A Lei nº 12.873/2013 e seus reflexos no salário-maternidade

Resumo: O objetivo deste artigo é trazer a conhecimento as inovações referentes ao salário maternidade introduzidas pela Lei 12.873, sancionada no dia 24 de outubro de 2013. Traçaremos considerações sobre esta nova redação dada aos artigos e abordaremos algumas questões que não integram este rol de modificações, permanecendo nas mãos do judiciário o deslinde para sua concessão.

Palavras-chave: Salário maternidade. Lei. Inovações.

Sumário: 1. Introdução - 2. Conceito, natureza jurídica e finalidades do salário maternidade – 3. Salário maternidade no ordenamento pátrio – 4. Novas estruturas familiares e evolução do Direito na proteção à maternidade e à infância – 5. O salário maternidade e as alterações advindas da lei 12.873/13 - 6. Questões não disciplinadas pela lei 12.873/13 - 7. Considerações finais - 8. Referências.

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1. INTRODUÇÃO

Em 24 de outubro de 2013, foi publica a lei n. 12.873, a qual, objetivando adaptar-se às novas estruturas familiares e às reivindicações de doutrina e jurisprudência, alterou disposições referentes ao salário maternidade da lei 8.213/91(Lei de Benefícios da Previdência Social).

Pretendemos, no presente trabalho, fazer uma breve exposição e análise da lei supra, não sendo nosso intuito esgotar o assunto, em especial quanto às interpretações e implicações que o novo regramento pode suscitar. Mas, antes de adentrarmos ao tema em comento, faz-se oportuno traçar algumas linhas sobre o conceito de salário maternidade, suas finalidades e natureza jurídica, assim como sua normatização no ordenamento pátrio de até então. Também abordaremos, de forma concisa, a evolução do Direito na proteção à maternidade e à infância e os novos arranjos familiares que fazem parte de nossa realidade atual, a fim de delinearmos o contexto jurídico-social do qual emergiu a nova lei.

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2. CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADES DO SALÁRIO MATERNIDADE

O salário maternidade pode ser conceituado como um benefício pago às/aos seguradas (os) da previdência, em razão de parto, adoção ou de guarda judicial para fins de adoção.

Logo, tem ele natureza previdenciária3, sendo pago nas hipóteses legalmente elencadas. Destaque-se, ainda, que com a nova lei não restam mais dúvidas de que tanto a mulher como o homem poderão ser beneficiários da prestação, como se verá mais adiante.

Quanto a seus objetivos, Daniel Machado da Rocha explica que o salário maternidade tem por finalidade proporcionar às seguradas que se tornem mães amparo econômico e dedicação exclusiva ao novo membro da família, o qual exige cuidados especiais.4 Importa, ainda, destacar que este benefício surgiu com o escopo de reduzir o desestímulo à contratação de mulheres para o trabalho, visto que quem arcará com as despesas do período de licença maternidade será a previdência, desonerando o empregador. Embora, de acordo com o entendimento moderno, a principal função do salário maternidade seja a proteção da criança,5 não se pode descurar que o benefício sirva, também, para que a mulher se recupere dos efeitos do parto.

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3. SALÁRIO MATERNIDADE NO ORDENAMENTO PÁTRIO

A proteção à maternidade e à infância encontra-se elencada entre os denominados direitos sociais, como podemos conferir da leitura do art. 6º da Constituição Federal.

Preceitua, ainda, nossa Carta Maior, em seu inciso II, art. 201, que o regime geral da previdência social deverá tutorar a maternidade, mormente a gestante. E, em seu art. 227, impõe a todos – família, sociedade e Estado – a obrigação de salvaguardar crianças e adolescentes de quaisquer formas de opressão, além de lhes assegurar, com absoluta prioridade, os direitos à vida, saúde, dignidade, respeito e convivência familiar...

Portanto, o salário maternidade que, como referido, tutela tanto a maternidade quanto a infância, é tido como direito fundamental, gozando do mesmo regime jurídico aplicado aos demais direitos fundamentais de segunda geração, inclusive quanto à sua caracterização como clausula pétrea. 6 Não havemos de nos esquecer, também, do art. 7º da Magna Carta, o qual, em seu inc. XVIII, assegura à gestante licença maternidade, sem prejuízo de seu emprego e salário.

Na legislação infraconstitucional, a Lei 8.213/91, nos artigos 71 a 73 e o Decreto 3.048/99, nos artigos 93 a 103, cuidam da regulamentação do salário maternidade.

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4. NOVAS ESTRUTURAS FAMILIARES E EVOLUÇÃO DO DIREITO NA PROTEÇÃO À MATERNIDADE E A INFÂNCIA

A proteção à maternidade e a infância é um fenômeno de alcance internacional e que vem se desenvolvendo desde o século passado. Consultemos, por exemplo, o constante da Declaração Universal dos Direitos Humanos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de são José da Costa Rica), das quais o Brasil é signatário. Aquela, publicada em 1948, impõe cuidados especiais à maternidade e a infância e a todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio. 7 Esta, em 1968, dispõe que família, Estado e sociedade deverão assegurar a todas as crianças as medidas protetivas de que necessitem. 8

No Brasil, a Constituição de 1988 dedicou especial atenção ao assunto e, em julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) instaurou um novo paradigma, rompendo de vez com a visão marginalizadora e repressiva do chamado menor 9 , reconhecendo crianças e adolescente como sujeitos de direito e garantindo o atendimento integral e prioritário de seus interesses pela família, Estado e sociedade, sem descuidar da proteção à gestante.

Em paralelo à evolução do Direito no que concerne à maternidade e infância, o surgimento de novos arranjos familiares modificou o conceito de família atual.

A psicóloga Helena Centeno Hintz, no artigo “Novos Tempos, novas famílias?: da Modernidade a Pós-Modernidade”, refere-se, por exemplo, à cognominada família monoparental ou unilinear – formada por apenas um dos genitores e sua prole, como decorrência de divórcios, falecimento do outro cônjuge..., - às famílias reconstituídas, originárias de recasamentos, e às polêmicas uniões homossexuais. 10 Podemos, ainda, citar a gestação de substituição e a adoção por casais homoafetivos, as quais trouxeram novas formas de filiação e paternidade; a união estável, que vem sendo adotada por número cada vez maior de casais que não veem a necessidade do casamento para oficiar a relação, entre outros grupos familiares.

