A violência estrutural e as políticas criminais do Estado: Estado Social Mínimo e maximização do cárcere

RESUMO:  A análise da transição do Estado Social para o Estado penal, que prioriza a maximização do cárcere como principal política criminal, passa pelo estudo da espécie de democracia implantada e da legitimidade do direito de punir do Estado. Assim, o presente artigo tem por finalidade analisar, brevemente, a ausência do Estado democrático brasileiro, enquanto agente propulsor da efetiva cidadania e, consequentemente, da concretude democrática. O Estado democrático brasileiro se caracteriza pela democracia formal em que não há pleno exercício da cidadania. Nesse sentido, a violência estrutural, implantada pelo próprio Estado, se apresenta como a causa da disseminação da criminalidade. A desigualdade social, nesse contexto de Estado social mínimo, se reflete no sistema punitivo, através da seletividade. Desse modo, a maximização do cárcere, enquanto política criminal do Estado, recai amplamente sobre os socialmente excluídos, e peca pelo desrespeito aos direitos humanos do indivíduo aprisionado.

PALAVRAS-CHAVE: Estado Social. Estado Penal. Cárcere. Políticas criminais. Democracia. Cidadania. Violência estrutural. Desigualdade social. Seletividade.

SUMÁRIO: 1 Introdução- 2 O Estado democrático como provedor do pleno exercício da cidadania: um estado social idealizado- 3 A dura realidade social: a democracia formal e a violência estrutural- 3.1 A anomia e a violência estrutural- 4 O papel do jus puniendi estatal- 4.1 Evolução histórica do direito de punir do Estado- 4.2 Justificação e legitimação do direito de punir- 4.3 Funções da Pena- 5 A hipertrofia da função punitiva do estado- 5.1 A seletividade do Sistema Penal- 6 Maximização do cárcere- 7 A necessária aproximação ao estado social e as possíveis políticas criminais do estado- 8 Conclusão- Referências.

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1 INTRODUÇÃO 

O presente trabalho objetiva traçar uma análise acerca da transição do Estado social para o Estado penal, a qual se expressa significativamente através da maximização do cárcere.  Para isso, far-se-á uma breve análise acerca da democracia brasileira e da função punitiva do Estado.

Demonstra-se que o Estado democrático brasileiro está pautado em uma democracia formal, em que a cidadania é limitada. Sabendo-se que a cidadania é o elemento central do conceito de democracia, entende-se que a democracia brasileira passa longe do conceito de democracia substancial, na qual há o pleno exercício da cidadania, por garantir a todos os direitos prescritos na Constituição.

Observa-se com esse estudo que o Estado, através da violência estrutural- traduzida em promessas constitucionais não cumpridas-, é o maior responsável pela desigualdade social que assola a sociedade e reduz, a ponto de praticamente extinguir o pleno exercício da cidadania.

Através do estudo da legitimidade do direito de punir do Estado busca-se a fundamentação, a motivação do Estado em atuar como agente mantenedor da paz e da segurança social, através da função punitiva que lhe é atribuída. Ver-se-á que o sistema penal atua de forma seletiva sobre as camadas excluídas da população, de modo que esse comportamento tende a abalar a sua própria legitimidade enquanto agente punitivo.

Observa-se que o largo desenvolvimento do Estado Policial centra-se na maximização do cárcere, posto que o Estado vê no aumento do aprisionamento dos delinqüentes, uma forma de disfarçar as consequências de sua ineficiência enquanto Estado social.

Nesse sentido, cresce a importância de se analisar o papel do Estado enquanto agente responsável por construir e manter uma substancial democracia, a fim de que se evite a proliferação da desigualdade social e, consequentemente, da disseminação da criminalidade.

O Estado deve primar pelo respeito dos direitos humanos do indivíduo que estiver sob sua custódia na condição de prisioneiro. Nesse sentido, entende-se que as políticas criminais do Estado devam estar voltadas a manter a dignidade do preso dentro do cárcere, evitando desse modo que as prisões continuem a multiplicar a criminalidade.

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2 O ESTADO DEMOCRÁTICO COMO PROVEDOR DO PLENO EXERCICIO DA CIDADANIA: UM ESTADO SOCIAL IDEALIZADO 

 O Estado brasileiro constitui-se em um Estado Democrático de Direito, e, como tal, traz na sua lei maior, a Constituição, a expressão dos direitos e garantias fundamentais de todos os cidadãos da nação.  Logo nos primeiros artigos constitucionais já se delineiam os fundamentos de um real Estado democrático, através da ampla proteção literal à cidadania e à dignidade da pessoa humana. A prevalência dos direitos humanos é um dos princípios basilares da Constituição brasileira, que exterioriza as aspirações de todos os cidadãos, no que diz respeito aos seus direitos e prerrogativas.

