel dos iluministas na propagação de tais ideias. Montesquieu, em sua obra O Espírito das Leis, afirmava:

Em Roma, os juízes apenas decidiam se o acusado era culpado de determinado crime, e a pena encontrava-se na lei, como percebemos em diversas leis que foram criadas. Igualmente, na Inglaterra os jurados decidem se o acusado é culpado ou não pelo fato que o trouxe perante eles; e, se for declarado culpado, o juiz pronunciará a pena que a lei inflige para esse fato e, para isso, basta que ele tenha olhos.^[33]

No campo penal, o iluminismo teve entre seus maiores expoentes Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria [1738 – 1794]. A publicação da obra Dos Delitos e das Penas, em 1764, constitui-se em um marco para o Direito Penal. Baseado nos contratualistas da época, como Rousseau [cuja obra O Contrato Social houvera sido publicada dois anos antes], Beccaria afirmava que só as leis poderiam fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não poderia residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade unida por um contrato social.

Saliente-se que nesta época o Estado julgava de forma arbitrária, criando e extinguido crimes de acordo com seus interesses. Os condenados não possuíam direito à ampla defesa e ao contraditório e os processos eram instruídos com confissões obtidas mediante tortura. Inexistiam princípios basilares como a pessoalidade, pois a pena, muitas vezes, transcendia a pessoa do condenado e atingia seus familiares, como filhos e esposa. Os acusados, por serem considerados civilmente mortos, não podiam se pronunciar durante o processo. O judiciário aplicava as penas com extrema crueldade, sendo que estas eram mais rigorosas para os plebeus do que para os nobres. A prisão não tinha caráter de pena, mas de mera custódia, uma simples garantia da aplicação dos castigos, já que evitaria a evasão dos acusados ^[34].    

Beccaria, neste contexto, propunha uma série de medidas como a abolição total da pena de morte, a previsão dos delitos por lei, sendo que estas deveriam ser claras, certas e precisas, a intranscendência das penas e o devido processo legal e a proporcionalidade da pena ao delito praticado ^[35].

Contudo, foi somente com a Revolução Francesa, em 1789, que o princípio da legalidade se consolidou, através da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, especificamente no artigo 8º [a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada] ^[36]. O Código Penal francês de 1791 o incorporou.

No direito brasileiro foi inscrito, primeiramente, em 1824, na Constituição do Império ^[37], no artigo 179, § 11, estando presente em todas as cartas que a sucederam. Na atual Constituição está previsto no artigo 5º, inciso XXXIX.

O primeiro documento pátrio que previu o princípio da legalidade especificamente para fins penais foi o Código Criminal do Império, de 1830, cuja redação de seu artigo 1º era: não haverá crime ou delito sem uma lei anterior que o qualifique ^[38]. É Também no artigo 1º que ele se insere no atual Código Penal.

Esta posição destacada do princípio da legalidade nos códigos penais brasileiros não é simples acaso. Isto se dá justamente pela sua importância neste campo, dada sua função garantidora das liberdades individuais e restritiva da atividade estatal.  

4.2)  Legalidade em Sentido Formal

No direito pátrio, o princípio da legalidade vai além da mera obrigatoriedade da preexistência de lei que prevê crimes e penas. O artigo 22, inciso I, da Constituição Federal de 1988 reza que a União tem competência privativa para legislar sobre a referida matéria, podendo eventualmente delegar tal função aos Estados. “É o princípio da legalidade formal, entretanto, aquele que evita o arbítrio do Executivo e do Judiciário, assegurando a certeza do direito e a igualdade jurídica, possibilitando uma função garantidora do cidadão”^[39].