Ante o panorama contemporâneo, Maria Bernenice Dias, ao comentar sobre o caso de uma mãe transexual, indaga, provocativamente, se haveria hoje uma família normal. 11 E, realmente, o que importa não é o fato de um dado grupo atender ao estereótipo de família, pautada na união pelo casamento de um casal heterossexual. O sociólogo Paulo Silvino Ribeiro bem ressalta que a família é um fenômeno social, mutável conforme as circunstâncias culturais e que o que é relevante é se seus integrantes têm uma relação harmoniosa e respeitosa. 12 Aliás, o próprio conceito jurídico de família atual é bastante abrangente, definindo-a como um grupo ligado por laços de afeto13.

Enfim, a evolução principiológica do ordenamento jurídico comungada com a nova conjuntura social gerou lacunas e descompassos na legislação previdenciária e que há tempos reclamavam uma postura de nosso legislador. Agora nos resta analisar se a Lei 12.873/13 trouxe o avanço tão esperado, suprindo as lacunas, disparidades e inconformidades anteriormente presentes no tratamento legal do salário maternidade.

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5. O SALÁRIO MATERNIDADE E AS ALTERAÇÕES ADVINDAS DA LEI 12.873/13

Preliminarmente, convém salientar que jurisprudência e doutrina já vinham dando uma nova roupagem a este benefício. O surgimento de novas estruturas familiares, como a família monoparental e os casais homoafetivos, a evolução de nosso sistema jurídico - pautado nos princípios da isonomia, da proteção à maternidade e à infância e na dignidade da pessoa humana – passaram a exigir uma nova postura de nossos tribunais, ante uma legislação previdenciária que, por vezes, mostrava-se obsoleta e iníqua.

Aliás, nossos próprios legisladores já vinham ensaiando uma mudança. Rememoremos a Lei 12.010, de agosto de 2009, que garantiu licença-maternidade de 120 dias, independente da idade da criança adotada. Ou, mais recentemente, em junho de 2013, a MP 619, que concedeu o direito de 120 dias de salário maternidade às adotantes de crianças de qualquer idade. A propósito, havia quem, em virtude da íntima relação entre licença-maternidade e prestação previdenciária, e por meio de uma interpretação sistemática da Lei 12.010/09, advoga-se pelo direito de 120 dias de salário maternidade a todas as adotantes, como se verá adiante.

O art. 71-A14, da Lei 12.873/13, deste modo, veio a consolidar o posicionamento de parte da doutrina e jurisprudência hodiernas, ao extinguir os prazos diferenciados em caso de adoção ou guarda judicial para fins de adoção.15 Os prazos distintos, anteriormente estabelecidos (120 dias quando a criança tinha até 1 ano completo, de 60 dias se de 1 a 4 anos e de 30 dias se a criança adotada estivesse na faixa etária entre 4 e 8 anos), foram, inclusive, objeto de Ação Civil Pública, impetrada pelo Ministério Público de Santa Catarina. Na presente ação, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região declarou, em 12 de agosto de 2012, a inconstitucionalidade da parte final do caput do art. 71-A da Lei 8.213/91, reconhecendo o direito a salário maternidade de 120 dias para seguradas que adotassem crianças de quaisquer idades. O relator da Arguição de Inconstitucionalidade, desembargador Rogério Fraveto, considerou discriminatória a distinção de prazos entre filhos biológicos e adotivos; consignou que com a Lei 12.010/09, a qual confere o prazo de 120 dias de licença-maternidade para as adotantes de crianças de qualquer idade, o prazo do benefício previdenciário também deveria ser de 120 dias, dada a interdependência entre licença e salário maternidade; e, com grande perspicácia, assinalou que os prazos diferenciados eram prejudiciais à política de incentivo à adoção, aumentando a demanda por recém-nascidos em detrimento de crianças de mais idade. 16 Deveras, os prazos distintos atravancavam as chamadas adoções tardias, impedindo ou limitando o prazo de convivência entre pais e filhos nos seus primeiros dias, e, por conseguinte, a adaptação da criança ao novo lar. Isso sem desprezar que crianças “mais velhas”, conforme menciona Favreto, não obstante dispensarem maiores cuidados de cunho biológico, exigem, muitas das vezes, ainda maiores cuidados dos pontos de vista psicológico e emocional. 17

Conquanto, as inovações do art. 71-A, “caput”, não param por aí, uma vez que ele não só assegura o prazo de 120 dias de salário maternidade para todas as adotantes, como, também, para todos os adotantes. Antes, a interpretação literal do art. 71. da Lei 8.213/91, o qual dispunha que o salário-maternidade deve ser pago à segurada da Previdência Social18, impedia, por exemplo, a outorga do benefício ao homem que adotasse de forma singular uma criança ou ao casal homoafetivo adotante, embora a jurisprudência já viesse firmando entendimento de que, com fulcro na proteção à criança, e à falta da mãe, fosse o benefício previdenciário deferido ao pai. 19 O próprio Conselho de Recursos da Previdência Social já havia, em decisão inédita, datada de agosto de 2012, outorgado o salário maternidade a um homem, que adotou, junto com seu parceiro, uma criança. 20 Contudo, doravante, não restarão mais óbices: tanto mulher quanto homem podem ser beneficiários da prestação previdenciária, em disposição consentânea com os princípios da isonomia e da proteção à infância.