Por ser um Estado de direito, o Estado brasileiro deve primar pela inegociável obediência ao que está prescrito na Constituição. Entretanto, ao se definir como Estado Constitucional, “o Estado brasileiro acaba por assumir inúmeras obrigações que, amiúde, por conveniência política, acabam sendo compreendidas apenas no plano formal” (GUIMARÃES, 2010, p. 105). Desse modo, o titulo da Constituição que trata dos direitos e garantias fundamentais fica restrito ao âmbito formal da literalidade da lei, por não possuir ampla vigência na prática. Consequentemente, a cidadania, tida como a ampla expressão da dignidade da pessoa humana, adstringe-se ao conceito de cidadão eleitor, conforme o qual é cidadão aquele que possui plenamente o direito de votar e de ser votado. As demais garantias devidas ao cidadão brasileiro, para que este disponha do exercício pleno da cidadania que lhe é constitucionalmente devida, são esquecidas e deixadas apenas no plano literal da Constituição. Essas garantias parecem estar expressas constitucionalmente apenas para cumprir formalidades políticas.

No seio de um verdadeiro Estado democrático de direito, o amplo exercício da cidadania é fundamental e relegá-lo apenas ao conceito eleitoral é uma grande afronta à democracia, pois, conforme preleciona Cláudio Guimarães (2010), democracia e cidadania são instituições que estão sempre umbilicalmente ligadas e, portanto, uma pressupõe a outra.

Nesse sentido, percebe-se a minimização do Estado Social brasileiro. Sendo o Estado Social, conforme Bonavides (2007), entendido como a própria democracia, como o próprio Estado de direito, como um governo puro, em que não há tráfico de influências aviltando os valores sociais. Estado Social é “a identidade da nação mesma, expressa por um constitucionalismo de libertação, por um igualitarismo de democratização e por um judicialismo de salvaguarda dos direitos fundamentais.” (BONAVIDES, 2007, p. 11).

A minimização do Estado Social se expressa por meio da própria restrição da democracia, que oprime o conceito de cidadania. Renega-se ao cidadão brasileiro os valores sociais que lhe são inerentes, renegam-se as próprias garantias constitucionais, que tão brilhantemente foram expressas no texto da Lei maior. Desse modo, observa-se a presença apenas da idealização de um Estado Social, através da idealização constitucional de uma cidadania plena e, consequentemente, da idealização de um Estado materialmente democrático.

O respeito ao exercício dos direitos sociais e individuais, à liberdade, a garantia de segurança, de plena igualdade e justiça- difundidos como valores supremos de uma sociedade fundada na harmonia social, pelo preâmbulo constitucional- estão, pois, apenas no plano ideal de uma democracia. O Estado brasileiro se configura em um Estado minimamente social, em que o cidadão é visto como mero eleitor e lhe são retirados os direitos sociais prometidos no seio constitucional. A plena cidadania, a verdadeira igualdade social, são apenas idealizações de um real Estado democrático, amplamente comprometido com os valores sociais.

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3 A DURA REALIDADE SOCIAL: A DEMOCRACIA FORMAL E A VIOLÊNCIA ESTRUTURAL 

A democracia, entendida no seu sentido formal, segundo Guimarães (2010), é aquela vinculada a procedimentos que definem as relações de poder. É pautada na regra da maioria, tendo seu conceito restrito ao âmbito eleitoral. Ela sempre está vinculada à ideia de considerar como cidadão aquele que tem direito de votar e de ser votado. Portanto, no conceito de democracia formal, a cidadania é fortemente limitada, ao passo que a própria democracia se vê limitada. Excluem-se do conceito de cidadania, todos os demais direitos e garantias devidos aos cidadãos, elimina-se a preocupação em dar importância aos valores sociais, à igualdade social. Desse modo, o Estado não cumpre com as promessas constitucionais de garantir a todos boas condições de educação, saúde, segurança. Há um grande fosso entre as promessas estatais e a realidade que é a democracia brasileira. A desigualdade econômica e social se traduz, pois, no maior símbolo que possa expressar o que é hoje a democracia brasileira. Uma democracia excludente, desigual, propiciadora do desvio das camadas socialmente desfavorecidas.

As consequências da ausência do Estado, no que diz respeito ao suprimento das promessas constitucionais relacionadas aos direitos e garantias sociais, são tão visíveis que a sociologia ocupa-se da análise do que denomina “fatores de risco”, “que contribuem, por exemplo, para transformar crianças e jovens em delinqüentes, e de fatores de proteção que ajudam na formação da cidadania” (SCURO, 2009, p. 181). Nesse sentido, Pedro Scuro (2009), leciona que a sociologia recomenda ações preventivas destinadas a, por exemplo, aplicar intervenções de forma integrada nos múltiplos sistemas, como educação e saúde.