A legalidade em sentido formal, portanto, é um limitador do poder legiferante, considerando-o abstratamente. Salienta Manzini:

Reservada a la ley potestad de estabelecer los delitos y las penas, el individuo queda garantizado por el hecho de que el órgano legislativo forma objetivamente y preventivamente las normas penales, sin saber a quién se aplicarán estas. ^[40]

O princípio da legalidade, no ordenamento brasileiro, impõe a lei, emanada do legislador competente, como única fonte imediata do Direito Penal, quer seja para impor sanções e criar penas, quer seja para revogá-las. Somente as condutas vedadas pelo Direito Penal, mediante a sua tipificação, serão consideradas crimes e somente o serão por força de lei federal e de mais nenhuma outra espécie normativa, ressalvada a possibilidade de delegação aos Estados. Conforme Nucci:

Desse modo, por mais grave que possa ser determinada conduta, trazendo resultados catastróficos à sociedade, o mais relevante, para que exista a possibilidade de punição na órbita penal, é a sua expressa previsão em algum tipo penal incriminador. Afinal, crime é a conduta descrita em tipo penal incriminador; ausente a descrição, inexiste o delito.^[41]

A Constituição Federal confere proteção ainda maior ao princípio da legalidade. A vedação contida no artigo 62, parágrafo 1º, inciso I, alínea b, limita sobremaneira a atividade legisladora penal, já que nem por meio de medida provisória ela é possível, denotando a proeminência da reserva legal neste campo. 

Evidenciam-se da explanação acima as duas finalidades precípuas do princípio da legalidade: segurança jurídica e segurança política. Sobre o tema, manifesta-se Marques:

O princípio da legalidade tem significado político e jurídico: no primeiro caso, é garantia constitucional dos atos do homem, no segundo, fixa o conteúdo das normas incriminadoras, não permitindo que o ilícito penal seja estabelecido genericamente, sem função prévia da conduta punível e determinação da sanctio punis aplicável.^[42]

A segurança jurídica se erige como verdadeiro princípio constitucional exercente de papel estabilizador das relações jurídicas, protetor de bens jurídicos [direitos] como forma de assegurar a coexistência^[43]. É sustentáculo da própria ordem jurídico-social, viabilizador da coexistência e da convivência pacífica dos seres humanos em coletividade, transcendendo, nesta acepção geral, a própria seara penal e se espraiando por todo o direito. “O princípio da proteção jurídica e da proteção da confiança indicam para a proibição de leis retroativas, inalterabilidade da coisa julgada e tendência à irrevogabilidade de atos administrativos constitutivos de direito” ^[44].

Relaciona-se com o princípio da legalidade penal por possibilitar a atuação repressiva do Estado apenas se houver lei prévia que fixe, de modo claro e preciso, a conduta considerada criminosa e sua respectiva pena.

Veda ainda a retroatividade de leis que, mediante atos pretéritos à sua existência, possam prejudicar ou agravar a situação dos indivíduos, mormente réus e condenados.

A segurança política como finalidade do princípio da legalidade tem natureza de princípio constitucional. Resguarda o cidadão de ingerências políticas indevidas, evitando que agentes públicos diversos se utilizem de medidas punitivas de caráter penal de maneira indiscriminada e abusiva, fulminando direitos individuais constitucionalmente previstos agindo sem albergue legal. “É garantia individual contra eventuais abusos do Estado” ^[45]. Consoante Damásio de Jesus:

Constitui garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À lei e somente a ela cabe fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é a condição de segurança e liberdade individuais. Não haveria, com efeito, segurança ou liberdade se a lei atingisse, para punir, condutas lícitas quando praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos ainda não incriminados pelo legislador. ^[46]

Enquanto a segurança jurídica abrange o conteúdo da norma e sua vigência, a segurança política ataca o alcance da própria atividade punitiva do Estado, tanto na aplicação quanto na elaboração da lei penal. Neste esteio, assevera Nucci:

O relevo maior, na fiel observância da legalidade, consiste em preservar a sua meta de garantia individual contra abusos estatais, seja na esfera legislativa (redação do tipo penal incriminador), seja na judiciária (aplicação de tipos penais extremamente abertos ao caso concreto). ^[47]

Os destinatários da norma ficam desta maneira, legalmente advertidos acerca dos limites de suas liberdades. Consequentemente adquirem condições de agir com segurança e cônscios das próprias responsabilidades, conhecedores das sanções que podem advir do comportamento que viole a norma legal.