Antes da Lei 12.873/13, havia dúvidas se, quando um casal de mulheres adotasse uma criança, o salário maternidade seria devido as duas, visto que ambas eram mães. O § 2º do presente artigo 21 põe fim à controvérsia, vedando a concessão do salário maternidade a mais de um segurado, proveniente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que ambos os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social. 22

Acreditamos que há uma imprecisão na redação do § 2º, quando diz que ressalva da proibição de pagamento duplicado os casos em que o benefício é ofertado ao cônjuge viúvo, quando do falecimento daquele que o recebia originariamente. No caso de falecimento do titular do benefício, não temos pagamento a mais de um segurado, como nas situações envolvendo mãe biológica e adotiva, em que as duas podem receber o salário maternidade, inclusive, simultaneamente. E, sim, uma transferência de gozo do benefício, em face de uma fatalidade do titular originário. O pagamento é de um único salário maternidade, que será pago integralmente ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, se a morte ocorrer antes da sua fruição; ou em período proporcional ao tempo que faltava para sua extinção, se o benefício já estava sendo usufruído. Portanto, esta ressalva não deveria ser feita como uma percepção em duplicidade proveniente do mesmo evento (parto/adoção ou guarda), afinal temos a substituição de um segurado pelo outro, em decorrência do evento morte.

Anote-se, ainda, que o pagamento do benefício nos casos de adoção ou guarda para fins de adoção, segundo o § 1o do art. 71-A 23, será feito diretamente pela Previdência Social, como já estabelecido anteriormente. E que, consoante a redação do art. 71-A, caput, o salário maternidade será conferido a quem adotar ou obter a guarda judicial de criança, que, nos termos do art. 2. o do ECA, é a pessoa com até doze anos incompletos. Ou seja, ao adotante ou guardião de adolescente (12 anos completos ou mais), não se garantirá o benefício.

Já havíamos adiantado, quando da análise supra do § 2º do art. 71-A, sobre a possibilidade de substituição do beneficiário original do salário maternidade pelo seu cônjuge/companheiro supérstite. Volvemos ao assunto, para sua melhor apreciação.

Tal disposição consta do art. 71-B 24, que confere o salário maternidade ao companheiro ou cônjuge sobrevivente, em caso de falecimento do segurado ou segurada que fazia jus ao seu recebimento, desde que tenha qualidade de segurado25, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.

A Segunda Turma Recursal do Paraná, antecipando-se a esta normatização, em 28/02/2012, entendeu, com o escopo de tutelar a vida da criança, ser possível a exegese ampliativa do art. 71. da Lei 8.213/91 26, outorgando o salário maternidade a um pai viúvo. O autor do recurso era segurado do RGPS e preenchia os requisitos para sua concessão desde a data de entrada do requerimento (DER). 27

Quanto à qualidade de segurado, exigida pelo art. 71-B para concessão do benefício ao cônjuge/companheiro supérstite, preferiu o legislador, dentro da sua discricionariedade, estabelecer este requisito. Se o pai ou mãe sobrevivente não detém a qualidade de segurado e, consequentemente, não trabalha, presume-se que terá disponibilidade de tempo para cuidar da criança. Além disso, na qualidade de dependentes do falecido (a), ele (a) e a criança irão usufruir do benefício de pensão por morte, que proporcionará o amparo econômico a ambos. No período de graça28, é relevante observar que o segurado, mesmo desempregado, terá direito ao benefício. Nos casos em que houver a qualidade de segurado pelo cônjuge/companheiro, é possível que este receba o salário maternidade concomitantemente com a pensão por morte.

Feitas estas considerações, é possível tecermos algumas indagações. Tomemos como exemplo o caso de uma mãe, já em gozo do benefício, e que falece 30 dias após o parto. Suponhamos, ainda, que o pai sobrevivente não possui qualidade de segurado e, por conseguinte, não pode receber o benefício no lugar da cônjuge/companheira morta. Bem, se é certo, conforme o entendimento hodierno, que o maior bem jurídico a ser protegido pelo benefício é a criança, seria justo que o direito ao salário maternidade perecesse junto com seu/sua genitor (a)? Não deveria o sistema ser solidário com a criança, garantindo-lhe a contraprestação até então devida? Poder-se-ia contra-argumentar, conforme explicitado acima, que o salário maternidade é um benefício contraprestativo, e que o filho órfão usufruirá da pensão por morte. Contudo, não se pode olvidar que a mãe já havia cumprido com todos os requisitos para o recebimento do benefício previdenciário, ademais, o simples recebimento da pensão poderá implicar em uma diminuição da renda familiar neste lapso temporal, nos casos de famílias em que ambos os cônjuges trabalhavam. Lembremos que a falta de qualidade de segurado não é sinônimo de inatividade, vez que temos várias pessoas que trabalham, mas, por estarem na informalidade, encontram-se à margem do sistema. Assim, ou essa pessoa deixa de trabalhar para cuidar da criança – hipótese em que experimentará uma perda da receita familiar, visto que não contará mais com os ganhos de seu labor, restando-lhe, unicamente, a pensão por morte; ou continua trabalhando e deixa o filho com um parente ou cuidadora – hipótese em que negligenciará o afeto e atenção tão caros ao petiz. Uma última observação que entendemos pertinente é que a legislação não exige a qualidade de segurado dos dependentes para deferimento da pensão por morte - a qual irá durar anos – enquanto que para a transferência do salário maternidade, cuja duração é de 120 dias ou até menos, dependendo do caso, prevê esta exigência.

O § 1º do artigo 71-B 29 diz que o pagamento do benefício deve ser requerido até o último dia do prazo previsto para o fim do salário maternidade originário. Trata-se de um prazo decadencial, visto que o direito nasce juntamente com o prazo para o seu exercício. Logo, o seu não requerimento dentro do termo legal, ensejará a perda do mesmo. E o pagamento, conforme § 2º 30 do artigo supracitado, será efetuado pelo INSS durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário maternidade originário, com a mesma base de cálculo já utilizada para seu deferimento. Sendo que estas disposições legais também são aplicadas ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção (§ 3º do art. 71-B).

Por derradeiro, o art. 71-C 31 vincula o recebimento do salário maternidade ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade por ele desempenhada, sob pena de suspensão do benefício. Aplicando-se o disposto neste artigo, também, aos casos em que há transferência do benefício ao segurado sobrevivente (art. 71-B).