É notório, pois, que, interligado ao conceito de democracia formal, está o conceito de violência estrutural, entendida como “inimiga mortal da democracia substancial, vez que é a responsável pelas quase insuperáveis diferenças de classes geradoras da flagrante injustiça social”. (GUIMARÃES, 2010, p. 124)

A violência estrutural está relacionada com a ausência do Estado em setores vitais para a sociedade. Desse modo, depreende-se que o conceito de anomia, por também estar vinculado à ausência do Estado, está estreitamente correlacionado ao conceito de violência estrutural.

3.1 A anomia e a violência estrutural 

A anomia pode ser entendida como freqüente transgressão de normas; por uma situação de conflito de normas contraditórias e por uma ausência de normas vinculadoras. Geralmente, a anomia é compreendida nesse último significado, como ausência de normas de referência na sociedade. Nesse sentido, a anomia “indica tanto uma situação de ‘crise de valores’ na sociedade (contestação das regras de comportamento social), como também uma situação de crise da legitimidade do poder político e do seu sistema jurídico”. (SABADELL, 2010, p. 87)

O estudo da anomia deve-se a três pensadores: Guayau, Durkheim e Merton.

Jean-Marie Guyau (1854-1888) definiu a anomia como ausência de lei fixa[1]e entendia que cada indivíduo tinha a sua moral, desvinculada de valores sociais. Ele considera a anomia como algo positivo, pois “liberta os indivíduos, em contraposição a qualquer lei que é considerada como universal e oprime a liberdade individual”. (SABADELL, 2010, p. 88)

Na concepção de Durkheim, a anomia deixa de ser algo positivo, que promove a libertação do indivíduo, e passa a ser entendida como sinônimo de desordem social. O tema é abordado pelo autor em sua obra intitulada “O suicídio”, de 1897[2].  O autor inicia a sua obra analisando as explicações utilizadas até então para fundamentar a prática do suicídio, e conclui pela falsidade desses argumentos. Para ele, o suicídio não tinha os fatores extra-sociais como justificação de sua prática. Referindo-se à parte de sua obra que trata dos fatores extra-sociais como explicação para o suicídio, Durkheim conclui:

Os resultados do livro anterior não são puramente negativos. Nele mostramos, com efeito, que existe para cada grupo social uma tendência específica ao suicídio que não é explicada nem pela constituição orgânico-psíquica dos indivíduos nem pela natureza do meio físico. Disso resulta, por eliminação, que ela deve depender necessariamente de causas sociais e constituir por si mesma um fenômeno coletivo. (DURKHEIM, 2000, p. 165)

Desse modo, o autor entende que a prática do suicídio estava relacionada com fatores sociais. Ao longo da fundamentação da sua hipótese, o autor associou alguns fatores sociais como causas do suicídio, tais como estado civil, religião, educação, profissão e lugar onde se vive. Ao procurar a justificação da prática do suicídio, o autor concluiu que a causa era o grau de coesão social: havia ou “um excesso ou uma falta de integração do suicida na sociedade ou o suicídio era ligado a uma crise social geral” (SABADELL, 2010, p. 90).

Durkheim classifica o suicídio em quatro classes: suicídio egoísta; suicídio altruísta; suicídio fatalista e suicídio anômico. As duas primeiras classes tratam o problema no contexto da inserção do indivíduo na sociedade; já as duas últimas, tratam que o problema está nas regras sociais. Pelo suicídio anômico, Sabadell(2010) frisa que Durkheim trata de “perturbações de ordem coletiva”, que ao desorientar os indivíduos, criam uma dissonância entre os desejos dos indivíduos e as possibilidades de satisfação destes. Quando há inesperada mudança das condições econômicas, ocorre uma situação de perdas referenciais.

Anomia, para Durkheim, significa ausência de regramento, em que a sociedade não consegue limitar as atitudes do indivíduo e o resultado é uma total desordem. Sobre a abordagem do suicídio feita por Durkheim, Sabadell(2010) conclui:

Quando se criam na sociedade “espaços anômicos”, ou seja, quando um indivíduo ou um grupo perde as referências normativas que orientavam a sua vida, então enfraquece a solidariedade social, destruindo-se o equilíbrio entre as necessidades e os meios para sua satisfação. O indivíduo sente-se “livre” de vínculos sociais, tendo, muitas vezes, um comportamento anti-social ou inclusive autodestrutivo.

Robert King Merton[3](1910-2003) contribuiu fundamentalmente para a teoria da anomia, ao afirmar que em toda sociedade desenvolvem-se metas culturais, orientadoras da vida dos indivíduos. Entretanto, para que se pudessem atingir essas metas haviam meios, estabelecidos pelas sociedades. Esses meios podiam ser legítimos, ou seja, aqueles estabelecidos pela sociedade, ou poderiam, ainda, constituir-se em meios que permitem que se atinjam as mesmas metas, mas que são rejeitados pela sociedade. Esses últimos meios eram considerados violação das regras estabelecidas pela sociedade.