4.3) Legalidade em Sentido Material ou Substancial

A reserva legal não abrange apenas a pura e simples atividade de elaborar leis pelo legislador competente. Estas devem, além de obedecer às formalidades legalmente determinadas, amoldar a lei penal aos direitos e garantias constitucionalmente previstos. Segundo Ferrajoli:

Assim, uma norma – por exemplo, uma lei que viola o princípio constitucional da igualdade – por mais que tenha existência formal ou vigência, pode muito bem ser inválida e como tal suscetível de anulação por contraste com a norma substancial sobre sua produção. ^[48]

Refere-se, portanto, ao conteúdo da norma, à sua perfeita recepção no ordenamento jurídico em consonância com os princípios limitadores do poder punitivo do Estado.

Não basta, portanto, que a lei seja editada em observância ao seu trâmite formalmente previsto. É imperioso que ela esteja de acordo com o “espírito” do texto constitucional que lhe é hierarquicamente superior e que, ao final, reger-lhe-á o conteúdo, inibindo possíveis abusos.

4.4) Funções

Do princípio da legalidade defluem funções, consideradas verdadeiros princípios, corolários^[49]:

·         Vedar a retroatividade da lei penal [nullum crimen nulla poena sine lege praevia], de onde se extrai a irretroatividade da lei penal;

·         Proibir a criação de crimes e penas pelos costumes [nullum crimen nulla poena sine lege scripta];

·         Proibir o uso da analogia para criar delitos, fundamentar e agravar penas [nullum crimen nulla poena sine lege scripta];

·         Proibir determinações vagas e indeterminadas [nullum crimen nulla poena sine lege certa], exigindo a taxatividade do texto legal.

A seguir, a abordagem pormenorizada de cada uma das funções acima elencadas.

4.4.1) A Irretroatividade da Lei Penal

A Irretroatividade da lei penal está prevista no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal e dá ao cidadão a certeza de que atos pretéritos à criação da lei incriminadora não serão por ela alcançados. Constitui-se em princípio limitador da atividade punitiva do Estado.

A norma incriminadora é elaborada para abranger fatos futuros. Se assim não o fosse, o cotidiano seria terrível, ante a incerteza acerca das condutas que se poderia praticar dando azo a conjecturas acerca da possibilidade ou não de estas se tornarem crimes.

O princípio da irretroatividade da lei penal, portanto, contribui indubitavelmente para a segurança jurídica e para a própria paz social. Ele evita a ocorrência de um estado permanente de incerteza na sociedade, assegurando aos indivíduos que podem seguir com suas condutas tranquilamente, cientes de que, se um dia, elas forem consideradas criminosas, mediante edição de lei, os fatos praticados anteriores a ela não serão atingidos.

Exceções ao princípio da irretroatividade são duas: a retroatividade em benefício do réu, prevista no próprio texto constitucional e as leis excepcionais e temporárias.

 A primeira garante que somente a nova lei mais gravosa se encontra limitada pelo referido princípio, uma vez que a irretroatividade não abrange a nova lei que seja mais benéfica ao réu ou que extinga o delito ^[50]. As segundas se constituem em exceções por serem as únicas dotadas de ultratividade gravosa ^[51]. Assim, abrangerão fatos ocorridos dentro de sua vigência, mesmo havendo sido revogadas. 

4.4.2) A Vedação aos Costumes

Costume é “uma regra de conduta praticada de modo geral, constante e uniforme, com a consciência de sua obrigatoriedade” ^[52]. Possui dois elementos: um objetivo e outro subjetivo.

O primeiro se refere à constância com que determinada conduta é uniformemente praticada. O segundo, à consciência coletiva acerca da necessidade jurídica da prática reiterada de determinada conduta.