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6. QUESTÕES NÃO DISCIPLINADAS PELA LEI 12.873/13

Infelizmente a lei não tratou de outros pontos polêmicos do salário maternidade e que aguardam uma posição de nosso legislador. Tal é o caso do salário maternidade na gestação de substituição e o pagamento do benefício para segurada especial menor de 16 anos. Ante a omissão legislativa o segurado terá que buscar no judiciário o reconhecimento do seu direito.

A seguir faremos uma breve exposição destes temas.

A gestação de substituição, doação temporária do útero ou “barriga solidária” 32 consiste num método moderno, autorizado pela medicina nas situações em que a mulher apresenta alguma contraindicação ou impossibilidade de engravidar. A Resolução nº 1.957/10 do Conselho Federal de Medicina, no anexo único, esclarece que a doadora temporária do útero deve ser parente até o segundo grau da doadora genética e, se não o for, dependerá de autorização do Conselho Regional de Medicina. A mulher que cedeu o útero não poderá doar seus óvulos para fins da gestação de substituição. Por fim, no Brasil, este procedimento é proibido com fins comerciais ou lucrativos.

A barriga solidária trouxe uma situação inusitada ao nosso Direito, gerando polêmica não apenas na seara previdenciária, mas também quanto aos seus efeitos no Direito Civil (por exemplo, filiação, sucessão, contratos de gestação...). Sílvio de Salvo Venosa diz que “até mesmo o tradicional princípio mater semper certa est 33 é colocado em xeque, perante a possibilidade de úteros de aluguel ou emprestados, fenômeno também denominado maternidade sub-rogada.” 34

No que concerne ao salário maternidade, a dificuldade começa com a inexistência do fato gerador (parto/adoção), quando da adoção do presente procedimento. Realmente, a mãe que “encomendou” o bebê não o adotou, nem o pariu, visto que quem o irá conceber será a mulher que emprestou o seu ventre, gestando o óvulo artificialmente fecundado da contratante. Portanto, poder-sei-a questionar sobre a legalidade da concessão do benefício previdenciário à mãe que teve seu filho por meio da barriga de aluguel, face à ausência de previsão legal. Contudo, entendemos pela sua possibilidade, visto que, de outra maneira, a criança nascida por meio de tal processo seria discriminada, não usufruindo da benesse outorgada aos demais infantes, em desrespeito aos princípios da proteção à maternidade e à infância e do superior interesse da criança. Ademais, nenhuma norma deve ser vista de forma estática e isolada, mas sim em constante dialética com os fatos e valores pelos quais é informada, devendo o intérprete adequá-la à dinâmica dos fatos sociais, conforme preceitua a teoria tridimensional de Miguel Reale.

No entanto, mesmo que consideremos resolvida a questão acima proposta, resta-nos saber como será deferido o salário maternidade nas hipóteses de barrigas solidárias. Sendo certo que para usufruir do benefício é necessária a condição de segurado(a) do Regime Geral de Previdência Social, podemos elencar as seguintes possibilidades:

a) concessão do salário maternidade apenas para a mãe contratante da barriga solidária;

Esta hipótese negligenciaria o tempo necessário para que a gestante se recuperasse dos efeitos da gravidez.

b) concessão do salário maternidade para ambas;

Acreditamos ser esta a opção mais acertada. Mas seria o benefício deferido de forma integral para as duas, ou cada uma o receberia pela metade? Bem, quanto à mãe/pai que ficará com o bebê, não nos parece adequada a redução de seu benefício, visto que a criança nascida por meio da gestação de substituição não requer menos cuidados que as demais e, por conseguinte, tal limitação redundaria em uma atitude discriminatória. Já em relação “à mãe substituta”, e sendo a proteção da criança o principal objetivo do salário maternidade, poderia este ser restringido pelo período necessário à convalescença.

Outra celeuma que poderia ter sido sanada refere-se à existência ou não de uma idade mínima para concessão do salário maternidade, envolvendo segurada especial35.

Recordemos, aqui, que o art. 7º, inc. XXXIII, da CF proíbe o trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, e o art. 11. da Lei 8.213/91, no inc. VII, alínea “c”, diz que se considera segurada (o) especial, as (os) filhas (os) dos segurados especiais, desde que maiores de 16 anos.36 Assim, para aqueles que interpretam estes dispositivos como um critério limitador, o salário maternidade não deve ser concedido, se a segurada especial não se enquadrar na faixa etária de 16 anos. E este tem sido o entendimento da Autarquia Previdenciária, a qual tem negado o benefício com base nesta fundamentação, sendo possível encontrarmos, também, precedentes jurisprudenciais37 neste sentido. Não obstante, a Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região firmou posicionamento de que a idade da gestante deve ser desconsiderada.38 Deveras, o dispositivo constitucional tem caráter protetivo, não sendo razoável a sua interpretação em desfavor do menor, devendo a norma da Lei 8213/91 ser interpretada conforme esse escopo protetor e com os fins a que se destina – a proteção do trabalhador rural -, conforme orientação do art. 5ª da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n.4657/1942) 39

A lei 12.873/13 trouxe novas disposições sobre o segurado especial, inclusive possibilitando a sua participação em sociedade empresária, em sociedade simples, como empresário individual ou como titular de empresa individual de responsabilidade limitada de âmbito ou objeto agrícola, agroindustrial ou agroturístico (§ 12 do art. 11. da Lei 8.213/91),40 mas sem abordar este assunto. Restando às seguradas especiais pleitearem no judiciário o benefício, quando contarem com idade inferior a 16 anos. 41

Por fim, esqueceu-se o legislador de adaptar a redação do art. 71. da Lei 8.213/91 à nova redação do art. 71-A, continuando a expressão “segurada” a ser utilizada, sem qualquer referência ao gênero masculino. 42

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7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após as reflexões supra, constatamos que as inovações trazidas são essenciais, a fim de adequar o salário maternidade aos propósitos constitucionais e tornar o deferimento do benefício mais célere e seguro, vez que o princípio da legalidade estrita, ao qual o INSS está vinculado, proíbe o servidor de utilizar-se de outras formas de interpretação, senão a literal.

Infelizmente, quanto a certos temas, os pretensos beneficiários continuarão na incerteza da concessão do benefício, ante a omissão legislativa.