Merton, tomando por base a sociedade norte-americana, observou que a meta mais desejada pelos que compunham aquela sociedade era a riqueza, o sucesso. Desse modo, o prestígio econômico possuía grande importância no seio daquela sociedade. Entretanto, os meios socialmente admitidos pela sociedade para se alcançar essa meta eram impossíveis de serem utilizados por todos.

Assim, “o insucesso em atingir as metas culturais devido à insuficiência dos meios institucionalizados pode produzir o que Merton denomina de anomia” (SABADELL, 2010, p. 93). Com a insuficiência dos meios institucionalizados, surge o comportamento desviante, em que o individuo utiliza-se de meios rejeitados pelo grupo social. Nesse sentido, Baratta afirma que

 a teoria sociológica funcionalista que Merton aplica ao estudo da anomia permite interpretar o desvio como um produto da estrutura social. [...] a estrutura social não tem somente um efeito repressivo, mas também e, sobretudo, um efeito estimulante sobre o comportamento individual (BARATTA, 1999, p. 62).

Ao analisar toda essa situação conflitiva, Merton estabeleceu uma classificação com aquilo que ele denomina modos de adaptação, que expressa o comportamento de cada individuo com relação às regras sociais. São cinco modelos de “adequação individual”: conformidade, inovação, ritualismo, apatia, rebelião. A inovação- adesão aos fins culturais, sem o respeito aos meios institucionais- corresponde ao típico comportamento criminoso. A partir dessas formas de comportamento, Merton constrói sua definição sobre sociedade anômica:

Constata-se uma situação de anomia generalizada, quando a sociedade acentua a importância de determinadas metas, sem oferecer à maioria dos seus membros a possibilidade de atingi-las utilizando os meios institucionalizados. Esta discrepância favorece particularmente o comportamento “inovador” (anômico) e leva ao crescimento dos casos de desvio: os membros da sociedade são pressionados a atingir determinadas metas, sem que seja possível, para a maioria deles, atingir este objetivo de uma forma que seja aceita pela opinião dominante. (SABADELL, 2010, p. 96)

Com esse esclarecimento, Ana Lucia Sabadell deixa clara a relação entre a anomia e a violência estrutural. O comportamento desviante, considerado inovador na teoria anômica, constitui-se na conseqüência da desarmonia entre aquilo que a sociedade desenha como projeto de vida e a impossibilidade de se alcançar esse mesmo projeto de vida. Desse modo, essa teoria acaba por explicar o motivo das classes desfavorecidas serem a maior responsável na prática das infrações penais: por serem excluídos do acesso aos meios legítimos de se atingir a riqueza, eles recorrem à delinqüência.

A teoria de Merton, assim como as influenciadas por ela é definida como Teoria da Tensão, pois seus estudiosos entendem o desvio social como uma situação de tensão, pois se estabelece um conflito no âmbito social.

Percebe-se, pois, que a anomia está estreitamente ligada ao conceito de violência estrutural, já que a tensão estabelecida decorre da “discrepância entre normas e fins culturais, por um lado, e as possibilidades socialmente estruturadas de agir em conformidade com aquelas, por outro lado.” (BARATTA, 1999, p. 63).

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4 O PAPEL DO JUS PUNIENDI ESTATAL

4.1 Evolução Histórica do direito de punir do Estado

O Estado se justifica pela sua finalidade de manter a ordem e a paz no seio da sociedade. Nesse sentido, as teorias contratualistas, do final do século XVII e inicio do século XVIII, fundamentaram a formação do Estado através da necessidade de um pacto social, que livraria os indivíduos de sua condição humana ausente de qualquer ordem social, denominada de estado de natureza. Através desse contrato, as pessoas abdicariam de sua total liberdade em prol de viver sob a égide de uma ordem política. O primeiro filósofo que tratou da teoria contratualista do Estado foi Thomas Hobbes, em sua obra “O Leviatã”, de 1651. Hobbes definiu que “o Estado não se limita a deter a morte violenta. Não é produto apenas do medo da morte- se entrarmos nos Estado é também com uma esperança de ter vida melhor e mais confortável.” (WEFFORT, 2001, p. 72). Desse modo, o Estado surgiria para manter a paz social, a segurança e uma convivência social harmônica, visto que, ao chamar para si a responsabilidade de manter a ordem social, o Estado estaria tornando legítimo o seu direito de punir aqueles que atentassem contra a estabilidade e a segurança da sociedade. Nesse sentido Hobbes afirma:

[...] a condição do homem nunca pode deixar de ter uma ou outra incomodidade, e que a maior que é possível cair sobre o povo em geral, em qualquer forma de governo, é de pouca monta quando comparada com as misérias e horríveis calamidades que acompanham a guerra civil, ou aquela condição dissoluta de homens sem senhor, sem sujeição às leis e a um poder coercitivo capaz de atar suas mãos, impedindo a rapina e a vingança. (HOBBES, 1973, p. 112)