 A lei penal escrita e elaborada pelo legislador federal é a única fonte imediata do Direito Penal, consequentemente qualquer outra forma distinta desta estará vedada. Os costumes não podem servir como meio idôneo para criar, modificar ou revogar delitos e penas.

Por não ser fonte imediata e criadora do Direito Penal, o costume não tornará o fato, por mais nocivo que este seja, típico, a não ser por expressa previsão legal ^[53].

 O costume, contudo, possui relevante utilidade para o Direito Penal, sendo reconhecido como elemento auxiliar na interpretação de elementos do tipo, bem como meio necessário para aferir a necessidade de criar, modificar ou revogar leis penais. Um exemplo disto é o crime de injúria, previsto no artigo 144, do Código Penal, onde as palavras proferidas, em alguns casos, dependerão da cultura local para se aferir se foram ou não ofensivas ao decoro ou à dignidade.

4.4.3) A Vedação à Analogia

Analogia é uma forma de autointegração da lei. Na ocorrência de lacunas, omissões no texto legal, aplica-se ao fato não regulado de forma expressa outro que trate de hipótese semelhante. Em face da legalidade penal, é vedada a utilização da analogia para suprir lacunas em leis penais.

Tal regramento, contudo, abrange apenas proibição ao uso da analogia in malam partem, o que significa que, na ausência de norma específica regulando determinada matéria, não se pode utilizar dispositivos análogos para abranger fatos similares em prejuízo do indivíduo. Assim, a analogia in bonam partem, que se insurge em benefício do réu, não é vedada.

Um último aspecto acerca do tema diz respeito à diferenciação entre a analogia e a interpretação analógica^[54]. Enquanto a primeira é forma de autointegração, a segunda consiste na previsão contida no próprio texto da lei da possibilidade de extensão de seu alcance a situações análogas às que lá estão descritas. Neste segundo caso é lícito ao julgador estender o alcance da lei, desde que a situações que guardem relação com as descritas em rol exemplificativo.

4.4.4) A Taxatividade

A taxatividade é princípio decorrente do princípio da legalidade que exige clareza e precisão nos termos utilizados na determinação das condutas que venham a se constituir em tipos penais. Segundo Roxin:

Uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não protege o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princípio da divisão dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo.^[55]

A lei, por ser um comando geral, impessoal e abstrato dirigido a todos indistintamente, poderá comportar certo grau de imprecisão. O que se pretende, contudo, é inibir a ocorrência de extremos que confiram à norma um excessivo caráter valorativo. 

É imperioso que a norma contenha uma descrição clara e precisa do comportamento hipotético que deseja desestimular. Pontifica Bettiol: “quando na verdade falta uma lei que destaque com precisão o que é lícito e o que é ilícito, a possibilidade de agir dentro de uma situação de certeza desaparece e o indivíduo é exposto a todas as possibilidades penais” ^[56].

Questão interessante e de tratamento indispensável é a relação entre a taxatividade e os tipos penais abertos e tipos penais vagos. Para um melhor entendimento mostra-se providencial uma explanação acerca do tipo penal e de sua composição em elementos [ou elementares] objetivos e subjetivos.

Tipo penal consiste em uma descrição da conduta ilícita penalmente relevante [injusto penal], abrangendo seus elementos objetivos e subjetivos. Bitencourt e Muñoz assim o definem:

Tipo é o conjunto dos elementos do fato punível descrito na lei penal.  O tipo exerce função limitadora e individualizadora das condutas humanas penalmente relevantes. É uma construção que surge da imaginação do legislador que descreve legalmente as ações que considera, em tese, delitivas.^[57]

Os elementos objetivos se referem àqueles presentes no texto legal; subdividem-se em elementos objetivos descritivos e normativos. Os primeiros são constituídos pelo núcleo, que corresponde ao verbo e pelos complementos, termos que buscam delimitar o alcance do núcleo, conferindo concisão, clareza e precisão à descrição típica, sendo essenciais a qualquer tipo penal. Um exemplo é o crime de homicídio, previsto no artigo 121, do código penal, onde há a seguinte redação: matar alguém. O núcleo, matar, descreve a conduta típica, o complemento, alguém, limita o alcance do núcleo.