É interessante observar como as transformações sociais conduzem a uma compreensão diferenciada da inicialmente proposta. O salário maternidade surgiu com o intuito de evitar práticas discriminatórias ao trabalho da mulher. No entanto, hoje, homens e mulheres, em igualdade de condições, podem usufruir deste benefício, porque antes mesmo do desestímulo à contratação de mulheres e da recuperação dos efeitos do parto, vem a criança. A classe feminina integrou-se ao mercado de trabalho, conciliando a profissão com a maternidade, e o homem passou a incorporar funções antes exclusivas da mulher, assumindo um novo papel na sociedade. Ambos trilharam caminhos diversos, mas que os conduziram a um mesmo objetivo: a proteção da criança.

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8. REFERÊNCIAS

AGÊNCIA BRASIL. Em decisão inédita, Previdência concede salário-maternidade a um homem. Disponível em: <https://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2012-08-28/em-decisao-inedita-previdencia-concede-salario-maternidade-um-homem. Acesso em 13 mar.2013.

ALMEIDA, Sabrina Chagas de. Estudos sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <https://www.fontedosaber.com/direito/estudos-sobre-o-estatuto-da-crianca-e-do-adolescente.html >. Acesso em: 8 ago. 2013

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BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 º Região. Apelação Cível nº 0009376-80.2013.404.9999/PR. Sexta Turma. Relator: João Batista Pinto Silveira. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social- INSS. Apelado: Sonia Miguel de Azevedo. Julgado em 24 jul.2013. Disponível em: <https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=5959386>. Acesso em: 12 mar.2014.

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BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4º Região. Arguição de Inconstitucionalidade nº 5014256-88.2012.404.0000/TRF. Quinta Turma. Relator: Rogerio Fraveto. Suscitante: 5 º do TRF da 4º Região. Suscitado: os mesmos. Julgado em 19/12/2012. Disponível em <https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=5607116> Acesso em: 12 mar.2014.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Recurso Cível nº 5002217-94.2011.404.7016. Segunda Turma Recursal do Paraná. Relator p/ Acórdão Leonardo Castanho Mendes. Recorrente: Valdecir Kessler. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Julgado em 28/02/2012. Disponível em:<https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/resultado_pesquisa.php>. Acesso em: 10 nov. 2013.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Incidente de Uniformização Regional nº 5000814-68.2012.404.7109. Turma Regional de Uniformização da 4ª Região. Relator João Batista Lazzari. Recorrente: Francielén Quintana Pereira. Ministério Público Federal. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Julgado em 20/04/2012. D.E. 24/04/2012. Disponível em:<https://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 21 jul. 2013.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Incidente de Uniformização dos Juizados Especiais Federais n° 5002517-58.2012.404.7004/PR. Relator José Ântonio Savaris. Recorrente: Gisele Lopes de Lima. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Julgado em 23/04/2013. D.E. 26/04/2013. Disponível em:<https://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 21 jul. 2013.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Incidente de Uniformização no Juizado Especial Federal nº 0005938-21.2008.404.7251. Turma Regional de Uniformização da 4ª Região. Relator José Ântonio Savaris. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Recorrido: Morgana Regina Steudel. Julgado em 20/05/2011. D.E. 26/05/2011. Disponível em:<https://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 21 jul. 2013.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Incidente de Uniformização no Juizado Especial Federal nº 0001785-20.2009.404.7053. Turma Regional de Uniformização da 4ª Região. Relatora Luísa Hickel Gamba. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Recorrido: Franciele Torres Portel. Julgado em 19/08/2011. D.E. 29/08/2011). Disponível em:<https://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 21 jul. 2013.

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Notas

3 Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, ao falarem sobre a natureza jurídica do salário maternidade, salientam que ele não se confunde com a noção de salário stricto sensu, por tratar-se de um benefício cujo encargo é da Previdência Social, não restando qualquer dúvida após a alteração feita pela Lei 9.876/99, em que o INSS é colocado como responsável único pelo pagamento do benefício. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 4 ed. São Paulo:LTr, 2003. p. 554.

4 ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social: Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Esmafe, 2012. p. 277.

5 Vania Massambani ressalta que “(...) a finalidade do salário maternidade não é o convalescimento da mãe, mas sim, prover segurança e proteção à criança. O bem jurídico protegido é a criança servindo o benefício previdenciário como meio para sua proteção, bem-estar e meio auxiliar de agregação da entidade familiar.” MASSAMBANI, Vania. O homem e o benefício do salário-maternidade – análise sistemática da Constituição Federal e a Lei 8.213/91. In. BERWANGER, Jane Lucia Wilhelm; FOLMANN. Melissa (coordenadoras). Previdência Social: nos 90 anos da Lei Eloy Chaves. Curitiba: Juruá. 2013. p.760.

“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MATERNIDADE PARA O PAI DAS CRIANÇAS. ANALOGIA. I - Considerando-se que o salário maternidade não é um benefício destinado à mãe segurada, mas sim à proteção da criança em seus primeiros meses de vida (grifo nosso), impõe-se ratificar o entendimento do r. Juízo a quo, no sentido de que aplica-se in casu o princípio constitucional da isonomia para que a criança que não pode ter os seus cuidados e a atenção de sua mãe em seu início de vida, possa receber esses cuidados de seu pai, que não seriam integrais, caso não lhe fosse concedido o benefício em epigrafe. II – Apelação do INSS improvida.” BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3º Região. Apelação Cível nº 0001684-04.2011.4.03.6127/SP. Décima Turma. Relator: Sergio Nascimento. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social-INSS. Apelado: José Augusto dos Santos. Julgado em 21/05/2013. Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23547840/apelacao-civel-ac-1684-sp-0001684-0420114036127-trf3. Acesso em: 10 nov.2013.

6 “(...) “No título II a Constituição Federal diz quais são os direitos e garantias fundamentais, ordenando-os em cinco espécies, referentes aos direitos e deveres individuais e coletivos, aos direitos sociais (grifo nosso), à nacionalidade, aos direitos políticos e aos partidos políticos.” FUHER. Maximilianus C. A.; FUHER, Maximiliano R. E. Coleção resumos: resumo de Direito Constitucional. 13º ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 64.