Cesare de Beccaria, inspirado nas idéias defendidas por Montesquieu, Rousseau, Voltaire e Lock, publicou em 1764 sua famosa obra Dei Delitti e delle Pene (Dos delitos e das penas). Segundo Bittencourt (2011), a obra de Beccaria trata-se de uma “associação do contratualismo com o utilitarismo”. Nos dois primeiros capítulos de sua obra, Beccaria(2005) menciona o contrato social ao afirmar que a soma das liberdades de todos os indivíduos, sacrificadas em prol do bem geral forma a soberania da nação e aquele encarregado pelas leis foi proclamado ao soberano do povo. O autor afirma que além de do depósito das liberdades dos indivíduos era necessário que houvesse meios de proteger esse depósito. Esses meios eram as penas, estabelecidas contra aqueles que infringissem as leis. Beccaria conclui que o conjunto de todas essas liberdades cedidas constitui-se no fundamento do direito de punir do Estado e todo exercício de poder que se afastasse desse fundamento era abuso e não justiça e não seria, portanto, poder legítimo.

Nesse diapasão, observa-se que a evolução do direito de punir do Estado passa pela própria legitimação do Estado enquanto ente responsável por possibilitar uma convivência harmônica entre os seres humanos, e que essa paz social somente será alcançada por meio do instrumento assecuratório da obediência às leis penais, qual seja, as sanções penais. Desse modo, fundamenta-se a possibilidade da própria convivência social harmônica na legitimação do direito de punir do Estado.

4.2 Justificação e legitimação do direito de punir 

O direito de Punir estatal se justifica pela ideia de manutenção da ordem social. Desse modo, entende-se que o Estado tem a posse do direito punitivo devido à necessidade de se estabelecer uma harmonia social, de promover segurança e paz social. Assim, a “justificação da lei penal se dá através dos fins perseguidos ou demandados” pelo Estado. (GUIMARÃES, 2010, p. 15). A legitimação do direito de punir do Estado, por sua vez, está fortemente relacionada à sua justificação. Conforme leciona Guimarães (2010), o Estado monopoliza o direito de punir por estar legitimado pela dogmática penal, entendida como “uma ciência normativa que tem por objeto o Direito penal [...], cuja tarefa é a construção de um sistema de conceitos e princípios direcionado por uma função essencialmente prática.” (GUIMARÃES, 2010, p. 18). Essa função instrumental prática da dogmática penal constitui-se em aplicar, através dos operadores jurídicos, aquilo que fora programado pelo legislador.

Entretanto, conforme Guimarães(2010), entende-se pela impossibilidade de se legitimar o direito de punir do Estado, já que o sistema construído pela dogmática jurídico-penal se caracteriza pela desigualdade e arbitrariedade. É “um sistema que, longe de evitar ou reparar a violência está cotidianamente a reproduzi-la.” (GUIMARÃES, 2010, p. 8)

Conforme o referido autor, os fins atribuídos às penas constituem-se no atual alvo da dogmática jurídico-penal, quando de sua reconstrução teórica.

4.3 Funções da Pena 

As funções atribuídas às penas, conforme leciona Bittencourt (2011), possuem íntima relação com o desenvolvimento do Estado. Entende-se que a pena é uma espécie de instrumento do qual o Estado dispõe para atingir as suas finalidades, qual seja, estabelecer uma possível convivência harmônica na sociedade. As teorias da pena se dividem em teorias absolutas da pena (teoria da expiação e teoria da retribuição); teorias relativas ou preventivas (prevenção geral e prevenção especial) e teorias unificadoras ou ecléticas.

As teorias absolutas da pena, segundo Guimarães (2010), tiveram sua formulação iniciada com o advento da Escola Clássica. As teorias da expiação estavam associadas ao livre arrependimento do condenado.

As teorias retributivas entendiam a pena como um fim em si mesmo. Assim a pena teria apenas o papel de realizar justiça e significava, pois, a retribuição do mal praticado pelo criminoso. A pena assim concebida prescindia, portanto, de qualquer finalidade utilitária. Os mais expressivos defensores das teorias absolutas da pena foram Kant[4]e Hegel[5]. Segundo Guimarães (2010), a diferença entre os estudos desses pensadores está no fato de que, enquanto Kant se fundamentou em bases de ordem ética, Hegel se fundamentou em bases de ordem jurídica.

Kant entendia que o réu deveria sofrer o mal da sanção penal pela exclusiva razão de ter infringido a lei com a prática do delito. Ele entendia que não havia qualquer consideração sobre a utilidade da pena e negava, assim, qualquer função preventiva da pena.