Os elementos normativos são aqueles que exigem um juízo de valor por parte daquele que irá aplicar a lei. Não são elementos obrigatórios e, portanto, nem todos os tipos penais os possuem, justamente pela possibilidade de exercício de discricionariedade, mesmo que mínima, por parte do julgador.

As elementares subjetivas do tipo se referem àquelas que atestam o estado anímico do infrator, correspondendo à culpa e ao dolo. Na culpa, ocorre entre a conduta do agente e o resultado uma ruptura. Aquele não o desejava, mas em decorrência da falta de cuidado, motivada por imperícia, negligência ou imprudência, alcançou-o.

No dolo ocorre uma correspondência entre a conduta e o resultado. Este corresponde àquilo que o agente desejava. Sem a ocorrência de conduta culposa ou dolosa não há como se imputar ao agente um fato típico, posto que inaplicável em Direito Penal a figura jurídica da culpa objetiva ou presumida, conforme se depreende dos artigos 18 e 19 do Código Penal Brasileiro. Neste esteio,     colaciona-se interessante jurisprudência:

EMENTA: Processo Penal. Recurso Em Habeas Corpus. Apropriação Indébita Previdenciária. Denúncia. 1. Inépcia Formal. Contrato Social. Gestão De Todos Os Sócios. Responsabilidade Objetiva. Não Verificação. 2.Ausência De Dolo. Via Inadequada. Incursão Em Prova. Impossibilidade. 1. A responsabilidade penal objetiva agride os cânones do Direito Penal democraticamente orientado. In casu, a denúncia faz referência a contrato social de empresa familiar, cuja gestão era empreendida por todos os sócios. Assim, não é possível inquinar-se de nula a incoativa, porquanto traz, mesmo que sucintamente, elementos mínimos a enlaçar os recorrentes com os fatos tidos por criminosos. 2. O debate acerca da ausência de dolo, no seio habeas corpus, é inadequado, pois demanda incursão no seio da prova, análise vedada na angusta via do writ. 3. Recurso a que se nega provimento.^[58]

Os tipos fechados são aqueles que contêm apenas elementos objetivos descritivos, o que não carreia maiores problemas em relação à taxatividade, já que sua carga axiológico-subjetiva inexiste.

Os tipos abertos, contudo, possuem elementos normativos em sua composição. Vale afirmar que exigem de seu intérprete uma verificação subjetiva e valorativa de seu texto para se avaliar, ao final, os elementos subjetivos [dolo e culpa] existentes. Não chegam a ofender a legalidade em seu corolário taxatividade, contudo a sua redação cuidadosa e diligente é condição precípua para a adequação ao princípio. Neste esteio, afirma Nucci:

Na redação e composição dos tipos penais, mormente os incriminadores, é preciso ter técnica, experiência e conhecimento jurídico-penal. Portanto, a captação do sentido da sociedade em relação à criação de alguma figura criminosa deve ser realizada pelos parlamentares como fruto natural do exercício de seus mandatos. No entanto, a estruturação do projeto de lei para se tornar norma vigente necessita contar com apoio técnico suficiente com vistas ao pleno respeito ao princípio da legalidade, em particular, seu principal corolário, que é o da taxatividade.^[59]

Os tipos penais vagos, por sua vez, são ofensivos ao corolário da taxatividade, conforme ampla doutrina. Consistem em construções em se inserem conceitos jurídicos indeterminados ou cláusulas genéricas. Não há uma precisão mínima dos limites da conduta proibida e, esta imprecisão, afeta a segurança jurídica e, por conseguinte, a própria legalidade pela ausência de taxatividade ^[60]. Maurício Espinoza afirma:

Son fórmulas excesivamente amplias, globales o extensivas, de manera que el tipo penal puede contener cualquier comportamento, no siendo posible determinar lo que se quiere regular dada la vaguedad de las expresiones utilizadas, quedando una especie de “portillo aberto” por el que se cuellan diversas conductas que se pueden o no reprimir, a criterio de quienes manejen las cravijas del poder.^[61]

São inconstitucionais, posto que ao juiz caberá a tarefa de individualizar a conduta proibida, tarefa privativa do legislador federal por força de norma constitucional de eficácia plena [art. 22, inciso I].  Nos dizeres de Maurício Ribeiro Lopes:

A técnica legislativa de formar tipos utilizando-se de cláusulas gerais é de todo incompatível com o Estado de Direito. O princípio da legalidade implica que o fato constitutivo do delito se mostre descrito de modo diferenciado, isto é, exige que a lei enuncie, mediante a indicação dos diversos caracteres da conduta delitiva, a matéria de proibição a fim de que os limites entre o lícito e o ilícito não fiquem a mercê da decisão judicial. ^[62]

Exemplos recorrentes na doutrina nacional são o artigo 52 da lei 7.210/84 [Lei de Execuções Penais] que regula o regime disciplinar diferenciado [RDD] e as leis de segurança nacional. Sobre estas últimas, manifesta-se Nilo Batista ao assinalar que “compunham autêntico florilégio de tipos penais violadores, pela construção de crimes vagos, do princípio da legalidade” ^[63].

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Notas

^[1] LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemão. Rio de Janeiro: F.Briguiet e C., 1899, Tomo I, p. 05.

^[2] CARNELUTTI, Francesco. Teoria General del Delito. Madri: Revista del Derecho Privado, 1952, p.02. Em tradução livre: a mais antiga forma desta intervenção é, naturalmente, a que se refere à pena, e consiste em atribuir a certos homens o poder e o dever de castigar quem comente algum dos tais atos danosos à vida social. Esta intervenção do direito determina o surgimento do direito penal.

^[3] PRADO, Luís Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, v.1, p.55.

^[4] DURKHEIM, Émile. As Regras do Método Sociológico. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p.98.

^[5] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 14.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.1.

^[6] PRADO, op. cit., p. 54.

^[7] REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 65.

^[8] NORONHA, Edgar Magalhães. Direito Penal. 38.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, v.1, p.5.

^[9] SMANIO, Gianpaolo Poggio. O bem jurídico e a Constituição Federal . Jus  Navigandi, Teresina, ano 8, n. 432, 12 set. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/5682>. Acesso em: 19 ago . 2011.

^[10] NORONHA, op. cit., p.5. 

^[11] DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

^[12] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.409.

^[13] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25.ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

^[14] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1160.

^[15] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 14.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v.1.

^[16] Ibid., p. 25.

^[17] PRADO, op. cit., p. 134.

^[18] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

^[19] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 12.ed. Niterói: Impetus., 2010, v. 1, p. 90.

^[20] SILVA, Alexandre Rezende da. Princípio da legalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63, mar. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3816>. Acesso em: 19 ago. 2011.

^[21] LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2.ed. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2003.

^[22] CAPEZ, op. cit.

^[23] Ibid.

^[24] Neste sentido, v.g., FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Geral. 16.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004;  MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Millennium, 2002, v.1.

^[25] LISZT, op.cit.

^[26] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

^[27] Neste Sentido, v.g., BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1966, v.1; HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1953,  v.1, Tomo I; TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5.ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

^[28]MAGNA Carta , Wikipedia. Disponível em: <www.wikipedia.org/wiki/Magna_Carta#Os_termos_da_Magna_Carta_de_1215>. Acesso em: 22 ago. 2011.

^[29] ASÚA, 1950 apud NORONHA, Magalhães E. Direito Penal. 38.ed. São Paulo: Saraiva. 2004. v.1.