“São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância (grifo nosso), a assistência aos desamparados (art. 6º), bem como, entre outros, ainda, a seguridade social (art. 194), a cultura (art. 215), o esporte (art. 217) e o meio ambiente (art. 225). FUHER, Maximilianus C. A.; FUHER, Maximiliano R. E. Coleção resumos: resumo de Direito Constitucional. 13º ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p.80.

7 “Artigo XXV. (...). 2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e assistência especiais. Todas as crianças, nascidas dentro ou fora do matrimônio, gozarão da mesma proteção social.”

8 “Artigo 19. Toda criança terá direito às medidas de proteção que a sua condição de menor requer, por parte da sua família, da sociedade e do Estado.”

9 Com este Estatuto, os conceitos ideológicos e anti-científicos de ‘situação irregular’ e o termo estigmatizador de ‘menor’ com sentido pejorativo e marginalizador ficaram definitivamente revogados... ALMEIDA, Sabrina Chagas de. Estudos sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <https://www.fontedosaber.com/direito/estudos-sobre-o-estatuto-da-crianca-e-do-adolescente.html >. Acesso em: 8 ago. 2013.

10 HINTZ, Helena Centeno. Novos Tempos, novas famílias?: da Modernidade a Pós-Modernidade. Disponível em: <https://www.susepe.rs.gov.br/upload/1363010551 hintz novos tempos, novas fam%C3%ADlias - complementar 8 abril.pdf>. Acesso em: 18 nov. 2013.

11 DIAS. Maria Bernenice. Família normal? Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10844/familia-normal>. Acesso em 18 nov. 2013.

12 RIBEIRO, Paulo Silvino. Família: não apenas um grupo, mas um fenômeno social. Disponível em: <https://www.brasilescola.com/sociologia/familia-nao-apenas-um-grupo-mas-um-fenomeno-social.htm.> Acesso em: 18 nov. 2013.

13 “Família é o núcleo existencial integrado por pessoas unidas por vínculo socioafetivo, teologicamente vocacionada a permitir a realização plena dos seus integrantes.” GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 43.

“Art. 5º...

I -...

II- no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa...” (Lei nº 11.340 de 7 de agosto de 2006).

14 “Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias.”

15 “(...) Sendo assim, conceder períodos diferenciados de licença-maternidade à adotante de acordo com a idade da criança é ferir um dos princípios mais importantes do Texto Constitucional. Ademais, é bem sabido que uma criança de 8 anos tem mais dificuldades de adaptação no seio familiar do que uma criança de 1 ano, o que injustifica os períodos diferenciados de licença (...)”. RIBEIRO, 2009, p. 126. apud PARREIRA, Natalia. Aspectos relevantes acerca da proteção à maternidade. Disponível em:<https://www.ambitojuridico.com.br/site/?nlink=revistaartigosleitura&artigoid=10562&revistacaderno=25>. Acesso em: 11 nov. 2013.

“(...) Na realidade, o ideal seria que o artigo 71-A da Lei 8.213/91 fosse alterado, uniformizando os prazos da licença-maternidade e do salário-maternidade, também nas hipóteses de adoção ou guarda judicial para fins de adoção de criança, fixando-os sempre em 120 dias, com a previsão da respectiva fonte de custeio.” GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Licença-maternidade deve ser uniformizada. Disponível em:<https://www.ambitojuridico.com.br/site/?nlink=revistaartigosleitura&artigoid=11264&revista caderno=20>. Acesso em 11 nov. 2013.

“PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. TRABALHADORA RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. RAZOÁVEL INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADA PELA PROVA TESTEMUNHAL. QUALIDADE DE SEGURADA ESPECIAL COMPROVADA. ADOÇÃO. PERCEPÇÃO DURANTE 120 DIAS. ABONO ANUAL. (...) 3. A limitação do período de salário-maternidade às adotantes de crianças maiores de um ano, prevista na parte final do caput do art. 71-A da Lei n.º 8.213/91, colide com a norma constitucional que veda a discriminação entre filhos biológicos e adotivos contida no § 6º do art. 227, com o caput do art. 6º e o inciso I do art. 203, todos da Constituição Federal. 4. O gozo da licença-maternidade de 120 dias às mães adotantes deve ser coberto pela percepção integral do salário-maternidade, em harmonia com o art. 392-A da CLT, alterado pela Lei n.º 12.010/2009, como garantia de tutela plena à proteção à maternidade e à infância, a todos os segurados do INSS (Precedente da Corte Especial). 5. Os direitos sociais e assistenciais de proteção à família, à maternidade e à criança são deveres do Estado, independente de contribuição específica à seguridade social. 6. É devido o abono anual para os benefícios elencados no artigo 120 do Decreto n.º 3.048, de 06-05-1999, com a redação conferida pelo Decreto n.º 4.032, de 26-11-2001, da Lei n.º 8.213/91, dentre os quais se enquadra o salário-maternidade (Precedentes desta 6ª Turma e do TRF da 5ª Região).” BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4 º Região. Apelação Cívil nº 0009376-80.2013.404.9999/PR. Sexta Turma. Relator: João Batista Pinto Silveira. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social- INSS. Apelado: Sonia Miguel de Azevedo. Julgado em 24 jul.2013. Disponível em: <https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=5959386>. Acesso em: 12 mar.2014.

“ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SALÁRIO-MATERNIDADE. PERÍODO. ADOÇÃO. LIMITAÇÃO. PARTE FINAL DO CAPUT DO ART. 71-A DA LEI 8.213/91. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA EM FACE DO §6º DO ART. 227, CAPUT DO ART. 6º E INCISO I DO ART. 203. DA CF/88. A limitação do período de salário-maternidade às adotantes de crianças maiores de um ano, prevista na parte final do caput do art. 71-A da Lei nº 8.213/91, colide com a norma constitucional que veda a discriminação entre filhos biológicos e adotivos contida no §6º do art. 227, com o caput do art. 6º e o inciso I do art. 203, todos da Constituição Federal. O gozo da licença-maternidade de 120 dias às mães adotantes deve ser coberto pela percepção integral do salário-maternidade, em harmonia com o art. 392-A da CLT, alterado pela Lei nº 12.010/09, como garantia de tutela plena à proteção à maternidade e à infância, a todos os segurados do INSS. Os direitos sociais e assistenciais de proteção à família, à maternidade e à criança são deveres do Estado, independente de contribuição específica à seguridade social. O salário-maternidade de 120 dias objetiva atender tanto os cuidados de natureza biológica à criança adotada menor de um ano de idade, quanto permitir assistência e adaptação de ordem psicológioca e emocional às de mais idade, em atenção ao princípio constitucional de isonomia.” BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4º Região. Arguição de Inconstitucionalidade nº 5014256-88.2012.404.0000/TRF. Quinta Turma. Relator: Rogerio Fraveto. Suscitante: 5 º do TRF da 4º Região. Suscitado: os mesmos. Julgado em 19/12/2012. Disponível em <https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/inteiro_teor.php?orgao=1&documento=5607116> Acesso em: 12 mar.2014.

16 REVISTA Consultor Jurídico. Mãe adotiva tem direito a salário-maternidade. AInc 5014256-88.2012.404.0000/TRF. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2012-dez-20/mae-adotiva-direito-salario-maternidade-independentemente-idade>. Acesso em 20 jul. 2013.

17 REVISTA Consultor Jurídico. Mãe adotiva tem direito a salário-maternidade. AInc 5014256-88.2012.404.0000/TRF. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2012-dez-20/mae-adotiva-direito-salario-maternidade-independentemente-idade>. Acesso em 20 jul. 2013.

18 “Art. 71. O salário maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante cento e vinte dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.”

19“ PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ÓBITO DA GENITORA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO EM NOME DO GENITOR. POSSIBILIDADE. – (...) Na hipótese em que a mãe venha a falecer, considerando-se o interesse da criança em ter suas necessidades providas, possível a concessão do benefício, por analogia, ao pai, ora viúvo, concretizando-se a garantia prevista no artigo 227 da Constituição Federal. - O benefício é previsto na legislação previdenciária, por prazo determinado, com sua respectiva fonte de custeio, e foi concedido a segurado (contribuinte) do Regime Geral. - Agravo de instrumento a que se nega provimento. BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3º Região. Agravo de Instrumento nº AI 27307 SP 0027307-84.2012.4.03.0000. Oitava Turma. Relator: Therezinha Cazerta. Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social- INSS. Agravado: Diequeson Alves da Silva. Julgado em 28/01/2013. Disponível em:<https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23538029/agravo-de-instrumento-ai-27307-sp-0027307-8420124030000-trf3>. Acesso em: 10 nov. 2013.

“PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MATERNIDADE PARA O PAI DAS CRIANÇAS. ANALOGIA. I - Considerando-se que o salário-maternidade não é um benefício destinado à mãe segurada, mas sim à proteção da criança em seus primeiros meses de vida, impõe-se ratificar o entendimento do r. Juízo a quo, no sentido de que aplica-se in casu o princípio constitucional da isonomia para que a criança que não pode ter os cuidados e a atenção de sua mãe em seu início de vida, possa receber esses cuidados de seu pai, que não seriam integrais, caso não lhe fosse concedido o benefício em epígrafe. II - Apelação do INSS improvida.” BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3º Região. Apelação Cível nº 0001684-04.2011.4.03.6127/SP. Décima Turma. Relator: Sergio Nascimento. Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social-INSS. Apelado: José Augusto dos Santos. Julgado em 21/05/2013. Disponível em: <https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23547840/apelacao-civel-ac-1684-sp-0001684-0420114036127-trf3>. Acesso em: 10 nov. 2013.

“SALÁRIO-MATERNIDADE. REQUERENTE O PAI VIÚVO. ART. 71. DA LEI 8.213/91. INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA. Conquanto mencione o art. 71. da Lei 8.213/91 que o salário-maternidade é destinado apenas à segurada, situações excepcionais, como aquela em que o pai, viúvo, é o responsável pelos cuidados com a criança em seus primeiros meses de vida, autorizam a interpretação ampliativa do mencionado dispositivo, a fim de que se conceda também ao pai o salário-maternidade, como forma de cumprir a garantia constitucional de proteção à vida da criança, prevista no art. 227. da Constituição Federal de 1988. Recurso do autor provido.” BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Recurso Cível nº 5002217-94.2011.404.7016. Segunda Turma Recursal do Paraná. Relator p/ Acórdão Leonardo Castanho Mendes. Recorrente: Valdecir Kessler. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Julgado em 28/02/2012. Disponível em:<https://jurisprudencia.trf4.jus.br/pesquisa/resultado_pesquisa.php>. Acesso em: 10 nov. 2013.

20 AGÊNCIA BRASIL. Em decisão inédita, Previdência concede salário-maternidade a um homem. Disponível em: <https://memoria.ebc.com.br/agenciabrasil/noticia/2012-08-28/em-decisao-inedita-previdencia-concede-salario-maternidade-um-homem. Acesso em 13 mar.2013.

21 “Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

§ 1o (...)

§ 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.”

22 “(...) § 2o Ressalvado o pagamento do salário-maternidade à mãe biológica e o disposto no art. 71-B, não poderá ser concedido o benefício a mais de um segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, ainda que os cônjuges ou companheiros estejam submetidos a Regime Próprio de Previdência Social.”

23 “Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

§ 1o O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social...

24 “Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.”

25 “(...) a qualidade de segurado é adquirida pelo exercício laboral em atividade abrangida pela previdência social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições no caso de segurado facultativo. Em uma palavra, aquisição da qualidade de segurado equivale à filiação.” ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social: Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Esmafe, 2012. p.88.

26“ Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade”.