Conforme Bittencourt, Hegel resume a sua teoria com a seguinte frase: “a pena é a negação da negação do Direito”. Com essa frase, Hegel deixa claro que, para ele, a pena se justifica pela necessidade de se restabelecer a vigência da norma, que fora negada pela prática da infração penal. Desse modo, ao se aplicar a pena, reafirma-se o valor da norma. “Aceitando que a pena venha a restabelecer a ordem jurídica violada pelo delinqüente, igualmente se deve aceitar que a pena não é apenas um ‘mal’ que se deve aplicar só porque antes houve outro mal” (BITENCOURT, 2011, p. 104).

As teorias relativas ou preventivas da pena se subdividem em prevenção geral positiva, prevenção geral negativa, prevenção especial positiva e prevenção especial negativa.

Conforme Guimarães (2010), as teorias preventivas da pena foram formuladas a partir da Escola Positiva, que entendia que a função da pena era inibir a prática de novos delitos.

Todas as teorias preventivas consideram que, com a aplicação da pena, não se pretende apenas retribuir o fato delitivo, mas sim prevenir a sua prática. Desse modo, cada teoria preventiva vinculava a pena a uma finalidade específica.

Conforme Guimarães (2010), a teoria da prevenção geral negativa entendia que a finalidade da aplicação da pena era intimidar a prática de novos crimes. Segundo o autor, “deve-se a Feuerbach a formulação da teoria da coação psicológica, que alicerça a prevenção geral negativa, sustentando que através do simples estabelecimento do preceito secundário da norma penal, combate-se a criminalidade” (GUIMARÃES, 2010, p. 62). Depreende-se que, essa teoria entendia que o simples estabelecimento do preceito secundário visava coagir psicologicamente os indivíduos a não praticarem delitos, configurando assim uma intimidação.

A teoria da prevenção geral positiva busca “o fortalecimento dos valores ético-sociais da sociedade [...] busca-se a salvaguarda e a perpetuação do sistema social assente” (GUIMARÃES, 2010, p. 72). Nesse sentindo, conforme o autor supracitado, entende-se que essa teoria atribui à pena a função de gerar uma “atitude durável de fidelidade à lei”. A teoria da prevenção geral positiva entende, pois, pela reafirmação da norma como função principal da pena.

Conforme Guimarães, as teorias da prevenção especial caracterizam-se por terem como alvo o delinqüente em específico. Desse modo, a teoria da prevenção especial negativa visava o delinqüente em particular ao entender que a função da pena era neutralizá-lo, de modo a não cometer mais delitos por determinado período de tempo. A teoria da prevenção especial positiva entendia que a função da pena era a reeducação, a ressocialização do delinqüente em particular.

As teorias unificadoras ou mistas visavam agrupar em um único conceito todos os fins atribuídos à pena pelas demais teorias apresentadas.

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5  A HIPERTROFIA DA FUNÇÃO PUNITIVA DO ESTADO 

Diante do contexto, anteriormente apresentado, de precário exercício da cidadania, Estado social mínimo, democracia formal, violência estrutural, o Estado se vale da aparente legitimidade que a dogmática jurídico-penal lhe confere, com relação ao seu direito de punir, e reage repressivamente às conseqüências da desigualdade econômica, por si mesmo construída.

Nesse cenário, o Estado busca disfarçar sua ineficiência no âmbito social através da maximização de seu aparato punitivo. Loic Wacquant (2003), ao analisar o sistema punitivo norte-americano[6], entende que há uma transição do Estado Caritativo para um Estado que criminaliza a miséria. Nesse sentido, ele afirma:

A ascensão do Estado penal americano responde assim não à ascensão da criminalidade, que permaneceu constante durante todo este período, mas ao deslocamento social provocado pelo desengajamento do Estado caritativo. E ela mesma tende a se tornar a sua própria justificativa, na medida em que seus efeitos criminógenos contribuem pesadamente para a insegurança e para a violência que deveria remediar.  (WACQUANT, 2003, p. 33)

Wacquant demonstra a passagem do Estado caritativo para um Estado que vive numa política de criminalização das conseqüências da miséria produzida por si próprio. Nesse sentido, o autor descreve o contraste que há entre os cortes financeiros nos programas sociais e os altos investimentos no sistema penal:

 “[...] o Estado caritativo americano não parou de diminuir seu campo de intervenção e de comprimir seus modestos orçamentos a fim de satisfazer a decuplicação das despesas militares e a redistribuição das riquezas em direção às classes mais abastadas.” (WACQUANT, 2003, p. 23-24).

O autor define que a construção dessa política de criminalização das conseqüências da desigualdade social opera em duas etapas. A primeira “consiste em transformar os serviços sociais em instrumento de vigilância e de controle das novas “classes perigosas” (WACQUANT, 2003, p. 28). Loic (2003) lembra, como prova disso, da implantação de reformas que condicionavam o acesso à assistência social à adoção de certas normas de conduta e ao cumprimento de obrigações burocráticas e onerosas ou humilhantes. A segunda etapa da “política de contenção repressiva dos pobres” era a destinação maciça de recursos ao processo de encarceramento.