^[30] JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal: Parte Geral. 32.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v.1.

^[31] DOTTI, op. cit., p. 57.

^[32] CONSTITUIÇÃO dos Estados Unidos da América, Embaixada Americana. Disponível em: <www.embaixada-americana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110>. Acesso em: 22 ago. 2011.

^[33] MONTESQUIEU, Barão de. O Espírito das Leis. São Paulo: Martin Claret, 2004, p.89.

^[34] Neste sentido, v.g., BRUNO, Aníbal. Direito Penal: Parte Geral. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, Tomo I;  GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal. São Paulo: Max Limonad, 1951, v.1, Tomo I.

^[35] BITENCOURT, op. cit.

^[36]DECLARAÇÃO dos Direitos do Homem e do Cidadão, Historianet. Disponível em: <www.historianet.com.br/conteudo/default.aspx?codigo=180>. Acesso em: 23 ago.2011.

^[37]CONSTITUIÇÃO Política do Império do Brazil, Palácio do Planalto. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao24.htm>. Acesso em: 23 ago. 2011.

^[38]CÓDIGO Criminal do Império do Brazil, Palácio do Planalto. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm>. Acesso em: 23 ago.2011.

^[39]COSTA JÚNIOR, Paulo José da; COSTA, Fernando José da. Curso de Direito Penal Brasileiro. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.75.

^[40] MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Penal: Primera Parte - Teorias Generales. Buenos Aires: Ediar, 1948, v.1, p.258. Em tradução livre: Reservada à lei o poder de estabelecer os delitos e as penas, o indivíduo fica garantido pelo fato de que o órgão legislativo forma objetivamente e preventivamente as normas penais, sem saber a quem estas se aplicarão.

^[41] NUCCI, 2010, op. cit., p. 83

^[42]MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Millennium, 2002, v.1, p.153.

^[43]ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, v.1.

^[44]OLIVEIRA, David Barbosa de. Segurança Jurídica e a Interpretação Integradora de Raimundo Bezerra Falcão. Themis: Revista da ESMEC, Fortaleza, v. 6, n.1, p.107-124, Jan/Jun. 2008, p.115.

^[45] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral Parte Especial. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.86.

^[46] JESUS, op. cit., p. 103.

^[47] NUCCI, 2010, op. cit., p. 85.

^[48] FERRAJOLI 2001 apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 12.ed. Niterói: Impetus., 2010, v.1,  p. 94.

^[49] GRECO, op. cit.

^[50] CAPEZ, op. cit.

^[51] PRADO, op.cit.

^[52] MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 26.ed. São Paulo: Atlas, 2010, v.1, p.29.

^[53] JESUS, op. cit.

^[54] CAPEZ, op. cit.

^[55] ROXIN, 1997 apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 14.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 11.

^[56] BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, v.1, p.112.

^[57]BITENCOURT, Cézar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 136.

^[58] STJ, HC 20109/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6.T., julgado em 01.09.2009, DJU de 19.10.2009. Disponível em: <http/www.stj.jus.br>. Acesso em: 08 set. 2011.

^[59] NUCCI, 2010, op. cit., p. 190.

^[60] CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988.

^[61] ESPINOZA, Mauricio Alfredo Rettig. El Principio de Legalidad en la Reciente Reforma del Código Penal Chileno. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, ano 18, n. 85, p.159-218, Jul/Ago. 2010, p.185. Em tradução livre: são fórmulas excessivamente amplas, globais ou extensivas, de maneira que o tipo penal pode conter qualquer comportamento, não sendo possível determinar o que se quer regular dada a vastidão das expressões utilizadas, tornando-se uma espécie de “brecha aberta” pela qual escapam diversas condutas que podem ou não ser reprimidas, a critério daqueles que detém as chaves do poder.

^[62] LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípios Políticos do Direito Penal. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, v.3, p. 85.

^[63] BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 9.ed. Rio de janeiro: Revan, 2004, p.78.