27“SALÁRIO-MATERNIDADE. REQUERENTE O PAI VIÚVO. ART. 71. DA LEI 8.213/91. INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA. Conquanto mencione o art. 71. da Lei 8.213/91 que o salário-maternidade é destinado apenas à segurada, situações excepcionais, como aquela em que o pai, viúvo, é o responsável pelos cuidados com a criança em seus primeiros meses de vida, autorizam a interpretação ampliativa do mencionado dispositivo, a fim de que se conceda também ao pai o salário-maternidade, como forma de cumprir a garantia constitucional de proteção à vida da criança, prevista no art. 227. da Constituição Federal de 1988. Recurso do autor provido.” BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Recurso Cível nº 5002217-94.2011.404.7016. Segunda Turma Recursal do Paraná. Relator p/ Acórdão Leonardo Castanho Mendes. Recorrente: Valdecir Kessler. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Julgado em 28/02/2012. Disponível em:<https://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 10 nov. 2013.

28 O art. 15. da lei 8.213/91 prevê as hipóteses em que será mantida a qualidade de segurado independentemente de contribuições e as possibilidades de prorrogações de seus prazos. Neste período o segurado mantém todos os direitos oriundos da filiação. É vedado pelo art. 124, inc. IV, da referida lei, a acumulação do salário maternidade com auxílio-doença.

29 “Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.

§ 1o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário...”

30 “Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.

§ 1o (...)

§ 2o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre:

I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso;

II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico;

III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial.”

31 “Art. 71-C. A percepção do salário-maternidade, inclusive o previsto no art. 71-B, está condicionada ao afastamento do segurado do trabalho ou da atividade desempenhada, sob pena de suspensão do benefício.”

32 Algumas mulheres com má formações no útero, sejam congênitas ou adquiridas, e, por causa delas não conseguem engravidar, ou não levam a gestação até o fim, podem optar pela barriga solidária, também conhecida por barriga de aluguel.

O casal tem seus gametas (óvulos e espermatozoides) removidos, a fecundação é feita em laboratório e o embrião, transferido para o útero de outra mulher. Biologicamente o filho é do casal, mas foi gestado em outra barriga.

O útero, na verdade, é emprestado à mulher e não alugado, como sugere o nome, já que a lei proíbe qualquer tipo de transação comercial para a prática. Em outras palavras, cobrar para ceder temporariamente o útero a alguém é crime. INVIDA: medicina reprodutiva. Barriga de aluguel. Disponível em https://invida.med.br/legsquest/6-barriga-solidaria/. Acesso em 8 mar.2014.

33 Sempre há certeza sobre quem é a mãe.

34 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. v.6. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 229.

35 O conceito de segurado especial é trazido pela Lei 8.213/91 no art. 11, o qual dispõe:

“Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

(...)

VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de:

a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade:

1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais;

2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2º da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000 , e faça dessas atividades o principal meio de vida;

b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e

c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo.

§ 1º Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes.”

36 A idade anteriormente estabelecida era de 14 anos, passando a ter sua redação alterada em 2008 pela Lei 11.718.

37 “A partir de 24.06.2008 somente a rurícola maior de 16 anos de idade é segurada especial e apenas a partir desta data pode começar a contar tempo de serviço rural para fins de carência de salário-maternidade no período imediatamente anterior ao início do benefício, comprovando 10 (dez) meses de carência. (PEDILEF 200772950008073, JUÍZA FEDERAL JACQUELINE MICHELS BILHALVA, TNU - Turma Nacional de Uniformização, 16/03/2009) (...).” BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Incidente de Uniformização Regional nº 5000814-68.2012.404.7109. Turma Regional de Uniformização da 4ª Região. Relator João Batista Lazzari. Recorrente: Francielén Quintana Pereira. Ministério Público Federal. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Julgado em 20/04/2012. D.E. 24/04/2012. Disponível em:<https://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 21 jul. 2013.

38 “(...). Se o que importa é a proteção social de quem realmente se dedica às lides rurais e se encontra em contingência prevista constitucionalmente como digna de cobertura previdenciária, o não atendimento ao requisito etário (um dado formal) não deve prejudicar o acesso à prestação previdenciária. (...). Comprovado o efetivo trabalho rural, é devida a concessão do salário-maternidade à gestante que labora em regime de economia familiar, ainda que ela apresente, ao tempo do parto, idade inferior à estabelecida pela norma jurídica protetora. (...)”. BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Incidente de Uniformização dos Juizados Especiais Federais n° 5002517-58.2012.404.7004/PR. Relator José Ântonio Savaris. Recorrente: Gisele Lopes de Lima. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Julgado em 23/04/2013. D.E. 26/04/2013. Disponível em:<https://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 21 jul. 2013.

39 Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

40 Sobre o tema ver BERWANGER, Jane Lucia Wilhelm. Inovações da medida provisória 619/13, o segurado especial. In. BERWANGER, Jane Lucia Wilhelm; FOLMANN. Melissa (coordenadoras). Previdência Social: nos 90 anos da Lei Eloy Chaves. Curitiba: Juruá. 2013. p.453.

41 PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SALÁRIO MATERNIDADE. TRABALHADORES INDÍGENAS. REQUISITO ETÁRIO. A vedação do trabalho do menor não é absoluta, pois é admitido o desempenho de atividade laboral a partir dos 14 anos de idade, na condição de aprendiz, situação a que se equiparam os que exercem atividade rurícola. Além disso, a norma constitucional não pode ser invocada em seu prejuízo. Nessa perspectiva, é possível reconhecer a qualidade de segurado especial aos que exercem atividades rurícolas a partir dos 14 anos de idade, conforme previsto no artigo 11, inciso VII, da Lei n.º 8.213/91, notadamente no caso de indígenas, que, por suas características culturais e sociais, iniciam o trabalho na agricultura precocemente e geram filhos ainda no início da adolescência. BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação/Reexame necessário n° 5000323-44.2010.404.7105. Quinta Turma. Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto. Apelante: Ministério Público Federal. Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Interessado: Fundação Nacional do Índio – FUNAI. Julgado em 23/04/2013. D.E. 08/05/2013. Disponível em:<https://www2.trf4.jus.br/trf4/>. Acesso em: 03 out. 2013.

42 Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada (grifo nosso) da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.