Desse modo, observa-se a instalação de um Estado Policial, que responde aos graves problemas sociais com repressão, com a chamada “violência legítima”. Essa transição do Estado Social para o Estado Penal, por conseguinte, tem como conseqüência o endurecimento da legislação penal e das agências do sistema penal, principalmente sobre as camadas excluídas da população. 

5.1 A Seletividade do Sistema Penal 

O sistema penal brasileiro se caracteriza pela seletividade. Essa seletividade opera incisivamente sobre as classes menos favorecidas da sociedade, pelas classes excluídas, que nesse cenário de ampla desigualdade social patrocinada pelo Estado, possuem o papel de figurar como delinqüentes.

Conforme leciona Baratta(1999), o sistema penal atua seletivamente tanto no processo de produção das normas, denominado criminalização primária, como no processo de aplicação das normas, criminalização secundária. Desse modo,

O direito penal não defende todos e somente os bens essenciais, nos quais estão igualmente interessados todos os cidadãos, e quando pune as ofensas aos bens essenciais o faz com intensidade desigual e de modo fragmentário; a lei penal não é igual para todos, o status de criminoso é distribuído de modo desigual entre os indivíduos; o grau efetivo de tutela e a distribuição do status de criminoso é independente da danosidade social das ações e da gravidade das infrações à lei, no sentido de que estas não constituem a variável principal da reação criminalizante e da sua intensidade. (BARATTA, 1999, p. 162).

A ideia difundida de que o Direito penal é um direito igual, aplicado isonomicamente e indiferentemente a todos, não passa de um mito. A igualdade do sistema penal é apenas formal. Os interesses das classes dominantes são fortemente protegidos pelo sistema penal, que “imuniza do processo de criminalização comportamentos socialmente danosos típicos dos indivíduos a elas pertencentes [...] e tende a dirigir o processo de criminalização, principalmente, para formas de desvio típicas das classes subalternas.” (BARATTA, 1999, p. 165).

A seletividade do sistema penal opera, portanto, sobre as classes baixas da população, que sofrem com a frágil posição que ocupam no mercado de trabalho e com a escassa providência educacional.

O sistema penal funciona, assim, como meio de manutenção das desigualdades sociais implantadas pelo Estado, principalmente através da conseqüente estigmatização que produz sobre os indivíduos que sofrem com as suas agruras. Nesse sentido, Baratta explica:

[...] a aplicação seletiva das sanções penais estigmatizantes, e especialmente o cárcere, é um momento superestrutural essencial para a manutenção da escala vertical da sociedade. Incidindo negativamente sobretudo no status social dos indivíduos pertencentes aos estratos sociais mais baixos, ela age de modo a impedir sua ascensão social. [...] a punição de certos comportamentos ilegais serve para cobrir um número mais amplo de comportamentos ilegais, que permanecem imunes ao processo de criminalização. (BARATTA, 1999, p. 166). 

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6 A MAXIMIZAÇÃO DO CÁRCERE 

Em conformidade com a hipertrofia do sistema penal, patrocinada pelo Estado, está a maximização do cárcere, a qual funciona como um instrumento de “limpeza social”.  Nesse sentido, o Estado vê na amplitude carcerária uma saída para resolver os conflitos decorrentes das insatisfações em relação a sua ausência no âmbito de políticas públicas sociais.

Além dessa finalidade, o Estado vê na ampliação do sistema carcerário um investimento lucrativo. Nesse sentido, Loic Wacquant explica:

O encarceramento tornou-se assim uma verdadeira indústria- e uma indústria lucrativa. Pois a política do “tudo penal” estimulou o crescimento exponencial do setor das prisões privadas, para o qual as administrações públicas perpetuamente carente de fundos se voltam para melhor rentabilizar os orçamentos consagrados à gestão das populações encarceradas. (WACQUANT, 2003, p. 31).

Desse modo, observa-se que a ascensão do Estado Penal, aliada à falência do setor público, traduz-se na implantação de uma política lucrativa de criminalização da miséria.

Essa medida do Estado de ampliar o confinamento tem por finalidade controlar as classes que não se encaixam no modelo fixado pela sociedade, quais sejam, as classes excluídas pelo próprio Estado, pela sua seletividade e pela sua estigmatização.

Através de um olhar mais crítico acerca do sistema carcerário, percebe-se que ele está totalmente desvinculado de qualquer finalidade educativa e que “antes de ser a resposta da sociedade honesta a uma minoria criminosa [...], o cárcere é, principalmente, o instrumento essencial para a criação de uma população criminosa, recrutada quase exclusivamente nas fileiras do proletariado, separada da sociedade” (BARATTA, 1999, p. 167).

As prisões brasileiras funcionam como verdadeiras “máquinas” de multiplicação da criminalidade. Nos ambientes carcerários, não se distinguem os pequenos infratores dos grandes criminosos e nesse cenário só há lugar para a proliferação da revolta contra o Estado, contra a sociedade excludente e, consequentemente, a produção de mais criminalidade.

Nesse sentido, é minimamente possível que a pena possua função de ressocializar, reeducar, intimidar ou neutralizar. A pena se mostra muito mais associada à função retributiva, pois visa apenas ao castigo do criminoso.

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7 A NECESSÁRIA APROXIMAÇÃO AO ESTADO SOCIAL E AS POSSÍVEIS POLÍTICAS CRIMINAIS DO ESTADO 

Diante do cenário exposto, percebe-se a necessidade de haver uma aproximação ao Estado Social, no sentido de se buscar a máxima concretude democrática possível. Essa concretude democrática significa o pleno exercício da cidadania, a busca por uma máxima aproximação à democracia substancial. Nesse sentido, o Estado deve primar por políticas sociais, como meio de diminuir ou de amenizar as exorbitantes desigualdades sociais, visando a inclusão social, por meio da educação.

Por outro lado, o Estado, enquanto detentor do poder punitivo, enquanto responsável pelo controle social formal, deve primar por políticas criminais que possibilitem ao criminoso uma estadia prisional mais humana, ao respeitar seus direitos humanos, e não restringir o seu foco apenas aos direitos humanos da vítima. O delinqüente precisa ser entendido, não como uma ameaça à harmonia, ao equilíbrio social, mas deve ser visto como produto da exclusão social, propiciada pelo próprio Estado, pela própria sociedade.

Com relação ao aprisionamento dos criminosos, dever-se-ia implantar políticas criminais que possibilitassem uma menor disseminação da criminalidade dentro dos presídios, como, por exemplo, visar à separação dos presos conforme a gravidade de seus crimes. Desse modo, buscar-se-ia uma estabilidade na estadia carcerária.

Outras políticas criminais devem ser discutidas no intuito de que o preso passe a ser visto enquanto ser humano pleno em sua dignidade, que deve ser respeitada, posta acima de qualquer penalidade.

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8 CONCLUSÃO 

Diante do exposto, conclui-se que o Estado democrático brasileiro passa por uma transição do Estado social para o Estado Policial, caracterizado pela maximização do aprisionamento. Nesse sentido, observa-se que, ao buscar uma forte política criminal de encarceramento, o Estado visa disfarçar as conseqüências da sua ausência no âmbito social. Assim, ele transfere, através do seu sistema penal seletivo, a culpa do aumento da criminalidade à má estruturação das baixas classes sociais, punindo, com a “violência legal”, aqueles que sofrem as agruras de uma democracia formal, caracterizada pela violência estrutural e encoberta pelo manto da desigualdade social.

Nesse sentido, observa-se que o sistema carcerário brasileiro funciona de modo a proliferar a criminalidade, posto que não respeita os direitos humanos dos aprisionados e não os compreende como indivíduos plenos em sua dignidade, que deve ser respeitada.

Assim, além de se buscar uma aproximação dos institutos de um real estado social, que garante o pleno exercício da democracia e respeita a dignidade dos indivíduos, enquanto seres humanos, o Estado deve priorizar por políticas criminais que preservem os direitos humanos daqueles que estão sob a sua proteção carcerária, de modo a repreender a disseminação da criminalidade observada nos presídios.

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REFERÊNCIAS 

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 1999.

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Editora Quartier, 2005.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 8. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.

DURKHEIM, Émile. O suicídio: estudo de sociologia. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

GUIMARÃES, Cláudio Alberto Gabriel. Constituição, Ministério Público e direito penal: a defesa do estado democrático no âmbito punitivo. Rio de Janeiro: Revan, 2010.

HOBBES, Thomas. O Leviatã. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 1973.

SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

SCURO NETO, Pedro. Sociologia Geral e Jurídica: introdução à lógica jurídica, instituições do direito, evolução e controle social. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

WEFFORT, Francisco. Os clássicos da política. 13. ed. São Paulo: Editora Ática, 2001.

WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

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Notas

[1]Ver Guayau, (1936, p. 165)

[2]Ver também Baratta, (1999, p. 61)

[3]O estudo das estruturas sociais da anomia, feito por Merton, encontra-se na coletânea intitulada Teoria e estrutura social (Merton, 1970).

[4]Kant expressou suas idéias a respeito desse tema na sua obra “A metafísica dos costumes”.

[5]Hegel apresentou suas idéias a respeito da teoria absoluta da pena na sua obra intitulada “Princípios da Filosofia do Direito”.

[6]Para maior aprofundamento do assunto, ler também a obra “A indústria do controle do crime”, de Nils Christie, que também estuda o sistema de controle penal nos Estados Unidos.